KIO 2292/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2292/16
POSTANOWIENIE
z dnia 13 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 grudnia 2016 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 grudnia 2016 r. przez wykonawcę „ZGO- NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki 21A,
63-200 Jarocin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Żerków,
ul. Adama Mickiewicza 5, 63-210 Żerków
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „ZGO- NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki
21A, 63-200 Jarocin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero grosze) uiszczoną przez
wykonawcę „ZGO- NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki 21A, 63-200 Jarocin tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 2292/16
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Żerków w 2017 roku”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 342392 – 2016, data zamieszczenia 14.11.2016 r.,
przez Gminę Żerków, ul. Adama Mickiewicza 5, 63-210 Żerków zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 28.11.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o., ul. Malinowa 24 g, Piotrowice, 62-400
Słupca zwanej dalej: „Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych
ofert zajęła firma „ZGO-NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki 21A, 63-200 Jarocin zwana dalej:
„„ZGO-NOVA” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 05.12.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) „ZGO-NOVA” Sp. z o.o.
wniosła odwołanie. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.12.2016 r. (e-mailem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) zwanej dalej:
„ustawy Pzp” oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej dalej: „UZNK”,
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Eko-Skórtex Sp. z o.o., która to oferta zawiera
nieprawdziwe informacje i wprowadza w błąd o świadczonych usługach, bowiem pomija
informacje, że wykonawca z naruszeniem przepisów ochrony środowiska dokonuje
„sortowania'’ odpadów w „punkcie przeładunkowym” w Pogorzeli.
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
w procedurze wyboru oferty, w okolicznościach które wskazują, że Eko-Skórtex Sp. z o.o.,
wprowadził w błąd Zamawiającego zatajając informacje w zakresie sposobu świadczenia
usługi, będącej przedmiotem postępowania, tj. posługiwania się przy świadczeniu usługi
z sortowania odpadów w sortowni z naruszeniem przepisów ochrony środowiska, co poprzez
nie wykluczenie jego oferty doprowadziło do uznania oferty tego wykonawcy jako
prawidłowej.
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 24
ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędne niezastosowanie w procedurze wyboru oferty,
w okolicznościach wskazujących, że Eko-Skórtex Sp. z o.o., nie wykazał spełnienia
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, przede wszystkim warunku dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz poprzez uznanie oferty tego
Wykonawcy za prawidłową.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Eko-Skórtex Sp. z o.o.;
2) odrzucenie oferty wykonawcy Eko-Skórtex Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podejmowania takich działań, które prowadzą do prawidłowej oceny
złożonych ofert. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej winna być dokonana w taki
sposób, by pozostawała w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa powszechnie
obowiązującego, a nie tylko z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Wskazał, że
wybrany wykonawca dokonuje czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia. Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. prowadzi działalność m.in.
w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Odebrane od mieszkańców zmieszane
odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych,
przeznaczone do składowania, winny trafić do RIPOK-u, wskazanego w uchwale samorządu
wojewódzkiego, w wojewódzkim planie gospodarki odpadami (WPGO). Jak wynika
z dostępnych danych, Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. odbiera odpady m.in. na terenie Gminy
Gizałki. Gmina Gizałki liczy 4.673 mieszkańców. W pierwszym półroczu tego roku Eko-
Skórtex Gizałki Sp. z o.o. dostarczyła z tej gminy następujące ilości odpadów (o kodzie
20.03.0 I j niesegregowane (zmieszane ) odpady komunalne odpowiednio: styczeń - 13,4 Mg
luty - 12,22 Mg marzec - 13,44 Mg kwiecień - 13.24 Mg maj - 13,56 Mg czerwiec - 13,70 Mg
natomiast z porównywalnych z gminą Gizałki gmin: Chocz (4.726 mieszkańców) i Czermin
(4.897 mieszkańców) dostarczono odpowiednio: styczeń - 70,42 i 60,42 Mg; luty - 70.98
i 57,20 Mg; marzec - 65,50 i 61,44 Mg; kwiecień - 66,74 i 65.44 Mg; maj - 71,86 i 56,28 Mg;
czerwiec- 52,90 i 49,64 Mg. Oznacza to, że Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. nie dostarcza
wszystkich odebranych odpadów zgodnie z prawem do RIPOK-u. W ten sposób ponosi
mniejsze koszty związane z odbieraniem odpadów. Zgodnie z obowiązującym prawem
wytwórca pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, ma obowiązek przekazania ich
do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Oznacza to, że nie może ich
dalej przetwarzać samodzielnie, o ile nie jest RIPOK lub instalacją do zastępczej obsługi
regionu wskazaną w wojewódzkim planie gospodarki odpadami. Eko-Skórtex Gizałki Sp.
z o.o. nie jest RIPOK oraz instalacją do zastępczej obsługi regionu, nie została wskazana
w wojewódzkim planie gospodarki odpadami. Żalem wszystkie pozostałości z sortowania
odpadów winny być przekazane do RIPOK. Powyższe zestawienie wskazuje, że tak nie jest.
Wskazać należy, że w Gminie Chocz odbiera odpady komunalne Zakład Komunalny spółka
z o.o. z Pleszewa, natomiast w gminie Czermin odpady odbiera odwołująca. Eko-Skórtex
Gizałki Sp. z o.o. przewozi odebrane odpady komunalne do miejsca, które nazywa „punkt
przeładunkowy”, mimo, iż taki punkt nie znajduje się w wykazie wojewódzkim WPG O. Na
owym „punkcie przeładunkowym" w miejscowości Pogorzela Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o.
dokonuje przesiewu odebranych odpadów. Przesiane odpady tzw. odpady podsitowe są
następnie wykorzystywane do usypywania wałów. (Dowód: zdjęcia 8 szt., Na zdjęciu nr 1
widać oznaczenie „punkt przeładunkowy”, które to oznaczenie nie jest zgodne
z obowiązującym prawem, bowiem w WPGO takiego punktu nie ma. Na zdjęciu nr 2
widoczne są zarówno usypywane wały z odpadów podsitowych jak i nielegalne wysypisko
śmieci. Na zdjęciu nr 3 widać wał usypywany z odpadów. Na zdjęciu nr 4 oprócz walu widać
w oddali urządzenia do przesiewania odpadów. Na zdjęciu nr 5 oprócz lego co na zdjęciu nr
4 widać także nielegalnie składowane m.in. odpadów problemowych. Zdjęcie nr 6 jw. Zdjęcie
nr 7 uwidacznia wały z odpadów, są one przerośnięte, co potwierdza, iż proceder trwa
dłuższy czas. Zdjęcie nr 8 pokazuje teren z „lotu ptaka" aby zobrazować jego wielkość
i zagrożenie dla środowiska.).
Podkreślił, że RIPOK wszystkim swoim udziałowcom (gminy regionu VI) płaci za
odpady selektywnie zebrane dostarczone bezpośrednio do RIPOK-u. Ponieważ odwołująca
wszystkie selektywnie zebrane odpady dostarcza bezpośrednio do RIPOK-u stąd wybierając
Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. Zamawiający traci więcej niż wynosi różnica w cenie
ofertowej, W przypadku wyboru oferty odwołującej zamawiający otrzymałby wynagrodzenie
za selektywnie zebrane odpady. Kwota tego wynagrodzenia byłaby bezpośrednio
przekazana gminie. Natomiast Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. swoim postępowaniem nie
zapewnia, iż zamawiający otrzyma należne mu wynagrodzenie. Jest to istotne również
z uwagi na okoliczność, że Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. zalega z płatnościami wobec
swoich kontrahentów. Była zmuszona zawrzeć m.in. ugodę sądową dotyczącą spłaty
wielosettysięcznego zadłużenia. (Dowód: ugoda sądowa).
Wskazał również, że baza magazynowo- transportowa Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o.
nie odpowiada warunkom wynikającym z. treści Rozporządzenia Ministra Środowiska, co
skutkuje przyjęciem, iż Eko-Skórlex Gizałki Sp. z o.o. dopuściła się poświadczenia nieprawdy
w złożonych dokumentach.
Na szczególna uwagę zasługuje okoliczność, że wśród kryteriów oceny ofert
Zamawiający wskazał również „aspekt środowiskowy”. W tym zakresie Zamawiający
powinien poczynić ustalenia prowadzące do oceny, czy dany oferent spełnia aspekt
środowiskowy. W przypadku dojścia do przekonania, iż dany wykonawca nie zapewnia
wypełnienia owego aspektu środowiskowego. Zamawiający powinien wykluczyć takiego
wykonawcę z postępowania. Co prawda Zamawiający określił jaką część aspektu
środowiskowego będzie brał pod uwagę, jednakże to nie przesądza, iż powinien, także
zwrócić uwagę na szersze tło działań zmierzających do ochrony środowiska.
Odwołująca, jak stwierdził, działa zawsze transparentnie, wykazuje wszystkie
wynagrodzenia wypłacane pracownikom, nie zalega z tego tytułu ani w ZUS-ie ani
w Urzędzie Skarbowym, aby podkreślić swoją transparentność zamontowała na wszystkich
swoich pojazdach zsynchronizowane kamery nagrywające bezpośrednio to. co się dzieje
przed i za pojazdem. Aby wykazać dokładne położenie pojazdu wraz z miejscem, w którym
są odbierane odpady komunalne, kamery zostały połączone z systemem GPS, dokładnie
lokalizującym pojazd w momencie odbioru odpadów. Dodatkowo zamontowano na
wszystkich śmieciarkach czujniki załadunku, czujniki wyładunku, oraz legalizowane wagi,
które uniemożliwiają ponowne wyjęcie odpadów, które tam trafią. Wszystkie pojazdy, którymi
spółka chce świadczyć usługę posiadają normy emisji spalin EURO 5 i EURO 6, co
w aspekcie środowiskowym ma bardzo duże znaczenie. Z uwagi na powyższe stwierdził, że
w chwili obecnej wcale nie najkorzystniejszą ofertę, i co warte podkreślenia, zdecydowanie
gorszą ofertę, złożyła Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. Odwołujący podnosił także, ze oferta
Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. nie odpowiada wymaganiom SI WZ. Zgodnie z 6 rozdziałem
6.1.3 wykonawca powinien posiadać m.in.:
- 1 pojazd do opróżniania kontenerów o pojemności min. 7 m3 (np. KP-7)
- 1 pojazd bez funkcji kompaktującej z zamontowanym HDS
- 1 pojazd bez funkcji kompaktującej do odbierania odpadów zmieszanych z miejsc
trudnodostępnych. Wymienione powyżej 3 pojazdy to pojazdy bez funkcji kom paktującej,
tj. typu bramowiec lub hakowiec. Natomiast wyszczególnione pojazdy w tabeli ofert Eko-
Skórtex ze str. 29, tzn. bez funkcji kompaktującej są tylko dwa pojazdy. Poz. nr 3 i 6. Nie
wiadomo, który pojazd posiada HDS (brakuje doprecyzowania). Jednakże poz. nr 7, czyli
pojazd do odbierania odpadów z miejsc trudnodostępnych, powinien być jak wskazuje
Zamawiający - bez funkcji kompaktującej, a wiele wskazuje na to, że jest to śmieciarka (nie
ma dokładnego wskazania w dowodzie rejestracyjnym). Należy zatem stwierdzić, że jest to
pojazd, który nie spełnia wymagań.
Zamawiający w dniu 05.12.2016 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 12.12.2016 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. W jego ramach odniósł się merytorycznie
do wszystkich zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp,
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
przedmiotowe odwołanie w tak ustalonym stanie faktycznym podlega odrzuceniu w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Żerków w 2017
roku” dotyczy zamówienia publicznego na usługi, o wartości szacunkowej zamówienia
niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 r. Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art.
180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych”, w wyniku
wspomnianej nowelizacji, przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą
pomimo, że oferta Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 7
ust.1 i 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 14 ust.1 i 2 pkt 2 UZNK,
a wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust.1 i 3 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy Pzp, jak i na podstawie art. 7 ust.1 i 3 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp
i zaniechania w tym zakresie ze strony Zamawiającego. Podniesiona w uzasadnieniu
odwołania kwestia oceny w ramach kryterium aspekt środowiskowy (powyższe kryterium
dotyczyło liczby pojazdów o emisji spalin EURO 4 lub wyżej – 40 %) nie dotyczy przyznanej
punktacji, ale generalnie co do uczynienia ustaleń, czy Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o.
spełnia aspekt środowiskowy. Odwołujący bowiem w konkluzji domaga się wzięcia pod
uwagę szerszego tła niż wynika to z kryterium aspekt środowiskowy i w konsekwencji
wykluczenia wskazanego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zaznaczyć należy, że o skuteczności wniesienia przedmiotowego odwołania
decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, które to zaniechanie jest istotą sporu. Z powodu braku tego typu czynności
w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia
sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp nie przyznano ochrony prawnej w postaci
odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp dopuszczone jest zakwestionowanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2
pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust.
1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc
rozumieć jako czynności Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych
w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.
W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem
odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw.
progi unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp dodano
możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest
obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie
z którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zaznaczyć należy również, że gdyby
zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie
pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej
progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej
podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady
zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu,
które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko,
co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do
wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby
tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy
odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to
bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp słowo
„wyłącznie”. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy
korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych”
i postępowaniach poniżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu
katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach
„podprogowych”. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje
nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania
poinformować Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego
kwestionowania zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, na które nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach, z jednej strony, za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 – unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy,
a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań
w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że:
„nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj.
w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp
w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a ustawy Pzp w brzmieniu: W postępowaniu
o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim
w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym w postanowieniu z 05.09.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1599/16, jak również w postanowieniu z 15.09.2016 r., sygn. akt: KIO
1674/16, w postanowieniu z 21.09.2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu
z 29.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1750/16, w postanowieniu z 04.10.2016 r., sygn. akt: KIO
1810/16 oraz w postanowieniu z 17.11.2016 r., sygn. akt: KIO 2128/16, a także
w postanowieniu z 01.12.2016 r., sygn. akt: KIO 2211/16.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
POSTANOWIENIE
z dnia 13 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 grudnia 2016 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 grudnia 2016 r. przez wykonawcę „ZGO- NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki 21A,
63-200 Jarocin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Żerków,
ul. Adama Mickiewicza 5, 63-210 Żerków
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „ZGO- NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki
21A, 63-200 Jarocin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero grosze) uiszczoną przez
wykonawcę „ZGO- NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki 21A, 63-200 Jarocin tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 2292/16
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Żerków w 2017 roku”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 342392 – 2016, data zamieszczenia 14.11.2016 r.,
przez Gminę Żerków, ul. Adama Mickiewicza 5, 63-210 Żerków zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 28.11.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o., ul. Malinowa 24 g, Piotrowice, 62-400
Słupca zwanej dalej: „Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych
ofert zajęła firma „ZGO-NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki 21A, 63-200 Jarocin zwana dalej:
„„ZGO-NOVA” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 05.12.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) „ZGO-NOVA” Sp. z o.o.
wniosła odwołanie. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.12.2016 r. (e-mailem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) zwanej dalej:
„ustawy Pzp” oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej dalej: „UZNK”,
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Eko-Skórtex Sp. z o.o., która to oferta zawiera
nieprawdziwe informacje i wprowadza w błąd o świadczonych usługach, bowiem pomija
informacje, że wykonawca z naruszeniem przepisów ochrony środowiska dokonuje
„sortowania'’ odpadów w „punkcie przeładunkowym” w Pogorzeli.
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
w procedurze wyboru oferty, w okolicznościach które wskazują, że Eko-Skórtex Sp. z o.o.,
wprowadził w błąd Zamawiającego zatajając informacje w zakresie sposobu świadczenia
usługi, będącej przedmiotem postępowania, tj. posługiwania się przy świadczeniu usługi
z sortowania odpadów w sortowni z naruszeniem przepisów ochrony środowiska, co poprzez
nie wykluczenie jego oferty doprowadziło do uznania oferty tego wykonawcy jako
prawidłowej.
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 24
ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędne niezastosowanie w procedurze wyboru oferty,
w okolicznościach wskazujących, że Eko-Skórtex Sp. z o.o., nie wykazał spełnienia
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, przede wszystkim warunku dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, oraz poprzez uznanie oferty tego
Wykonawcy za prawidłową.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Eko-Skórtex Sp. z o.o.;
2) odrzucenie oferty wykonawcy Eko-Skórtex Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podejmowania takich działań, które prowadzą do prawidłowej oceny
złożonych ofert. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej winna być dokonana w taki
sposób, by pozostawała w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa powszechnie
obowiązującego, a nie tylko z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Wskazał, że
wybrany wykonawca dokonuje czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia. Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. prowadzi działalność m.in.
w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Odebrane od mieszkańców zmieszane
odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych,
przeznaczone do składowania, winny trafić do RIPOK-u, wskazanego w uchwale samorządu
wojewódzkiego, w wojewódzkim planie gospodarki odpadami (WPGO). Jak wynika
z dostępnych danych, Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. odbiera odpady m.in. na terenie Gminy
Gizałki. Gmina Gizałki liczy 4.673 mieszkańców. W pierwszym półroczu tego roku Eko-
Skórtex Gizałki Sp. z o.o. dostarczyła z tej gminy następujące ilości odpadów (o kodzie
20.03.0 I j niesegregowane (zmieszane ) odpady komunalne odpowiednio: styczeń - 13,4 Mg
luty - 12,22 Mg marzec - 13,44 Mg kwiecień - 13.24 Mg maj - 13,56 Mg czerwiec - 13,70 Mg
natomiast z porównywalnych z gminą Gizałki gmin: Chocz (4.726 mieszkańców) i Czermin
(4.897 mieszkańców) dostarczono odpowiednio: styczeń - 70,42 i 60,42 Mg; luty - 70.98
i 57,20 Mg; marzec - 65,50 i 61,44 Mg; kwiecień - 66,74 i 65.44 Mg; maj - 71,86 i 56,28 Mg;
czerwiec- 52,90 i 49,64 Mg. Oznacza to, że Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. nie dostarcza
wszystkich odebranych odpadów zgodnie z prawem do RIPOK-u. W ten sposób ponosi
mniejsze koszty związane z odbieraniem odpadów. Zgodnie z obowiązującym prawem
wytwórca pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, ma obowiązek przekazania ich
do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Oznacza to, że nie może ich
dalej przetwarzać samodzielnie, o ile nie jest RIPOK lub instalacją do zastępczej obsługi
regionu wskazaną w wojewódzkim planie gospodarki odpadami. Eko-Skórtex Gizałki Sp.
z o.o. nie jest RIPOK oraz instalacją do zastępczej obsługi regionu, nie została wskazana
w wojewódzkim planie gospodarki odpadami. Żalem wszystkie pozostałości z sortowania
odpadów winny być przekazane do RIPOK. Powyższe zestawienie wskazuje, że tak nie jest.
Wskazać należy, że w Gminie Chocz odbiera odpady komunalne Zakład Komunalny spółka
z o.o. z Pleszewa, natomiast w gminie Czermin odpady odbiera odwołująca. Eko-Skórtex
Gizałki Sp. z o.o. przewozi odebrane odpady komunalne do miejsca, które nazywa „punkt
przeładunkowy”, mimo, iż taki punkt nie znajduje się w wykazie wojewódzkim WPG O. Na
owym „punkcie przeładunkowym" w miejscowości Pogorzela Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o.
dokonuje przesiewu odebranych odpadów. Przesiane odpady tzw. odpady podsitowe są
następnie wykorzystywane do usypywania wałów. (Dowód: zdjęcia 8 szt., Na zdjęciu nr 1
widać oznaczenie „punkt przeładunkowy”, które to oznaczenie nie jest zgodne
z obowiązującym prawem, bowiem w WPGO takiego punktu nie ma. Na zdjęciu nr 2
widoczne są zarówno usypywane wały z odpadów podsitowych jak i nielegalne wysypisko
śmieci. Na zdjęciu nr 3 widać wał usypywany z odpadów. Na zdjęciu nr 4 oprócz walu widać
w oddali urządzenia do przesiewania odpadów. Na zdjęciu nr 5 oprócz lego co na zdjęciu nr
4 widać także nielegalnie składowane m.in. odpadów problemowych. Zdjęcie nr 6 jw. Zdjęcie
nr 7 uwidacznia wały z odpadów, są one przerośnięte, co potwierdza, iż proceder trwa
dłuższy czas. Zdjęcie nr 8 pokazuje teren z „lotu ptaka" aby zobrazować jego wielkość
i zagrożenie dla środowiska.).
Podkreślił, że RIPOK wszystkim swoim udziałowcom (gminy regionu VI) płaci za
odpady selektywnie zebrane dostarczone bezpośrednio do RIPOK-u. Ponieważ odwołująca
wszystkie selektywnie zebrane odpady dostarcza bezpośrednio do RIPOK-u stąd wybierając
Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. Zamawiający traci więcej niż wynosi różnica w cenie
ofertowej, W przypadku wyboru oferty odwołującej zamawiający otrzymałby wynagrodzenie
za selektywnie zebrane odpady. Kwota tego wynagrodzenia byłaby bezpośrednio
przekazana gminie. Natomiast Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. swoim postępowaniem nie
zapewnia, iż zamawiający otrzyma należne mu wynagrodzenie. Jest to istotne również
z uwagi na okoliczność, że Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. zalega z płatnościami wobec
swoich kontrahentów. Była zmuszona zawrzeć m.in. ugodę sądową dotyczącą spłaty
wielosettysięcznego zadłużenia. (Dowód: ugoda sądowa).
Wskazał również, że baza magazynowo- transportowa Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o.
nie odpowiada warunkom wynikającym z. treści Rozporządzenia Ministra Środowiska, co
skutkuje przyjęciem, iż Eko-Skórlex Gizałki Sp. z o.o. dopuściła się poświadczenia nieprawdy
w złożonych dokumentach.
Na szczególna uwagę zasługuje okoliczność, że wśród kryteriów oceny ofert
Zamawiający wskazał również „aspekt środowiskowy”. W tym zakresie Zamawiający
powinien poczynić ustalenia prowadzące do oceny, czy dany oferent spełnia aspekt
środowiskowy. W przypadku dojścia do przekonania, iż dany wykonawca nie zapewnia
wypełnienia owego aspektu środowiskowego. Zamawiający powinien wykluczyć takiego
wykonawcę z postępowania. Co prawda Zamawiający określił jaką część aspektu
środowiskowego będzie brał pod uwagę, jednakże to nie przesądza, iż powinien, także
zwrócić uwagę na szersze tło działań zmierzających do ochrony środowiska.
Odwołująca, jak stwierdził, działa zawsze transparentnie, wykazuje wszystkie
wynagrodzenia wypłacane pracownikom, nie zalega z tego tytułu ani w ZUS-ie ani
w Urzędzie Skarbowym, aby podkreślić swoją transparentność zamontowała na wszystkich
swoich pojazdach zsynchronizowane kamery nagrywające bezpośrednio to. co się dzieje
przed i za pojazdem. Aby wykazać dokładne położenie pojazdu wraz z miejscem, w którym
są odbierane odpady komunalne, kamery zostały połączone z systemem GPS, dokładnie
lokalizującym pojazd w momencie odbioru odpadów. Dodatkowo zamontowano na
wszystkich śmieciarkach czujniki załadunku, czujniki wyładunku, oraz legalizowane wagi,
które uniemożliwiają ponowne wyjęcie odpadów, które tam trafią. Wszystkie pojazdy, którymi
spółka chce świadczyć usługę posiadają normy emisji spalin EURO 5 i EURO 6, co
w aspekcie środowiskowym ma bardzo duże znaczenie. Z uwagi na powyższe stwierdził, że
w chwili obecnej wcale nie najkorzystniejszą ofertę, i co warte podkreślenia, zdecydowanie
gorszą ofertę, złożyła Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. Odwołujący podnosił także, ze oferta
Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. nie odpowiada wymaganiom SI WZ. Zgodnie z 6 rozdziałem
6.1.3 wykonawca powinien posiadać m.in.:
- 1 pojazd do opróżniania kontenerów o pojemności min. 7 m3 (np. KP-7)
- 1 pojazd bez funkcji kompaktującej z zamontowanym HDS
- 1 pojazd bez funkcji kompaktującej do odbierania odpadów zmieszanych z miejsc
trudnodostępnych. Wymienione powyżej 3 pojazdy to pojazdy bez funkcji kom paktującej,
tj. typu bramowiec lub hakowiec. Natomiast wyszczególnione pojazdy w tabeli ofert Eko-
Skórtex ze str. 29, tzn. bez funkcji kompaktującej są tylko dwa pojazdy. Poz. nr 3 i 6. Nie
wiadomo, który pojazd posiada HDS (brakuje doprecyzowania). Jednakże poz. nr 7, czyli
pojazd do odbierania odpadów z miejsc trudnodostępnych, powinien być jak wskazuje
Zamawiający - bez funkcji kompaktującej, a wiele wskazuje na to, że jest to śmieciarka (nie
ma dokładnego wskazania w dowodzie rejestracyjnym). Należy zatem stwierdzić, że jest to
pojazd, który nie spełnia wymagań.
Zamawiający w dniu 05.12.2016 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 12.12.2016 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. W jego ramach odniósł się merytorycznie
do wszystkich zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp,
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
przedmiotowe odwołanie w tak ustalonym stanie faktycznym podlega odrzuceniu w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Żerków w 2017
roku” dotyczy zamówienia publicznego na usługi, o wartości szacunkowej zamówienia
niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 r. Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art.
180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych”, w wyniku
wspomnianej nowelizacji, przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą
pomimo, że oferta Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 7
ust.1 i 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 14 ust.1 i 2 pkt 2 UZNK,
a wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust.1 i 3 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy Pzp, jak i na podstawie art. 7 ust.1 i 3 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp
i zaniechania w tym zakresie ze strony Zamawiającego. Podniesiona w uzasadnieniu
odwołania kwestia oceny w ramach kryterium aspekt środowiskowy (powyższe kryterium
dotyczyło liczby pojazdów o emisji spalin EURO 4 lub wyżej – 40 %) nie dotyczy przyznanej
punktacji, ale generalnie co do uczynienia ustaleń, czy Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o.
spełnia aspekt środowiskowy. Odwołujący bowiem w konkluzji domaga się wzięcia pod
uwagę szerszego tła niż wynika to z kryterium aspekt środowiskowy i w konsekwencji
wykluczenia wskazanego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zaznaczyć należy, że o skuteczności wniesienia przedmiotowego odwołania
decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, które to zaniechanie jest istotą sporu. Z powodu braku tego typu czynności
w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia
sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp nie przyznano ochrony prawnej w postaci
odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp dopuszczone jest zakwestionowanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2
pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust.
1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc
rozumieć jako czynności Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych
w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.
W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem
odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw.
progi unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp dodano
możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest
obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem
poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie
z którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zaznaczyć należy również, że gdyby
zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie
pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej
progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej
podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady
zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu,
które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko,
co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do
wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby
tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy
odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to
bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp słowo
„wyłącznie”. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy
korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych”
i postępowaniach poniżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu
katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach
„podprogowych”. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje
nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania
poinformować Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego
kwestionowania zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, na które nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach, z jednej strony, za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 – unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy,
a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań
w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że:
„nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj.
w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp
w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a ustawy Pzp w brzmieniu: W postępowaniu
o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim
w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”.
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym w postanowieniu z 05.09.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1599/16, jak również w postanowieniu z 15.09.2016 r., sygn. akt: KIO
1674/16, w postanowieniu z 21.09.2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu
z 29.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1750/16, w postanowieniu z 04.10.2016 r., sygn. akt: KIO
1810/16 oraz w postanowieniu z 17.11.2016 r., sygn. akt: KIO 2128/16, a także
w postanowieniu z 01.12.2016 r., sygn. akt: KIO 2211/16.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................