KIO 2026/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1484/10 KIO 1599/16 KIO 1674/16 KIO 1696/16 KIO 1750/16 KIO/UZP 1567/09 KIO/UZP 218/08 KIO/UZP 883/08 KIO/UZP 907/09 KIO/UZP 915/09 UZP/ZO/0-102/05 UZP/ZO/0-1428/06 UZP/ZO/0-2424/06 UZP/ZO/0-4/06 UZP/ZO/0-423/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2026/16
POSTANOWIENIE
z dnia 8 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Emil Kuriata
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udział stron w dniu 8 listopada 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24
października 2016 r. przez P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„COPY.NET.PL P. S.”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Radomiu,
przy udziale:
• Technet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
• CEZAR C. M. i P. G. spółka jawna z siedzibą w Radomiu, zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „COPY.NET.PL P. S.” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „COPY.NET.PL P. S.”
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Sygn. akt: KIO 2026/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Radomiu, prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa urządzeń drukujących dla potrzeb
jednostek Policji garnizonu mazowieckiego”.
W dniu 24 października 2016 r., działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, P. S.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „COPY.NET.PL P. S.”, wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności i zaniechań Zamawiającego
podjętych w ww. postępowaniu, polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Technet Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu
(dalej jako „Technet”) w zadaniu nr 1 i nr 2 oraz wyborze oferty tego wykonawcy w
tych zadaniach jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. j. z siedzibą w
Radomiu (dalej jako „Cezar”) w zadaniu nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TECHNET - pomimo
tego, iż treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TECHNET i oferty
CEZAR - pomimo tego, iż treść złożonej oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny
lub kosztu;
3. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opis przedmiotu w sposób niejednoznaczny i w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej
przez TECHNET w zadaniu nr 1 i nr 2,
3. odrzucenia oferty złożonej przez CEZAR w zadaniu nr 2
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
„I. Dnia 19.10.2016r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Z przedmiotowego pisma wynika, iż jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu w zadaniu nr 1 i nr 2 wybrana została oferta TECHNET. Zamawiający ocenił
również i sklasyfikował oferty pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY ZE WZGLĘDU NA NARUSZENIE ART. 89 UST. 1
PKT. 2 i ART. 89 UST. 1 PKT 6 PZP
1. Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie wskazuje się, iż „Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany -przedmiot dostawy
bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonaniu
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego."
(wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1567/09 i wskazane tam
orzecznictwo, wyroki z 26 marca 2008r., sygn. akt KIO/UZP 218/08; 1 lutego 2005r. sygn. akt
UZP/ZO/0-102/05, z dnia 14 marca 2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-423/05, z dnia 18 stycznia
2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-4/06, z 28 lipca 2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1428/06, z dnia 5
września 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2424/06.).
W doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2009)
podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie, proponowanego
przedmiotu zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień
Publicznych z dnia 2010-07-30 w sprawie o sygn. akt KIO 1484/10 wskazano: "Treść SIWZ
to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań
Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego" (por. wyrok KIO z dnia 8
września 2008 r. sygn.. akt KIO/UZP 883/08)."
Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Czynność dokonania opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności
dokonywanych przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tej przyczyny przepisy ustawy wyznaczają sposób dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego
jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wiec taki, który zapewnia, że
wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co
jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty ’i obliczenie ceny, z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu
należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty". (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych, wyd. WoltersKluwers).
WYMAGANIA ZAWARTE W SIWZ W ODNIESIENIU DO OFERT POSZCZEGÓLNYCH
WYKONAWCÓW
Oferta TECHNET
1. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zgodnie z zapisami w zał. nr
5 i 6 żądał zaoferowania dostarczenia materiałów eksploatacyjnych polecanych przez
producenta oferowanego sprzętu.
Dostarczane materiały muszą być:
- wolne od wad fizycznych i prawnych;
- fabrycznie nowe, pełnowartościowe, nieregenerowane, nieprefabrykowane, wolne od
wad technicznych, a także pochodzące z bieżącej produkcji i wytworzone seryjnie w
cyklu produkcyjnym;
- oryginalnie zapakowane, oznakowane etykietą producenta i symbolem pozwalającym
na identyfikację ich parametrów.
2. Zamawiający wymagał w załącznikach 5A i 6A do wyliczenia kosztów eksploatacji, w
których należało uwzględnić wszystkie materiały eksploatacyjne (dla jednego urządzenia)
Odwołujący wnosi, że oferta Technet nie spełnia postawionych wymagań oraz zawiera błędy
w wyliczeniu ceny lub kosztu. Wykonawca Technet w swojej ofercie zaoferował:
1. w zad. 1 toner - zamiennik Asarto o symbolu AS-LX106R02306 (niezgodne z
zapisami siwz i odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego w dniu
21.09.2016r)
2. w zad. 2 toner - zamiennik UNI-1 o symbolu X-106R02312 (niezgodne z zapisami
siwz i odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 21.09.2016r)
3. W załącznikach 5A i 6A - Tabela A, do wyliczenia kosztów eksploatacji, w których
należało uwzględnić wszystkie materiały eksploatacyjne (dla jednego urządzenia),
w przypadku tonera - toner o podwyższonej wydajności firma Technet wpisała
tylko tonery, w dodatku w ilości ułamkowej (9,09), co nie jest realnym kosztem jaki
miałby ponieść Zamawiający. Zamawiający by zagwarantować wydruk 100 000
stron powinien zabezpieczyć 10 szt. tonerów, co powoduje wzrost kosztu jaki
poniesie.
Wykonawca Technet pominął w kosztach eksploatacji następujące materiały eksploatacyjne:
- fuser - wydajności 90 000 str.
- rolki poboru - 60 000 str.
- rolka separująca - 60 000 str.
4. Zaoferowany toner nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, nie zaspokaja oczekiwań i interesów Zamawiającego.
5. Zdaniem Odwołującego oferta TECHNET nie spełnia wymogu opisanego przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu.
W tabeli A zał. 5A i 6A Wykonawca TECHNET wpisuje części ułamkowe liczby sztuk
materiałów eksploatacyjnych, które Zamawiający powinien zabezpieczyć w zakładanej
średniej liczbie wydruków (100 000) w okresie gwarancji.
Po pierwsze, podana ilość sztuk jest nierealna do zrealizowania, gdyż żaden materiał nie
występuj w części ułamkowej.
Po drugie ilość sztuk 9,09 nie zabezpiecza wydrukowania żądanej ilości 100 000 wydruków.
Toner o pojemności 11 000 x 9,09 sztuk = 99 900 wydruków.
W załącznikach 5A - Tabela B Technet wpisał śr. zużycie energii (kWh/tydzień) 1,0005
natomiast na stronie: http://www.eu-
energystar.org/database/Show.php?type=printer&group=imaging&brands%5B%5D=Xerox
śr. zużycie energii (kWh/tydzień) wynosi 2,0
[…]
W załącznikach 5A - Tabela B Technet wpisał śr. zużycie energii (kWh/tydzień) 1,25925
natomiast na stronie: http://www.eu-
energystar.org/database/Show.php?type=mfd&group=imaging&brands%5B%5D=Xerox śr.
zużycie energii (kWh/tydzień) wynosi 2,4
[…]
W związku z powyższym oferta Wykonawcy Technet podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji...." oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu".
6. W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie sformułował treść oferty w
zakresie stawianych wymagań, jasna jest również treść oferty w zakresie oferowanego
tonera, potwierdzona treścią odpowiedzi na pytania wykonawców, opublikowanych
21.09.2016r.
II. Oferta CEZAR'
Zdaniem Odwołującego oferta Cezar zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu na
podstawie art. 89 ust. pkt. 6 ustawy Pzp.
Wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. J. przygotował ofertę w sposób nierzetelny, oferując
powyższy toner w cenie netto: 127,00 zł w przypadku gdy wartość rynkowa tego produktu to:
950,69 zł brutto (http://pl.lexmark-
shop.eu/product info.php/info/p4008 502X-Kaseta-z-tonerem-zwrotna—10-000-stron-.html)
Wykonawca CEZAR oferuje zatem toner za 17% ceny rynkowej. Kryteria oceny, na
podstawie, których Zamawiający przyznaje punkty doprowadziły do tego, że ww. Wykonawca
prawdopodobnie przeniósł część kosztów związanych z zakupem tonerów w cenę urządzeń.
Takie działanie miało na celu uzyskanie najlepszej pozycji punktowej i realizację
zamówienia.
Niestety przygotowana w ten sposób oferta nie jest rzetelna i wprowadza Zamawiającego w
błąd. Zaoferowana przez Wykonawcę CEZAR cena tonera nie odzwierciedla rzeczywistego
kosztu jaki miałby ponieść Zamawiający, by zabezpieczyć materiały eksploatacyjne na 100
000 wydruków.
Mając na uwadze wyjaśnienia Wykonawcy CEZAR, zawierające informację o opłacalności
na poziomie 10% procent, dodatkowo poddaję do zastanowienia się nad powodem
rozbieżności w cenach materiałów eksploatacyjnych w ofercie a na wolnym rynku.
Podsumowując Odwołujący wskazuje, co następuje:
Wszystkie wyżej wymienione tezy skutkują koniecznością uznania złożonej w postępowaniu
oferty Wykonawcy TECHNET, za ofertę której „treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3", a zatem skutkują
koniecznością odrzucenia przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz
ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu - art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ponownie wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 ustawy,
„Zamawiający odrzuca ofertę (...)" wynika z powyższego, iż czynność odrzucenia oferty w
przypadku, gdy istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od uznania
Zamawiającego, lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty
wynika wprost z przepisu ustawy Pzp. W tej kwestii wypowiedział się skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 3 sierpnia
2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 907/09, KIO/UZP 915/09: „Zamawiający na każdym
etapie badania oferty - bez względu, czy jest to ocena składanych w postępowaniu
oświadczeń i dokumentów (w zakresie przedmiotu zamówienia - ocena przedmiotowa), czy
też jest to ocena oferowanego rozwiązania na etapie przeprowadzania testów - ma
możliwość i wręcz obowiązek w przypadku powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących możliwość zastosowania przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp., do odrzucenia oferty
wykonawcy, który takiemu przepisowi podlega".'
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podnosi, iż w przedmiotowej sytuacji z uwagi na
faktyczną niezgodność oferty złożonej w Postępowaniu przez wskazanego w odwołaniu
Wykonawcę, Zamawiający powinien działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odrzucić ofertę, jako niezgodną z treścią SIWZ.”
Uwzględniając treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść odwołania oraz
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, co następuje.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, co jest pomiędzy
stronami bezsporne.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
310308 w dniu 19.09.2016 r.
Zarzuty odwołania dotyczyły zaniechania odrzucenia ofert Technet Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu w częściach nr 1 i 2 zamówienia oraz CEZAR C. M. i P. G.
S.j. z siedzibą w Radomiu w części nr 2 zamówienia, i tylko z tego względu kwestionowano
prawidłowość wyboru oferty Technet w częściach nr 1 i 2 zamówienia.
Żadnych konkretnych zarzutów względem postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w odwołaniu nie sformułowano, tj. nie podano, które postanowienia
SIWZ i w jaki sposób miały być niezgodne z powołanymi przepisami. Wskazano natomiast
tego typu zarzut w petitum odwołania oraz w uzasadnieniu odwołania poczyniono ogólne
rozważania na temat wagi prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia dla prawidłowości
całego postępowania.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.
2 ustawy.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane
odwołanie nie dotyczy żadnego z typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2
Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje
wykładnia przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt
6, który stanowi, iż odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru
najkorzystniejszej oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze
dotyczącym następującej kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty możliwe jest również kwestionowanie zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne – rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Dla przykładu można tu
wskazać postanowienia Izby: z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września
2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września
2016 r. sygn. akt KIO 1750/16.
Skład orzekający Izby zgadza się w pełni ze stanowiskiem wyrażanym w powyższych
orzeczeniach Izby.
Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż
przepis art. 180 ust. 2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady,
według której poniżej tzw. progów unijnych środki ochrony prawnej w postaci odwołań do
Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji
zakresu zaskarżenia konstrukcja: „odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:”.
Natomiast zgodnie z ustaloną i powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni, wyjątki nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru
najkorzystniejszej oferty nie powinno być wykładane rozszerzająco i rozciągane na
czynności, których literalnie nie dotyczy.
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i sformułowania
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa
tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór
oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka Polskiego
PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast
przypisywanie, iż na wybór najkorzystniejszej oferty składają się również jakieś czynności
uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego ustalenia
kręgu ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje oparcia w samym
językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów
interpretacyjnych.
Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania
wyboru sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie jest
najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w rozumieniu art. 2 pkt 5
Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie
definiuje bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale
tym pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie
składają się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np.
normy dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych
– art. 83), uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy
przechowywania ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia… etc.
Ponadto szereg czynności, które Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które
mają składać się na dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w
sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej
kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia
dodatkowo fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia
nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że
właśnie z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona znacznym ryzykiem
naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony
prawnej jest uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle pozostałych
czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach
art. 180 ust. 2 ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
domniemania racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia
odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając
wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani
zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty
odwołującego. A contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec
zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia
innego wykonawcy z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są
nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty,
wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i
4 Pzp. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z
zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec
odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z
tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując
(pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie nieprawidłowy i
możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie odrzucona
zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia tej
okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia
na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny ustawodawca
posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach
zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie
poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest
dokonywany, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej i wpływały na ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia
rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska,
że wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał,
od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie
postępowania. Żadne inne czynności czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza
nierzutujące na ważność umowy w sprawie zamówienia, nie wydają się tu szczególnie
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w postępowaniach nadprogowych – tym samym
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc
powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5,
przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku
innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180
ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie
zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina
o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.
Dodać w tym zakresie można, iż czynności lub zaniechania zamawiającego
podejmowane lub niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności
związanych z przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w
postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu
przetargowego jest czynnością niepodzielną i „ontycznie” jednorodną. Tym samym
jakikolwiek brak czy pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących
przepisów w zakresie określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie
bezpośrednią wadą określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie
zaniechaniem jakiejś odrębnej i uprzedniej czynności, do której zamawiający był
zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180 ust. 2 dotyczy jedynie czynności, a
nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2
art. 180 ustawy i możliwości zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów
przetargowych.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej
w postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń i
wykluczeni wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby podnieść kwestię możliwości jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie
została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed
ofertą odwołującego – co zresztą ma miejsce w zadaniu nr 2 w przedmiotowym
postępowaniu, i której zaniechanie odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania.
Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony
prawnej i różnicowania możliwości korzystania z odwołania ze względu na kwalifikację
wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę
od uznania za najkorzystniejszą, obarczone są według niego wadami przesądzającymi o
konieczności ich odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do
konsekwencji jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje
prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór
oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego
ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w
postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i
ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, iż rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie
postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów
dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z
postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie
mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia
zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie
odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka
wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej
progów unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność
czynności zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie
zmieniły się właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia
odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle
w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie
dotyczące np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert
wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj.
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości
wyboru ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z
postępowania. Jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi
do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności i
związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
również wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas
uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie
katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli
zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności
umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle
utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac
legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie
otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede
wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia
w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez
Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców, co do możliwości
jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy
oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych
zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej
wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym i
zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z
systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu
odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Natomiast żadnych nadających się do rozpoznania zarzutów odnoszących się do
opisu przedmiotu zamówienia, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy, w treści
odwołania nie sformułowano.
Ponadto odwołanie w tym zakresie i tak podlegałoby odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp – jako dotyczące treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
POSTANOWIENIE
z dnia 8 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Emil Kuriata
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udział stron w dniu 8 listopada 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24
października 2016 r. przez P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„COPY.NET.PL P. S.”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Radomiu,
przy udziale:
• Technet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
• CEZAR C. M. i P. G. spółka jawna z siedzibą w Radomiu, zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „COPY.NET.PL P. S.” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „COPY.NET.PL P. S.”
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Sygn. akt: KIO 2026/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Radomiu, prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa urządzeń drukujących dla potrzeb
jednostek Policji garnizonu mazowieckiego”.
W dniu 24 października 2016 r., działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, P. S.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „COPY.NET.PL P. S.”, wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności i zaniechań Zamawiającego
podjętych w ww. postępowaniu, polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Technet Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu
(dalej jako „Technet”) w zadaniu nr 1 i nr 2 oraz wyborze oferty tego wykonawcy w
tych zadaniach jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. j. z siedzibą w
Radomiu (dalej jako „Cezar”) w zadaniu nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TECHNET - pomimo
tego, iż treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TECHNET i oferty
CEZAR - pomimo tego, iż treść złożonej oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny
lub kosztu;
3. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opis przedmiotu w sposób niejednoznaczny i w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej
przez TECHNET w zadaniu nr 1 i nr 2,
3. odrzucenia oferty złożonej przez CEZAR w zadaniu nr 2
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
„I. Dnia 19.10.2016r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Z przedmiotowego pisma wynika, iż jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu w zadaniu nr 1 i nr 2 wybrana została oferta TECHNET. Zamawiający ocenił
również i sklasyfikował oferty pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY ZE WZGLĘDU NA NARUSZENIE ART. 89 UST. 1
PKT. 2 i ART. 89 UST. 1 PKT 6 PZP
1. Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie wskazuje się, iż „Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany -przedmiot dostawy
bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonaniu
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego."
(wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1567/09 i wskazane tam
orzecznictwo, wyroki z 26 marca 2008r., sygn. akt KIO/UZP 218/08; 1 lutego 2005r. sygn. akt
UZP/ZO/0-102/05, z dnia 14 marca 2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-423/05, z dnia 18 stycznia
2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-4/06, z 28 lipca 2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1428/06, z dnia 5
września 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2424/06.).
W doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2009)
podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie, proponowanego
przedmiotu zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień
Publicznych z dnia 2010-07-30 w sprawie o sygn. akt KIO 1484/10 wskazano: "Treść SIWZ
to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań
Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego" (por. wyrok KIO z dnia 8
września 2008 r. sygn.. akt KIO/UZP 883/08)."
Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Czynność dokonania opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności
dokonywanych przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tej przyczyny przepisy ustawy wyznaczają sposób dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego
jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wiec taki, który zapewnia, że
wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co
jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty ’i obliczenie ceny, z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu
należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty". (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych, wyd. WoltersKluwers).
WYMAGANIA ZAWARTE W SIWZ W ODNIESIENIU DO OFERT POSZCZEGÓLNYCH
WYKONAWCÓW
Oferta TECHNET
1. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zgodnie z zapisami w zał. nr
5 i 6 żądał zaoferowania dostarczenia materiałów eksploatacyjnych polecanych przez
producenta oferowanego sprzętu.
Dostarczane materiały muszą być:
- wolne od wad fizycznych i prawnych;
- fabrycznie nowe, pełnowartościowe, nieregenerowane, nieprefabrykowane, wolne od
wad technicznych, a także pochodzące z bieżącej produkcji i wytworzone seryjnie w
cyklu produkcyjnym;
- oryginalnie zapakowane, oznakowane etykietą producenta i symbolem pozwalającym
na identyfikację ich parametrów.
2. Zamawiający wymagał w załącznikach 5A i 6A do wyliczenia kosztów eksploatacji, w
których należało uwzględnić wszystkie materiały eksploatacyjne (dla jednego urządzenia)
Odwołujący wnosi, że oferta Technet nie spełnia postawionych wymagań oraz zawiera błędy
w wyliczeniu ceny lub kosztu. Wykonawca Technet w swojej ofercie zaoferował:
1. w zad. 1 toner - zamiennik Asarto o symbolu AS-LX106R02306 (niezgodne z
zapisami siwz i odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego w dniu
21.09.2016r)
2. w zad. 2 toner - zamiennik UNI-1 o symbolu X-106R02312 (niezgodne z zapisami
siwz i odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 21.09.2016r)
3. W załącznikach 5A i 6A - Tabela A, do wyliczenia kosztów eksploatacji, w których
należało uwzględnić wszystkie materiały eksploatacyjne (dla jednego urządzenia),
w przypadku tonera - toner o podwyższonej wydajności firma Technet wpisała
tylko tonery, w dodatku w ilości ułamkowej (9,09), co nie jest realnym kosztem jaki
miałby ponieść Zamawiający. Zamawiający by zagwarantować wydruk 100 000
stron powinien zabezpieczyć 10 szt. tonerów, co powoduje wzrost kosztu jaki
poniesie.
Wykonawca Technet pominął w kosztach eksploatacji następujące materiały eksploatacyjne:
- fuser - wydajności 90 000 str.
- rolki poboru - 60 000 str.
- rolka separująca - 60 000 str.
4. Zaoferowany toner nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, nie zaspokaja oczekiwań i interesów Zamawiającego.
5. Zdaniem Odwołującego oferta TECHNET nie spełnia wymogu opisanego przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu.
W tabeli A zał. 5A i 6A Wykonawca TECHNET wpisuje części ułamkowe liczby sztuk
materiałów eksploatacyjnych, które Zamawiający powinien zabezpieczyć w zakładanej
średniej liczbie wydruków (100 000) w okresie gwarancji.
Po pierwsze, podana ilość sztuk jest nierealna do zrealizowania, gdyż żaden materiał nie
występuj w części ułamkowej.
Po drugie ilość sztuk 9,09 nie zabezpiecza wydrukowania żądanej ilości 100 000 wydruków.
Toner o pojemności 11 000 x 9,09 sztuk = 99 900 wydruków.
W załącznikach 5A - Tabela B Technet wpisał śr. zużycie energii (kWh/tydzień) 1,0005
natomiast na stronie: http://www.eu-
energystar.org/database/Show.php?type=printer&group=imaging&brands%5B%5D=Xerox
śr. zużycie energii (kWh/tydzień) wynosi 2,0
[…]
W załącznikach 5A - Tabela B Technet wpisał śr. zużycie energii (kWh/tydzień) 1,25925
natomiast na stronie: http://www.eu-
energystar.org/database/Show.php?type=mfd&group=imaging&brands%5B%5D=Xerox śr.
zużycie energii (kWh/tydzień) wynosi 2,4
[…]
W związku z powyższym oferta Wykonawcy Technet podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji...." oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu".
6. W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie sformułował treść oferty w
zakresie stawianych wymagań, jasna jest również treść oferty w zakresie oferowanego
tonera, potwierdzona treścią odpowiedzi na pytania wykonawców, opublikowanych
21.09.2016r.
II. Oferta CEZAR'
Zdaniem Odwołującego oferta Cezar zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu na
podstawie art. 89 ust. pkt. 6 ustawy Pzp.
Wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. J. przygotował ofertę w sposób nierzetelny, oferując
powyższy toner w cenie netto: 127,00 zł w przypadku gdy wartość rynkowa tego produktu to:
950,69 zł brutto (http://pl.lexmark-
shop.eu/product info.php/info/p4008 502X-Kaseta-z-tonerem-zwrotna—10-000-stron-.html)
Wykonawca CEZAR oferuje zatem toner za 17% ceny rynkowej. Kryteria oceny, na
podstawie, których Zamawiający przyznaje punkty doprowadziły do tego, że ww. Wykonawca
prawdopodobnie przeniósł część kosztów związanych z zakupem tonerów w cenę urządzeń.
Takie działanie miało na celu uzyskanie najlepszej pozycji punktowej i realizację
zamówienia.
Niestety przygotowana w ten sposób oferta nie jest rzetelna i wprowadza Zamawiającego w
błąd. Zaoferowana przez Wykonawcę CEZAR cena tonera nie odzwierciedla rzeczywistego
kosztu jaki miałby ponieść Zamawiający, by zabezpieczyć materiały eksploatacyjne na 100
000 wydruków.
Mając na uwadze wyjaśnienia Wykonawcy CEZAR, zawierające informację o opłacalności
na poziomie 10% procent, dodatkowo poddaję do zastanowienia się nad powodem
rozbieżności w cenach materiałów eksploatacyjnych w ofercie a na wolnym rynku.
Podsumowując Odwołujący wskazuje, co następuje:
Wszystkie wyżej wymienione tezy skutkują koniecznością uznania złożonej w postępowaniu
oferty Wykonawcy TECHNET, za ofertę której „treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3", a zatem skutkują
koniecznością odrzucenia przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz
ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu - art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ponownie wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 ustawy,
„Zamawiający odrzuca ofertę (...)" wynika z powyższego, iż czynność odrzucenia oferty w
przypadku, gdy istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od uznania
Zamawiającego, lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty
wynika wprost z przepisu ustawy Pzp. W tej kwestii wypowiedział się skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 3 sierpnia
2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 907/09, KIO/UZP 915/09: „Zamawiający na każdym
etapie badania oferty - bez względu, czy jest to ocena składanych w postępowaniu
oświadczeń i dokumentów (w zakresie przedmiotu zamówienia - ocena przedmiotowa), czy
też jest to ocena oferowanego rozwiązania na etapie przeprowadzania testów - ma
możliwość i wręcz obowiązek w przypadku powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących możliwość zastosowania przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp., do odrzucenia oferty
wykonawcy, który takiemu przepisowi podlega".'
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podnosi, iż w przedmiotowej sytuacji z uwagi na
faktyczną niezgodność oferty złożonej w Postępowaniu przez wskazanego w odwołaniu
Wykonawcę, Zamawiający powinien działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odrzucić ofertę, jako niezgodną z treścią SIWZ.”
Uwzględniając treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść odwołania oraz
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, co następuje.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, co jest pomiędzy
stronami bezsporne.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
310308 w dniu 19.09.2016 r.
Zarzuty odwołania dotyczyły zaniechania odrzucenia ofert Technet Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu w częściach nr 1 i 2 zamówienia oraz CEZAR C. M. i P. G.
S.j. z siedzibą w Radomiu w części nr 2 zamówienia, i tylko z tego względu kwestionowano
prawidłowość wyboru oferty Technet w częściach nr 1 i 2 zamówienia.
Żadnych konkretnych zarzutów względem postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w odwołaniu nie sformułowano, tj. nie podano, które postanowienia
SIWZ i w jaki sposób miały być niezgodne z powołanymi przepisami. Wskazano natomiast
tego typu zarzut w petitum odwołania oraz w uzasadnieniu odwołania poczyniono ogólne
rozważania na temat wagi prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia dla prawidłowości
całego postępowania.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.
2 ustawy.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane
odwołanie nie dotyczy żadnego z typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2
Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje
wykładnia przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt
6, który stanowi, iż odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru
najkorzystniejszej oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze
dotyczącym następującej kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty możliwe jest również kwestionowanie zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne – rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Dla przykładu można tu
wskazać postanowienia Izby: z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września
2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września
2016 r. sygn. akt KIO 1750/16.
Skład orzekający Izby zgadza się w pełni ze stanowiskiem wyrażanym w powyższych
orzeczeniach Izby.
Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż
przepis art. 180 ust. 2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady,
według której poniżej tzw. progów unijnych środki ochrony prawnej w postaci odwołań do
Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji
zakresu zaskarżenia konstrukcja: „odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:”.
Natomiast zgodnie z ustaloną i powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni, wyjątki nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru
najkorzystniejszej oferty nie powinno być wykładane rozszerzająco i rozciągane na
czynności, których literalnie nie dotyczy.
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i sformułowania
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa
tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór
oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka Polskiego
PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast
przypisywanie, iż na wybór najkorzystniejszej oferty składają się również jakieś czynności
uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego ustalenia
kręgu ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje oparcia w samym
językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów
interpretacyjnych.
Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania
wyboru sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie jest
najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w rozumieniu art. 2 pkt 5
Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie
definiuje bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale
tym pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie
składają się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np.
normy dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych
– art. 83), uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy
przechowywania ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia… etc.
Ponadto szereg czynności, które Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które
mają składać się na dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w
sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej
kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia
dodatkowo fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia
nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że
właśnie z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona znacznym ryzykiem
naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony
prawnej jest uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle pozostałych
czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach
art. 180 ust. 2 ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
domniemania racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia
odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając
wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani
zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty
odwołującego. A contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec
zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia
innego wykonawcy z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są
nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty,
wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i
4 Pzp. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z
zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec
odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z
tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując
(pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie nieprawidłowy i
możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie odrzucona
zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia tej
okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia
na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny ustawodawca
posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach
zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie
poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest
dokonywany, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej i wpływały na ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia
rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska,
że wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał,
od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie
postępowania. Żadne inne czynności czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza
nierzutujące na ważność umowy w sprawie zamówienia, nie wydają się tu szczególnie
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w postępowaniach nadprogowych – tym samym
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc
powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5,
przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku
innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180
ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie
zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina
o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.
Dodać w tym zakresie można, iż czynności lub zaniechania zamawiającego
podejmowane lub niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności
związanych z przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w
postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu
przetargowego jest czynnością niepodzielną i „ontycznie” jednorodną. Tym samym
jakikolwiek brak czy pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących
przepisów w zakresie określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie
bezpośrednią wadą określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie
zaniechaniem jakiejś odrębnej i uprzedniej czynności, do której zamawiający był
zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180 ust. 2 dotyczy jedynie czynności, a
nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2
art. 180 ustawy i możliwości zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów
przetargowych.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej
w postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń i
wykluczeni wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby podnieść kwestię możliwości jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie
została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed
ofertą odwołującego – co zresztą ma miejsce w zadaniu nr 2 w przedmiotowym
postępowaniu, i której zaniechanie odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania.
Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony
prawnej i różnicowania możliwości korzystania z odwołania ze względu na kwalifikację
wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę
od uznania za najkorzystniejszą, obarczone są według niego wadami przesądzającymi o
konieczności ich odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do
konsekwencji jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje
prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór
oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego
ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w
postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i
ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, iż rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie
postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów
dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z
postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie
mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia
zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie
odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka
wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej
progów unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność
czynności zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie
zmieniły się właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia
odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle
w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie
dotyczące np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert
wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj.
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości
wyboru ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z
postępowania. Jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi
do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności i
związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
również wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas
uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie
katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli
zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności
umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle
utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac
legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie
otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede
wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia
w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez
Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców, co do możliwości
jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy
oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych
zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej
wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym i
zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z
systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu
odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Natomiast żadnych nadających się do rozpoznania zarzutów odnoszących się do
opisu przedmiotu zamówienia, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy, w treści
odwołania nie sformułowano.
Ponadto odwołanie w tym zakresie i tak podlegałoby odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp – jako dotyczące treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).