KIO 2022/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2022/16
WYROK
z dnia 8 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 października 2016 r. przez wykonawcę GE Power Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: ENEA
Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach
przy udziale wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny
ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załączników numer: 3 - Wykazu
osób wraz z załącznikami, 4 - Opinii bankowej, 5 – Polisy ubezpieczeniowej, 12
– Listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, 14 – Zakresu
prac powierzonych podwykonawcom, 18 – Szczegółowego harmonogramu i 19
– Formularza cenowego, oferty złożonej przez wykonawcę EthosEnergy Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz wykonawcy GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) zasądza od wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz Zamawiającego: ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w
Kozienicach kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2022/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zamawiającego: ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w
Kozienicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.), (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Modernizację turbozespołów bloków numer 3 i 8”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 lipca 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 135-242870.
Wykonawca GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 24 października 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
oraz zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej
przez tego wykonawcę i w konsekwencji przedwczesne wybranie tej oferty, podczas gdy jej
cena – w ocenie Odwołującego – jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, wezwania wykonawcy EthosEnergy Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, udostępnienie
zainteresowanym wykonawcom następujących załączników do oferty wykonawcy
EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: Załącznika nr 3 - Wykazu osób wraz
załącznikami, Załącznika nr 4 - Opinii bankowej, Załącznika nr 5 - Opłaconej polisy
ubezpieczeniowej, Załącznika nr 12 - Listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, Załącznika nr 14 - Zakresu prac powierzonych podwykonawcom, Załącznika nr
18 - Szczegółowego harmonogramu, Załącznika nr 19 - Formularza cenowego,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania (na
okoliczności wskazane w odwołaniu), zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zaniechanie wezwania wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę
GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawcę GE Power Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 7 listopada 2016 r. wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
sprzeciw.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 25 października 2016 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 26 listopada 2016 r. zgłosił przystąpienie wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizację turbozespołów bloków numer 3 i 8”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - 100 pkt;
2. GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 82,45 pkt.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 13 Najkorzystniejsza oferta, str. 5/.
Zamawiający w dniu 14 października 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14
października 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca GE Power Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 24 października 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z dnia 24 października 2016 r. /.
Pismem z dnia 3 listopada 2016 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 3 listopada
2016 r. /.
Pismem z dnia 7 listopada 2016 r. wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
sprzeciw.
/dokumentacja postępowania: Sprzeciw wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu wobec uwzględnienia odwołania w całości z dnia 7 listopada 2016 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia części oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - jest
zasadny.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Wobec powyższego wedle znowelizowanego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (…). Zatem do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie
później niż w terminie składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy
zastrzegającego taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności
takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie
czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ciężar
wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywają na wykonawcy zastrzegającego takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego, to wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie. Wykonawca EthosEnergy Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu poczynił stosowne zastrzeżenie, jednak nie wykazał
jednocześnie - przy dokonywaniu tej czynności – zasadności tego zastrzeżenia. W ocenie
Izby aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy
samo ogólne odniesienie się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do
konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca
wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że w niniejszym postępowaniu wykonawca
EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie wykazał zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodzić należy się z Odwołującym, że złożone przez
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w tym zakresie wyjaśnienia są
lakoniczne, na wysokim poziomie ogólności, nie wskazują na okoliczności szczególne, które
miałyby decydować o objęciu poszczególnych dokumentów ochroną. Wyjaśnienia te nie
zawierają również żadnych dowodów, które miałyby dowodzić wagi zastrzeżonych
załączników. Jak słusznie zauważył Odwołujący z wyjaśnień tych wynika jedynie to, że
główną podstawą do objęcia ich tajemnicą w postępowaniu jest fakt utajniania ich w ramach
innych postępowań przez tego wykonawcę, co w świetle przepisów ustawy Pzp nie może
stanowić uzasadnienia dla uznania ich za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż
zawierają jedynie potwierdzenie posiadania odpowiednich kompetencji czy doświadczenia
przez konkretne osoby, co nie stanowi informacji o wartości technicznej, technologicznej czy
organizacyjnej samego przedsiębiorcy, który korzysta z tych osób przy realizacji zamówienia,
a ponadto ujawnienie tego rodzaju informacji nie może spowodować szkody dla samego
wykonawcy, np. wskutek „przejęcia” danych pracowników czy współpracowników przez
innego wykonawcę, gdyż jeśli dany przedsiębiorca chce uchronić się przed „przejęciem”
swoich pracowników przez inne podmioty to ma możliwość skorzystania z innych środków
prawnych do tego przeznaczonych tj. za pomocą umowy o zakazie konkurencji po ustaniu
stosunku pracy czy umowy cywilnoprawnej. Wobec powyższego zgodzić należy się z
Odwołującym, że wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w żaden
sposób nie wykazał, że informacje zawarte w złożonej przez niego liście osób stanowią
tajemnicą przedsiębiorstwa i nie można ich uzyskać w inny sposób.
Odnosząc się do Załącznika nr 4 oraz 5 - Opinii bankowej oraz Opłaconej polisy
ubezpieczeniowej - informacje te stanowią zwykłe potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co więcej, podanego
do publicznej wiadomości, tj. posiadania przez niego ubezpieczenia oraz środków
finansowych na odpowiednim poziomie wymaganym przez zamawiającego. Dokumenty te z
istoty swojej zawierają więc pewną informację na temat zdolności ekonomicznej czy sytuacji
finansowej wykonawcy i jego możliwości dokonywania transakcji handlowych, co jednak nie
stanowi informacji wrażliwej, zasługującej na ochronę przed dostępem innych podmiotów. Jej
ujawnienie w żaden sposób nie może przedsiębiorcy zaszkodzić czy pociągnąć za sobą
jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Ponadto, sam fakt złożenia takich dokumentów
przez wykonawcę i brak wykluczenia go z postępowania z uwagi na brak spełniania
warunków w postępowaniu stanowią pośrednio potwierdzenie, że spełnia on postawione
przez zamawiającego warunki, a tym samym dokumenty te zawierają żądaną przez
zamawiającego treść - jawną dla wszystkich. Zatem brak jest podstaw do twierdzenia, że
dokumenty te zawierają na tyle ważne informacje dla przedsiębiorcy, że ich ujawnienie może
wyrządzić mu szkodę, zwłaszcza że samo ich złożenie w postępowaniu sugeruje ich
zawartość. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących powodów zastrzeżenia
opinii bankowej w postępowaniu, EthosEnegry Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazuje
na podpisane przez tego wykonawcę umowy z bankiem. Zauważenia wymaga, że samo
wskazanie zawartych umów bez przywoływania ich treści – jak słusznie zauważył
Odwołujący - nie stanowi żadnej informacji o istotnym znaczeniu gospodarczym. Jasnym jest
bowiem, że przedsiębiorcy zwyczajowo zawierają liczne umowy z bankami, więc ujawnienie
takiej informacji nie może takiemu przedsiębiorcy wyrządzić szkody. Wobec tego sama
informacja o umowach zawartych z bankiem nie uzasadnia objęcia opinii bankowej tajemnicą
a już z pewnością w całości. W udzielonym Zamawiającemu uzasadnieniu co do przyczyn
utajnienia części oferty w zakresie polisy ubezpieczeniowej wykonawca EthosEnergy Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie podniósł żadnych argumentów, które miałyby przemawiać
za uznaniem tego dokumentu za stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa poza wskazaniem,
że czyni to w każdym postępowaniu, co z oczywistych względów, samo w sobie, nie
przemawia za koniecznością ochrony tego dokumentu. Wobec powyższego oczywistym jest,
że ww. wykonawca zastrzegł jako poufne informacje, które nie podlegają ochronie z uwagi
na swoją istotę a szczególności co jest istotne nie podał żadnych argumentów, które
mogłyby przemawiać za uznaniem tych danych za informacje ważne z gospodarczego
punktu widzenia.
W odniesieniu do Załącznika nr 12 - Listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej również należy podzielić pogląd wyrażony przez Odwołującego. Zgodzić należy
się z Odwołującym, że lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej również
nie stanowi informacji chronionej prawnie i nie ma podstaw do jej utajniania w niniejszym
stanie faktycznym. Jak trafnie zauważył Odwołujący dokument ten stanowi jedynie
informację o istniejących pomiędzy danymi podmiotami powiązaniach kapitałowych, które z
istoty swojej nie mają charakteru tajnego. Informacje te można bowiem znaleźć w
powszechnie dostępnych rejestrach handlowych, w których wskazuje się osoby pełniące w
danym podmiocie funkcje zarządzające lub nadzorcze, oraz wspólników danego podmiotu
czy jego właścicieli, co pozwala na ustalenie pewnych powiązań pomiędzy spółkami, które
decydują o przynależności do jednej grupy kapitałowej. Są to dane powszechnie dostępne,
które bez względu na kraj pochodzenia przedsiębiorcy są i muszą być - z istoty swojej-
jawne. EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu uzasadniając zastrzeżenie tej
informacji wskazywał, że stanowi ona jednocześnie listę podmiotów, z którymi ten
wykonawca współpracuje, a jej ujawnienie byłoby porównywalne do ujawnienia listy
kontrahentów wykonawcy. Zgodzić należy się z Odwołującym, że sama lista podmiotów z
grupy kapitałowej nie jest jednocześnie listą kontrahentów i nie wskazuje żadnych
szczegółowych danych ani na temat konkretnych powiązać między przedsiębiorcami, ani
zakresu, w jakim ze sobą współpracują, ani też warunków tej współpracy. Nie powinno więc
ulegać wątpliwości, że sam fakt możliwości współpracy z pewnymi podmiotami nie ma
charakteru informacji o wartości gospodarczej, a w konsekwencji nie może podlegać
utajnieniu.
Co do Załącznika nr 14 oraz Załącznika nr 18 - Zakresu prac powierzonych
podwykonawcom oraz Szczegółowego harmonogramu. Izba również zgodziła się z
Odwołującym, że dokumenty, które wskazują na zakres prac powierzonych podwykonawcom
czy też szczegółowy harmonogram prac nie mają co do zasady cech informacji posiadającej
istotną wartość gospodarczą. Informacja o zakresie prac, jakie mają być powierzone
podwykonawcom sama w sobie nie stanowi potwierdzenia, że dany wykonawca nie jest w
stanie czy nie posiada kompetencji do realizacji danej części zamówienia, a tym samym nie
stanowi informacji mającej znaczenie gospodarcze, techniczne czy technologiczne. Jest to
bowiem informacja mająca walor jedynie w ramach danego przetargu i stanowiąca wyraz
decyzji podjętej przez wykonawcę wyłącznie w jego zakresie. Z samej tej informacji nie
można wyciągać zasadniczo żadnych dalszych wniosków, w tym co do posiadania
określonego doświadczenia przez wykonawcę lub jego braku. Powierzenie realizacji części
zamówienia innemu podmiotowi nie jest bowiem jednoznaczne z brakiem możliwości jej
samodzielnej realizacji, wobec czego sama taka informacja nie ujawnia żadnych informacji
podlegających ochronie. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można także uznać
harmonogramu szczegółowej realizacji przedmiotu zamówienia w ramach postępowania,
gdyż jest to również informacja mająca znaczenie jedynie w danym, określonym
postępowaniu. Jest to odzwierciedlenie wizji wykonawcy dotyczącej realizacji danego
przedmiotu zamówienia, która jest przygotowywana na potrzeby konkretnego projektu i
zasadniczo nie może być powielana czy wielokrotnie wykorzystywana. Wobec tego jej
ujawnienie nie spowoduje żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, tym bardziej
szkody po jego stronie.
Odnosząc się do Załącznika nr 19 — Formularza cenowego zauważyć należy, że
Formularz oferty stanowi cześć oferty, która zawiera cenę za realizację przedmiotu
zamówienia, a wiec takie informacje, które nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust 3 ustawyPzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust 4 Pzp. w tym m.in. informacji
dotyczących ceny. Formularz cenowy zawiera informację o cenach, jakie przedsiębiorca
chce zaoferować w ramach danego, konkretnego postępowania zamawiającemu, co nie jest
informacją o cenie, jaką musi on ponieść za poszczególne elementy czy prace
wyszczególnione w formularzu cenowym. Dlatego też treść formularza cenowego stanowi
jedynie konsekwencję strategii cenowej przyjętej przez wykonawcę na potrzeby danego
postępowania, która nie jest niezmienna oraz jednakowa w każdym przetargu, wobec czego
nie ma charakteru informacji prawnie chronionej. Ponadto jak słusznie zauważył Odwołujący
dane zawarte w formularzu cenowym, który stanowi jednocześnie część umowy w sprawie
zamówienia publicznego będą i tak jawne po jej zawarciu - umowa taka jest bowiem jawna i
podlega udostępnieniu w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego postawionego Zamawiającemu w
przedmiocie zaniechania wezwania wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp –
Izba uznała, że zarzut ten również jest zasadny.
Wartość szacunkowa zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę
8.600.000 zł netto. Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 10.578.000 zł (równą wartości zamówienia
powiększonej o stawkę 23% podatku VAT). Trzech wykonawców: GE Power sp. z o.o.,
EthosEnergy sp. z o.o. oraz Doosan Babcock Energy Polska sp. z o.o. złożyło oferty w
niniejszym postępowaniu. Bezspornym jest również to, że cena brutto oferty wykonawcy
EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wynosiła 6.135.535,20 zł i była o 42%
niższa od przyjętej przez Zamawiającego wartości zamówienia, która powiększona o stawkę
23% VAT wyniosła 10.578.000 zł. Z uwagi, iż różnica pomiędzy wartością zamówienia a
ceną tej oferty przekraczała 30%, to zgodnie z jednoznacznym brzmieniem art. 90 ust. 1
ustawy Pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r.) powstało
podejrzenie, że cena jest rażąco niska, wobec czego Zamawiający zobowiązany był wezwać
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „Jeżeli zamawiający ma
uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. do
złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert” (wyrok z dnia 12 maja 2016 r.,
sygn. akt KIO 638/16). Przepis ten bowiem nie ma charakteru fakultatywnego, lecz nakłada
na zamawiającego bezwarunkowy obowiązek wezwania wykonawcy do udzielenia
stosownych wyjaśnień zawsze, gdy cena jest niższa o 30% od szacunków zamawiającego.
Ponadto w orzecznictwie rozstrzygnięto również spór co do rozumienia przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp., bowiem „przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., w którym rzeczywiście nie
wspomniano o tym, te do wartości zamówienia należy dodać kwotę podatku, nie można
interpretować w sposób zakładający nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad
absurdum). Taki bowiem skutek przyniosłoby bowiem bezkrytyczne przenoszenie siatki
pojęciowej z art. 32 ustawy Pzp i porównywanie wartości całkowicie nieporównywalnych (...)
proponowana wykładnia prowadziłaby do niewszczynania procedury wyjaśniającej, pomimo
istnienia znacznej różnicy, jednakże konsumowanej przez podatek VAT. Sytuacja taka
miałaby miejsce, gdyby porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku
VAT. Wykładnię taką należy odrzucić. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, celem
postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest ustalenie czy cena
oferty jest rażąco niska w "stosunku do przedmiotu zamówienia". Badany jest zatem
stosunek ceny ofertowej do danej dostawy, usługi czy roboty, której opis zamieszczono w
SIWZ i którą wykonawcy mają wykonać za zaoferowaną cenę. Skoro zgodnie z
obowiązującymi przepisami dana dostawa, usługa czy robota obłożona jest podatkiem VAT,
to badanie ceny ofertowej brutto musi odnosić się do szacowanego wynagrodzenia
wykonawcy także obejmującego ten podatek” (wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt
KIO 50015).
Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w petitum odwołania miało istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania –
jednocześnie z zastrzeżeniem ich niewykonania na moment orzekania – Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwania wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załączników numer: 3 - Wykazu osób wraz z
załącznikami, 4 - Opinii bankowej, 5 – Polisy ubezpieczeniowej, 12 – Listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, 14 – Zakresu prac powierzonych
podwykonawcom, 18 – Szczegółowego harmonogramu i 19 – Formularza cenowego, oferty
złożonej przez wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,
3 pkt 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 2, 3 ustawy Pzp Izba w punkcie 1
sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba
orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku,
zaś zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Przystępującego (jako wnoszącego sprzeciw w niniejszej sprawie) na
rzecz Odwołującego oraz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie po 3.600 zł. dla każdej ze stron. Na marginesie wypada tylko dodać,
że Izba orzekła w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, z którego wynika, że strona
wnosząca sprzeciw - w przypadku gdy Izba nie podzieli jej stanowiska - zobowiązana jest
ponieść koszty o których mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia (m. in. dotyczące
wynagrodzenia pełnomocnika) na rzecz Odwołującego lub Zamawiającego. Skoro w
niniejszym przepisie mamy do czynienia z alternatywą łączną, gdzie spójnik „lub” oznacza że
mogą być także jednocześnie spełnione obie przesłanki – t.j. wnoszący sprzeciw poniesie
koszty na rzecz Odwołującego jak i Zamawiającego - zatem uzasadnionym jest zasądzenie
od wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zarówno na rzecz
Odwołującego jak i Zamawiającego po kwocie 3.600 zł dla każdej ze stron.
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 8 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 października 2016 r. przez wykonawcę GE Power Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: ENEA
Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach
przy udziale wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny
ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załączników numer: 3 - Wykazu
osób wraz z załącznikami, 4 - Opinii bankowej, 5 – Polisy ubezpieczeniowej, 12
– Listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, 14 – Zakresu
prac powierzonych podwykonawcom, 18 – Szczegółowego harmonogramu i 19
– Formularza cenowego, oferty złożonej przez wykonawcę EthosEnergy Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz wykonawcy GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) zasądza od wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz Zamawiającego: ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w
Kozienicach kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2022/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zamawiającego: ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w
Kozienicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.), (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Modernizację turbozespołów bloków numer 3 i 8”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 lipca 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 135-242870.
Wykonawca GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 24 października 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
oraz zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej
przez tego wykonawcę i w konsekwencji przedwczesne wybranie tej oferty, podczas gdy jej
cena – w ocenie Odwołującego – jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, wezwania wykonawcy EthosEnergy Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, udostępnienie
zainteresowanym wykonawcom następujących załączników do oferty wykonawcy
EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: Załącznika nr 3 - Wykazu osób wraz
załącznikami, Załącznika nr 4 - Opinii bankowej, Załącznika nr 5 - Opłaconej polisy
ubezpieczeniowej, Załącznika nr 12 - Listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, Załącznika nr 14 - Zakresu prac powierzonych podwykonawcom, Załącznika nr
18 - Szczegółowego harmonogramu, Załącznika nr 19 - Formularza cenowego,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania (na
okoliczności wskazane w odwołaniu), zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zaniechanie wezwania wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę
GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
uwzględniając w całości zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawcę GE Power Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 7 listopada 2016 r. wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
sprzeciw.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 25 października 2016 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 26 listopada 2016 r. zgłosił przystąpienie wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizację turbozespołów bloków numer 3 i 8”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - 100 pkt;
2. GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 82,45 pkt.
/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 13 Najkorzystniejsza oferta, str. 5/.
Zamawiający w dniu 14 października 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14
października 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca GE Power Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 24 października 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z dnia 24 października 2016 r. /.
Pismem z dnia 3 listopada 2016 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie,
uwzględniając odwołanie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 3 listopada
2016 r. /.
Pismem z dnia 7 listopada 2016 r. wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
sprzeciw.
/dokumentacja postępowania: Sprzeciw wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu wobec uwzględnienia odwołania w całości z dnia 7 listopada 2016 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia części oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - jest
zasadny.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Wobec powyższego wedle znowelizowanego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (…). Zatem do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie
później niż w terminie składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy
zastrzegającego taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności
takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie
czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ciężar
wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywają na wykonawcy zastrzegającego takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego, to wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie. Wykonawca EthosEnergy Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu poczynił stosowne zastrzeżenie, jednak nie wykazał
jednocześnie - przy dokonywaniu tej czynności – zasadności tego zastrzeżenia. W ocenie
Izby aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy
samo ogólne odniesienie się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do
konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca
wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że w niniejszym postępowaniu wykonawca
EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie wykazał zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodzić należy się z Odwołującym, że złożone przez
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w tym zakresie wyjaśnienia są
lakoniczne, na wysokim poziomie ogólności, nie wskazują na okoliczności szczególne, które
miałyby decydować o objęciu poszczególnych dokumentów ochroną. Wyjaśnienia te nie
zawierają również żadnych dowodów, które miałyby dowodzić wagi zastrzeżonych
załączników. Jak słusznie zauważył Odwołujący z wyjaśnień tych wynika jedynie to, że
główną podstawą do objęcia ich tajemnicą w postępowaniu jest fakt utajniania ich w ramach
innych postępowań przez tego wykonawcę, co w świetle przepisów ustawy Pzp nie może
stanowić uzasadnienia dla uznania ich za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż
zawierają jedynie potwierdzenie posiadania odpowiednich kompetencji czy doświadczenia
przez konkretne osoby, co nie stanowi informacji o wartości technicznej, technologicznej czy
organizacyjnej samego przedsiębiorcy, który korzysta z tych osób przy realizacji zamówienia,
a ponadto ujawnienie tego rodzaju informacji nie może spowodować szkody dla samego
wykonawcy, np. wskutek „przejęcia” danych pracowników czy współpracowników przez
innego wykonawcę, gdyż jeśli dany przedsiębiorca chce uchronić się przed „przejęciem”
swoich pracowników przez inne podmioty to ma możliwość skorzystania z innych środków
prawnych do tego przeznaczonych tj. za pomocą umowy o zakazie konkurencji po ustaniu
stosunku pracy czy umowy cywilnoprawnej. Wobec powyższego zgodzić należy się z
Odwołującym, że wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w żaden
sposób nie wykazał, że informacje zawarte w złożonej przez niego liście osób stanowią
tajemnicą przedsiębiorstwa i nie można ich uzyskać w inny sposób.
Odnosząc się do Załącznika nr 4 oraz 5 - Opinii bankowej oraz Opłaconej polisy
ubezpieczeniowej - informacje te stanowią zwykłe potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co więcej, podanego
do publicznej wiadomości, tj. posiadania przez niego ubezpieczenia oraz środków
finansowych na odpowiednim poziomie wymaganym przez zamawiającego. Dokumenty te z
istoty swojej zawierają więc pewną informację na temat zdolności ekonomicznej czy sytuacji
finansowej wykonawcy i jego możliwości dokonywania transakcji handlowych, co jednak nie
stanowi informacji wrażliwej, zasługującej na ochronę przed dostępem innych podmiotów. Jej
ujawnienie w żaden sposób nie może przedsiębiorcy zaszkodzić czy pociągnąć za sobą
jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Ponadto, sam fakt złożenia takich dokumentów
przez wykonawcę i brak wykluczenia go z postępowania z uwagi na brak spełniania
warunków w postępowaniu stanowią pośrednio potwierdzenie, że spełnia on postawione
przez zamawiającego warunki, a tym samym dokumenty te zawierają żądaną przez
zamawiającego treść - jawną dla wszystkich. Zatem brak jest podstaw do twierdzenia, że
dokumenty te zawierają na tyle ważne informacje dla przedsiębiorcy, że ich ujawnienie może
wyrządzić mu szkodę, zwłaszcza że samo ich złożenie w postępowaniu sugeruje ich
zawartość. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących powodów zastrzeżenia
opinii bankowej w postępowaniu, EthosEnegry Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazuje
na podpisane przez tego wykonawcę umowy z bankiem. Zauważenia wymaga, że samo
wskazanie zawartych umów bez przywoływania ich treści – jak słusznie zauważył
Odwołujący - nie stanowi żadnej informacji o istotnym znaczeniu gospodarczym. Jasnym jest
bowiem, że przedsiębiorcy zwyczajowo zawierają liczne umowy z bankami, więc ujawnienie
takiej informacji nie może takiemu przedsiębiorcy wyrządzić szkody. Wobec tego sama
informacja o umowach zawartych z bankiem nie uzasadnia objęcia opinii bankowej tajemnicą
a już z pewnością w całości. W udzielonym Zamawiającemu uzasadnieniu co do przyczyn
utajnienia części oferty w zakresie polisy ubezpieczeniowej wykonawca EthosEnergy Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie podniósł żadnych argumentów, które miałyby przemawiać
za uznaniem tego dokumentu za stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa poza wskazaniem,
że czyni to w każdym postępowaniu, co z oczywistych względów, samo w sobie, nie
przemawia za koniecznością ochrony tego dokumentu. Wobec powyższego oczywistym jest,
że ww. wykonawca zastrzegł jako poufne informacje, które nie podlegają ochronie z uwagi
na swoją istotę a szczególności co jest istotne nie podał żadnych argumentów, które
mogłyby przemawiać za uznaniem tych danych za informacje ważne z gospodarczego
punktu widzenia.
W odniesieniu do Załącznika nr 12 - Listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej również należy podzielić pogląd wyrażony przez Odwołującego. Zgodzić należy
się z Odwołującym, że lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej również
nie stanowi informacji chronionej prawnie i nie ma podstaw do jej utajniania w niniejszym
stanie faktycznym. Jak trafnie zauważył Odwołujący dokument ten stanowi jedynie
informację o istniejących pomiędzy danymi podmiotami powiązaniach kapitałowych, które z
istoty swojej nie mają charakteru tajnego. Informacje te można bowiem znaleźć w
powszechnie dostępnych rejestrach handlowych, w których wskazuje się osoby pełniące w
danym podmiocie funkcje zarządzające lub nadzorcze, oraz wspólników danego podmiotu
czy jego właścicieli, co pozwala na ustalenie pewnych powiązań pomiędzy spółkami, które
decydują o przynależności do jednej grupy kapitałowej. Są to dane powszechnie dostępne,
które bez względu na kraj pochodzenia przedsiębiorcy są i muszą być - z istoty swojej-
jawne. EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu uzasadniając zastrzeżenie tej
informacji wskazywał, że stanowi ona jednocześnie listę podmiotów, z którymi ten
wykonawca współpracuje, a jej ujawnienie byłoby porównywalne do ujawnienia listy
kontrahentów wykonawcy. Zgodzić należy się z Odwołującym, że sama lista podmiotów z
grupy kapitałowej nie jest jednocześnie listą kontrahentów i nie wskazuje żadnych
szczegółowych danych ani na temat konkretnych powiązać między przedsiębiorcami, ani
zakresu, w jakim ze sobą współpracują, ani też warunków tej współpracy. Nie powinno więc
ulegać wątpliwości, że sam fakt możliwości współpracy z pewnymi podmiotami nie ma
charakteru informacji o wartości gospodarczej, a w konsekwencji nie może podlegać
utajnieniu.
Co do Załącznika nr 14 oraz Załącznika nr 18 - Zakresu prac powierzonych
podwykonawcom oraz Szczegółowego harmonogramu. Izba również zgodziła się z
Odwołującym, że dokumenty, które wskazują na zakres prac powierzonych podwykonawcom
czy też szczegółowy harmonogram prac nie mają co do zasady cech informacji posiadającej
istotną wartość gospodarczą. Informacja o zakresie prac, jakie mają być powierzone
podwykonawcom sama w sobie nie stanowi potwierdzenia, że dany wykonawca nie jest w
stanie czy nie posiada kompetencji do realizacji danej części zamówienia, a tym samym nie
stanowi informacji mającej znaczenie gospodarcze, techniczne czy technologiczne. Jest to
bowiem informacja mająca walor jedynie w ramach danego przetargu i stanowiąca wyraz
decyzji podjętej przez wykonawcę wyłącznie w jego zakresie. Z samej tej informacji nie
można wyciągać zasadniczo żadnych dalszych wniosków, w tym co do posiadania
określonego doświadczenia przez wykonawcę lub jego braku. Powierzenie realizacji części
zamówienia innemu podmiotowi nie jest bowiem jednoznaczne z brakiem możliwości jej
samodzielnej realizacji, wobec czego sama taka informacja nie ujawnia żadnych informacji
podlegających ochronie. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można także uznać
harmonogramu szczegółowej realizacji przedmiotu zamówienia w ramach postępowania,
gdyż jest to również informacja mająca znaczenie jedynie w danym, określonym
postępowaniu. Jest to odzwierciedlenie wizji wykonawcy dotyczącej realizacji danego
przedmiotu zamówienia, która jest przygotowywana na potrzeby konkretnego projektu i
zasadniczo nie może być powielana czy wielokrotnie wykorzystywana. Wobec tego jej
ujawnienie nie spowoduje żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, tym bardziej
szkody po jego stronie.
Odnosząc się do Załącznika nr 19 — Formularza cenowego zauważyć należy, że
Formularz oferty stanowi cześć oferty, która zawiera cenę za realizację przedmiotu
zamówienia, a wiec takie informacje, które nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust 3 ustawyPzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust 4 Pzp. w tym m.in. informacji
dotyczących ceny. Formularz cenowy zawiera informację o cenach, jakie przedsiębiorca
chce zaoferować w ramach danego, konkretnego postępowania zamawiającemu, co nie jest
informacją o cenie, jaką musi on ponieść za poszczególne elementy czy prace
wyszczególnione w formularzu cenowym. Dlatego też treść formularza cenowego stanowi
jedynie konsekwencję strategii cenowej przyjętej przez wykonawcę na potrzeby danego
postępowania, która nie jest niezmienna oraz jednakowa w każdym przetargu, wobec czego
nie ma charakteru informacji prawnie chronionej. Ponadto jak słusznie zauważył Odwołujący
dane zawarte w formularzu cenowym, który stanowi jednocześnie część umowy w sprawie
zamówienia publicznego będą i tak jawne po jej zawarciu - umowa taka jest bowiem jawna i
podlega udostępnieniu w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego postawionego Zamawiającemu w
przedmiocie zaniechania wezwania wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp –
Izba uznała, że zarzut ten również jest zasadny.
Wartość szacunkowa zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę
8.600.000 zł netto. Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 10.578.000 zł (równą wartości zamówienia
powiększonej o stawkę 23% podatku VAT). Trzech wykonawców: GE Power sp. z o.o.,
EthosEnergy sp. z o.o. oraz Doosan Babcock Energy Polska sp. z o.o. złożyło oferty w
niniejszym postępowaniu. Bezspornym jest również to, że cena brutto oferty wykonawcy
EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wynosiła 6.135.535,20 zł i była o 42%
niższa od przyjętej przez Zamawiającego wartości zamówienia, która powiększona o stawkę
23% VAT wyniosła 10.578.000 zł. Z uwagi, iż różnica pomiędzy wartością zamówienia a
ceną tej oferty przekraczała 30%, to zgodnie z jednoznacznym brzmieniem art. 90 ust. 1
ustawy Pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r.) powstało
podejrzenie, że cena jest rażąco niska, wobec czego Zamawiający zobowiązany był wezwać
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „Jeżeli zamawiający ma
uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. do
złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert” (wyrok z dnia 12 maja 2016 r.,
sygn. akt KIO 638/16). Przepis ten bowiem nie ma charakteru fakultatywnego, lecz nakłada
na zamawiającego bezwarunkowy obowiązek wezwania wykonawcy do udzielenia
stosownych wyjaśnień zawsze, gdy cena jest niższa o 30% od szacunków zamawiającego.
Ponadto w orzecznictwie rozstrzygnięto również spór co do rozumienia przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp., bowiem „przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., w którym rzeczywiście nie
wspomniano o tym, te do wartości zamówienia należy dodać kwotę podatku, nie można
interpretować w sposób zakładający nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad
absurdum). Taki bowiem skutek przyniosłoby bowiem bezkrytyczne przenoszenie siatki
pojęciowej z art. 32 ustawy Pzp i porównywanie wartości całkowicie nieporównywalnych (...)
proponowana wykładnia prowadziłaby do niewszczynania procedury wyjaśniającej, pomimo
istnienia znacznej różnicy, jednakże konsumowanej przez podatek VAT. Sytuacja taka
miałaby miejsce, gdyby porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku
VAT. Wykładnię taką należy odrzucić. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, celem
postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest ustalenie czy cena
oferty jest rażąco niska w "stosunku do przedmiotu zamówienia". Badany jest zatem
stosunek ceny ofertowej do danej dostawy, usługi czy roboty, której opis zamieszczono w
SIWZ i którą wykonawcy mają wykonać za zaoferowaną cenę. Skoro zgodnie z
obowiązującymi przepisami dana dostawa, usługa czy robota obłożona jest podatkiem VAT,
to badanie ceny ofertowej brutto musi odnosić się do szacowanego wynagrodzenia
wykonawcy także obejmującego ten podatek” (wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt
KIO 50015).
Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w petitum odwołania miało istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania –
jednocześnie z zastrzeżeniem ich niewykonania na moment orzekania – Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwania wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załączników numer: 3 - Wykazu osób wraz z
załącznikami, 4 - Opinii bankowej, 5 – Polisy ubezpieczeniowej, 12 – Listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, 14 – Zakresu prac powierzonych
podwykonawcom, 18 – Szczegółowego harmonogramu i 19 – Formularza cenowego, oferty
złożonej przez wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,
3 pkt 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 2, 3 ustawy Pzp Izba w punkcie 1
sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba
orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku,
zaś zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Przystępującego (jako wnoszącego sprzeciw w niniejszej sprawie) na
rzecz Odwołującego oraz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie po 3.600 zł. dla każdej ze stron. Na marginesie wypada tylko dodać,
że Izba orzekła w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, z którego wynika, że strona
wnosząca sprzeciw - w przypadku gdy Izba nie podzieli jej stanowiska - zobowiązana jest
ponieść koszty o których mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia (m. in. dotyczące
wynagrodzenia pełnomocnika) na rzecz Odwołującego lub Zamawiającego. Skoro w
niniejszym przepisie mamy do czynienia z alternatywą łączną, gdzie spójnik „lub” oznacza że
mogą być także jednocześnie spełnione obie przesłanki – t.j. wnoszący sprzeciw poniesie
koszty na rzecz Odwołującego jak i Zamawiającego - zatem uzasadnionym jest zasądzenie
od wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zarówno na rzecz
Odwołującego jak i Zamawiającego po kwocie 3.600 zł dla każdej ze stron.
Przewodniczący:
…………………….