Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2058/16
WYROK
z dnia 15 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 r. przez
wykonawcę: Krypton Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo
Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, przy udziale wykonawcy:
- Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Krypton Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Krypton Polska Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Krypton Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 131, 02-304
Warszawa na rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów, ul.
Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz. 1020,
1250,1265) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….

Sygn. akt KIO 2058/16

Uzasadnienie:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu ograniczonego na: „budowę skonsolidowanego systemu dostępu do niejawnych
zasobów Krajowego Centrum Informacji Kryminalnych (KCIK), (Dz. Urz. UE 2016/S
165-296877061 z 27.08.2016 r.), w dniu 31 października 2016 r. zostało złożone w formie
pisemnej odwołanie przez wykonawcę Krypton Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec powiadomienia wykonawców za
pośrednictwem faksu w dniu 20 października 2016 r. o wyniku przetargu, w tym o wyborze
oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 listopada 2016 r. przesłane środkiem
komunikacji elektronicznej w dniu 3 listopada 2016 r. pisemne zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (w kopii przesłane stronom) złożył wykonawca
wybrany - Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., który powołał się na interes w
utrzymaniu w mocy czynności wyboru jego oferty do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o.
do udziału w postępowaniu odwoławczym uznając, że przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp zostały wykazane.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Ministerstwu Finansów
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz. 1020, 1250,1265), zwaną
„ustawą Pzp,” tj.:
I.1) art. 89 Pzp poprzez błędne powołanie się na przepis art. 89 ust. 2 Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty odwołującego pomimo, iż przepis ten został uchylony i w aktualnym stanie
prawnym nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy, jako przepis nieistniejący i
nie obowiązujący,
II.2) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez brak przedstawienia prawnego uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego oraz lakoniczne, jednozdaniowe uzasadnienie faktyczne tego
odrzucenia, co w znacznym stopniu ogranicza możliwość odwołującego do pełnego
zastosowania środków ochrony prawnej.

Odwołujący wskazał, iż w celu ochrony swojego interesu, pomimo niedochowania
należytej staranności w zakresie opisanym w pkt 1 i 2 powyżej przez zamawiającego, był
zmuszony do sformułowania kolejnych zarzutów, które opierał wyłącznie na interpretacji
decyzji zamawiającego dotkniętej wadami i brakami,
III.3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż
treść oferty odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia pod
względem merytorycznym, funkcjonalnym tj. spełnia wszelkie wymagania opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ), opierając odrzucenie na nieistotnych przesłankach formalnych,
IV.4) naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej przez niego treści oferty i
w konsekwencji zaniechanie poprawienia „innej omyłki” w rozumieniu przywołanego powyżej
przepisu (po uprzednim poinformowaniu o tym fakcie wykonawcy przez zamawiającego w
trybie przewidzianym w tym przepisie), co powinno nastąpić w przypadku stwierdzenia przez
zamawiającego nieścisłości o charakterze stricte formalnym.
V.5) naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest:
a. wezwanie do wyjaśnień treści oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o., prowadzenie w tym zakresie korespondencji w zakresie wyjaśnienia wątpliwości
zamawiającego o charakterze merytorycznym i istotnym, podczas gdy odwołujący nie miał
szansy na udzielenie informacji nawet o charakterze wyjaśniającym rzekome nieścisłości
formalne - co wynikało z zaniechania zamawiającego,
b. odtajnienie informacji zastrzeżonych przez odwołującego wobec braku odtajnienia
oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., podczas gdy oferty
obejmują tożsame kategorie informacji, a wezwania zamawiającego kierowane do wykonawcy
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. wskazują na ich ogólnodostępny charakter
(publikacja w Internecie),
VI.6) naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. art. 25 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu nazwanego przez
zamawiającego Opisem Przedmiotu Zamówienia, który stanowi dokument potwierdzający
spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego,
VII. 7) naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
VIII.8) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., pomimo faktu, że oferta uwzględnia rozwiązanie
niespełniające wymagań SIWZ.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Krypton Polska Sp. z o.o.,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) ewentualne wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
lub wezwanie do uzupełnienia dokumentu nazwanego przez zamawiającego „Opisem
Przedmiotu Zamówienia” lub poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt.3 Pzp,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6) odtajnienia oferty Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w zakresie informacji
identyfikujących oferowane urządzenia szyfrujące, w szczególności ich zgodności z
rozdziałem I ust. 1, pkt. 1 SIWZ,
7) odrzucenia oferty Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. jako niespełniającej
wymagań SIWZ, oraz wnosił o:
8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Ponadto wnosił, o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane w treści odwołania, w tym zasadności zarzutów opisanych w
niniejszym odwołaniu, jednocześnie zastrzegając sobie prawo do przedstawienia dowodów na
rozprawie.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na interes w
uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz możliwość
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż uznawał swoją ofertę za najkorzystniejszą w oparciu o kryteria
określone przez zamawiającego w SIWZ, z czego wywodził możliwość poniesienia szkody
poprzez niewybranie jego oferty do realizacji zamówienia, na czym opierał swoją legitymację
do wniesienia odwołania. Ponadto, stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia
winno być przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, bowiem jak podniósł
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r., „ interes prawny w uzyskaniu
zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam
proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego
interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej ” (sygn. akt V Ca 2506/07, niepubl.).
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający pismem z dnia 20 października 2016 r.
poinformował wykonawców o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, oferty
odwołującego, jako nieodpowiadającej treści SIWZ, gdyż nie zawiera wymaganych danych.
Odwołujący uznał uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty, że: „Zgodnie z
zapisem Rozdziału XIII SIWZ, ust. 3, pkt 6 - oferta musi zawierać opis przedmiotu zamówienia,

zawierający informacje wymagane w kolumnach 2 i 3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do
Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik B do SIWZ. Wykonawca zobowiązany był
wyszczególnić w swojej ofercie jakie elementy oferuje Zamawiającemu, podać markę i model
każdego urządzenia i oprogramowania. Oferta Wykonawcy nie zawiera tych danych” - za zbyt
lakoniczne i ogólnikowe.
Podkreślał, że omawiane pismo z dnia 20.10.2016 r. zawierało również informację o
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez wykonawcę Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 20.10.2016 r.
Odwołujący nie zgadzał się z czynnością odrzucenia jego oferty i w konsekwencji z
wyborem oferty drugiego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu - Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o., i podnosił co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 89 Pzp poprzez błędne zastosowanie i powołanie się na art. 89
ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący uznawał, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 Pzp poprzez
błędne powołanie się na przepis art. 89 ust. 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego pomimo, iż przepis ten został uchylony i w aktualnym stanie prawnym nie może
być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy jako przepis nieistniejący i nie obowiązujący.
Powyższe oznacza w przekonaniu odwołującego, iż zamawiający nie wskazał
konkretnej, obowiązującej i istniejącej podstawy prawnej odrzucenia jego oferty i w tym stanie
rzeczy nie jest oczywiste, w oparciu o jaki przepis i jaką podstawę prawną, zamawiający
odrzucił złożoną ofertę.
Odwołujący domniemywał, iż zamawiającemu chodziło o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zatem do swoich rozważań przyjął wskazaną powyżej podstawę
odrzucenia oferty Krypton Polska Sp. z o.o.
II. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podnosił, że w zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia 20 października
2016 r., zawierającym również informację o odrzuceniu oferty odwołującego, oprócz braku
wskazania konkretnej i obowiązującej podstawy prawnej tego odrzucenia, brak jest także
przedstawienia przez zamawiającego prawnego uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego oraz pełnego (wyczerpującego) uzasadnienia faktycznego powodu tego
odrzucenia. Zamawiający zamieścił jednozdaniowe uzasadnienie odrzucenia oferty. Oznacza
to, zdaniem odwołującego, że jednocześnie doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, który
nakłada na zamawiającego obowiązek przedstawienia powodów odrzucenia oferty, z

przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Powołał się na doktrynę prawa oraz
orzecznictwie KIO, w których podkreśla się, iż uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco
opisywać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, by wykonawca miał
możliwość ewentualnego odniesienia się do nich przy wnoszeniu odwołania. Wykonawca
może bowiem swoim odwołaniem objąć i zakwestionować tylko wskazane przez
zamawiającego powody odrzucenia jego oferty, jeżeli przedstawiona w tym zakresie
informacja jest ogólnikowa, to nie spełnia wymogów z art. 92 Pzp. Wykonawca na podstawie
podanej przez zamawiającego zbyt ogólnikowego uzasadnienia faktycznego nie może
domyślać się, jaka jest podstawa faktyczna decyzji o odrzuceniu. Tymczasem w niniejszej
sprawie, zamawiający w piśmie z dnia 20.10.2016 r. stwierdził, iż cyt. “Wykonawca
zobowiązany był wyszczególnić w swojej ofercie jakie elementy oferuje Zamawiającemu,
podać markę i model każdego urządzenia i oprogramowania. Oferta Wykonawcy nie zawiera
tych danych.”
Odwołujący podnosił, że uzasadnienie nie wskazuje, jakie konkretne pozycje i zapisy z
oferty odwołującego zamawiający kwestionuje, abstrahując od tego czy taki opis w
określonych sytuacjach jest w ogóle możliwy, jak również od tego czy opis oferty, z uwagi na
jego kompletność i szczegółowość, jest dla oceny oferty wystarczający. Zaznaczał, że
zamawiający żądając przedstawienia przez oferenta dokumentu pn. „Opisu Przedmiotu
Zamówienia” w oparciu o informacje jakich wymaga Załącznik nr 5 do Wzoru Umowy,
stanowiącego załącznik B do SIWZ, nie wskazał konkretnego wzoru takiego Opisu Przedmiotu
Zamówienia, a jedynie wskazał na informacje jakie mają się w nim znajdować na podstawie
tabeli z Załącznika nr 5 do Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik B do SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że zamieścił w ofercie wszelkie wymagane informacje, tj.:
1. Elementy wchodzące w skład systemu (Etap I, punkty od 1 do 9 oraz Etap II, punkty od 1 do
12 Opisu Przedmiotu Zamówienia zawierające wszystkie wymagane przez zamawiającego
pozycje niezbędne do budowy skonsolidowanego systemu dostępu do niejawnych zasobów
KCIK),
2. Określenie każdego elementu poprzez podanie jego nazwy lub marki oraz modelu (o ile było
to możliwe - zgodnie z wyjaśnieniami w dalszej części niniejszego odwołania)
potwierdzającego zgodność z SIWZ.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 20.10.2016 r.; oferta odwołującego
Odwołujący uznawał, że zamawiający bezzasadnie oparł się na nieistotnych kwestiach
formalnych, nie mających znaczenia dla oceny zgodności jego oferty z SIWZ i możliwości
odrzucenia tej oferty. Podnosił, że opisane nieprawidłowości w postępowaniu zamawiającego i
związane z nimi zarzuty, stanowią samodzielną i wystarczającą podstawę do uwzględnienia
odwołania.

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący, podnosząc zarzut powyżej opisany w pkt. II., jednocześnie, z ostrożności,
podnosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie jego oferty,
pomimo, iż treść oferty odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
Rozdział XIII, ust. 3, pkt 6 SIWZ, na który powołał się zamawiający w treści odrzucenia oferty
stanowi, że oferta musi zawierać: „[...] opis przedmiotu zamówienia zawierający informacje
wymagane w kol. 2 i 3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do Wzoru Umowy [...]”. W powyższych
kolumnach wskazano odpowiednio:
1) dla kolumny 2 „Wyszczególnienie elementów Przedmiotu Umowy z podaniem ich nazw
i modelu”,
2) dla kolumny 3 „Liczba”.
W informacji o odrzuceniu oferty z 20.10.2016 r., zamawiający wskazał, że
„Wykonawca zobowiązany był [...] podać markę i model każdego urządzenia i
oprogramowania”. Jednocześnie w instrukcji wypełnienia tabeli z Załącznika nr 5 do Umowy
Specyfikacja Cenowa Przedmiotu Umowy wskazano, że „Dla każdej pozycji dopisywanej
przez Wykonawcę wykonawca zobowiązany jest wpisać markę i model oferowanego
produktu”.
Z powyższego odwołujący wnioskował, że zamawiający nie narzucił jednego
obowiązującego sposobu przedstawienia opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzając min.
różne nazewnictwo na określenie tych samych elementów oferty, np.: urządzenie i
oprogramowanie = element przedmiotu umowy = oferowany produkt = usługi; nazwa = marka.
Odwołujący zaznaczał, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty, z powodu zastosowania nazewnictwa zaproponowanego przez
zamawiającego. Przywołał poglądy orzecznictwa w sprawach zamówień publicznych, że treść
SIWZ to przede wszystkim opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast
treść oferty, to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom zamawiającego (KIO/UZP
151/08; KIO/UZP 41/10). Podnosił, że w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, iż zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga spełnienia i
uwzględnienia łącznie następujących przesłanek:
- ustalenia skonkretyzowanego, jednoznacznego postanowienia wymagania SIWZ, z
którym treść oferty jest sprzeczna,

- niezgodność oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny
oraz nieusuwalny,
- wszelkie niejasności wynikające z SIWZ muszą być interpretowane na korzyść
wykonawców.
Ponowił argumentację, że pismo zamawiającego z dnia 20.10.2016 r. nie precyzuje i
nie wskazuje, które konkretnie pozycje z kolumn 2 i 3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do
Wzoru Umowy, nie spełniają oczekiwań zamawiającego i dlaczego dokładnie tych oczekiwań
nie spełniają. Odwołujący jedynie domniemywał, które elementy zostały przez zamawiającego
zakwestionowane.
Podnosił, iż do czasu otrzymania pisma z dnia 20 października 2016 r., zamawiający
nie kwestionował oferty odwołującego ani nie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie elementów tej oferty, których brak został odwołującemu zarzucony w ww. piśmie.
Odwołujący wskazywał, że z korespondencji zamawiającego, którą otrzymał w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do określonych elementów przedmiotu umowy
wynika, iż elementy stanowiące przedmiot zamówienia zawarte w ofercie odwołującego w
punktach wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 6.10.2016 r. tj., 2.4.2, 2.4.3, 3,
4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 5, 6, jest według zamawiającego „powszechnie dostępna choćby na
stronach internetowych ich producentów”. Tym samym wnioskował, że nie były konieczne
dodatkowe wyjaśnienia.
Dowód - pisma zamawiającego z dnia 6.10.2016 r. i 12.10.2016 r.
Ponownie zwrócił uwagę na treść dokumentacji postępowania, określającej zasady
opisu przedmiotu zamówienia, w których zdaniem odwołującego - pozostawiono możliwość
opisu oferty według uznania wykonawców, niekoniecznie przy użyciu wzoru/tabeli
zamawiającego.
Odwołujący przekonywał, że w sposób odpowiedzialny, w dobrej wierze, w sposób
przejrzysty i precyzyjny oraz rzeczowy, stosując się do tak sformułowanych oczekiwań
zamawiającego - złożył prawidłową ofertę. Na marginesie wskazywał na niekonsekwencje
terminologiczne zamawiającego, który np. we wzorze tabeli Specyfikacja Cenowa Przedmiotu
Zamówienia w jednym miejscu (na wstępie) używa terminologii “nazwa” a następnie w innych
“marka”, pozostawiając wykonawcy wybór zastosowania adekwatnego terminu.
Odwołujący uznawał swoją ofertę za rzetelną, pełną i wystarczającą dla jej oceny -
zawierającą wymagane przez SIWZ nazwy lub marki i modele poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim jest to i było to możliwe, ale zawsze
umożliwiającym potwierdzenie spełnienia wymagań SIWZ. Przy czym, ponownie podkreślił, iż
określenia: nazwa i marka stosowane są przez zamawiającego zamiennie. Według
odwołującego zamawiający dopuszczał tym samym alternatywne stosowanie do oznaczenia

urządzeń albo nazwy, albo marki. Powyższe przyjął za racjonalne, i uznał że zamawiający
dopuścił możliwość oferowania urządzeń dedykowanych, stworzonych konkretnie na potrzeby
niniejszego przetargu. Przywołał definicję wyrazu „model” sformułowaną w Słowniku Języka
Polskiego według PWN to: [cyt.:] l.«wzór, według którego coś jest lub ma być wykonane» 2.
«typ lub fason czegoś» 3. «typowy dla jakiegoś okresu, miejsca lub jakiejś grupy i potem
naśladowany sposób realizacji czegoś 8. «konstrukcja, schemat lub opis ukazujący działanie,
budowę, cechy, zależności jakiegoś zjawiska lub obiektu» 9. «przedmiot będący kopią czegoś,
wykonany zwykle w mniejszych rozmiarach» 10. «przedmiot służący do sporządzania form
odlewniczych». Z przytoczonej definicji wyrazu „model” wyprowadził wniosek, iż model jest
rozwiązaniem, powielanym w serii według jakiegoś wzorca, dlatego uznał za niemożliwe
przypisanie określenia „model” do urządzenia, które ma być dopiero stworzone dla
zamawiającego, na potrzeby przedmiotowego zamówienia.
Ostatecznie odwołujący podtrzymał, że opis merytoryczny i techniczny odpowiada
wymogom zamawiającego i jest wystarczający do dokonania oceny oferty odwołującego i nie
był kwestionowany pod względem merytorycznym przez zamawiającego w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty. Odrzucenie oferty w przekonaniu odwołującego - nastąpiło z
niejasnych przyczyn formalnych. Przywołał tezy z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5
stycznia 2015 r.; sygn. akt KIO 2670/14, iż: „oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to ta, która
jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji” przy czym zgodnie z
orzecznictwem KIO, przyczyną odrzucenia oferty mogą być tylko niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ o charakterze merytorycznym i istotnym.
Ponowił twierdzenia, że w przypadku oferty odwołującego nie zaistniały przesłanki do
jej odrzucenia z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ o charakterze
merytorycznym i istotnym.
IV. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
złożonej przez niego treści oferty i w konsekwencji zaniechanie poprawienia „innej omyłki” w
rozumieniu przywołanego powyżej przepisu (po uprzednim poinformowaniu o tym fakcie
wykonawcy przez zamawiającego w trybie przewidzianym w tym przepisie), co winno nastąpić
w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego nieścisłości o charakterze stricte formalnym.
Za kwestią oczywistą poczytał, iż nie każda niezgodność oferty z SIWZ skutkuje
odrzuceniem oferty. Przed zastosowaniem tej sankcji zamawiający ma bezwzględny
obowiązek ustalenia, czy poprawienie omyłki polegającej na niezgodności z SIWZ
spowodowałoby istotną zmianę treści oferty - (wyrok KIO z 24.01.2012 r., KIO 77/12). Zatem
według odwołującego przed odrzuceniem jego oferty, zamawiający powinien zastosować

procedurę określoną w art. 87 ust. 1 Pzp w celu ustalenia czy oferta jest faktycznie niezgodna
z SIWZ lub uznania, że takie okoliczności nie wystąpiły. Ewentualne wyjaśnienia udzielone
przez odwołującego stanowiłyby oświadczenie, którym byłby on związany na równi ze złożoną
ofertą. Zaznaczał, że zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą
starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych, zwłaszcza, że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców
wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś
szczególnych sformułowań. Wobec tego, zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek
wątpliwości co do treści oferty jest zdaniem odwołującego zobowiązany, a nie tylko
uprawniony, do żądania wyjaśnień (Wyrok KIO z 13.10.2010 r. KIO 2145/10).
W ocenie odwołującego wobec treści jego oferty i zawartego w tej ofercie pełnego
opisu uwzględniającego wymogi techniczne zamawiającego, ewentualne wyjaśnienia nie
stanowiłyby niedopuszczalnej zmiany oferty odwołującego.
Dowód: - specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
- oferta odwołującego.
V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący ponownie podnosił, że do czasu otrzymania pisma z dnia 20 października
2016 r. zamawiający nie kwestionował jego oferty, ani nie wzywał odwołującego do wyjaśnień
w zakresie opisu elementów tej oferty. Z pism zamawiającego kierowanych do odwołującego
w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, iż opis przedmiotu zamówienia
zawarty w ofercie odwołującego był dla zamawiającego weryfikowalny o powszechnie
dostępne informacje.
Jednocześnie, co wynika z akt sprawy niniejszego postępowania - zamawiający
zwracał się do drugiego wykonawcy spółki Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
(pismo zamawiającego z dnia 6.10.2016 r. w aktach sprawy), o złożenie wyjaśnień w stosunku
do oferty tego wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że pytanie zamawiającego skierowane pismem z dnia
6.10.2016 r. do drugiego wykonawcy dotyczyło istotnego, technicznego zagadnienia
związanego z ofertą tego wykonawcy. Odwołujący natomiast, w tym samym dniu otrzymał
jedynie pismo zamawiającego w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie
treści oferty.
Zdaniem odwołującego świadczy to o nierównym traktowaniu odwołującego przez w
stosunku do drugiego, biorącego udział w przetargu wykonawcy.
W przekonaniu odwołującego nierówne traktowanie wykonawców, jak również
postępowanie w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, miało też miejsce w

związku z procedurą zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
zawartych w złożonych ofertach.
Zdaniem odwołującego, z przyczyn niezrozumiałych i nieuzasadnionych, pomimo
złożenia w tym zakresie przez odwołującego wyjaśnień i argumentacji w kolejnych pismach -
zamawiający odmówił odwołującemu skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jednocześnie w tym samym zakresie uwzględnił
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spółki Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
- co miało świadczyć również o nierównym traktowaniu i niezachowaniu zasad uczciwej
konkurencji. Jednocześnie, w korespondencji z Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., zamawiający stwierdził, że analizując tę ofertę korzystał z ogólnodostępnych informacji
zawartych na stronach internetowych. W przypadku oceny materiałów Krypton Polska Sp. z
o.o. - był to powód do nieuwzględnienia wniosku o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa,
zaś w przypadku Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. - nie.
Dowód - pisma odwołującego z dnia 7.10.2016 r. i 17.10.2016 r., pisma zamawiającego do
odwołującego z dnia 6.10.2016 r. i 12.10.2016 r., pismo zamawiającego do Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z dnia 6.10.2016 r.
Powyższe odwołujący uznał za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
VI. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący z tzw. ostrożności procesowej zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 26
ust. 3 w zw. art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentu nazwanego przez zamawiającego Opisem Przedmiotu Zamówienia,
który stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego. Jeżeli bowiem zamawiający miał wątpliwości co do
kompletności tego dokumentu, według odwołującego powinien wezwać go w trybie 26 ust 3
Pzp do jego uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym.
VII. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący zaznaczał, że zasada jawności wyrażona w ustawie Pzp podlega
ograniczeniom wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. Jedną z okoliczności
wymuszających konieczność ograniczenia dostępu do treści dokumentacji postępowania
(oferty) jest wskazana w art. 8 ust. 3 informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. W
przedmiotowym postępowaniu uznał, że informacje objęte tajemnicą w ofercie Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., w szczególności będące następstwem wymogu

rozdziału I, pkt 1 ust. 1 SIWZ OPZ, który wymusza zamieszczenie informacji o określonym
typie urządzenia (wskazanym w samej treści SIWZ przez zamawiającego), z uwagi na swój
jawny, powszechnie dostępny charakter, nie stanowi tajemnicy.
VIII. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
Zamawiający nie odtajnił oferty Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., przez
co odwołujący posłużył się argumentacją opartą na wnioskach wynikających z lektury
korespondencji pomiędzy zamawiającym i Spółką Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o. Z korespondencji tej wywnioskował, iż wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. zamierza dostarczyć dwa rodzaje urządzeń szyfrujących. Tymczasem,
wymaganiem zamawiającego jest: „wszystkie urządzenia szyfrujące muszą zapewnić
połączenie z Policyjną siecią Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN)”, a jednocześnie, jak w
SIWZ pisze sam zamawiający, tylko dwa modele urządzeń są zgodne z tym wymaganiem
(Krypton K2/Lite i ETA VPN100P). Tym samym, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o. nie może zaoferować innego urządzenia niż ETA VPN100P. gdyż żadne inne
produkowane przez nią urządzenie nie spełnia wszystkich wymagań stawianych przez
zamawiającego w SIWZ rozdział I pt.: Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 1 ust. 1 oraz
Załączniku nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik B do SIWZ - Opis Przedmiotu
Umowy pkt 2.1. oraz SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 listopada 2016 r. wnosił o
oddalenie odwołania i zajął następujące stanowisko, które podtrzymał do protokołu rozprawy.
„Podniesione przez Odwołującego zarzuty są całkowicie bezzasadne, co potwierdza niżej
przytoczona argumentacja.
1. Za nietrafiony należy uznać zarzut odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
błędnego odwołania do art. 89 ust. 2 zamiast art. 98 ust. l pkt 2, gdyż tego typu błędy mają
cechy zwykłych omyłek pisarskich, które nie czynią czynności Zamawiającego nieprawidłową
lub nieważną. Zauważyć należy, że Zamawiający wyjaśnił podstawy odrzucenia oferty
wskazując, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a co za tym idzie wskazał treść normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt. 2,
która stanowiła podstawę prawną odrzucania. Tym samym za bezpodstawny należy uznać
zarzut braku podstawy prawnej odrzucenia, gdyż taka sytuacja mogłaby mieć miejsce jedynie,
w przypadku gdyby Zamawiający dokonał odrzucenia oferty w oparciu o przesłanki, których
przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w ogóle nie przewidują. Taka sytuacja nie
miała miejsca w tym postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający, pismem z dnia 3 listopada
2016r. znak C/390/16/CP/B/411, poinformował wykonawców o poprawieniu oczywistej omyłki

w piśmie przesłanym uczestnikom postępowania w dniu 20 października 2016 r. dotyczącym
wyboru oferty najkorzystniejszej i zmienił numer artykułu określającego podstawę odrzucenia
oferty Odwołującego.
2. Zamawiający w sposób zwięzły przedstawił podstawę prawną i faktyczną odrzucenia
oferty Odwołującego w piśmie z dnia 20 października 2016 r., i nie można się zgodzić ze
stanowiskiem, że taki sposób wskazania przesłanek odrzucenia uniemożliwia Odwołującemu
skorzystanie z przysługujących mu praw oraz narusza zasadę jawności postępowania.
Zamawiający wskazując przyczyny odrzucenia oferty Krypton posłużył się odnośnikami do
Rozdziału XIII SIWZ, ust. 3 pkt. 6 oraz do Załącznika nr 5 do Wzoru Umowy. Wszystkie
wskazane dokumenty były znane Odwołującemu. Ponadto Zamawiający wskazał numery
kolumn w tabeli zawartej w Załączniku nr 5, które Odwołujący wypełnił nieprawidłowo oraz
określił, czego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego nie zawierała,
chociaż powinna. Zważywszy, że wymagania Zamawiającego co do treści oferty były jasne i
precyzyjne -Wykonawca miał określić w kolumnie 2 model oraz markę każdego
zaproponowanego urządzenia i oprogramowania, nie można uznać argumentacji
Odwołującego, że nie wiedział, jakie okoliczności faktyczne miały wpływ na decyzję o
odrzuceniu jego oferty. Zamawiający krótko i precyzyjnie wskazał na brak marki i nazw
urządzeń i oprogramowania (antywirusowego, biurowego i systemu operacyjnego),
wymaganych w kolumnie 2 załącznika nr 5, który stanowił integralną część oferty
Odwołującego. Podsumowując - nie można zgodzić się z Odwołującym, że informacja o
powodach odrzucenia oferty była ogólnikowa i musiał on jedynie domyślać się jaka jest
podstawa faktyczna decyzji Zamawiającego. Zamawiający nie rozwodził się szeroko nad
przesłankami swojego działania, gdyż nie było potrzeby przepisywania treści SIWZ, którą
Odwołujący zna. W ocenie Zamawiającego odwołanie się do stosownych zapisów SIWZ oraz
precyzyjne wskazanie miejsca i zakresu, w którym oferta nie zgadza się z wymaganiami
Zamawiającego jest wystarczającym opisem powodów odrzucenia oferty Odwołującego. Nie
można się też zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że umieścił nazwy i marki oraz modele
każdego elementu, gdyż w kolumnie 2 Załącznika nr 5 do wzoru Umowy takich oznaczeń nie
ma, co jasno i wyraźnie wskazał Zamawiający argumentując konieczność odrzucenia oferty.
3. Za nietrafiony należy też uznać zarzut, że nie było możliwe wyszczególnienie
elementów Przedmiotu Umowy z podaniem ich nazw i modelu, gdyż Zamawiający posługiwał
się nieprecyzyjnymi pojęciami. Uczestnicy mający problemy ze zrozumieniem intencji lub siatki
pojęciowej, którą posługuje się Zamawiający mają w swoim ręku instrument w postaci pytań do
Zamawiającego. Jednakże Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości, aby rozwiać swoje
wątpliwości. Jednocześnie należy powtórzyć, że Zamawiający precyzyjnie wskazał istotne
elementy oferty, a nawet pogrubił w tabeli stanowiącej Załącznik nr 5 istotne dla niego
informacje, aby zwrócić na nie uwagę potencjalnym uczestnikom. Dlatego też za

nieprawdziwe należy uznać stwierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie precyzuje i nie
wskazuje, które konkretnie pozycje kolumn 2 i 3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do Umowy
nie spełniają jego oczekiwań. W wymienionej tabeli jest przez Zamawiającego wyraźnie
wskazane miejsce, gdzie należy wpisać markę i nazwę, gdyż Zamawiający sam umieścił takie
określenia w tabeli zostawiając wolne wykropkowane miejsca uczestnikom postępowania
jedynie na wpisanie konkretnej nazwy i modelu. Jednakże Odwołujący, z niezrozumiałych
względów, zamiast wypełnić brakujące wykropkowane pola, skasował je i wypełnił kolumnę 2
ignorując istotne wymagania Zamawiającego co do podania modelu i nazw proponowanych
urządzeń i oprogramowania. Takie wypełnienie oferty spowodowało, że Zamawiający nawet w
przybliżony sposób nie jest w stanie określić, co jest przedmiotem oferty Odwołującego.
Dlatego też nie było możliwe wyjaśnienie elementów oferty. Wskazanie, na wniosek
Zamawiającego, modelu lub nazwy sprzętu lub oprogramowania prowadziłoby do
przedstawienia w praktyce nowej oferty i rozpoczęcia jej negocjacji, co jest niedopuszczalne w
świetle przepisów ustawy Pzp. Wyjaśniać można tylko takie zapisy oferty, które opisują
przedmiot zamówienia w stopniu umożliwiającym jego identyfikację. W sytuacji, gdy
Zamawiający nie wie, co oferuje uczestnik postępowania, nie jest możliwe poczynienia
jakichkolwiek wyjaśnień bez niedozwolonego uzupełnienia oferty oraz negocjowania jej treści.
Należy zauważyć, że określenie np. komputerów PC za pomocą modelu jest powszechną
praktyką rynkową. Producenci tacy jak np. HP, Asus, Dell umieszczają etykiety na obudowach
lub podpórkach, na których wprost wpisują słowo „model", aby umożliwić identyfikacje sprzętu.
Ponadto każdy z nich prowadzi na swojej stronie internetowej poradnik, jak znaleźć model
danego urządzenia. Dlatego też za niezasadny należy uznać zarzut, że nie jest możliwe
zidentyfikowanie modelu sprzętu komputerowego, czy oprogramowania, gdyż takie dane
producenci udostępniają w sposób, który jest zrozumiały dla każdego użytkownika, nawet nie
posiadającego profesjonalnej wiedzy.
4. Za niezrozumiały należy uznać zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie złożonej przez niego treści oferty i w konsekwencji zaniechanie poprawienia „.innej
omyłki". W rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp jako „inne omyłki" należy rozumieć
niezgodności wymagań zawartych w SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Tymczasem wskazanie przez uczestników postępowania modelu i nazwy oferowanych
urządzeń i oprogramowania było dla Zamawiającego kwestią podstawową i najistotniejszą.
Bez podania właśnie tych elementów oferta była dla Zamawiającego praktycznie
bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do kolejnego etapu postępowania tj. ewentualnego
wyjaśnienia dotyczącego treści oferty. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nic zgadza
się z tezą Odwołującego, że możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
poprzez wprowadzenie do oferty modelu i nazwy urządzeń i oprogramowania, gdyż wiązałoby

się to z niezwykle istotną zmianą oferty. De facto Zamawiający sam sobie złożyłby ofertę.
5. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne
traktowanie uczestników postępowania.
(a) Kwestia braku wezwania Odwołującego do wyjaśnień została omówiona powyżej i
wiązała się z niemożnością dokonania takiej czynności bez jednoczesnego uzupełniania jego
oferty,
(b) Natomiast Zamawiający mógł się zwrócić z wnioskiem o złożenie wyjaśnień do
Enigmy Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., gdyż wskazany uczestnik podał w swojej
ofercie modele i nazwy proponowanych urządzeń i oprogramowania, a co za tym idzie
Zamawiający mógł przystąpić do weryfikacji oferty poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień
odnośnie jej treści. W przypadku oferty Odwołującego zastosowanie analogicznej procedury
było niemożliwe z powodu nieusuwalnych braków w ofercie.
(c) Za spóźniony należy uznać zarzut nieuprawnionego odtajnienia oferty
Odwołującego. Odwołujący dowiedział się o zamiarze odtajnienia elementów oferty 12
października br. i w terminie 10 dni od tej daty nie złożył odwołania, dlatego też rozpatrywanie
go na obecnym etapie postępowania nie znajduje podstaw prawnych.
6. Za nietrafiony należy także uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów odnosi się
do wszystkich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
więc zarówno dokumentów potwierdzających spełnianie warunków „pozytywnych", o których
mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, jak i brak podstaw do wykluczenia z postępowania - niespełnianie
warunków „negatywnych", o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Natomiast Załącznik nr 5 do
Wzoru Umowy z tabelą, którą Odwołujący miał wypełnić, nazwany przez Odwołującego
„Opisem Przedmiotu Zamówienia", nie kwalifikuje się jako dokument w rozumieniu art. 26 ust.
3 Pzp. Jest to część oferty uczestników postępowania i dlatego wymóg jej przedstawienia
został zamieszczony w Rozdziale XIII SIWZ opisującym Sposób przygotowania oferty. W
Rozdziale X SIWZ, stanowiącym Wykaz dokumentów na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, Zamawiający zawarł katalog dokumentów,
które mogą być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie ma w nim dokumentu nazwanego
„Opisem Przedmiotu Zamówienia". Dlatego też Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego
do uzupełnienia tabeli o model i nazwę. Zgodnie z wyrokiem KIO (sygn. KIO 1765/10)
uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, ale tylko wtedy, gdy
oferta nie podlega odrzuceniu.
7. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.

Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. w swojej ofercie podała o wiele więcej
informacji zwłaszcza typy, nazwy i modele oferowanych urządzeń i oprogramowania.
Informacje o całościowym rozwiązaniu oferowanym przez Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o. o. nigdzie nie zostały opublikowane. W ocenie Zamawiającego zawarte w
ofercie Enigmy dane podlegają ochronie, a podane uzasadnienie objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa jest pełne, rzetelne i zasadne. Ponadto należy zauważyć, że informacje
podane przez Enigmę są szersze niż te figurujące na stronie producenta, podczas gdy dane
podane przez Odwołującego w jego ofercie są o wiele uboższe niż te umieszczone na jego
własnej stronie internetowej, w szczególności nie upubliczniają informacji zawartych w ofercie
Enigmy o oferowanym rozwiązaniu.
8. Za bezpodstawny należy uznać także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Enigmy Systemy Ochrony
informacji Sp. z o.o. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego to tylko spekulacje i
Zamawiający nie będzie się do nich odnosił, aby nie narazić się na ryzyko ujawnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa.” Przedstawione stanowisko zamawiający podtrzymał również do
protokołu rozprawy.
Przystępujący Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. w piśmie z 14 listopada
2016 r. podał, co następuje.
II. „Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako nie
zawierającej wymaganego określenia oferowanych urządzeń. Argumentacja przedstawiana w
odwołaniu pomija to, co w przedmiotowej sprawie jest najistotniejsze, a mianowicie fakt, iż
Zamawiający wymagał zawarcia w ofercie informacji o tym, jakie urządzenia są przez
wykonawcę oferowane, natomiast, takie informacje nie zostały zawarte w ofercie Krypton
Polska sp. z o.o. (dalej jako: „Krypton").
1. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie budzi wątpliwości, że w ofercie
Krypton nie podano wszystkich wprost wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Zgodnie z roz. XIII pkt 3 ppkt 6 SIWZ opis przedmiotu zamówienia miał zawierać informacje
wymagane w kolumnach 2 i 3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do Wzoru Umowy -
Załącznika B do SIWZ. Zamawiający częściowo wypełnił tabelę stanowiącą ww. załącznik,
pozostawiając wyraźne puste pola podlegające uzupełnieniu przez Wykonawcę w zakresie
każdej z pozycji. Układ tabeli nie mógł budzić - i jak wskazuje brak pytań w tym zakresie na
etapie przed składaniem ofert - nie budził wątpliwości, co do tego, jakich minimalnych
informacji oczekuje Zamawiający. Przykładowo:
- w poz. 3 wskazano: „Dostawa komputerów PC marka: model: ... o wydajności obliczeniowej
punktów w osiągniętych w aplikacji BAPCo Sysmark 2014 jako wynik średniej noty z
wszystkich testów: Office Productivity, Media Creation oraz Dato/Financial Analysis przy

trzech iteracjach każdego testu wraz z oprogramowaniem:
a) antywirusowym: marka: model:....
b) biurowym: marka:… model:…
c) systemem operacyjnym: marka:...... model:….
2. Proste porównanie tabeli załączonej do oferty Odwołującego ze wzorem
Zamawiającego wskazuje na wyraźne braki w ofercie Krypton. Bez znaczenia pozostają tutaj
rozważania zawarte w odwołaniu dotyczące subtelności językowych w stosowaniu określenia
„nazwa" i „marka" lub próba ustalenia korzystnej dla Odwołującego definicji pojęcia „model" w
ofercie Odwołującego brak informacji jednoznacznie wymaganych przez Zamawiającego. W
szczególności:
a. w poz. 2.1. Zamawiający wymagał podania: Stacja zarządzania (Urządzenie
centralne) marka: model: wraz z aplikacją zarządzającą marka:…model:…
W ofercie Krypton pozycja 2.1. została wypełniona wyłącznie poprzez podanie: „Stacja
zarządzania (Urządzenie centralne) KRYPTON K2".
Wyraźnie zatem brak jakichkolwiek informacji w zakresie aplikacji zarządzającej, nawet jeśli
uznać by, że oznaczenie „KRYPTON K2" określa markę i model stacji zarządzania.
b. W innej pozycji tabeli, Zamawiający wymagał podania: „Wykaz wszystkich
oprogramowań: (dla każdego oprogramowania zawierające wskazane marki, modelu, wersji,
sposobu udzielenia praw autorskich oraz zakresu"
W ofercie Krypton wskazano jedynie: licencje, w tym: KRYPTON AZK2, KRYPTON
AZK2-licencje dostępowe, Windows Server, licencje dostępowe (CAL)".Odwołujący nie
wyszczególnił zatem zakresu i sposobu licencjonowania.
c. W poz. 3 Zamawiający oczekiwał następujących informacji: „Dostawa
komputerów PC marka: ...... model: .... O wydajności obliczeniowej …. punktów w osiągniętych
w aplikacji BAPCo Sysmark 2014 jako wynik średniej noty z wszystkich testów: Office
Productivity, Media Creation oraz Data/Financial Analysis przy trzech iteracjach każdego testu
wraz 2 oprogramowaniem:
a) antywirusowym: marka: .... model: ....
b) biurowym: marka:...... model: …
c) systemem operacyjnym: marka: … model:….
Odwołujący wypełnił tabelę podając następujące informacje;
„Dostawa komputerów PC - Stacja Robocza o wydajności obliczeniowej min. 930
punktów osiągniętych w aplikacji BAPCo Sysmark 2014 jako wynik średniej noty z wszystkich
testów: Office Productivity, Media Creation oraz Data/Financial Analysis przy trzech Iteracjach
każdego testu wraz z oprogramowaniem
a) Antywirusowym: ESET
b) Biurowym: Microsoft Office

c) Systemem operacyjnym: Windows Pro
Również w tym zakresie, Krypton nie określił, co dokładnie stanowi przedmiot jego oferty oraz
nie podał oczekiwanych przez Zamawiającego informacji.
- Krypton nie podał marki i modelu komputerów PC - oznaczenie „Stacja Robocza" nie
stanowi żadnego doprecyzowania ani nie umożliwia identyfikacji urządzenia;
- nie podano rzeczywistej posiadanej przez oferowane komputery mocy obliczeniowej -
lukę uzupełniono podając wartość wynikającą z opisu przedmiotu zamówienia -
wymaganie 2.4.1 lit. e) OPZ: „wydajność obliczeniowa: Minimum 930 punktów (…)";
- „ESET" nie określa oprogramowania, a wyłącznie uproszczoną nazwę producenta,
oferującego różne produkty. Podanie wyłącznie informacji „ESET" nie pozwala zorientować
się, co do faktycznej treści oferty.
d. Dokładnie tak samo wyglądały wymagania Zamawiającego i treść oferty
Krypton w odniesieniu do kolejnej grupy, 17 sztuk komputerów, w pozycji 4.1. tabeli.
e. W przypadku póz. 4.2 i 4.3 Zamawiający również wymagał podania marki i
modelu oferowanych klawiatury i wskaźnika optycznego (myszy). Krypton w pierwszej pozycji
wpisał „Klawiatura DELL USB". Taki produkt nie funkcjonuje na rynku, tym bardziej, iż
dokładnie w ten sam sposób „DELL USB", Odwołujący oznaczył oferowaną mysz optyczną.
Zatem również w zakresie obu tych pozycji brak wskazania przedmiotu oferty Wykonawcy w
sposób umożliwiający jego identyfikację,
3. W poz. 7 tabeli, Zamawiający zawarł wymaganie dostarczenia urządzenia typu
TEMPEST, i wymagał podania marki i modelu urządzenia. Krypton w żaden sposób nie
określił, jakie urządzenie oferuje - nie podał ani marki ani modelu urządzenia czy jakichkolwiek
innych danych umożliwiających identyfikację oferowanego rozwiązania. Podane w treści oferty
Odwołującego informacje stanowią wyłącznie powtórzenie niewielkiego fragmentu wymagań
Zamawiającego w tym zakresie opisanych w OPZ (pkt 2.7 OPZ). W żaden sposób nie zostało
zatem określone, jakie urządzenie jest oferowane przez Odwołującego.
a. Powyższa, ewidentna niezgodność z treścią SIWZ i nieokreślenie przedmiotu oferty,
ma znaczenie tym bardziej, iż wskazane urządzenie - szafy typu TEMPEST stanowią istotny
element zamówienia, zarówno pod względem wartości, jak i znaczenia dla całego
dostarczanego Zamawiającemu rozwiązania.
b. Urządzenia te stanowią środek ochrony kryptograficznej, który powinien spełniać
wymagania określone odpowiednimi przepisami prawa i podlegać certyfikacji przed
odpowiednie służby - ABW lub SKW (pkt 2.7. lit. a OPZ). Szafy te nie są wyłącznie
dopełnieniem infrastruktury w celu umiejscowienia urządzeń szyfrujących w lokalizacjach
Zamawiającego, ale pełnią funkcję ochronną, zapobiegając ujawnieniu informacji niejawnych
poprzez blokowanie emisji elektromagnetycznej z urządzeń transmitujących te informacje.
Muszą być zatem wykonane z odpowiednich materiałów i z zastosowaniem specjalistycznych

technologii. Wartość jednego takiego urządzenia to kilkadziesiąt tysięcy zł, co biorąc pod
uwagę zamawianą w postępowaniu liczbę - 23 sztuki - stanowi istotny, o ile nie najwyższy
składnik cenowy złożonych w postępowaniu ofert.
c. Co istotne, zgodnie zarówno z wymaganiami ABW, jak i SKW, złożenie
wniosku i uzyskanie certyfikatu dla szafy TEMPEST, wymaga podania pełnej nazwy
środka ochrony elektromagnetycznej (model, wersja). Informacje te są również
zamieszczone w wydawanym certyfikacie, gdyż nie jest możliwe poddanie certyfikacji
urządzenia nie posiadającego określonego oznaczenia typu, pozwalającego na jego
identyfikację. Ponadto, bez uzyskania certyfikatu ochrony elektromagnetycznej dla
urządzenia, nie jest możliwe akredytowanie (certyfikowanie) całego dostarczanego
rozwiązania.
d. Wymagania Zamawiającego w zakresie podania marki i modelu urządzeń
TEMPEST miały więc istotne znaczenie, nie tylko z czysto formalnego punktu widzenia -
jakkolwiek postawienie w SIWZ wymagania podania w ofercie określonych informacji,
niezależnie od ich charakteru, zobowiązuje Zamawiającego do egzekwowania wywiązania się
z tego obowiązku przez każdego z wykonawców - ale również ze względu na konieczność
zapewnienia dookreślenia i możliwości weryfikacji ofert wykonawców w zakresie tak
istotnej części zamówienia.
e. Oznaczenie oferowanego urządzenia, pozwalało Zamawiającemu na ocenę
ofert zarówno pod kątem jej zgodności z wymaganiami, przede wszystkim w zakresie
możliwości uzyskania wymaganych certyfikatów, jak również z punktu widzenia rażąco niskiej
ceny oferty. Przy tak znaczącej wartości pojedynczego urządzenia, która ma istotne znaczenie
dla wartości całej oferty, rzetelne oszacowanie ceny ofertowej powinno opierać się o
konkretną ofertę cenową uzyskaną od dostawcy tych szaf.
4. Podsumowując, oferta Krypton w sposób ewidentny nie zawiera wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego informacji. Nie pozwala również na identyfikację
oferowanego przez Krypton rozwiązania, przez co przedmiot oferty pozostaje niedookreślony,
a zatem - niemożliwa jest weryfikacja przez Zamawiającego zgodności oferty Wykonawcy,
zarówno na etapie badania i oceny ofert, jak i na etapie realizacji zamówienia. Oznaczenie i
wskazanie oferowanych urządzeń i oprogramowania stanowi niewątpliwie treść oferty
Wykonawcy (taki też był określony w SIWZ charakter dokumentu opisu przedmiotu
zamówienia wymaganego wraz z ofertą), i to jej istotny element - essentialia negotii -
definiujący przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1
Pzp uniemożliwia dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich przez
Krypton przedmiotu oferty (marki/modelu oferowanych produktów) prowadziłoby do
nieuniknionej zmiany treści złożonej już oferty w jej istotnym aspekcie. Z tych samych

względów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej sytuacji instytucji poprawienia
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Byłaby to istotna zmiana treści oferty,
niemożliwa do dokonania przez Zamawiającego samodzielnie (brak w ofercie innych
informacji umożliwiających identyfikację oferowanych produktów).
6. Wbrew twierdzeniom odwołania, to właśnie uznanie przez Zamawiającego za
prawidłową oferty niezawierającej informacji wymaganych w celu identyfikacji oferowanych
urządzeń, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Taki oferent, nie będąc jako jedyny zobowiązany do określenia
oferowanych urządzeń już na etapie składania oferty, uniknąłby weryfikacji złożonej oferty
pod kątem zgodności z SIWZ, jak i pod kątem rażąco niskiej ceny, jak również - mógłby
dowolnie na każdym etapie, aż do dostawy zamówienia - zmieniać „przedmiot" swojej oferty,
nie będąc związanym oświadczeniem ujawnionym w ofercie.
7, Powyższa interpretacja, podobnie jak sugerowana przez Odwołującego
argumentacja wskazująca na brak możliwości określenia marki i modelu urządzeń, które
jeszcze nie istnieją, pozostaje w sprzeczności zarówno z zasadami równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również - jest wprost sprzeczna z treścią SIWZ
obowiązującej w postępowaniu.
W szczególności, zarzuty formułowane na obecnym etapie przeciwko treści SIWZ i
wymaganiom Zamawiającego dotyczącym sposobu sporządzenia oferty, są spóźnione i nie
zasługują na uwzględnienie.
III. Bezzasadny jest również zarzut nierównego traktowania wykonawców Krypton
i Enigma SOI. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty skierowane do Enigma SOI
dotyczyło wyjaśnienia właściwości zaoferowanych urządzeń, tj. wyjaśnienia treści
rzeczywiście złożonej oferty, nie zaś jej uzupełnienia. W sytuacji, w której Krypton nie określił
oferowanych urządzeń, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie, które mogłyby doprowadzić
do zgodności oferty z treścią SIWZ, prowadziłyby do uzupełnienia (a więc - zmiany), złożonej
oferty. Zamawiający nie był zobowiązany do wyjaśniania treści oferty, która de facto nie
została przez Odwołującego podana.
IV. W zakresie dotyczącym nierównego traktowania wykonawcy Krypton ze
względu na uznanie za bezzasadne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
ofercie Odwołującego, podkreślenia wymaga, iż w zakresie badania tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający zobowiązany jest do indywidualnego badania przesłanek
zaskarżenia w stosunku do każdego z wykonawców.
1. Sam fakt uznania określonych informacji za zasadnie lub bezzasadnie zastrzeżone
w ofercie jednego z wykonawców, nie przesądza o ocenie w tym zakresie w stosunku do
drugiego z wykonawców, zatem art. 7 ust. 1 Pzp nie znajduje tutaj zastosowania w sposób
wskazywany przez Odwołującego. Potwierdza to stanowisko wyrażone między innymi w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. KIO 1435/16: „(...)
Zamawiający jest zobowiązany bodąc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do każdego z wykonawców osobno, uwzględniając i badając okoliczności szczególne
względem każdego z wykonawców. Decyzję o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa każdy
z wykonawców podejmuje indywidualnie, niezależnie od innych wykonawców, kierując się
właściwymi tylko dla siebie przesłankami zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego
każdy przypadek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien podlegać indywidualnej
ocenie. Fakt bezpodstawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji
nie oznacza automatycznie, że pozostali przedsiębiorcy również bezpodstawnie zastrzegli
tajemnicę przedsiębiorstwa."
2. Ponadto, należy mieć na uwadze istotną różnicę, wykazaną powyżej, pomiędzy
zakresem informacji ujawnionych w ofercie Krypton, a informacjami zawartymi w opisie
przedmiotu zamówienia sporządzonym przez Enigma SOI. Zgodnie z prawidłową oceną
dokonaną przez Zamawiającego, oferta Krypton nie zawiera żadnych informacji, które
wymagałyby szczególnej ochrony ze względu na ich znaczenie dla przedsiębiorstwa
wykonawcy - są to informacje ogólne, powszechnie dostępne i uniemożliwiającego dokładne
zidentyfikowanie przedmiotu oferty Odwołującego. Natomiast, Uczestnik postępowania
przedstawił - zgodnie z pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
załączonym do oferty - szczególną i szczegółową konfigurację urządzeń i oprogramowania
oferowaną Zamawiającemu w tym postępowaniu, prawidłowo wykazując spełnienie
wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
V. W zakresie zarzutów stawianych przez Odwołującego wobec oferty złożonej przez
Uczestnika postępowania, wskazujemy, iż Krypton nie posiada interesu, w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp, w stawianiu przedmiotowych zarzutów. Oferta Odwołującego, gdyby nie została
odrzucona i podlegała ocenie, uzyskałaby wyższą ocenę punktową niż oferta złożona przez
Enigma SOI. Zatem interes Odwołującego zmierzający do uzyskania zamówienia i stanowiący
przesłankę uprawniającą do skorzystania ze środków ochrony prawnej, wyczerpuje się w
zarzutach dotyczących odrzucenia własnej oferty Odwołującego. Również w zakresie drugiej z
przesłanek - możliwości lub faktu poniesienia szkody - ocena oferty Uczestnika postępowania
pozostaje irrelewantna dla sytuacji Odwołującego w tym postępowaniu.
1. Odwołujący nie wykazał w popieraniu zarzutów dotyczących oferty Uczestnika
postępowania występowania przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
warunkujących skuteczność odwołania. Odwołującemu nie sposób bowiem w tym zakresie
przyznać ani posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia ani poniesienia, względnie
możliwości poniesienia, szkody w związku z zarzucanymi naruszeniami. Jak słusznie
zauważyła KIO w wyroku z dnia 24 maja 2012 r. (sygn. KIO 956/12) „Wskazany interes oraz

możliwość poniesienia szkody - w zakresie zarzutu podnoszonego w odniesieniu do
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego, a w konsekwencji
nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej - nie występuje. Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania
zasadności powyższego zarzutu, w okolicznościach niniejszej sprawy, oferta Odwołującego
jest najtańszą spośród złożonych w postępowaniu. Tym samym interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia realizuje się poprzez posiadanie bądź utrzymanie statusu wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w
odniesieniu do oferty wykonawcy, który złożył ofertę niżej ocenioną (tu: droższą), nie rzutują
na sytuacją Odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie
jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub
możliwością poniesienia szkody - wykluczenie bądź pozostawienie w postępowaniu innego
wykonawcy, którego oferta okazała się droższa od oferty Odwołującego pozostaje dla niego
indyferentne. O ile zdoła wykazać niezasadność własnego wykluczenia, okoliczność czy
wykonawca droższy, pierwotnie wybrany przez Zamawiającego, pozostanie w postępowaniu,
nie wpływa na możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Natomiast w razie
nieuwzględnienie zarzutów wobec Odwołującego i potwierdzenia prawidłowość czynności
Zamawiającego, okoliczność czy dotychczasowy wykonawca wybrany - droższy - utrzyma
swój status, również pozostaje bez wpływu na możliwość uzyskania zamówienia przez
Odwołującego. Także okoliczność, iż wybór takiego wykonawcy, w sytuacji gdy podlega on
również wykluczeniu, skutkuje wadą postępowania, nie przesądza o istnieniu po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, W świetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w tym przepisie, nie sposób upatrywać
jedynie w czuwaniu nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez
wpływu na status Odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego
zamówienia. Interesu takiego nie sposób upatrywać także w możliwości unieważnienia
postępowania, na którą powoływał się Odwołujący. W ocenie Izby potencjalne unieważnienie
postępowania nie mieści się w przesłance posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia, gdyż niewątpliwie interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, a
nie być związany z zamówieniem jedynie przedmiotowo i podlegać realizacji np. poprzez
hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego. Ponadto
przyznanie Odwołującemu w tym zakresie uprawnienia do wniesienia skutecznego odwołania
skutkowałoby tym, iż w przypadku potwierdzenia się zasadności wykluczenia Odwołującego, a
w konsekwencji utraty przez niego statusu uczestnika postępowania przetargowego,
równocześnie przyznane byłoby mu prawo do skutecznego podważenia prawidłowości innej
oferty, a zarazem potencjalnie i decyzji o bycie całego postępowania. O istnieniu interesu w
kwestionowaniu oferty Przystępującego nie stanowi także zarzucane naruszenie art. 7 ustawy

Pzp, tj. prowadzenie badania i oceny ofert z naruszeniem zasady równości wykonawców i
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut ten może być natomiast powoływany i popierany
dla obrony własnej oferty. Ponadto Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania
wykluczenia wybranego wykonawcy nie wykazał także, by poniósł lub mógł ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W świetle art. 179 ust. 1
ustawy Pzp szkoda musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp, co
oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy Pzp.
Konieczne jest zatem wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał bądź
zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. (...) biorąc pod uwagę, iż Odwołujący nie wykazał
żadnej z wymaganych przesłanek, powyższe prowadzi do wniosku, iż Odwołujący w zakresie
zarzutów wobec wyboru oferty złażonej przez Przystępującego i zaniechania wykluczenia go z
postępowania nie wykazał dopuszczalności wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Powyższe oznacza wyłączenie merytorycznej oceny zarzutów przez Izbą, Z tych
względów zarzuty wobec oferty Przystępującego nie będą podlegać rozpoznaniu. Analogiczny
pogląd Izba reprezentowała np. w wyroku z 31stycznia 2011 r., sygn. akt. KIO 99/11,w
wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2607/10; KIO 2613/10, w wyroku z dnia 24
sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1719/10, w wyroku z dnia 21 lutego 2011, sygn. akt KIO 248/11.
Analogiczne stanowisko Izba zajmowała, m. in w wyroku z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt
KIO 1812/12, KIO 1824/12 oraz z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1422/11.
VI. Powyższe dotyczy, zarówno zarzutu niezgodności oferty Uczestnika postępowania
z treścią SIWZ, jak również zaniechania odtajnienia treści oferty Enigma SOI. Niezależnie od
powyższego, zarzuty postawione w tym zakresie przez Odwołującego nie znajdują żadnego
uzasadnienia prawnego ani faktycznego.
1. W zakresie obu tych zarzutów, należy stwierdzić, iż są one pozbawione
właściwych podstaw faktycznych. Ponieważ na zarzut składają się zarówno podstawa prawna,
jak i okoliczności faktyczne, Odwołujący był zobowiązany do określenia, na czym opiera
stawiane przez siebie zarzuty już na etapie składania odwołania. Jakiekolwiek późniejsze
rozszerzenie i przedstawienie nowych okoliczności faktycznych, będzie nieuprawnione, jako
dokonane po terminie na wniesienie odwołania.
2. W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący nie wskazuje,
które przestanki z art. 11 ust. 4 uznk nie zostały przez Uczestnika postępowania wykazane i
dlaczego objęte zastrzeżeniem informacje nie kwalifikują się do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi wyłącznie, iż Zamawiający wymagał zamieszczenia
informacji o określonym typie urządzenia, zgodnie z roz. l pkt 1 ppkt 1 SIWZ, które ma

charakter jawny i powszechnie dostępny.
3. Na to samo postanowienie SIWZ, powołuje się Odwołujący w zakresie zarzutu
dot. niezgodności oferty Enigma SOI z treścią SIWZ, wskazując jakoby w postępowaniu
możliwe było zaoferowanie wyłącznie dwóch modeli urządzeń: Krypton K2/Lite i ETA
VPN100P. Odwołujący wywodzi niezgodność oferty Enigma SOI z treścią SIWZ,
wyłącznie w oparciu o fakt, iż Uczestnik postępowania nie może zaoferować
żadnego innego modelu urządzenia niż ETA VPN100P,
4. Twierdzenia Odwołującego nie znajdują żadnego uzasadnienia w treści SIWZ,
co świadczy jednoznacznie o bezpodstawności jego zarzutów.
a. Zgodnie z treścią roz. l pkt 1 ppkt 1 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest
budowa skonsolidowanego systemu dostępu do niejawnych zasobów systemu
KCIK dla Resortu Finansów obejmująca dostawę, zainstalowanie, zintegrowanie i
uruchomienie:
„42 urządzeń szyfrujących zapewniających, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, bezpieczne przesyłanie danych, do klauzuli „poufne" włącznie, pomiędzy:
a) Policyjną Siecią Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) a resortem
finansów,
b) Strefami ochronnymi w ramach resortu finansów,
- przy czym wszystkie urządzenia szyfrujące muszą zapewniać połączenie z Policyjną
Siecią Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) do klauzuli „poufne" włącznie i być zgodne z
wykorzystywanymi przez Policję:
- szyfratorami CompCrypt ETA YPN100P lub
- szyfratorami IP KRYPTON K2 Lite"
b. Nie jest uprawnione wywodzenie z powyższego wymagania obowiązku
dostarczenia przez Wykonawców wyłącznie szyfratorów CompCrypt ETA VPN100P lub IP
KRYPTON K2 Lite. Wykonawcy, zgodnie z ww. wymaganiami zobowiązani byli do
dostarczenia urządzeń zapewniających połączenie z PSTDN i zgodnych z co najmniej
jednym, z modeli wykorzystywanych przez Policję.
c. Zamawiający potwierdził to jednoznacznie udzielając w dniu 23 września
2016r. odpowiedzi na Pytanie nr 23, dotyczące tego, czy Zamawiający dopuści dostarczenie
do węzła Systemu po stronie Zamawiającego oraz do wszystkich pozostałych Lokalizacji i
jednostek Zamawiającego (łącznie 40 urządzeń) innego niż ETA VPN 100P lub KRYPTON K2
Lite certyfikowanego przez uprawnioną Służbę Ochrony Państwa szyfratora, spełniającego
pozostałe warunki postępowania. Zamawiający potwierdził, że: „dopuszcza każde
rozwiązanie, które umożliwi wymianę informacji z systemem niejawnym Policji - Moduł KCIK
za pośrednictwem Policyjnej Sieci Transmisji Danych Niejawnych".
d. Uczestnik postępowania oferuje rozwiązanie odpowiadające treści SIWZ,

zgodnie z ww. wymaganiami Zamawiającego. Brak jakichkolwiek podstaw dla uznania
zasadności zarzutu Odwołującego opartego wyłącznie o nieznajdujące potwierdzenia w treści
SIWZ twierdzenie, iż Enigma SOI mogła zaoferować Zamawiającemu wyłącznie urządzenia
ETA VPN 100P. Podkreślić należy, iż w zakresie twierdzenia, iż jakiekolwiek inne urządzenia
produkowane przez Enigma SOI nie spełniają wymagań SIWZ, Odwołujący nie precyzuje
żadnych okoliczności faktycznych, mogących służyć jako podstawa zarzutu odwołania.
VII. W związku z powyższym, podtrzymuję wniosek o oddalenie odwołania w
całości.” Przedstawione stanowisko przystępujący podtrzymał również do protokołu rozprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ z wyjaśnieniami oferty odwołującego i przystępującego, korespondencji zamawiającego
z wykonawcami.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron oraz przystępującego, przedstawione w
złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynikał następujący stan faktyczny, którego strony i
uczestnik nie kwestionowali.
Pismem z dnia 13 września 2016 r. zamawiający zaprosił wykonawców: Krypton Polska Sp. z
o.o. oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. do złożenia ofert w terminie do dnia 4
października 2016 r.
Przesłana wykonawcom specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawiera w
zakresie odnoszącym się do zarzutów odwołania następujące postanowienia.
W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego oświadcza, ze specyfikacja jest jawna i odnośne
jej fragmenty mogą być ujęte w protokole postępowania bez zastrzegania tajemnicy.
Rozdział I SIWZ. Opis Przedmiotu Zamówienia
Przedmiot zamówienia obejmuje „budowę skonsolidowanego systemu dostępu do niejawnych
zasobów Krajowego Centrum Informacji Kryminalnych (KCIK).
Opis zamówienia.
Budowa skonsolidowanego systemu dostępu (zwanego dalej Systemem Dostępu) do
niejawnych zasobów systemu Krajowego Centrum Informacji Kryminalnych (KCIK) dla resortu
finansów obejmująca dostawę, zainstalowanie, zintegrowanie i uruchomienie.
1) 42 urządzeń szyfrujących zapewniających, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, bezpieczne przesyłanie danych, do klauzuli „poufne" włącznie, pomiędzy:

a) Policyjną Siecią Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) a resortem finansów,
b) strefami ochronnymi w ramach resortu finansów,
przy czym wszystkie urządzenia szyfrujące muszą zapewniać połączenie z Policyjną Siecią
Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) do klauzuli „poufne" włącznie i być zgodne z
wykorzystywanymi przez Policję: szyfratorami CompCrypt ETA VPN100P lub szyfratorami IP
KRYPTON K2 Lite;
2) systemu zarządzania kryptografią, który zapewni zarządzanie urządzeniami
szyfrującymi, o których mowa w pkt 1);
3) 23 komputerów PC (jednostka centralna) z systemem operacyjnym, pakietem
biurowym i oprogramowaniem antywirusowym;
4) 17 zestawów komputerowych - każdy składający się z komputera PC (jednostka
centralna) z systemem operacyjnym, oprogramowania, monitora, oraz wyposażenia;
5) 40 drukarek laserowych monochromatycznych;
6) 40 urządzeń do zasilania awaryjnego (UPS);
7) 23 urządzeń do ochrony przed niekontrolowaną emisją ujawniającą, uprawniających
do przetwarzania danych do klauzuli „poufne", zapewniających ochronę komputerów
(jednostek centralnych), o których mowa w pkt 3), drukarek, o których mowa w pkt 5) i
urządzeń szyfrujących, o których mowa w pkt 1), wraz z zainstalowaniem ww. komputerów,
drukarek i szyfratorów w urządzeniach do ochrony;
8) zintegrowanie, skonfigurowanie i uruchomienie Systemu Dostępu;
9) opracowanie i przekazanie dokumentacji bezpieczeństwa, wymaganej ustawą o ochronie
informacji niejawnych i wytycznymi ABW, niezbędnej do uzyskania akredytacji systemu
uprawniającej do przetwarzania informacji niejawnych do poziomu poufny włączenie;
10) przeprowadzenie warsztatów w zakresie administrowania systemem kryptograficznym
oraz sprawowania nadzoru i kontroli przez Inspektora Bezpieczeństwa Teleinformatycznego;
2. Zapewnienie usługi wsparcia technicznego dla Systemu Dostępu.
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Wzór Umowy,
stanowiący załącznik B do SIWZ.
Rozdział II. wykonawca zobowiązany będzie zrealizować przedmiot zamówienia w terminie
wskazanym w ofercie, nie dłuższym niż 65 dni od dnia zawarcia umowy.
Rozdział XIII SIWZ. Sposób przygotowania oferty.
2. Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza ofertowego, którego wzór
stanowi Załącznik A do SIWZ i zamieszczenie formularza na początku oferty, lub zawarcie
wymaganych w ww. formularzu informacji na początku oferty.
3. Oferta musi zawierać:

1) pełną nazwę, adres wykonawcy(…),
3); 4); cenę oferty (…),
5) w przypadku, gdy wybór złożonej oferty prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o VAT:
a) wskazanie nazw (rodzajów) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o
podatku VAT, oraz
b) wskazanie ich wartości bez kwoty podatku.
6) opis przedmiotu zamówienia zawierający informacje wymagane w kol. 2 i 3 tabeli zawartej w
Załączniku nr 5 do Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik B do SIWZ
7) Termin realizacji przedmiotu zamówienia.
6. Wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać w ofercie,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, według przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. poz. 1503, ze zm.), tj., że:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, co do której przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
8. Zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa bez uzasadnienia będzie
traktowane jako bezskuteczne ze względu na zaniechanie przez wykonawcę podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności objętych klauzulą informacji.
Rozdział XVIII SIWZ. Kryteria udzielenia zamówienia
Kryteria określone poniżej
Termin wykonania zamówienia - waga: 40 %
Cena - waga: 60 %.
Rozdział XX SIWZ.
4. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany jest do zawarcia umowy wg
Wzoru Umowy. Umowa zostanie uzupełniona o zapisy z oferty nie sprzeczne z zapisami z
SIWZ oraz nie ograniczające praw zamawiającego.
Załącznik A do SIWZ Formularz ofertowy, nie wymagał wyszczególnienia oferowanego
przedmiotu zamówienia. Zawiera zapis: W przypadku, gdy wybór złożonej oferty prowadziłby

do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o VAT:
a) wskazanie nazw (rodzajów) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o
podatku VAT, oraz
b) wskazanie ich wartości bez kwoty podatku.
Załącznik B do SIWZ - Wzór umowy. § 1. Przedmiot Umowy
1. Przedmiotem Umowy jest:
1.1. Dostawa Systemu do niejawnych zasobów systemu Krajowego Centrum Informacji
Kryminalnych (KCIK) dla Resortu Finansów w skład którego będą wchodzić:
1.1.1. 42 Urządzenia szyfrujące, które zapewnią, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, bezpieczne przesyłanie danych, do klauzuli „Poufne" włącznie, pomiędzy 35 strefami
ochronnymi w ramach Resortu Finansów oraz zapewnią połączenie z Policyjną Siecią
Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) o klauzuli „Poufne" działającą w oparciu o szyfratory
CompCrypt ETA VPN l OOP z wersją oprogramowania 3.51.01 lub szyfratorów IP
KRYPTON K2 Lite w wersji 1.4;
1.1.2. System Zarządzania Kryptografią (dalej SZK), który zapewni zarządzanie
Urządzeniami szyfrującymi, o których mowa w ppkt. 1.1.1;
1.1.3. 23 komputery PC (jednostka centralna) z systemem operacyjnym, pakietem biurowym
i oprogramowaniem antywirusowym;
1.1.4. 17 zestawów komputerowych składających się z jednostki centralnej z systemem
operacyjnym, pakietem biurowym i oprogramowaniem antywirusowym, monitorem.... ",
klawiaturą i wskaźnikiem optycznym (mysz optyczna);
1.1.5. 40 drukarek laserowych monochromatycznych z dupleksem A4;
1.1.6. 40 urządzeń do zasilania awaryjnego (UPS);
1.1.7. 23 Urządzenia typu TEMPEST do ochrony przed niekontrolowaną emisją ujawniającą,
uprawniające do przetwarzania danych do klauzuli „Poufne", które pomieszczą: komputer
(jednostkę centralną), o którym mowa w ppkt 1.1.3., drukarkę, o której mowa w ppkt 1. 1 .5 i
szyfrator, o którym mowa w ppkt 1.1.1;
1.1.8. Dostawa, konfiguracja, instalacja i uruchomienie Systemu;
1.1.9. Opracowanie i przekazanie dokumentacji bezpieczeństwa Szczególnych Wymagań
Bezpieczeństwa (SWB) i Procedur Bezpiecznej Eksploatacji (PBE) na potrzeby uzyskania
akredytacji Systemu uprawniającej do przetwarzania informacji niejawnych do poziomu

„Poufny" włączenie;
1.1.10. Przeprowadzenie warsztatów dla administratorów i inspektorów bezpieczeństwa
teleinformatycznego w zakresie administracji Systemem oraz sprawowania nadzoru i kontroli
przez Inspektora Bezpieczeństwa teleinformatycznego;
1.2. Zapewnienie usługi wsparcia technicznego, zwanej dalej „Usługą Wsparcia
Technicznego" przez okres 36 miesięcy, dla zainstalowanego Systemu. Szczegółowy opis
Usługi Wsparcia Technicznego znajduje się w Załączniku nr 1 do Umowy.
2. Szczegółowy opis Przedmiotu Umowy został określony w Załączniku Nr 1 do Umowy.
§ 2. Terminy realizacji Przedmiotu Umowy.
1. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji przedmiotu umowy w dwóch etapach. (…)
§ 3. Sposób realizacji Przedmiotu Umowy.
10. Wraz z urządzeniami wykonawca dostarczy zamawiającemu dokumentację techniczną,
instrukcje obsługi, wymagane certyfikaty oraz karty gwarancyjne w języku polskim.
11. Oprogramowanie będzie dostarczone wraz z dokumentacją (w tym z dokumentami
potwierdzającymi licencje).
§ 4. Oświadczenia stron.
1. Wykonawca oświadcza, że wszystkie Urządzenia objęte Przedmiotem Umowy:
3.1 spełniają wszystkie wymogi dotyczące bezpieczeństwa oraz zużycia energii określone
w obowiązującym w Polsce prawie,
3.2 są fabrycznie nowe, kompletne, nieużywane, nierefabrykowane i nieregenerowane,
nienaprawiane, nie podlegały ponownej obróbce oraz w jednolitej konfiguracji,
3.3 nie wykazują jakichkolwiek wad fizycznych, prawnych, jak i ograniczających możliwość ich
prawidłowego użytkowania,
3.4 zostały dopuszczony do obrotu gospodarczego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
4. Wykonawca oświadcza, że jest uprawniony do udzielania licencji/sublicencji na użytkowanie
oprogramowania lub posiada prawo do jego sprzedaży i niniejsza Umowa nie narusza prawem
chronionych dóbr osobistych, jak i majątkowych osób trzecich, ani też praw na dobrach
niematerialnych, w szczególności: praw autorskich, pokrewnych, (…)
Załącznik nr 1 do umowy - Opis Przedmiotu Umowy stanowi, że „Niniejszy załącznik zostanie
sporządzony w oparciu o treść Rozdziału I ust. 1 Zaproszenia oraz z oferty Wykonawcy
niesprzecznie z zapisami Zaproszenia oraz nie ograniczając praw Zamawiającego.” Zawiera
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Zestawienie komponentów i specyfikacja

techniczna: (uzupełni wykonawca)
Załącznik nr 5 do umowy - Specyfikacja Cenowa Przedmiotu Umowy wymagała:
„wyszczególnienia elementów Przedmiotu Umowy z podaniem ich nazw i modelu oraz liczby i
cen jednostkowych.”
2. „Dla każdej pozycji dopisywanej przez Wykonawcę, wykonawca zobowiązany jest wpisać
markę i model oferowanego produktu.”
W powyższych kolumnach wskazano odpowiednio:
1) dla kolumny 2 „Wyszczególnienie elementów Przedmiotu Umowy z podaniem ich nazw
i modelu”,
2) dla kolumny 3 „Liczba”.
Wykonawcy byli zobowiązani jedynie uzupełnić formularz zał. 5 do wzoru umowy -
Specyfikacja Cenowa przedmiotu umowy w zakresie wyszczególnionych elementów
przedmiotu umowy przez podanie ich nazw (marki, modelu oferowanego produktu) oraz liczby.
W dniu 23 września 2016r. odpowiedzi na Pytanie nr 23 do SIWZ, dotyczące tego, czy
Zamawiający dopuści dostarczenie do węzła Systemu po stronie Zamawiającego oraz do
wszystkich pozostałych Lokalizacji i jednostek Zamawiającego (łącznie 40 urządzeń) innego
niż ETA VPN 100P lub KRYPTON K2 Lite certyfikowanego przez uprawnioną Służbę Ochrony
Państwa szyfratora, spełniającego pozostałe warunki postępowania? Zamawiający
potwierdził, że: „dopuszcza każde rozwiązanie, które umożliwi wymianę informacji z systemem
niejawnym Policji - Moduł KCIK za pośrednictwem Policyjnej Sieci Transmisji Danych
Niejawnych".
Odpowiedź na pytania do SIWZ z 23.09.2016 r. w zakresie zmiany nr 7 w zał. nr 1 do wzoru
umowy zał. D do SIWZ w brzmieniu określającym wymagania dodatkowe dot. komputerów PC
Formularz zał. 5 do zał. B wzoru umowy nie został zmieniony.
Zamawiający oświadczył, że wnioski zawarte w pytaniu odwołującego, które były podstawą
zmiany w poz. 7 uwzględnił w całości.
Zmiana nr 7 do SIWZ. Wymagania dodatkowe:
- minimum 1xPC1 Express o szybkości x16
- minimum 1xPC1 Express o szybkości minimum x4
- zintegrowany z płytą główną moduł TPM 1.2 3.0, w tym co najmniej 1 na front panelu
- minimum 3xUSB 3.0, w tym co najmniej 1 na front panelu
- całkowita liczba zatok zewnętrznych minimum 3, w tym minimum 1x5,25
W przypadku konieczności konfigurowania lub obsługi administracyjnej urządzeń szyfrujących
za pośrednictwem portu RS-232 Wykonawca zapewni połączenie urządzenia szyfrującego z
komputerem PC.

Oferty złożyli:
Krypton Polska Sp. z o.o., cena 2 497 774,60 zł; termin realizacji 49 dni
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. cena 2 221 362,78 zł; termin realizacji 59 dni
Strony oraz przystępujący zgodnie przyznają, że gdyby oferta wykonawcy Krypton Polska Sp.
z o.o. podlegała ocenie wg kryteriów, byłaby ona korzystniejszą niż oferta przystępującego.
Odwołujący Krypton Polska Sp. z o.o. w dokumentacji oferty złożył wypełniony ogólny
Formularz ofertowy według wzoru załącznika A; uzasadnienie zastrzeżenia informacji, które
oznaczył jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa dla Opisu przedmiotu zamówienia
strona 4,5/6 i przedstawił Specyfikację Cenową Przedmiotu umowy, według załącznika 5 do
wzoru umowy, zawierający opis oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Specyfikacja Cenowa Przedmiotu Umowy w ofercie Krypton została odtajniona.
Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 6 SIWZ opis przedmiotu zamówienia oferowany przez
wykonawcę musiał zawierać informacje wymagane w kolumnach 2 i 3 tabeli zawartej w
Załączniku nr 5 do Wzoru Umowy - Załącznika B do SIWZ. Zamawiający częściowo
wypełnił tabelę stanowiącą ww. załącznik w zakresie zamawianych ogólnie nazwanych
produktów, pozostawiając wykropkowane puste pola, które wykonawca zobowiązany był
uzupełnić w odniesieniu do każdej z pozycji - poprzez wskazanie konkretnej nazwy, marki
oferowanego urządzenia oraz oprogramowania.
a. w poz. 2.1. zamawiający wymagał podania: Stacja zarządzania (Urządzenie centralne)
marka: model: wraz z aplikacją zarządzającą marka:…model:…
W ofercie Krypton pozycja 2.1. została wypełniona wyłącznie poprzez podanie: „Stacja
zarządzania (Urządzenie centralne) „KRYPTON K2". Brak informacji w zakresie aplikacji
zarządzającej, nawet jeżeli oznaczenie „KRYPTON K2" określa markę i model stacji
zarządzania.
Odwołujący wyjaśniał, że informacje dot. aplikacji zarządzającej podał w pkt 2.2 i w pkt 2.4.1, w
pkt 2.4.2 (1), gdzie podano liczbę licencji 42 oraz, że jest to jego własne oprogramowanie,
któremu innej nazwy identyfikującej to oprogramowanie nie nadał. Tak samo nazywa się
aplikacja jak i stanowisko centrum zarządzania.
b. w pkt 2.5. pozycji tabeli, zamawiający wymagał podania: „wykaz wszystkich oprogramowań:
(dla każdego oprogramowania zawierające wskazane marki, modelu, wersji, sposobu
udzielenia praw autorskich oraz zakresu".
W ofercie Krypton wskazano jedynie: licencje, w tym: KRYPTON AZK2, KRYPTON
AZK2-licencje dostępowe, Windows Server, licencje dostępowe (CAL)".

Odwołujący nie wyszczególnił zakresu i sposobu licencjonowania.
c. - w poz. 3 wskazano: „Dostawa komputerów PC marka: model: .... o wydajności
obliczeniowej … punktów w osiągniętych w aplikacji BAPCo Sysmark 2014 jako wynik
średniej noty z wszystkich testów: Office Productivity, Media Creation oraz Dato/Financial
Analysis przy trzech iteracjach każdego testu wraz z oprogramowaniem:
a) antywirusowym: marka:…. model:....
b) biurowym: marka:…. model:…..
c) systemem operacyjnym: marka:..... model:….
W poz. 4. Dostawa zestawów komputerowych
Zamawiający oczekiwał następujących informacji: komputer PC marka: .... model: .... o
wydajności obliczeniowej …. punktów w osiągniętych w aplikacji BAPCo Sysmark 2014 jako
wynik średniej noty z wszystkich testów: Office Productivity, Media Creation oraz
Data/Financial Analysis przy trzech iteracjach każdego testu wraz 2 oprogramowaniem:
a) antywirusowym: marka: ... model: ....
b) biurowym: marka: .... model: ….
c) systemem operacyjnym: marka: … model:
Odwołujący wypełnił tabelę podając następujące informacje:
Dostawa komputerów PC - Stacja Robocza o wydajności obliczeniowej min. 930 punktów
osiągniętych w aplikacji BAPCo Sysmark 2014 jako wynik średniej noty z wszystkich testów:
Office Productivity, Media Creation oraz Data/Financial Analysis przy trzech Iteracjach
każdego testu wraz z oprogramowaniem
a) Antywirusowym: ESET
b) Biurowym: Microsoft Office
c) Systemem operacyjnym: Windows Pro
Odwołujący stwierdził, że nazwa oprogramowania jakie wymienił dotyczy produktów
oferowanych pod tymi nazwami na rynku. Przyznał, że wersji oprogramowania nie oznaczył.
Na pytanie Przewodniczącej dla jakiej konfiguracji komputera, skoro nie podano nazwy
komputera, podał 930 punktów osiągniętych w aplikacji BAPCo Sysmark 2014 odwołujący
udzielił odpowiedzi, że zadeklarował wydajność obliczeniową dla takiego komputera stacji
roboczych, które zaoferował odwołującemu jego poddostawca, będący nie producentem
sprzętu, ale integratorem.
d. tak samo podawała treść oferty Krypton w odniesieniu do kolejnej grupy, 17 sztuk
komputerów, w pozycji 4.1. tabeli.
e. w przypadku poz. 4.2 i 4.3 zamawiający również wymagał podania marki i modelu
oferowanych klawiatury i wskaźnika optycznego (myszy). Krypton w pierwszej pozycji wpisał

„Klawiatura DELL USB". Taki produkt nie funkcjonuje na rynku, w ten sam sposób „DELL
USB", odwołujący oznaczył oferowaną mysz optyczną. Zatem również w zakresie obu tych
pozycji brak wskazania przedmiotu oferty wykonawcy w sposób umożliwiający jego
identyfikację.
Odwołujący oświadczył, że w zakresie monitora AOCE 2470 poz. 4.2 wyrób ten pod taką
nazwą występuje na rynku, natomiast w odniesieniu do klawiatury i wskaźnika optycznego
DELL USB odwołujący przyznał, że nie jest to dokładne dookreślenie tego sprzętu
pozwalające na jego identyfikację.
W poz. 7 tabeli, zamawiający zawarł wymaganie dostarczenia urządzenia typu TEMPEST, i
wymagał podania marki i modelu urządzenia. Odwołujący Krypton nie określił, jakie
urządzenie oferuje - nie podał ani marki ani modelu urządzenia czy jakichkolwiek innych
danych umożliwiających identyfikację oferowanego rozwiązania. Podane w treści oferty
odwołującego informacje stanowią powtórzenie fragmentu wymagań zamawiającego w tym
zakresie opisanych w OPZ (pkt 2.7 OPZ).
Odwołujący oświadczył, że na urządzenie typu TEMPEST składa się szafa ekranująca,
monitor, mysz, klawiatura. Oświadczył, że cały zestaw nie ma swojej nazwy ale nazwy
pozwalające na identyfikacje mają poszczególne elementy tego zestawu, których nazw nie jest
w stanie podać.
Odwołujący podał nazwy: urządzenia szyfrującego KRYPTON K2 Lite; licencji Krypton AZK2,
drukarka monochromatyczna Lexmark MS 811 DN, pozostałych urządzeń - komputerów PC
stacja robocza - nazw i modeli nie podał.
W poz. 2.4.2 i 2.4.3 podano nazwę licencji Windows Serwer bez dookreślenia wersji, sposobu
udzielenia praw autorskich oraz zakresu.
Przystępujący Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. dla wszystkich elementów
oferowanego sprzętu i oprogramowania wskazał markę, model (wersję np. oprogramowania);
(zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa).
W dniu 6 października 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie wykazania prawidłowości zastarzenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oznaczonych
pozycjach Specyfikacji Cenowej zał. nr 5, gdyż uznał, że dane tam zawarte są powszechnie
dostępne na stronach internetowych producentów.
W wyjaśnieniach odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, co do zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Specyfikacji Cenowej Przedmiotu umowy, gdyż
uznał, że zestawienie tych komponentów stanowi jego rozwiązanie autorskie.
W dniu 12 października 2016 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zastrzeżone
dane zostały ujawnione na stronie internetowej odwołującego w zakresie sposobu łączenia

urządzeń, w odniesieniu do których dane zawarte w ofercie są mniej szczegółowe i nie
zdradzają innego specjalnego sposobu połączenia oferowanych produktów. W rezultacie
odtajnił ofertę odwołującego w całości.
W dniu 6 października 2016 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie możliwości eksploatacji oferowanych urządzeń w wymaganych
lokalizacjach. W dniu 10 października 2016 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o. o. udzielił żądanych wyjaśnień.
W dniu 12 października 2016 r. zamawiający wezwał odwołującego oraz przystępującego do
wyjaśnień elementów ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawcy udzielili żądanych wyjaśnień i nie stanowią one przedmiotu zarzutów odwołania.
W dniu 20 października 2016 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o., której przydzielił punktację za cenę - 60, za
termin realizacji - 24, razem 84 pkt oraz powiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego: „na
podstawie art. 89 ust. 2 Ustawy oferty nr 1 złożonej przez Krypton Polska Sp. z o.o., gdyż
oferta ta nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z zapisem
Rozdziału XIII SIWZ, ust. 3 pkt 6 - oferta musi zawierać opis przedmiotu zamówienia,
zawierający informacje wymagane w kolumnach 2 i 3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do
Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik B do SIWZ. Wykonawca zobowiązany był
wyszczególnić w swojej ofercie jakie elementy oferuje Zamawiającemu, podać markę i model
każdego urządzenia i oprogramowania. Oferta Wykonawcy nie zawiera tych danych”.
W dniu 3 listopada 2016 r. zamawiający przesłał do wykonawców powiadomienie o
sprostowaniu omyłki pisarskiej w podaniu podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego
podanej w piśmie z 20 października 2016 r., którą poprawił na „art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez odwołującego:
1) z oświadczenia jego dostawcy, (którego nazwę utajnił), na okoliczność, że oferowane
komputery są unikalnej konfiguracji elementów nie oferowane na rynku w tej
konfiguracji;
2) wydruk ze strony internetowej producenta HP i DELL w zakresie wytwarzanych przez
nich komputerów na okoliczność braku możliwości jednoznacznej identyfikacji
urządzenia w oparciu o informacje o marce i modelu z tego względu, że jeżeli wpisze
się markę i model to na stronie producenta pojawić się może kilka produktów
występujących pod tą nazwą marki i modelu o różnych możliwych konfiguracjach i
odwołujący nie przeczył, że można zidentyfikować oferowany wyrób poprzez
dookreślenie numeru produktu (Part Number);

3) wynik wyszukiwania w wyszukiwarce gogle modelu szafy TEMPEST o oznaczeniach
SIL788-SzE1924ScH. Odwołujący nie przeczył, że takiego oznaczenia modelu szafy
do urządzeń typu TEMPEST w swojej ofercie nie podał, ale stwierdził, że nawet gdyby
podał to zamawiający nie mógłby zweryfikować, bo nie są one możliwe do wyszukania
w przeglądarce gogle i bin.
Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszanych przez odwołującego dowodów gdyż
niewątpliwym wymogiem zamawiającego umieszczonym w SIWZ, było określenie przez
wykonawcę nazwy, marki, modelu oferowanych urządzeń, w tym komputerów PC -stacji
roboczych i oprogramowania. Jeżeli odwołujący uznawał, że dotrzymanie tego wymogu jest
niemożliwe bądź nie uwzględnia sytuacji kiedy wykonawca zechce zaoferować urządzenie w
konfiguracji nie występującej w ofercie rynkowej producentów, to winien we właściwym czasie
zaskarżyć postanowienia SIWZ, które taki wymóg równo dla wszystkich wykonawców
wprowadzały. Z tych względów Izba uznała wnioskowane dowody za bezprzedmiotowe i
nieodnoszące się do powodów odrzucenia oferty odwołującego. Natomiast dowód zgłoszony
przez przystępującego z dokumentu certyfikatu ochrony elektromagnetycznej dla szafy
antyemisyjnej typu TEMPEST oznaczonej jako SIL 720SZE1942SCH, potwierdza jedynie
notoryjnie znaną okoliczność, że certyfikaty ochrony elektromagnetycznej, jak każde inne
sporządzane w ramach obowiązkowej certyfikacji wyrobu, są wydawane po przebadaniu
konkretnie oznaczonego wyrobu.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, w zakresie wykazywania, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, jego oferta została bezpodstawnie
odrzucona, a byłaby ona najkorzystniejsza według wyznaczonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriów, co prowadziło do poniesienia szkody przez odwołującego -
wskutek utraty szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało mieć na uwadze zarówno
uregulowania prawne odnoszące się do sposobu przedstawienia oferty, jak i warunki
szczegółowe, które określił zamawiający w postanowieniach ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podanych do wiadomości i stosowania przez wszystkich
wykonawców, przytaczane w ustalonym materiale dowodowym sprawy.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 sierpnia 2016 r., w związku z tym do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W zakresie przygotowania postępowania ustawa Prawo zamówień publicznych w
aktualnym brzmieniu zawiera, między innymi następujące regulacje.
Art. 30 ust. 1. Ustawy Pzp stanowi, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w
jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:
1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym
wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie
precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a
zamawiającemu udzielenie zamówienia,
2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do odnośnych norm. (…)
Ust. 9. W przypadku zamówień na dostawy (…) zamawiający określa w opisie
przedmiotu zmówienia wymagane cechy produktu, w szczególności:
2) może wymagać:
a) posiadania przez dostawę (…) cech o których mowa w ust. 8 pkt 2
lit. a - określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat,
lit. b - certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności,
lit.d - określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania,
lit. e - określonego opakowania i oznakowania,
lit. f - instrukcji użytkowania,
b) określonych poziomów jakości,
c) określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym
wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy pod jaką produkt jest sprzedawany,
d) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia dostawy (…)
Z kolei przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
2) spełnianie przez oferowane dostawy (…) wymagań określonych przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (…).
Przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp postanawia, że zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 8 ust. 11, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym na udokumentowanie przez oferowane dostawy wymagań
przedmiotowych.
W zgodności z cytowanymi wyżej przepisami ustawy Pzp zamawiający żądał aby
wykonawcy w swoich ofertach według Załącznika nr 5 do umowy - Specyfikacja Cenowa
Przedmiotu Umowy wyszczególnili elementy Przedmiotu Umowy z podaniem ich nazw i
modelu oraz liczby i cen jednostkowych. Dla każdej pozycji dopisywanej przez Wykonawcę,
wykonawca zobowiązany był wpisać markę i model oferowanego produktu.
Ad zarzut I - naruszenia przez zamawiającego art. 89 Pzp poprzez błędne zastosowanie i
powołanie się na art. 89 ust. 2 ustawy Pzp.
Jakkolwiek zamawiający w powiadomieniu z dnia 20 października 2016 r. o wyniku
przetargu rzeczywiście błędne powołał się na przepis art. 89 ust. 2 Pzp jako podstawy
odrzucenia oferty odwołującego pomimo, iż przepis ten został uchylony, to sam ten fakt
wskazywał na okoliczność omyłki pisarskiej, którą zamawiający sprostował pismem z dnia 3
listopada 2016 r. doręczonym odwołującemu.
Nie można było jednak pominąć, iż zamawiający przytoczył w powiadomieniu
prawidłową dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, że odrzucił ofertę odwołującego: „gdyż
oferta ta nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Trafnie więc odwołujący Krypton Polska Sp. z o.o. przyjął w oparciu o całe
uzasadnienie kwestionowanej czynności, iż zamawiającemu chodziło o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zatem w odwołaniu skoncentrował się na wskazanej powyżej
podstawie odrzucenia jego oferty. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp,
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania i zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Ad zarzut II - naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak
przedstawienia pełnego (wyczerpującego) uzasadnienia faktycznego powodu odrzucenia
oferty odwołującego.
Wprawdzie uzasadnienie faktyczne w zawiadomieniu z dnia 20 października 2016 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego, że „Zgodnie z zapisem Rozdziału XIII SIWZ, ust. 3 pkt 6 -
oferta musi zawierać opis przedmiotu zamówienia, zawierający informacje wymagane w
kolumnach 2 i 3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik B
do SIWZ. Wykonawca zobowiązany był wyszczególnić w swojej ofercie jakie elementy oferuje
Zamawiającemu, podać markę i model każdego urządzenia i oprogramowania. Oferta
Wykonawcy nie zawiera tych danych” - jest dosyć zwięzłe, to jednak w ocenie Izby pozwalało
odwołującemu w dostatecznym zakresie poznać przyczyny odrzucenia jego oferty i w sposób,

jaki uznał za stosowny, polemizować z decyzją zamawiającego w złożonym odwołaniu.
Zamawiający odesłał do wymagań Rozdziału XIII SIWZ, ust. 3 pkt 6 - oferta musi
obejmować opis przedmiotu zamówienia, zawierający informacje wymagane w kolumnach 2 i
3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do Wzoru umowy, i w ich kontekście sformułował zarzut
faktyczny, że odwołujący jako wykonawca zobowiązany był wyszczególnić w swojej ofercie
jakie elementy oferuje zamawiającemu, podać markę i model każdego urządzenia i
oprogramowania, a oferta Krypton Polska Sp. z o.o. nie zawiera tych danych. Dokonane przez
Izbę porównanie tabeli załączonej do oferty odwołującego z obowiązującym formularzem
załącznika nr 5, w wystarczającym stopniu obrazuje braki w ofercie odwołującego i przeczy
twierdzeniom odwołującego, że podał wszystkie wymagane dane w Specyfikacji Cenowej
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, nawet gdyby wystąpił, lub też został przez
zamawiającego zauważony chociażby jeden brak, tego rodzaju jak w odniesieniu do
oferowanych komputerów PC, przez nie oznaczenie marki i modelu każdego z tych urządzeń i
ich oprogramowania - tak samo skutkowałby odrzuceniem danej oferty, czego odwołujący
winien mieć świadomość. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
Ad zarzut III - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Rozdział XIII, ust. 3, pkt 6 SIWZ, na który powołał się zamawiający w treści
powiadomienia o odrzucenia oferty stanowi, że oferta musi zawierać: „[...] opis przedmiotu
zamówienia zawierający informacje wymagane w kol. 2 i 3 tabeli zawartej w Załączniku nr 5 do
Wzoru Umowy [...]”. W powyższych kolumnach wskazano odpowiednio:
1) dla kolumny 2 „Wyszczególnienie elementów Przedmiotu Umowy z podaniem ich nazw i
modelu”,
2) dla kolumny 3 - liczba.
Wątpliwości odwołującego w odniesieniu do tego, czy taki skonkretyzowany opis
elementów przedmiotu dostawy przy specyfice przedmiotowego zamówienia był w ogóle
możliwy, należało podnosić we właściwym czasie w odwołaniu wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której postanowienia na etapie wyboru oferty
mają charakter wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego, który nie może
odstępować od wymagań, które ustanowił, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i przeczyło regułom transparentności procedur o udzielenie
zamówienia publicznego.
Twierdzenia odwołującego, że zamieścił w ofercie wszelkie wymagane informacje, tj.:
1. Elementy wchodzące w skład systemu (Etap I, punkty od 1 do 9 oraz Etap II, punkty od 1 do
12 Opisu Przedmiotu Zamówienia zawierające wszystkie wymagane przez zamawiającego

pozycje niezbędne do budowy skonsolidowanego systemu dostępu do niejawnych zasobów
KCIK),
2. Określenie każdego elementu poprzez podanie jego nazwy lub marki oraz modelu
- nie znalazły oparcia w treści oferty odwołującego, a jego zastrzeżenie, że „o ile było to
możliwe” - należało uznać za bezskuteczne, z uwagi na wiążący charakter SIWZ.
Treść oferty przystępującego Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. w
zakresie sporządzenia załącznika 5 do wzoru umowy (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) -
dostatecznie dowodzi, że możliwe było sporządzenie oferty w sposób w pełni zgodny z
wymaganiami zamawiającego.
Ponadto, działania zamawiającego znajdują umocowanie w art. 30 ust. 9 pkt 2c)
ustawy Pzp, stanowiącego, że zamawiający może stawiać wymagania odnoszące się do
produktu w zakresie nazwy pod jaką produkt jest sprzedawany. W ocenie Izby treść oferty
winna obligatoryjnie podawać zaoferowany przedmiot w sposób tak skonkretyzowany, aby był
możliwy do identyfikacji w trakcie badania złożonych ofert.
Odwołujący składając ofertę w odniesieniu do jej istotnej treści winien dostosować się
w całości do wymagań SIWZ, a nie tylko w zakresie w jakim uznawał to „za możliwe”. Zupełnie
chybione były zarzuty odwołującego, że zamawiający bezzasadnie oparł się na nieistotnych
kwestiach formalnych, nie mających znaczenia dla oceny zgodności jego oferty z SIWZ i
możliwości odrzucenia tej oferty.
Należało zważyć, że zamawiający określa w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i
sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści
złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi
wymaganiami precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Treść
oferty stanowi bowiem jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, (w tym przypadku dostawy), która zostanie zrealizowana na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wobec
tego porównanie zaoferowanego i skonkretyzowanego przez wykonawcę świadczenia z
przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonych cech technicznych - przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna.
Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego Formularza asortymentowo -cenowego
zgodnie z podanym wzorem Załącznika nr 5 do umowy (stanowiącej załącznik B do SIWZ). W
kolumnie nr 2 wykonawca powinien wyszczególnić oferowane elementy Przedmiotu Umowy
z podaniem ich nazw i modelu, tj. zaoferować konkretny produkt w każdej pozycji przez jego
dokładne oznaczenie - w sposób umożliwiający jego jednoznaczną identyfikację.

Odwołujący bezsprzecznie w poz. 3 i 4 w Specyfikacji cenowej przedmiotu umowy
zaoferował dostawę komputerów PC - Stacja Robocza i dostawę zestawów komputerowych
PC - Stacja Robocza, monitor, klawiatura, mysz wraz oprogramowaniem, gdzie nie podał
dokładnych oznaczeń nazwy: marki modelu, wersji, która pozwoliłaby zamawiającemu
zidentyfikować oferowane przez odwołującego produkty i chociażby sprawdzić, czy w danej
konfiguracji sprzęt ten osiąga deklarowane w ofercie wyniki testów i spełnia warunki
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Wskazanie zaoferowanego produktu stanowi samo sedno treści oferty i powinno mieć
charakter stanowczy, kategoryczny - przyjęcia zobowiązania przez wykonawcę dostarczenia
zamawiającemu takiego, a nie innego wyrobu, oznaczonego w sposób sprecyzowany w
ofercie i pozwalający na jednoznaczną jego identyfikację.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazujący odrzucenie oferty ze względu na
okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ - koresponduje bezpośrednio z art. 82 ust.
3 ustawy, który stanowi, że: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia." Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „oferta", wobec
czego na podstawie art. 14 ustawy Pzp, należy odwołać się do Kodeksu cywilnego. Pojęcie
oferty zostało zdefiniowane w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego jako: „Oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy, które stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy.” Oferta jako jeden z rodzajów oświadczenia woli prowadzących do zawarcia umowy
powinna zawierać więc istotne postanowienia umowy, co zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 570/09; KIO/UZP 571/09 oznacza, że:
„Treść oferty na gruncie p.z.p. należy rozumieć w sposób ścisły, i utożsamiać ją z
oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zobowiązanie wykonawcy względem
Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy." W powyższej kwestii wypowiedziała
się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
721/09), w którego uzasadnieniu wskazano, że: „O zakresie zobowiązania wyrażonego w
ofercie wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza jego treść, której materialnym
substratem jest pismo wykonawcy, przedstawiające np. w formie formularza ofertowego cenę,
sposób wykonania czy inne warunki zobowiązania, które wykonawca podejmuje." Odnosząc
powyższe do regulacji określonych w Prawie zamówień publicznych, istotne postanowienia
(essentialia negotii) przyszłej umowy są określane przez wykonawcę składającego ofertę na
podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę zarówno treść zobowiązania wykonawcy: Krypton Polska Sp. z o.o.,
zawartego w formularzu Specyfikacji Cenowej przedmiotu umowy oferta, w tym na przedmiot
zamówienia w odniesieniu do dostawy komputerów PC- stacji roboczych nie została złożona w
sposób umożliwiający identyfikację wyrobu, gdyż odnosi się jedynie do asortymentu, (całej

gamy tego typu wyrobów występujących na rynku), co w ocenie Izby nawet uniemożliwia
sprawdzenie zgodności tej oferty z treścią SIWZ. W związku z powyższym, nieuwzględnienie
wymaganego przez zamawiającego stopnia szczegółowości oferowanych komputerów PC -
stacji roboczych, tj. bez jednoznacznego oznaczenia zaoferowanego produktu w sposób
umożliwiający jego identyfikację, stanowi niezgodność z SIWZ i jest samodzielną podstawą
odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona i nie daje zamawiającemu
pewności, jaki produkt otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Niesprecyzowanie przedmiotu
oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej
odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SIWZ - nawet bez potrzeby dalszych dociekań, czy
ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie za niezgodną z innymi wymaganiami
zamawiającego, w tym wymaganiami natury technicznej. Skoro nie podano
skonkretyzowanych nazw sprzętu i oprogramowania, zamawiający został pozbawiony
instrumentu oceny treści oferty, spełnienia przez nią istotnych wymagań technicznych,
warunkujących prawidłowe użytkowanie przedmiotu dostawy, jako objętego akredytacją
odpowiednich służb. Zamawiający nie mógłby też skorzystać z pomocy biegłego w trybie art.
21 ust. 4 ustawy Pzp, w celu oceny zgodności oferty odwołującego ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia zamieszczonym w załączniku nr 1 do wzoru umowy, skoro tej ocenie
musiałby być poddany „nie wiadomo jaki sprzęt”.
Na podstawie tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła oferta odwołującego -
możliwe jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez
wykonawcę dopiero przy realizacji dostaw i z reguły sprowadza się do dostarczenia wyrobu,
który dla wykonawcy jest tańszy. „Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie
produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu w
ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIWZ, to i tak ofertę należy uznać za
niedookreśloną i nieodpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający bowiem ma prawo na
podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu
umowy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 1330/14).
Zamawiający, jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma obowiązek przestrzegać warunków zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej między nimi konkurencji ujętych jako wiodące zasady w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że
złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami, a działania zamawiającego będą zgodne z
SIWZ i przewidywalne.
Zdaniem Izby wymagania zamawiającego co do podania zindywidualizowanych
oznaczeń oferowanych wyrobów i oprogramowania były jednoznaczne.

Twierdzenia odwołującego, że owa Specyfikacja Cenowa przedmiotu zamówienia (zał.
nr 5) stanowiła jedynie dokument na potwierdzenie treści oferty, a nie samą treść oferty, Izba
uznała za z gruntu chybione, gdyż w żadnym innym dokumencie, który byłby wymieniony w
SIWZ - oferowany przedmiot dostawy nie został przez odwołującego wyspecyfikowany i
opisany. Wzór załącznika nr 5 był obligatoryjny, jak i sposób jego wypełnienia i obejmował
wymagania merytoryczne podniesione do rangi istotnych postanowień oferty, a zatem
przyszłej umowy, w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp - oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy.
Odwołujący pominął, że zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 8 ust. 11, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni
terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym na udokumentowanie przez
oferowane dostawy wymagań przedmiotowych. Tym większego znaczenia nabiera więc
dokładne sprecyzowanie w ofertach wykonawców oferowanych produktów i składanych w tym
zakresie oświadczeń, a zamawiający nie został zwolniony od przeprowadzenia oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonymi cechami i
właściwościami, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią
zgodna w zakresie aspektów merytorycznych.
W niniejszym stanie faktycznym sprawy, aby stwierdzić czy treść oferty odwołującego
jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza w zakresie
komputerów PC - stacji roboczych, zestawów i oprogramowania, należałoby w pierwszej
kolejności ustalić - jakie wyroby zostały zamawiającemu zaoferowane, co nie jest możliwe w
drodze złożenia wyjaśnień przez wykonawcę. Przykładowo - oznaczenie „Stacja Robocza" nie
stanowi doprecyzowania, ani nie umożliwia identyfikacji urządzenia; „ESET" nie określa
oprogramowania, a wyłącznie uproszczoną nazwę producenta, oferującego różne produkty.
Podanie wyłącznie informacji „ESET" nie pozwala zorientować się, co do faktycznej treści
oferty. Tego rodzaju braki w ofercie odwołującego mają charakter rozległy, dokładnie ustalony
w materiale dowodowym sprawy. Do odrzucenia oferty z omawianej przyczyny, jak Izba
wskazywała wyżej, wystarczające byłoby niesprecyzowanie nawet jednego oznaczenia
oferowanego sprzętu, przez brak jego nazwy, marki i modelu, w takim stopniu, który

umożliwiałby identyfikację.
Brak dokładnego oznaczenia wyrobu w ofercie wykonawcy ma charakter nieusuwalny
i stanowi samoistną podstawę do odrzucenia oferty z danej przyczyny. Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia, gdyż przepis
ten wprost obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ad zarzut IV - naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zdaniem Izby, wyjaśnienie treści oferty odwołującego nie jest dopuszczalne
postanowieniami art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiącymi, że zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień treści złożonych ofert, gdyż w sposób nie budzący wątpliwości
musiałoby się wiązać ze zmianą istotnej treści omawianej oferty, poprzez sprecyzowanie po
terminie składania ofert, jakie w istocie wyroby z danej gamy produktów rynkowych
komputerów PC - stacji roboczych i zestawów oraz oprogramowania i innego sprzętu,
odwołujący ma zamiar zaoferować i dostarczyć zamawiającemu w trakcie realizacji umowy.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w dalszej kolejności nie dopuszcza prowadzenia między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz poza prostowaniem
omyłek, dokonywania jakichkolwiek zmian w jej treści.
Załącznik nr 1 do umowy - Opis Przedmiotu Umowy - zawiera szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, jeżeli odwołujący nie oznaczył nazwy, modelu oferowanego
produktu, jego twierdzenia, że zaoferowany „jakiś komputer PC” spełnia wymagane parametry
są gołosłowne i nieweryfikowane.
W ustalonych okolicznościach zamawiający nie miał obowiązku wzywania
odwołującego do składania wyjaśnień w trybie art. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż stwierdzona
niezgodność miała charakter zasadniczy i nie mogła zostać usunięta w drodze wyjaśnień -
prowadzących do zmiany treści oferty w zakresie odstępstwa od wyznaczonego sposobu
oznaczenia przedmiotu oferty. Tym samym, ocena była możliwa jedynie w odniesieniu do
produktów pierwotnie zaoferowanych w ofercie. W przeciwnym bowiem razie wykonawca
miałby swobodę dowolnego doboru sprzętu i oprogramowania - po upływie terminu składania
ofert, co godziłoby w zasadę niezmienności oferty, a także stanowiło obejście zakazu
wynikającego z art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. Dopuszczenie do sformułowania, bądź
skonkretyzowania przez wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert byłoby
ponadto sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO
1543/14) potwierdza, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do negocjacji między

zamawiającym a wykonawcą oraz prowadzić do zmiany treści złożonej oferty - zastosowanie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć miejsce, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do
rzeczywistej treści oferty, zaś rezultat ma wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty. Powyższe
wynika również z wyroku KIO z 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: " Wyjaśnienie treści
oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
bowiem stanowić zmiany oferty, winno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty,
zawartych w niej oświadczeń i informacji. Nie będzie dopuszczalna sytuacja, że w ramach
wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy
też w wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
nastąpi zmiana treści oferty."
Zgodnie z postanowieniami SIWZ dane zawarte w formularzu ofertowym wykonawcy w
odniesieniu do nazwy sprzętu, typu, modelu ewentualnie z dookreśleniem producenta, czy
wersji są wiążące i stanowią istotną treść oferty.
Odwołujący w treści odwołania utrzymywał, że treść jego oferty odpowiada treści
SIWZ. Zupełnie niekonsekwentna była zatem argumentacja odwołującego, że zamawiający
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty, i w konsekwencji zaniechał poprawienia
„innej omyłki” w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu.
Z niczego nie można było wywieść, że ujawnione braki były wynikiem omyłki, która
mogłaby być samodzielnie poprawiona przez zamawiającego, w myśl wymagań art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego w ramach obowiązujących zasad procedury
prostowania omyłki - zamawiający winien samodzielnie uzupełnić ofertę odwołującego o
dowolnie przyjęte modele komputerów, innego sprzętu i oprogramowania, nawet pozostające
bez związku z zaoferowaną ceną oferty odwołującego.
Stanowisko takie, przy obronie wszelkimi metodami zasadniczo wadliwej oferty,
wykazuje przy tym brak elementarnej logiki.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp
nie znalazł potwierdzenia.
Ad zarzut V - naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ma znaczenia, że do czasu otrzymania pisma z dnia 20 października
2016 r. zamawiający nie kwestionował oferty odwołującego, ani nie wzywał odwołującego do
wyjaśnień w zakresie opisu elementów tej oferty. Procedura żądania wyjaśnień nie ma
charakteru obligatoryjnego, ani symetrycznego wobec wykonawców, którzy złożyli oferty w
przetargu. Zamawiający ją stosuje w sytuacji, gdy któraś z ofert wymaga wyjaśnienia i jest to
dopuszczalne w oparciu o przesłanki ustawowe, zwłaszcza określone w art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp. Zamawiający zwracał się do przystępującego Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o. w dniu 6 października 2016 r. o wyjaśnienie treści oferty w zakresie możliwości
eksploatacji oferowanych urządzeń w wymaganych lokalizacjach. W dniu 10 października
2016 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. udzielił żądanych
wyjaśnień, które w żadnym stopniu nie zmieniały treści złożonej oferty, ograniczając się do
potwierdzenia okoliczności pierwotnie w niej wskazanych. Oferta odwołującego nie podlegała
wyjaśnieniom, w odniesieniu do uzupełnienia nazw oferowanych produktów, gdyż w sposób
oczywisty prowadziłoby to do zmiany jej treści.
Izba nie stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się nierównego traktowania
wykonawców, jak również uchybił zasadzie zapewnienia uczciwej konkurencji między
wykonawcami, przez sam fakt odtajnienia w ofercie odwołującego informacji zastrzeżonych,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego nie uczynił wobec oferty przystępującego.
Zamawiający badał bowiem, czy czyniący zastrzeżenie wykonawca wykazał spełnienie
warunków art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i dostatecznie oraz przekonująco uzasadnił w ofercie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa według przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. poz. 1503 ze zm.), to jest, że informacje:
1) mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, co do której przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności;
2) nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zamawiający uznał, że odwołujący - w przeciwieństwie do przystępującego Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., na własnej stronie internetowej ujawnił aspekty
techniczne zestawienia sprzętu na budowę skonsolidowanego systemu dostępu do
niejawnych zasobów - do tego w sposób bardziej szczegółowy niż podał to w ofercie złożonej
zamawiającemu - i z tego względu odtajnił ofertę odwołującego. Odwołujący nie zaprzeczał, że
sytuacja taka miała miejsce, iż na stronie internetowej w sposób otwarty oferuje takie dostawy
i produkty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego równe
traktowanie wykonawców z przyczyn wskazywanych przez odwołującego - nie znalazł
potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
Ad zarzut VI naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący z tzw. ostrożności procesowej zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 26
ust. 3 w zw. art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do

uzupełnienia dokumentu nazwanego przez zamawiającego Opisem Przedmiotu Zamówienia,
który stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego.
Zarzut ten Izba uznała za całkowicie bezpodstawny. Opis przedmiotu zamówienia, czy
też nazwany Specyfikacją Cenową przedmiotu umowy, obejmował samą treść oferty i nie mógł
podlegać żadnym uzupełnieniom, gdyż prowadziłby to wprost do naruszenia dyspozycji art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, naruszenia zasady niezmienności treści oferty, po upływie wyznaczonego
terminu jej złożenia.
Odwołujący nie zauważył zmiany dyspozycji przepisu art. 26 ust 3 Pzp, że dokumenty
na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego mają być składne jedynie przez wykonawcę wybranego do realizacji
zamówienia, a nie zamieszczane w zbiorze oferty. Takie też postanowienia zawarł
zamawiający w SIWZ, pisząc w § 3 Wzoru umowy - Sposób realizacji Przedmiotu Umowy ust
10 i 11, że wraz z urządzeniami wykonawca dostarczy zamawiającemu dokumentację
techniczną, instrukcje obsługi, wymagane certyfikaty oraz karty gwarancyjne w języku polskim;
oprogramowanie będzie dostarczone wraz z dokumentacją ( w tym z dokumentami
potwierdzającymi licencje). Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Ad zarzut VII naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
Wskazanie w rozdziale I, pkt 1 ust. 1 SIWZ Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego
typu urządzenia, nie jest równoznaczne podaniem nazwy konkretnego urządzenia, jego
modelu, który oferuje wykonawca w ofercie. Ponadto przedmiot zamówienia obejmuje
„budowę skonsolidowanego systemu dostępu do niejawnych zasobów Krajowego Centrum
Informacji Kryminalnych (KCIK), a więc nie jest jedynie prostą specyfikacją sprzętu
wyszczególnionego przez zamawiającego. Skoro przystępujący Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. wykazał, że zestawienie wszystkich dokładnie nazwanych i oznaczonych
komponentów sprzętowych i programowania systemu, stanowi jego autorskie rozwiązanie
techniczne, posiadające wartość majątkową i zostało objęte polityką ochrony przed
ujawnieniem osobom trzecim, zamawiający zasadnie zachował te dane w poufności i ich nie
odtajnił, gdyż noszą one znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa według przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. poz. 1503 ze zm.), tj. mają charakter techniczny, technologiczny,
przedsiębiorstwa, posiadający wartość gospodarczą, co do której przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a więc kwalifikują się do ograniczenia
dostępu do treści oferty, według wyjątku od zasady jawności ustanowionego w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Roszczenia co do

bezpodstawnego odtajnienia własnej oferty, odwołujący może dochodzić w trybie art. 18
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. poz. 1503
ze zm.). Raz odtajniona informacja nie mogłaby się kwalifikować do nakazania czynności jej
ponownego utajnienia. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust.
3 ustawy Pzp był bezpodstawny.
Ad zarzut VIII naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
Brak odtajnienia oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. nie
zwalniał odwołującego od sprecyzowania stawianych zarzutów wobec oferty konkurenta,
nawet jeżeli odwołujący posłużył się argumentacją opartą na wnioskach wynikających z lektury
korespondencji pomiędzy zamawiającym i Spółką Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o. Twierdzenia odwołującego sprowadzały się do tego, iż wykonawca Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. zamierza dostarczyć dwa rodzaje urządzeń szyfrujących.
Tymczasem, wymaganiem zamawiającego jest: „wszystkie urządzenia szyfrujące muszą
zapewnić połączenie z Policyjną siecią Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN)”, a
jednocześnie, jak w SIWZ pisze sam zamawiający, tylko dwa modele urządzeń są zgodne z
tym wymaganiem (Krypton K2/Lite i ETA VPN100P). Tym samym, Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. nie może zaoferować innego urządzenia niż ETA VPN100P, gdyż żadne
inne produkowane przez nią urządzenie nie spełnia wszystkich wymagań stawianych przez
zamawiającego w SIWZ rozdział I pt.: Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 1 ust. 1 oraz
Załączniku nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik B do SIWZ - Opis Przedmiotu
Umowy pkt 2.1. oraz SIWZ. Przytaczane uzasadnienie odwołania pozostaje niezrozumiałe,
zarzuty nie zostały sprecyzowane w odwołaniu, aby mogły być poddane rozstrzygnięciu Izby.
Izba według dyspozycji art. 192 ust 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Z tych też względów wszelkie próby dookreślenia zarzutów wobec
oferty konkurenta, która była mniej korzystna od oferty odwołującego według kryteriów SIWZ -
dokonywane dopiero na etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą - nie mogły odnieść
zamierzonego przez odwołującego skutku.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., jako niesprecyzowany, nie
oparty na wykazaniu interesu do wniesienia odwołania, w myśl przesłanek art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, i bez wykazania możliwości poniesienia szkody - nie podlegał uwzględnieniu. Do
uzyskania zamówienia wystarczyło odwołującemu, gdyby udowodnił, iż jego oferta nie
podlegała odrzuceniu, i jako najkorzystniejsza według kryteriów kwalifikowała się do wyboru.
Oferta przystępującego w takiej sytuacji zajęłaby drugą pozycję.

W tym względzie Izba podzieliła poglądy przytaczane przez przystępującego, że:
„Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności powyższego zarzutu, w
okolicznościach niniejszej sprawy, oferta Odwołującego jest najtańszą spośród złożonych w
postępowaniu. Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia realizuje się
poprzez posiadanie bądź utrzymanie statusu wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu z
postępowania. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty wykonawcy, który
złożył ofertę niżej ocenioną (…), nie rzutują na sytuacją Odwołującego w sposób, który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody - wykluczenie bądź
pozostawienie w postępowaniu innego wykonawcy, którego oferta okazała się droższa od
oferty Odwołującego pozostaje dla niego indyferentne. O ile zdoła wykazać niezasadność
własnego wykluczenia, [odrzucenia oferty] okoliczność czy wykonawca droższy, pierwotnie
wybrany przez Zamawiającego, pozostanie w postępowaniu, nie wpływa na możliwość
uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Natomiast w razie nieuwzględnienie zarzutów
wobec Odwołującego i potwierdzenia prawidłowość czynności Zamawiającego, okoliczność
czy dotychczasowy wykonawca wybrany - droższy - utrzyma swój status, również pozostaje
bez wpływu na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Także okoliczność, iż
wybór takiego wykonawcy, w sytuacji gdy podlega on również wykluczeniu, skutkuje wadą
postępowania, nie przesądza o istnieniu po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia, W świetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interesu w uzyskaniu zamówienia,
o którym mowa w tym przepisie, nie sposób upatrywać jedynie w czuwaniu nad
prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status
Odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego zamówienia.”
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności stawianych zamawiającemu
zarzutów naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. W oparciu o § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną
przez odwołującego kwotę wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasadziła
od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Przewodniczący: ……………………