KIO 2084/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2084/16
POSTANOWIENIE
z dnia 16 listopada 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 16 listopada 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 listopada 2016 roku przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
„EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Gozdowo w Gozdowie
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2084/16
Uzasadnienie
I. Gmina Gozdowo w Gozdowie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Gozdowo w 2017 roku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 13 października 2016 r., poz. 323373. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych), z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W dniu 2 listopada 2016 r. wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
2.1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dn.
16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 964) i w zw. z art.
8 ust. 2 i ust. 4 Ustawy z dn. 08.03.2013r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
(tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 684), poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy SITA Płocka
Gospodarka Komunalna Spółka z o.o. i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej pomimo tego, że zaoferowanie przez wykonawcę SITA Płocka
Gospodarka Komunalna Spółka z o.o. w złożonej ofercie jako kryterium oceny ofert terminu
płatności faktury „90 dni”, który ma stanowić treść postanowienia §. 9 ust. 5 umowy zawartej
w wyniku udzielenia zamówienia, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 UZNK polegający na tym, że:
• było działaniem sprzecznym z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa art. 8
ust. 2 ustawy o terminach zapłaty zgodnie, z którym „w transakcjach handlowych, w których
dłużnikiem jest podmiot publiczny (...) termin zapłaty określony w umowie nie może
przekraczać 30 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury”, a ponadto
• było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym przez, to
że: (1) z uwagi na status Zamawiającego jako jednostki finansów publicznych oraz
konsekwencje prawne zapłaty przez Zamawiającego zobowiązań pieniężnych po upływie
30 dni od dnia doręczenia dłużnikowi faktury, z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością można przyjąć, że Zamawiający będzie dokonywał zapłaty faktur w terminach
nie dłuższych niż 30 dni niezależnie od formalnego terminu płatności określonego w umowie
na 90 dni, a tym samym zaoferowanie terminu zapłaty 90 dni nie stanowiło realnego
instrumentu uczciwej konkurencji w obrocie gospodarczym, lecz miało na celu wyłącznie
wygranie przetargu i wyeliminowanie w ten sposób konkurentów, oferujących w dobrej
wierze termin zapłaty nie stanowiący naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa i realny do stosowania przez Zamawiającego w procesie wykonywania umowy
zawartej w wyniku udzielania zamówienia; (2) zaoferowany termin płatności faktury 90 dni,
rażąco odbiega od powszechnie stosowanego standardu terminów płatności w umowach
o odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zawieranych przez gminy;
• naruszało interes innego przedsiębiorcy biorącego udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
„EMPEGEK” Sp. z o.o. w Sierpcu, który zaoferował termin płatności zgodny z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz realny do wykonywania przez Zamawiającego,
a ponadto
• zagrażało naruszeniem interesu klienta Gminy Gozdowo - w przypadku dokonywania
przez Zamawiającego po upływie 30 dni od dnia doręczenia dłużnikowi faktury, w związku
z określeniem w umowie terminu płatności na 90 dni, poprzez:
(1) zagrożenie koniecznością zapłaty odsetek ustawowych za okres po upływie 30 dni od
dnia doręczenia faktury do dnia zapłaty oraz zryczałtowanych kosztów dochodzenia tych
zobowiązań na żądanie Wierzyciela, które może zostać zgłoszone przez okres do
przedawnienia tych roszczeń tj. trzech lat;
(2) narażenie na zarzut dokonywania wydatków publicznych z naruszeniem art. 44 ust. 1
pkt 2 i ust. 3 pkt 1-3 ustawy z dn. 27.08.2009r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164);
(3) narażenie na zarzut dopuszczenia się przez Wójta Gminy i Skarbnika Gminy czynów
naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 16 ust. 1 Ustawy z dn. 17.12.2004r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz.
168) polegających na niewykonaniu zobowiązania pieniężnego jednostki sektora finansów
publicznych w terminie przewidzianym przez ustawodawcę w art. 8 ust. 4 ustawy
o terminach zapłaty, którego skutkiem jest zapłata odsetek;
(4) narażenie Wójta Gminy na zarzut popełnienia przestępstwa z art. 231 §. 1 kodeksu
karnego polegającego na tym, że nie dopełniając obowiązku zapłaty świadczeń pieniężnych
w terminie przewidzianym przez ustawodawcę w art. 8 ust. 4 ustawy o terminach zapłaty
działał na szkodę interesu publicznego narażając Gminę na konieczność zapłaty odsetek
i kosztów ich dochodzenia na żądanie wierzyciela, które może zostać zgłoszone przez okres
do przedawnienia tych roszczeń tj. trzech lat;
2.2. art. 89 ust. 1 pkt l w związku z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy SITA Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o.
i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej z uwzględnieniem w ocenie oferty
zaoferowanego przez wykonawcę SITA Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o.
terminu płatności faktury „90 dni”, co stanowiło naruszenie określonych w art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych wymogów prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia:
2.2.1. zgodnie z zasadą proporcjonalności, rozumianą między innymi, jako wymóg
dokonywania oceny kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty
w stopniu i zakresie nie przekraczającym uzasadnionych potrzeb zamawiającego, w tym
w szczególności z uwzględnieniem możliwości realnego korzystania z tych kryteriów przy
wykonywaniu umowy;
2.2.2. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, rozumianej jako nakaz
oceny przez Zamawiającego czy oferowanie przez wykonawców wielkości i parametry
określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert będą służyły realnemu spełnieniu
oczekiwań Zamawiającego przy wykonywaniu zamówienia, czy są przez niektórych
z Wykonawców oferowane jedynie w celu uzyskania zamówienia i uniemożliwienia
konkurowania w uzyskaniu zamówienia przez innych wykonawców oferujących,
z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa i dobrych obyczajów w obrocie
gospodarczym, takie parametry kryteriów wyboru oferty, które są zgodne z prawem oraz
realnie spełniają i zabezpieczają interesy Zamawiającego.
Na poparcie swoich wywodów Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z:
3.1. dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne prowadzonej przez
Zamawiającego;
3.2. zeznań świadka D. K., adres Urząd Gminy w Gozdowie, ul. Krystyna Gozdawy 19,
09-213 Gozdowo na okoliczności: czy jako Wójt Gminy Gozdowo, po zawarciu w wyniku
przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego umowy o świadczenie usług odbioru,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na
terenie Gminy Gozdowo w 2017 roku, z Wykonawcą SITA Płocka Gospodarka Komunalna
Spółka z o.o., przewidującej w §. 9 ust. 5 termin płatności faktur w ciągu 90 dni od daty
złożenia faktury u Zamawiającego, będzie polecał zapłatę zobowiązań pieniężnych w
terminach przekraczających 30 dni od daty złożenia faktury, pomimo zagrożenia
konsekwencjami: (1) koniecznością zapłaty odsetek ustawowych za okres po upływie 30 dni
od dnia doręczenia faktury do dnia zapłaty oraz zryczałtowanych kosztów dochodzenia tych
roszczeń o równowartości 40 EURO, na żądanie Wierzyciela, które może zostać zgłoszone
przez okres do przedawnienia tych roszczeń tj. trzech lat; (2) narażenia na zarzut
dokonywania wydatków publicznych z naruszeniem przepisów ustawy z dn. 27.08.2009r. o
finansach publicznych; (3) narażenia na zarzut dopuszczenia się przez Wójta Gminy i
Skarbnika Gminy czynów naruszenia dyscypliny finansów publicznych; (4) narażenia na
zarzut popełnienia przez Wójta Gminy przestępstwa z art. 231 § 1 kodeksu karnego,
polegającego na narażeniu interesu publicznego w wyniku niedopełnienia obowiązku zapłaty
zobowiązań pieniężnych w terminie nie powodującym zagrożenia obowiązkiem zapłaty
odsetek;
3.3. kopii dokumentów w postaci załączonych do niniejszego odwołania oraz złożonych
na terminie rozprawy umów o świadczenie usług odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenach gmin, na okoliczności
stosowanych powszechnie w obrocie gospodarczym długości terminów zapłaty przez
jednostki samorządu terytorialnego zobowiązań pieniężnych wynikających z umów
podobnego rodzaju.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
4.1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy SITA
Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o.;
4.2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego Gminę Gozdowo
i zaliczenie do kosztów postępowania: uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania kwoty 7 500zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600zł plus podatek VAT
zgodnie z rachunkiem, który zostanie złożony na rozprawie oraz uiszczoną opłatą skarbową
od pełnomocnictwa w wysokości 17zł, a ponadto zasądzenie tych kosztów postępowania od
Zamawiającego Gminy Gozdowo na rzecz wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „EMPEGEK” Sp. z o.o. w Sierpcu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpi wykonawca SITA
Płocka Gospodarka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku, którego
oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Izba z urzędu bada, czy zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie było wątpliwości, że wartość
zamówienia oszacowano poniżej kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (zgodne oświadczenie Stron i Przystępującego
na posiedzeniu, pismo Zamawiającego z dnia 8 listopada 2016 r., wskazujące na wartość
zamówienia, w aktach sprawy), Izba musiała zbadać, czy odwołanie dotyczy czynności,
o których mowa w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Dokonując analizy zarzutów
odwołania, w świetle przywołanego przepisu Prawa zamówień publicznych
i dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający stwierdził, że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ nie dotyczy żadnej z czynności, wymienionych w art. 180 ust. 2
Prawa zamówień publicznych.
Zasadniczym zarzutem rozpatrywanego odwołania jest zarzut naruszenia art. 89 ust.
2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego przez Zamawiającego, mimo że, zdaniem Odwołującego, Przystępujący
popełnił czyn nieuczciwej konkurencji, wskazując w swojej ofercie, w jednym z kryteriów
oceny ofert (Zamawiający jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert opisał kryterium
,,termin płatności faktur”, bez określania ,,od… do…” terminu, jaki wykonawcy mogą
zadeklarować w ofertach) termin 90-dniowy, co jest sprzeczne w ocenie Odwołującego z art.
8 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty.
W przywołanym wyżej art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wskazano
jednoznacznie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tj. poniżej tzw. progów unijnych), odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zasadniczy zarzut odwołania, tj. ,,zaniechanie odrzucenia Przystępującego”
niewątpliwie nie jest żadną z czynności, wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 Prawa
zamówień publicznych. Analizy wymaga, czy ,,zaniechanie odrzucenia” można przypisać do
czynności, o której mowa w pkt 6, tj. czy pojęcie ,,zaniechania odrzucenia” mieści się
w pojęciu czynności ,,wyboru oferty najkorzystniejszej” w znaczeniu użytym w art. 180 ust. 2
pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Kluczowe zatem dla ustalenia, czy odwołanie podlega
odrzuceniu, było ustalenie znaczenia treści pkt 6, dodanego nowelizacją Prawa zamówień
publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r.
Po pierwsze, należy zauważyć, że w przepisach dotyczących odwołań ustawodawca
wyraźnie rozróżnia kategorię ,,czynności” od kategorii ,,zaniechań czynności”: zgodnie z art.
180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności. Z kolei art. 180 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, statuujący wyjątek od ogólnej reguły (zasadą jest, że odwołanie
w pełnym zakresie przysługuje wykonawcom w postępowaniach powyżej tzw. progów
unijnych), wyraźnie zezwala na wniesienie odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów
unijnych wyłącznie od wymienionych w nim ,,czynności”. Skoro z art. 180 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych wynika, że ,,zaniechania” nie mieszczą się w ,,czynnościach”, ale
stanowią osobną kategorię podstaw faktycznych do wniesienia odwołania, to z zestawienia
art. 180 ust. 1 i 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych można wysnuć wniosek, że
odwołanie poniżej progów unijnych nie przysługuje wobec zaniechań Zamawiającego,
a jedynie wobec czynności, enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Po drugie, można również dostrzec, że ustawodawca zakres znaczenia pojęcia
,,wybór oferty najkorzystniejszej” w pkt 6 art. 180 ust. 2 zastosował w innym, węższym
znaczeniu, niż potocznie rozumiany – w pojęciu tym nie mieści się podjęcie decyzji
o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty wykonawcy, ponieważ w osobnych punktach
przywoływanego przepisu wymieniono przesłankę odwoławczą ,,wykluczenia odwołującego
z postępowania” i ,,odrzucenia oferty odwołującego” (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych).
W konsekwencji, poszukiwanie znaczenia pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej”,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że
pojęcie to należy rozumieć wąsko. Nie można bowiem, zakładając racjonalność
i konsekwencję ustawodawcy, twierdzić, że ,,wybór najkorzystniejszej oferty” obejmuje
,,zaniechanie czynności odrzucenia oferty”. Wąskie rozumienie pojęcia ,,wybór oferty
najkorzystniejszej” należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Taki zakres pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej” jest
określony w art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany
jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych
jest skorelowany z przesłanką wskazaną w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych. Oznacza to, że Odwołujący w odwołaniu mógłby wnosić o przyznanie
Przystępującemu mniejszej ilości punktów w kwestionowanym kryterium, ale nie może
(poniżej tzw. progów unijnych) kwestionować zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego. W niniejszym postępowaniu zarzut odwołania co prawda związany był
z kryteriami oceny ofert, ale Odwołujący nie skarżył błędnej, wadliwej oceny w kryterium
pozacenowym i nie wnosił o przyznanie Przystępującemu mniejszej ilości punktów w ramach
oceny jego oferty jako najkorzystniejszej ,,na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (wybór oferty w wąskim znaczeniu), ale
kwestionował zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego. W tym
kontekście dla oceny dopuszczalności rozstrzygnięcia merytorycznego odwołania nie ma
znaczenia, że przyczyna, w której Odwołujący upatruje podstawy faktycznej wniesienia
odwołania tkwi w oświadczeniu, które było podstawą oceny ofert w kryterium pozacenowym.
Na wąskie rozumienie pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej” wskazuje również
analiza art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust.
1 Prawa zamówień publicznych wynikał obowiązek jednoczesnego informowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania: ,,niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”
Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z treści przytoczonego przepisu wynika, że ustawodawca wyraźnie rozróżnia wybór
oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy/odrzucenie oferty: odrębnie wypowiada
się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3).
Nie można nie zauważyć, że po wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych
w dniu 28 lipca 2016 r., zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania
o tych czynnościach. Można więc zakładać, że czynności podejmowane w postępowaniu
będą rozłożone w czasie w stopniu znacznie większym, niż dotychczas, co doprowadzi do
tego, że deprecjonowana kolejnymi nowelizacjami Prawa zamówień publicznych zasada
koncentracji środków ochrony prawnej zostanie zupełnie wyrugowana z polskiego systemu
odwoławczego. Nowelizacja, która weszła w życie 28 lipca 2016 r., sankcjonuje bowiem
sekwencyjne, rozłożone w czasie, dokonywanie kolejnych czynności w postępowaniu przez
zamawiającego, który będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców z postępowania,
a następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim kontekście nie można
przyjmować, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się pojęcie „zaniechanie
czynności odrzucenia oferty”, ponieważ do odrzucenia oferty będzie dochodziło przed
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można również zaakceptować poglądu, że
skoro ustawodawca daje wykonawcy możliwość kwestionowania wyboru oferty
najkorzystniejszej w pkt 6 art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, to pozwala tym
samym na kwestionowanie wszystkich wcześniejszych działań, które prowadzą do wyboru
oferty - ponieważ konsekwencją byłoby umożliwienie wzruszania wszelkich wcześniejszych
czynności i zaniechań zamawiającego, zapadłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w tym przykładowo – nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie wyraża w orzecznictwie pogląd o wąskim
rozumieniu pojęcia ,,wyboru oferty najkorzystniejszej”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6
Prawa zamówień publicznych: ,,przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.” (sygn. akt KIO 1599/16; analogiczny pogląd został wyrażony również
w orzeczeniach KIO 1674/16, KIO 1696/16, KIO 1750/16, KIO 1808/16, KIO 1812/16,
KIO 1816/16, KIO 1862/16, KIO 1910/16, KIO 1930/16, KIO 2015/16, KIO 2026/16, KIO
2059/16). Izba również zauważała, że ,,w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad
nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności,
wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.” (sygn. akt KIO 1599/16).
Reasumując, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego podniesiony
w rozpatrywanym odwołaniu nie mieści się w zamkniętym katalogu podstaw odwoławczych,
wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, czego konsekwencją jest
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ zostało wniesione w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Prawa zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
............................................
POSTANOWIENIE
z dnia 16 listopada 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 16 listopada 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 listopada 2016 roku przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
„EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Gozdowo w Gozdowie
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2084/16
Uzasadnienie
I. Gmina Gozdowo w Gozdowie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Gozdowo w 2017 roku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 13 października 2016 r., poz. 323373. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych), z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W dniu 2 listopada 2016 r. wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
2.1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dn.
16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 964) i w zw. z art.
8 ust. 2 i ust. 4 Ustawy z dn. 08.03.2013r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
(tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 684), poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy SITA Płocka
Gospodarka Komunalna Spółka z o.o. i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej pomimo tego, że zaoferowanie przez wykonawcę SITA Płocka
Gospodarka Komunalna Spółka z o.o. w złożonej ofercie jako kryterium oceny ofert terminu
płatności faktury „90 dni”, który ma stanowić treść postanowienia §. 9 ust. 5 umowy zawartej
w wyniku udzielenia zamówienia, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 UZNK polegający na tym, że:
• było działaniem sprzecznym z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa art. 8
ust. 2 ustawy o terminach zapłaty zgodnie, z którym „w transakcjach handlowych, w których
dłużnikiem jest podmiot publiczny (...) termin zapłaty określony w umowie nie może
przekraczać 30 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury”, a ponadto
• było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym przez, to
że: (1) z uwagi na status Zamawiającego jako jednostki finansów publicznych oraz
konsekwencje prawne zapłaty przez Zamawiającego zobowiązań pieniężnych po upływie
30 dni od dnia doręczenia dłużnikowi faktury, z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością można przyjąć, że Zamawiający będzie dokonywał zapłaty faktur w terminach
nie dłuższych niż 30 dni niezależnie od formalnego terminu płatności określonego w umowie
na 90 dni, a tym samym zaoferowanie terminu zapłaty 90 dni nie stanowiło realnego
instrumentu uczciwej konkurencji w obrocie gospodarczym, lecz miało na celu wyłącznie
wygranie przetargu i wyeliminowanie w ten sposób konkurentów, oferujących w dobrej
wierze termin zapłaty nie stanowiący naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa i realny do stosowania przez Zamawiającego w procesie wykonywania umowy
zawartej w wyniku udzielania zamówienia; (2) zaoferowany termin płatności faktury 90 dni,
rażąco odbiega od powszechnie stosowanego standardu terminów płatności w umowach
o odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zawieranych przez gminy;
• naruszało interes innego przedsiębiorcy biorącego udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
„EMPEGEK” Sp. z o.o. w Sierpcu, który zaoferował termin płatności zgodny z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz realny do wykonywania przez Zamawiającego,
a ponadto
• zagrażało naruszeniem interesu klienta Gminy Gozdowo - w przypadku dokonywania
przez Zamawiającego po upływie 30 dni od dnia doręczenia dłużnikowi faktury, w związku
z określeniem w umowie terminu płatności na 90 dni, poprzez:
(1) zagrożenie koniecznością zapłaty odsetek ustawowych za okres po upływie 30 dni od
dnia doręczenia faktury do dnia zapłaty oraz zryczałtowanych kosztów dochodzenia tych
zobowiązań na żądanie Wierzyciela, które może zostać zgłoszone przez okres do
przedawnienia tych roszczeń tj. trzech lat;
(2) narażenie na zarzut dokonywania wydatków publicznych z naruszeniem art. 44 ust. 1
pkt 2 i ust. 3 pkt 1-3 ustawy z dn. 27.08.2009r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164);
(3) narażenie na zarzut dopuszczenia się przez Wójta Gminy i Skarbnika Gminy czynów
naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 16 ust. 1 Ustawy z dn. 17.12.2004r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz.
168) polegających na niewykonaniu zobowiązania pieniężnego jednostki sektora finansów
publicznych w terminie przewidzianym przez ustawodawcę w art. 8 ust. 4 ustawy
o terminach zapłaty, którego skutkiem jest zapłata odsetek;
(4) narażenie Wójta Gminy na zarzut popełnienia przestępstwa z art. 231 §. 1 kodeksu
karnego polegającego na tym, że nie dopełniając obowiązku zapłaty świadczeń pieniężnych
w terminie przewidzianym przez ustawodawcę w art. 8 ust. 4 ustawy o terminach zapłaty
działał na szkodę interesu publicznego narażając Gminę na konieczność zapłaty odsetek
i kosztów ich dochodzenia na żądanie wierzyciela, które może zostać zgłoszone przez okres
do przedawnienia tych roszczeń tj. trzech lat;
2.2. art. 89 ust. 1 pkt l w związku z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy SITA Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o.
i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej z uwzględnieniem w ocenie oferty
zaoferowanego przez wykonawcę SITA Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o.
terminu płatności faktury „90 dni”, co stanowiło naruszenie określonych w art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych wymogów prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia:
2.2.1. zgodnie z zasadą proporcjonalności, rozumianą między innymi, jako wymóg
dokonywania oceny kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty
w stopniu i zakresie nie przekraczającym uzasadnionych potrzeb zamawiającego, w tym
w szczególności z uwzględnieniem możliwości realnego korzystania z tych kryteriów przy
wykonywaniu umowy;
2.2.2. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, rozumianej jako nakaz
oceny przez Zamawiającego czy oferowanie przez wykonawców wielkości i parametry
określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert będą służyły realnemu spełnieniu
oczekiwań Zamawiającego przy wykonywaniu zamówienia, czy są przez niektórych
z Wykonawców oferowane jedynie w celu uzyskania zamówienia i uniemożliwienia
konkurowania w uzyskaniu zamówienia przez innych wykonawców oferujących,
z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa i dobrych obyczajów w obrocie
gospodarczym, takie parametry kryteriów wyboru oferty, które są zgodne z prawem oraz
realnie spełniają i zabezpieczają interesy Zamawiającego.
Na poparcie swoich wywodów Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z:
3.1. dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne prowadzonej przez
Zamawiającego;
3.2. zeznań świadka D. K., adres Urząd Gminy w Gozdowie, ul. Krystyna Gozdawy 19,
09-213 Gozdowo na okoliczności: czy jako Wójt Gminy Gozdowo, po zawarciu w wyniku
przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego umowy o świadczenie usług odbioru,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na
terenie Gminy Gozdowo w 2017 roku, z Wykonawcą SITA Płocka Gospodarka Komunalna
Spółka z o.o., przewidującej w §. 9 ust. 5 termin płatności faktur w ciągu 90 dni od daty
złożenia faktury u Zamawiającego, będzie polecał zapłatę zobowiązań pieniężnych w
terminach przekraczających 30 dni od daty złożenia faktury, pomimo zagrożenia
konsekwencjami: (1) koniecznością zapłaty odsetek ustawowych za okres po upływie 30 dni
od dnia doręczenia faktury do dnia zapłaty oraz zryczałtowanych kosztów dochodzenia tych
roszczeń o równowartości 40 EURO, na żądanie Wierzyciela, które może zostać zgłoszone
przez okres do przedawnienia tych roszczeń tj. trzech lat; (2) narażenia na zarzut
dokonywania wydatków publicznych z naruszeniem przepisów ustawy z dn. 27.08.2009r. o
finansach publicznych; (3) narażenia na zarzut dopuszczenia się przez Wójta Gminy i
Skarbnika Gminy czynów naruszenia dyscypliny finansów publicznych; (4) narażenia na
zarzut popełnienia przez Wójta Gminy przestępstwa z art. 231 § 1 kodeksu karnego,
polegającego na narażeniu interesu publicznego w wyniku niedopełnienia obowiązku zapłaty
zobowiązań pieniężnych w terminie nie powodującym zagrożenia obowiązkiem zapłaty
odsetek;
3.3. kopii dokumentów w postaci załączonych do niniejszego odwołania oraz złożonych
na terminie rozprawy umów o świadczenie usług odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenach gmin, na okoliczności
stosowanych powszechnie w obrocie gospodarczym długości terminów zapłaty przez
jednostki samorządu terytorialnego zobowiązań pieniężnych wynikających z umów
podobnego rodzaju.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
4.1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy SITA
Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o.;
4.2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego Gminę Gozdowo
i zaliczenie do kosztów postępowania: uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania kwoty 7 500zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600zł plus podatek VAT
zgodnie z rachunkiem, który zostanie złożony na rozprawie oraz uiszczoną opłatą skarbową
od pełnomocnictwa w wysokości 17zł, a ponadto zasądzenie tych kosztów postępowania od
Zamawiającego Gminy Gozdowo na rzecz wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „EMPEGEK” Sp. z o.o. w Sierpcu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpi wykonawca SITA
Płocka Gospodarka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku, którego
oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Izba z urzędu bada, czy zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie było wątpliwości, że wartość
zamówienia oszacowano poniżej kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (zgodne oświadczenie Stron i Przystępującego
na posiedzeniu, pismo Zamawiającego z dnia 8 listopada 2016 r., wskazujące na wartość
zamówienia, w aktach sprawy), Izba musiała zbadać, czy odwołanie dotyczy czynności,
o których mowa w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Dokonując analizy zarzutów
odwołania, w świetle przywołanego przepisu Prawa zamówień publicznych
i dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający stwierdził, że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ nie dotyczy żadnej z czynności, wymienionych w art. 180 ust. 2
Prawa zamówień publicznych.
Zasadniczym zarzutem rozpatrywanego odwołania jest zarzut naruszenia art. 89 ust.
2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego przez Zamawiającego, mimo że, zdaniem Odwołującego, Przystępujący
popełnił czyn nieuczciwej konkurencji, wskazując w swojej ofercie, w jednym z kryteriów
oceny ofert (Zamawiający jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert opisał kryterium
,,termin płatności faktur”, bez określania ,,od… do…” terminu, jaki wykonawcy mogą
zadeklarować w ofertach) termin 90-dniowy, co jest sprzeczne w ocenie Odwołującego z art.
8 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty.
W przywołanym wyżej art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wskazano
jednoznacznie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tj. poniżej tzw. progów unijnych), odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zasadniczy zarzut odwołania, tj. ,,zaniechanie odrzucenia Przystępującego”
niewątpliwie nie jest żadną z czynności, wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 Prawa
zamówień publicznych. Analizy wymaga, czy ,,zaniechanie odrzucenia” można przypisać do
czynności, o której mowa w pkt 6, tj. czy pojęcie ,,zaniechania odrzucenia” mieści się
w pojęciu czynności ,,wyboru oferty najkorzystniejszej” w znaczeniu użytym w art. 180 ust. 2
pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Kluczowe zatem dla ustalenia, czy odwołanie podlega
odrzuceniu, było ustalenie znaczenia treści pkt 6, dodanego nowelizacją Prawa zamówień
publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r.
Po pierwsze, należy zauważyć, że w przepisach dotyczących odwołań ustawodawca
wyraźnie rozróżnia kategorię ,,czynności” od kategorii ,,zaniechań czynności”: zgodnie z art.
180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności. Z kolei art. 180 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, statuujący wyjątek od ogólnej reguły (zasadą jest, że odwołanie
w pełnym zakresie przysługuje wykonawcom w postępowaniach powyżej tzw. progów
unijnych), wyraźnie zezwala na wniesienie odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów
unijnych wyłącznie od wymienionych w nim ,,czynności”. Skoro z art. 180 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych wynika, że ,,zaniechania” nie mieszczą się w ,,czynnościach”, ale
stanowią osobną kategorię podstaw faktycznych do wniesienia odwołania, to z zestawienia
art. 180 ust. 1 i 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych można wysnuć wniosek, że
odwołanie poniżej progów unijnych nie przysługuje wobec zaniechań Zamawiającego,
a jedynie wobec czynności, enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Po drugie, można również dostrzec, że ustawodawca zakres znaczenia pojęcia
,,wybór oferty najkorzystniejszej” w pkt 6 art. 180 ust. 2 zastosował w innym, węższym
znaczeniu, niż potocznie rozumiany – w pojęciu tym nie mieści się podjęcie decyzji
o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty wykonawcy, ponieważ w osobnych punktach
przywoływanego przepisu wymieniono przesłankę odwoławczą ,,wykluczenia odwołującego
z postępowania” i ,,odrzucenia oferty odwołującego” (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych).
W konsekwencji, poszukiwanie znaczenia pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej”,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że
pojęcie to należy rozumieć wąsko. Nie można bowiem, zakładając racjonalność
i konsekwencję ustawodawcy, twierdzić, że ,,wybór najkorzystniejszej oferty” obejmuje
,,zaniechanie czynności odrzucenia oferty”. Wąskie rozumienie pojęcia ,,wybór oferty
najkorzystniejszej” należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Taki zakres pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej” jest
określony w art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany
jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych
jest skorelowany z przesłanką wskazaną w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych. Oznacza to, że Odwołujący w odwołaniu mógłby wnosić o przyznanie
Przystępującemu mniejszej ilości punktów w kwestionowanym kryterium, ale nie może
(poniżej tzw. progów unijnych) kwestionować zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego. W niniejszym postępowaniu zarzut odwołania co prawda związany był
z kryteriami oceny ofert, ale Odwołujący nie skarżył błędnej, wadliwej oceny w kryterium
pozacenowym i nie wnosił o przyznanie Przystępującemu mniejszej ilości punktów w ramach
oceny jego oferty jako najkorzystniejszej ,,na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (wybór oferty w wąskim znaczeniu), ale
kwestionował zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego. W tym
kontekście dla oceny dopuszczalności rozstrzygnięcia merytorycznego odwołania nie ma
znaczenia, że przyczyna, w której Odwołujący upatruje podstawy faktycznej wniesienia
odwołania tkwi w oświadczeniu, które było podstawą oceny ofert w kryterium pozacenowym.
Na wąskie rozumienie pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej” wskazuje również
analiza art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust.
1 Prawa zamówień publicznych wynikał obowiązek jednoczesnego informowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania: ,,niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”
Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z treści przytoczonego przepisu wynika, że ustawodawca wyraźnie rozróżnia wybór
oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy/odrzucenie oferty: odrębnie wypowiada
się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3).
Nie można nie zauważyć, że po wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych
w dniu 28 lipca 2016 r., zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania
o tych czynnościach. Można więc zakładać, że czynności podejmowane w postępowaniu
będą rozłożone w czasie w stopniu znacznie większym, niż dotychczas, co doprowadzi do
tego, że deprecjonowana kolejnymi nowelizacjami Prawa zamówień publicznych zasada
koncentracji środków ochrony prawnej zostanie zupełnie wyrugowana z polskiego systemu
odwoławczego. Nowelizacja, która weszła w życie 28 lipca 2016 r., sankcjonuje bowiem
sekwencyjne, rozłożone w czasie, dokonywanie kolejnych czynności w postępowaniu przez
zamawiającego, który będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców z postępowania,
a następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim kontekście nie można
przyjmować, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się pojęcie „zaniechanie
czynności odrzucenia oferty”, ponieważ do odrzucenia oferty będzie dochodziło przed
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można również zaakceptować poglądu, że
skoro ustawodawca daje wykonawcy możliwość kwestionowania wyboru oferty
najkorzystniejszej w pkt 6 art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, to pozwala tym
samym na kwestionowanie wszystkich wcześniejszych działań, które prowadzą do wyboru
oferty - ponieważ konsekwencją byłoby umożliwienie wzruszania wszelkich wcześniejszych
czynności i zaniechań zamawiającego, zapadłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w tym przykładowo – nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie wyraża w orzecznictwie pogląd o wąskim
rozumieniu pojęcia ,,wyboru oferty najkorzystniejszej”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6
Prawa zamówień publicznych: ,,przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.” (sygn. akt KIO 1599/16; analogiczny pogląd został wyrażony również
w orzeczeniach KIO 1674/16, KIO 1696/16, KIO 1750/16, KIO 1808/16, KIO 1812/16,
KIO 1816/16, KIO 1862/16, KIO 1910/16, KIO 1930/16, KIO 2015/16, KIO 2026/16, KIO
2059/16). Izba również zauważała, że ,,w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad
nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności,
wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.” (sygn. akt KIO 1599/16).
Reasumując, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego podniesiony
w rozpatrywanym odwołaniu nie mieści się w zamkniętym katalogu podstaw odwoławczych,
wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, czego konsekwencją jest
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ zostało wniesione w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Prawa zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
............................................