Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 grudnia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:SSA Piotr Feliniak (spr.)

Sędziowie:SA Marian Baliński

SA Izabela Dercz

Protokolant:st. sekr. sąd. Łukasz Szymczyk

przy udziale prokuratora: Piotra Lewandowskiego

po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2016 r.

sprawy

Ł. B.

oskarżonego z art. 13 §1 kk w zw. z art. 148 §1 kk w zb. z art. 156 §1 pkt 2 kk w zw. z art. 11 §2 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Płocku

z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II K 132/15

1)  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, iż z podstawy prawnej wymiaru kary eliminuje art. 60 §2 pkt 2 i §6 pkt 2 kk, zaś orzeczoną karę pozbawienia wolności podwyższa do 8 (ośmiu) lat;

2)  utrzymuje wyrok w pozostałej części w mocy;

3)  zasądza od oskarżonego Ł. B. na rzecz oskarżyciela posiłkowego K. W. kwotę 825,66 (osiemset dwadzieścia pięć 66/100) tytułem zwrotu poniesionych wydatków, w związku z postępowaniem odwoławczym wraz z kosztami przyjazdu;

4)  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym.

SSA Piotr Feliniak

SSA Marian Baliński SSA Izabela Dercz

II AKa 260/16

UZASADNIENIE

Niejednomyślnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 19 lipca 2016 roku w sprawie sygn. akt II K 132/15 Ł. B. został uznany za winnego tego, że w nocy z 1 na 2 sierpnia 2015 r. w Ż. na parkingu przy ul. (...) przewidując możliwość pozbawienia życia K. W. i godząc się na to swoim zachowaniem bezpośrednio zmierzał do dokonania zabójstwa pokrzywdzonego w ten sposób, że kierując samochodem marki C. (...) o nr rej. (...) w stanie po użyciu alkoholu gwałtownie ruszył do przodu w momencie, gdy K. W. znajdował się bezpośrednio przed pojazdem i uderzył przodem samochodu K. W., który upadł pod przednie lewe koło samochodu, po czym przejechał po jego ciele przednim lewym i tylnym lewym kołem samochodu, a następnie odjechał z miejsca zdarzenia w wyniku czego spowodował u K. W. obrażenia ciała w postaci urazu zmiażdżeniowego lewego podudzia z otwartym i wielopoziomowym złamaniem kości piszczelowej oraz uszkodzeniem nerwów strzałkowych, a także urazu klatki piersiowej w postaci złamania III, IV i V żebra po lewej stronie ze śladową odmą opłucnową i krwiakiem jamy opłucnowej oraz urazu głowy pod postacią rany tłuczonej okolicy potylicznej, które to obrażenia spowodowały u K. W. powstanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu pod postacią ciężkiej choroby długotrwałej, a do śmierci pokrzywdzonego nie doszło z uwagi na udzieloną natychmiastową pomoc medyczną, tj. popełnienia przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. w zb. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k. w zw. z art 11 § 2 k.k. i za to z mocy tych przepisów skazuje go, a na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. przy zastosowaniu dyspozycji przepisu art. 60 § 2 pkt 2 i § 6 pkt 2 k.k. wymierzono mu karę 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądzono od oskarżonego Ł. B. na rzecz oskarżyciela posiłkowego K. W. kwotę 125.000,00 złotych tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę oraz 6.716,98 złotych tytułem odszkodowania za poniesioną szkodę.

Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 616 § 1 pkt 2 k.p.k. zasądzono od oskarżonego Ł. B. na rzecz oskarżyciela posiłkowego K. W. kwotę 12.379,70 złotych tytułem zwrotu poniesionych w sprawie wydatków.

Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolniono Ł. B. od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych (k.230-233).

Wyrok nie zapadł jednomyślnie w zakresie wymiaru kary. W aktach znajduje się uzasadnienie zdania odrębnego (k. 267).

Apelację od powyższego wyroku wnieśli: prokurator oraz obrońcy oskarżonego.

Prokurator na podstawie art. art. 425 § 1 k.p.k., art. 444 k.p.k. i art. 447 § 2 k.p.k. zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 19 lipca 2016 roku w zakresie dotyczącym wymiaru kary na niekorzyść oskarżonego.

W oparciu art. 425 § 3 k.p.k., art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że w przedmiotowej sprawie zachodzi szczególne uzasadniony wypadek pozwalający na nadzwyczajne złagodzenie kary wobec podejrzanego, a tym samym wymierzenie mu kary poniżej dolnej granicy zagrożenia w wysokości 5 lat pozbawienia wolności, co jest karą rażąco niewspółmierną, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału wynika, iż taki szczególnie uzasadniony wypadek nie istnieje

W konsekwencji na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 1 i 2 k.p.k.wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie wobec oskarżonego Ł. B. kary 10 lat pozbawienia wolności (k. 273-278).

Obrońca oskarżonego adw. J. W. na podstawie art. 425 § 1 - 3 k.p.k., art. 427 § 1 k.p.k. oraz art 444 k.p.k. zaskarżył w całości na rzecz oskarżonego.

Na podstawie art 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych wyrażający się w stwierdzeniu, iż oskarżony przewidywał i godził się na to że swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do dokonania zabójstwa pokrzywdzonego podczas gdy treść wyjaśnień Ł. B., zeznań pokrzywdzonego K. W. oraz świadka A. K. oraz przede wszystkim dowodu z zapisu monitoringu nie tylko nie wykluczają wersji prezentowanej przez oskarżonego, z której wynika, że rozpoczynając manewr ruszania pojazdem marki C., nie widział pokrzywdzonego, co było spowodowane obserwacją świadek A. K., która znajdowała się po prawej stronie pojazdu i otwierała przednie drzwi pasażera, a nadto iż skręcenie kół w lewo w jego samochodzie tuż przed potrąceniem pokrzywdzonego nie wynikała z zamiaru jego potrącenia, ale było spowodowane koniecznością ich takiego ustawienia wobec wcześniejszej pozycji pojazdu uniemożliwiającej jazdę na wprost.

Biorąc powyższe pod uwagę na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 1 k.p.k. wniósł o zmianę opisu i kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu zabronionego i uznanie że swoim zachowaniem wyczerpał znamiona występku z art. 177 § 2 k.k. w zw. z art. 178 k.k. i na tej podstawie, biorąc pod uwagę okoliczności przemawiające ze złagodzeniem orzeczonej kary, wymierzenie jej w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 3 lat lub kary mieszanej 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności w wymiarze 2 lat z jednoczesnym obowiązkiem naprawienia wyrządzonej pokrzywdzonemu szkody oraz zakazem prowadzenia pojazdów (k.280-284).

Obrońca oskarżonego adw. W. R. na podstawie art. 427 § 1 i 2 i art. 438 punkt 3 i 4 k.p.k., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydania przedmiotowego wyroku, mający wpływ na jego treść, poprzez niesłuszne przyjęcie przez Sąd, iż oskarżony Ł. B. przewidując możliwość pozbawienia życia K. W. i godząc się na to swoim zachowaniem bezpośrednio zmierzał do dokonania zabójstwa pokrzywdzonego, podczas gdy analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie prowadzi do wniosku, iż działanie oskarżonego miało charakter czynu nieumyślnego, nieukierunkowanego na spowodowanie śmierci pokrzywdzonego chociażby w sposób ewentualny,

rażącą niewspółmierność kary, wyrażającą się w wymierzeniu oskarżonemu Ł. B. kary pozbawienia wolności w wymiarze 5 lat pozbawienia wolności, w sytuacji gdy okoliczności sprawy przemawiają za orzeczeniem wobec oskarżonego kary łagodniejszej nawet z zastosowaniem jej warunkowego zawieszenia.

Mając powyższe na uwadze w oparciu o art. 427 § 1 k.p.k., wniósł, aby Sąd odwoławczy korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 437 § 1 i 2 k.p.k.:

zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uznanie, iż czyn zarzucany oskarżonemu Ł. B. nie jest przestępstwem z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 148 § 1 k.k. w zb. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., a czynem z art. 156 § 2 kk wymierzenie oskarżonemu Ł. B. kary pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na 2lata;

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Płocku;

bądź też przy pozostanie przy dotychczasowej kwalifikacji wymierzenie karę łagodniejszej: 2 lata i 8 miesięcy pozbawienia wolności jako najniższą z możliwych do zastosowania (k. 288-295).

Odpowiedź na apelacje obrońców oskarżonego w imieniu oskarżyciela posiłkowego wniosła pełnomocnik pokrzywdzonego K. W.. Na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. wniosła o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy (k.321).

Na rozprawie apelacyjnej, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego przyłączyła się do stanowiska prokuratora, wnosząc o uwzględnienie tej apelacji (k. 327).

Wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 29 grudnia 2016 roku zmieniono zaskarżony wyrok w ten sposób, iż z podstawy prawnej wymiaru kary wyeliminowano art. 60 §2 pkt 2 i §6 pkt 2 kk, zaś orzeczoną karę pozbawienia wolności podwyższa do 8 lat.

Utrzymano w pozostałej części wyrok w mocy.

Zasądzono od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego koszty poniesionych wydatków, w związku z postępowaniem odwoławczym wraz z kosztami przyjazdu.

Zwolniono oskarżonego od kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym. (k. 329)

Wnioski o sporządzenie uzasadnienia wyroku złożyli obrońcy oskarżonego (k. 333 i 335). Ponadto taki wniosek złożył pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (k. 331).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców oskarżonego okazały się niezasadne, natomiast apelacja prokuratora podlegała częściowemu uwzględnieniu.

W pierwszej kolejności należy ustosunkować się do apelacji obrońców oskarżonego. Wbrew treści sformułowanych zarzutów oraz argumentacji zawartej w uzasadnieniach, analiza akt przedmiotowej sprawy prowadzi do wniosku, iż apelacje mają oczywiście polemiczny charakter. Niezasadne jest twierdzenie skarżących, iż Sąd I instancji dokonał błędnych ustaleń, co do okoliczności istotnych z punktu widzenia dokonania prawidłowej oceny prawno - karnej zachowania oskarżonego.

W szczególności nie można ocenić zachowania oskarżonego w kategoriach czynu określonego w art. 177 § 2 k.k. w zw. z art. 178 k.k., jak wywodzi to jeden z obrońców oskarżonego. Nie świadczą o tym ani okoliczności faktyczne niniejszego zdarzenia, ani argumenty powoływane w uzasadnieniu apelacji. Nie można przy tym nie zauważyć, iż obaj skarżący faktyczne okoliczności zdarzenia upraszczają, czy wręcz bagatelizują, właściwie dokonując własnych ustaleń faktycznych i pomijając precyzyjne ustalenia Sądu I instancji. Jest to o tyle zrozumiałe, że dopiero dokonanie takich uproszczeń uzasadnia tezy wywiedzionych w apelacji.

Dokonując tych uproszczeń drugi z obrońców postuluje, aby czyn oskarżonego zakwalifikować z art. 156 § 2 kk.

Należy więc skonstatować, iż obaj obrońcy co do samego przebiegu zdarzenia, to znaczy co do okoliczności, które poprzedziły zdarzenie, co do faktu, iż oskarżony swoim samochodem przejechał pokrzywdzonego i co do późniejszego zachowania oskarżonego nie kwestionują ustaleń Sądu i instancji.

Nie są także kwestionowane obrażenia, których doznał pokrzywdzony oraz następstwa tych obrażeń.

Wynika więc z powyższego, iż kwestionowane są te ustalenia i oceny, które dotyczą okoliczności podmiotowych, związanych z zamiarem oskarżonego.

Obydwie apelacje kwestionują, aby oskarżony swoim zamiarem obejmował możliwość zaistnienia skutku w postaci śmierci pokrzywdzonego.

W tym zakresie pełne poparcie Sądu Odwoławczego znajduje ocena Sądu Okręgowego, iż oskarżony nie zaplanował pozbawienia życia K. W., którego zresztą do czasu spotkania na przyjęciu w ogóle nie znał. Materiał dowodowy pozwolił jednak sądowi w sposób nie budzący wątpliwości ustalić, iż oskarżony dopuścił się przestępstwa, o którym mowa w art. 13 § 1 kk w zw. z art. 148 § 1 k.k. w zb. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

W tym miejscu wskazać należy także, iż w orzecznictwie w obrębie przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu funkcjonuje pojęcie tzw. zamiaru ogólnego, czego wyrazem są m.in. przywołane w uzasadnieniu judykaty. Wywodzi się ono z Kodeksu Karnego z 1932 r. gdzie stwierdzano, że w przypadku uszkodzenia ciała przyjmuje się nie tylko skutek bezpośrednio zamierzony przez sprawcę, ale także ogólny charakter zamierzenia przestępczego (zły zamiar nieokreślony), a wówczas zakwalifikowanie czynu następuje na podstawie obiektywnego skutku wynikającego z zachowania sprawcy. Przyjmowano zatem, że dla kwalifikacji prawnej decydujące jest, aby sprawca spowodował jakiekolwiek uszkodzenie ciała, za stopień zaś wywołanego skutku sprawca odpowiada w zależności od tego, co obiektywnie z jego zachowania wynikło. Metoda taka niewątpliwie ułatwiała praktykę, pozwalała bowiem wybrnąć z dylematów związanych z oceną strony podmiotowej zarzucanego oskarżonemu przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu. Później, pod rządem Kodeksu karnego z 1969 r. zarówno w orzecznictwie, jak i w nauce wyrażano pogląd na rzecz możliwości kwalifikowania uszkodzeń ciała według tzw. zamiaru ogólnego. Był to jednak pogląd kontrowersyjny, a nawet odrzucany w nauce i orzecznictwie (postanowienie Sądu najwyższego z dnia 3 stycznia 2006 r. w sprawie sygn. akt II KK 80/05 OSNKW 2006/4/38, G. Rejman: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, 1999, s. 437, A. Wąsek: Kodeks karny. Komentarz, t. I, 1999, s. 103, W. Wolter p. Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1973, s. 459, a także: Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 134-135). Argumenty przeciwko koncepcji zamiaru ogólnego były istotne. Wskazywano, że na gruncie prawa karnego rzeczą fundamentalną jest zasada subiektywizacji odpowiedzialności karnej, z którą tzw. zamiar ogólny nie da się pogodzić, a jest wręcz jej zaprzeczeniem, albowiem chodzi o określenie rzeczywistych przeżyć psychicznych sprawcy w chwili popełniania przestępstwa, co przy winie umyślnej oznacza, że świadomość sprawcy obejmować musi wszystkie okoliczności faktyczne odpowiadające zespołowi ustawowych znamion czynu zabronionego.

Taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie.

Sąd Apelacyjny akceptuje rozumowanie Sądu meriti odnoszące się do ustaleń w kwestii bezpośredniego zamiaru oskarżonego spowodowania u pokrzywdzonego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, ewentualnego zamiaru w postaci spowodowania śmierci. Szereg okoliczności prawidłowo ustalonych przez Sąd Okręgowy wskazuje na słuszność poglądu o tym, iż oskarżony w przebiegu całego zdarzenia był agresywny wobec pokrzywdzonego i obejmował swoim zamiarem spowodowanie u niego powyższych skutków.

W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że przypisanie odpowiedzialności sprawcy nie wymaga wykazania, iż sprawca swoją świadomością obejmował konkretną postać obrażeń. Istotnym jest jedynie to, by przewidywał konsekwencje swojego działania i się na nie godził (por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 23 maja 2014 r., sygn. akt II AKa 116/14, LEX nr 1537356).

Podobnie Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 19 lipca 2001 roku, w sprawie o sygn. akt II AKa 120/01 wskazał, że sprawca działa z zamiarem pozbawienia życia pokrzywdzonego wtedy, gdy ma on świadomość możliwości nastąpienia śmierci pokrzywdzonego i na to się godzi, to znaczy wprawdzie nie chce, aby śmierć pokrzywdzonego nastąpiła, ale zarazem nie chce, żeby nie nastąpiła, a więc gdy wykazuje całkowitą obojętność wobec uświadomionej sobie możliwości nastąpienia śmierci pokrzywdzonego. Wyrok ten jest zasadnie cytowany, w odpowiedzi na apelację obrońców oskarżonego przez oskarżyciela posiłkowego.

Wobec konstrukcji obu apelacji należy, więc przypomnieć, iż kwestia zamiaru została w sposób wszechstronny wyjaśniona, w toku postępowania pierwszoinstancyjnego.

Dokonano analizy wyjaśnień oskarżonego i prezentowanej przez niego linii obrony.

Wykazano ich zmienności, wybiórczość i wewnętrzną sprzeczność (k. 8- 14).

Poddano je wręcz drobiazgowej analizie i skonfrontowano z każdym z przeprowadzonych dowodów.

Bardzo istotne znaczenia miała analiza utrwalonego zapisu monitoringu, która wręcz wykluczała te wersje zdarzenia, o których w uzasadnieniach swoich apelacji piszą obrońcy oskarżonego.

Analizy tej dokonano już w postępowaniu pierwszoinstancyjnym i ponowne jej przytaczanie byłoby zbędnym przywoływaniem raz już użytych argumentów.

Skoro więc apelujący stoją na gruncie uznania wyjaśnień oskarżonego jako wiarygodnego źródła do dokonywania ustaleń faktycznych a nie wykazują błędności ustaleń i ocen Sądu I instancji, to takie apelacje mają charakter nie podlegającej uwzględnieniu, w postępowaniu odwoławczym, polemiki z prawidłowymi ustaleniami i ocenami Sądu meriti.

Przypomnieć należy, iż przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną reguły z art. 7 kpk, jeżeli jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oraz jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (patrz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt III KK 298/12, LEX 1232292).

Wszystkie te warunki w przedmiotowej sprawie zostały spełnione.

W tym stanie rzeczy, brak było podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy oskarżonego.

Zasadna okazała się natomiast apelacja prokuratora. Oparta jest ona o względną przesłankę procesową określoną w art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. i we wnioskach końcowych postuluje orzeczenie kary 10 lat pozbawienia wolności.

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu podał, czym kierował się wymierzając karę, uznał, iż kara orzeczona pozostaje w wyważonej proporcji, nie wykracza poza stopień winy, nadmiernej represji i nie jest zbyt surowa, ani zbyt łagodna wobec oskarżonego.

Jest to stwierdzenie arbitralne i nie znajduje uzasadnienia w realiach niniejszej sprawy.

Rażąca niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary zachodzi wtedy, gdy suma zastosowanych kar i środków karnych za przypisane oskarżonemu przestępstwo nie uwzględnia należycie stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz nie realizuje w wystarczającej mierze celu kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, z jednoczesnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego (por. na gruncie kodeksu karnego z 1969 r.: wyr. SN z dnia 10 lipca 1974 r. OSNKW 1974, z. 11, poz. 213; zobacz też wyr. SN z dnia 14 listopada 1986 r. OSNPG 1987, z. 10, poz. 131 oraz z dnia 30 listopada 1990 r., OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 39). Z uwagi na znaczne przewartościowanie tzw. dyrektyw sądowego wymiaru kary w art. 53 k.k. w porównaniu z art. 50 k.k. z 1969 r. dodać należy, iż w każdym przypadku sąd powinien baczyć przede wszystkim na to, aby dolegliwość całokształtu represji nie przekraczała stopnia jego winy, albowiem każda kara nie spełniająca tego ostatniego wymogu uznana będzie za rażąco surową w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k.

Jak czytamy w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 1973 r. (OSNPG 1974, z. 3-4, poz. 51), rażąca niewspółmierność kary, o której mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego (zob. też aprobujące uwagi M. Cieślaka i Z. Dody, Pal. 1975, nr 3, str. 64).

Na gruncie art. 438 pkt 4 k.p.k. nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - "rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować.

Taka sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie. Sąd I instancji ustalił okoliczności łagodzące i obciążające, ale nie nadał im właściwego znaczenia. Przede wszystkim nie wykazał, aby okoliczności łagodzące i obciążające się równoważyły, bądź przeważały nad istniejącymi okolicznościami obciążającymi. Tylko taka sytuacja umożliwiałaby uznanie, iż nawet najniższa kara przewidziana za przypisane oskarżonemu przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa.

W sprawie nie ustalono takich okoliczności.

Powoduje to zasadność argumentacji przywołanej w zarzutach zwłaszcza zawartych w apelacji prokuratora oraz argumentacji zawartej w jej uzasadnieniu.

Nie sposób dopatrzeć się w postawie oskarżonego okoliczności łagodzących. Nadzwyczajne złagodzenie kary jest w procesie orzekania kary - jak sama nazwa wskazuje - czymś wyjątkowym. Wyjątkowymi zatem też okolicznościami musi się wykazać sprawca, by mógł z takiego złagodzenia kary skorzystać. Za wyjątkowe, szczególnie uzasadnione uznać trzeba także wypadki takiego nagromadzenia się okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego (przy równoczesnym braku okoliczności obciążających), że przy należytym ich uwzględnieniu orzeczenie kary sprawiedliwej w granicach ustawowego zagrożenia jest niemożliwe (por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 15 kwietnia 2014 r., w sprawie II AKa 21/14, LEX nr 1506707). Za tym, że sąd nie miał do czynienia ze szczególnie uzasadnionym wypadkiem nie przemawia stan zdrowia oskarżonego. Nie był to też motyw postępowania oskarżonego. Nie można uznać, iż prawidłowa postawa pokrzywdzonego oraz forma jego zachowania, w jakikolwiek sposób uprawniała oskarżonego do podjęcia przypisanego mu przestępczego zachowania. Oskarżony był uporczywy w realizacji celu. Także jego późniejsze zachowanie nie wskazywało, iż zasługuje on na nadzwyczajne złagodzenie kary. Brak zainteresowania losem pokrzywdzonego. Nie podjął żadnych starań do zmierzających do zapobieżenia powstałym skutkom. Także w późniejszym czasie ze strony oskarżonego brak troski było troski o stan zdrowia pokrzywdzonego. Osobiście nie podjął starań o rekompensatę pokrzywdzonemu doznanych cierpień. W tym zakresie pewną inicjatywę podjęli jedynie rodzice oskarżonego. Ubolewania i żal oskarżonego deklarowany przy składaniu wyjaśnień ze stwierdzeniem, że nie chciał on zrobić krzywdy pokrzywdzonemu należy także uznać za niewystarczający do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Kara orzeczona przez Sąd Odwoławczy w odpowiedni sposób uwzględnia okoliczności łagodzące i obciążające przemawiające na korzyść oskarżonego i jest karą sprawiedliwą, orzeczoną w granicach ustawowego zagrożenia, bez konieczności stosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary. W ocenie Sądu Apelacyjnego dopiero kara w orzeczonych rozmiarach czyni zadość dyrektywom wymiaru kary określonym w kodeksie karnym i zarazem oceniona może być jako sprawiedliwa w płaszczyźnie art. 438 pkt 4 k.p.k.

Reasumując należy więc stwierdzić, że występujące w sprawie okoliczności zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe przemawiają przeciwko przyjęciu, iż w sprawie po stronie oskarżonego Ł. B. zachodzą wyjątkowe okoliczności przemawiające za zastosowaniem dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary, o którym mowa w art. 60 § 2 k.k. Z tego powodu Sąd Apelacyjny na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. zmienił zaskarżony wyrok wobec Ł. B. w ten sposób, że z podstawy prawnej skazania za czyn przypisany oskarżonemu w punkcie 1 części rozstrzygającej - wyeliminował art. 60 § 2 i 6 pkt 2 k.k. i podwyższył wymierzoną mu karę pozbawienia wolności do lat 8. W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymano w mocy.

Zasądzono od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego koszty tytułem zwrotu poniesionych wydatków, w związku z postępowaniem odwoławczym wraz z kosztami podróży.

Uwzględniając natomiast aktualną sytuację majątkową oskarżonego Sąd Apelacyjny na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie przed sądem drugiej instancji.