Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 kwietnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący SSA Dorota Ochalska - Gola (spr.)

Sędziowie SA Anna Miastkowska

del. SO Bożena Rządzińska

Protokolant sekretarz sądowy Lidia Milczarek

po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

przeciwko P. G. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 8 marca 2016 r. sygn. akt X GC 172/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok na następujący:

„1. uchyla nakaz zapłaty Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 12 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt X GNc 79/14 w zakresie kwoty 12.250,06 (dwanaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt i 6/100) zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23 stycznia 2014 r. i w tej części oddala powództwo,

2. utrzymuje w mocy nakaz zapłaty z dnia 12 lutego 2014 r.
w pozostałej części.”;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od P. G. (1) na rzecz (...)
z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego
w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt: I ACa 1276/16

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 marca 2016 roku Sąd Okręgowy Łodzi, w sprawie z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. przeciwko P. G. (1) o zapłatę, utrzymał w mocy nakaz zapłaty tego Sądu z dnia 12 lutego 2014 r. wydany w sprawie o sygn. akt X GNc 79/14, którym nakazał pozwanemu P. G. (1), aby zapłacił powodowi kwotę 133.613,70 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 23 stycznia 2014 r. do dnia zapłaty oraz kwotą 5.288 złotych tytułem kosztów postępowania, w tym kwotą 3.600 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego - w terminie dwutygodniowym od doręczenia niniejszego nakazu.

Powyższe rozstrzygnięcie Sąd pierwszej instancji oparł na następujących ustaleniach faktycznych:

W dniu 4 listopada 2009 roku została zawarta pomiędzy P. G. (1) – inwestorem a (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. – wykonawcą (firma pod jaką działała wówczas strona pozwana) umowa o wybudowanie zakładu produkcji wyrobów kosmetycznych. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy strony ustaliły na kwotę netto 16.085.000 zł. Zapłata wynagrodzenia przez zamawiającego miała następować na podstawie faktur vat częściowych wystawionych przez wykonawcę w trakcie i po zakończeniu poszczególnych etapów inwestycji budowlanej zgodnie z harmonogramem. Faktury częściowe miały być płatne w terminie najpóźniej 14 dni od ich wystawienia. Brak zapłaty którejkolwiek z faktur częściowych upoważniał wykonawcę do wstrzymania prac do czasu zapłacenia faktury w całości.

Strony ustaliły, że wykonawca zapłaci inwestorowi kary umowne: a) za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy za każdy dzień zwłoki, b) z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – 10 % wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Powód wykonywał zlecone roboty. W trakcie realizacji robót wydawano pozwolenia zamienne. Następowały zmiany w projekcie, które realizowano. Inwestor podjął również decyzję o wykonaniu nadbudowy piętra budynku.

Powód wykonał roboty objęte niżej opisanymi fakturami vat. Po uprzednim odbiorze robót, powód wystawiał opisane niżej częściowe faktury vat za wykonane roboty. Pozwany za roboty objęte fakturami zapłacił z opóźnieniem. Powód w związku z opóźnieniem w zapłacie naliczył pozwanemu odsetki za opóźnienie w zapłacie od poszczególnych faktur, których szczegółowe rozliczenie zostało przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Łączna kwota odsetek z tytułu opóźnienia w zapłacie za ww. faktury wynosiła 133.613,70 zł.

Wszystkie prace objęte fakturami załączonymi do pozwu zostały wykonane, bądź zakupiono materiały nimi objęte.

W styczniu 2013 r. strona powodowa zeszła z budowy przed ukończeniem całej inwestycji i wszystkich prac objętych umową. Na dzień 12 czerwca 2013 roku wykonane były: konstrukcja budynku, osadzona stolarka okienna zewnętrzna, pokrycie dachu, tynki wewnętrzne, elewacje, ślusarska fasada. posadzki przemysłowe, podkłady pod posadzki.

Pismem z dnia 16 grudnia 2013 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty odsetek z tytułu opóźnienia w zapłacie faktur.

W dniu 20 sierpnia 2013 r. pozwany wystawił notę obciążeniową z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - na kwotę 1.608 500 złotych, którą przesłał pozwanemu, natomiast w dniu 3 marca 2014 r. złożył oświadczenie o potrąceniu tej kwoty z należnościami objętymi nakazem zapłaty wydanym w niniejszej sprawie i wezwał powoda do zapłaty kwoty objętej notą. W dniu 3 listopada 2015 r. pozwany wystawił fakturę VAT na kwotę 1.608 500 złotych do noty obciążeniowej z dnia 20 sierpnia 2013 r.

Faktury wystawiane przez powoda były przekazywane pozwanemu często drogą mailową i z opóźnieniem, największe opóźnienie to 20 dni. Pozwany nie reagował na te opóźnienia.

W dniu 14 listopada 2014 r. pozwany wystąpił do Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi z zawezwaniem powoda do próby ugodowej w zakresie wierzytelności obejmującej kwotę kary umownej z wystawionej noty obciążeniowej wraz z odsetkami. Do zawarcia ugody nie doszło.

Ustalając stan faktyczny Sąd Okręgowy pominął zeznania zarówno świadków jak i dokumenty dotyczące zakresu wykonanych prac, występujących usterek, przyczyn odstąpienia od umowy, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy wskazując na art. 227 k.p.c. i na art. 217 § 3 k.p.c. podnosząc, że prowadzenie postępowania dowodowego jest nie tylko zbędne, ale i niedopuszczalne, w sytuacji gdy okoliczności sprawy zostały już dostatecznie wyjaśnione.

Sąd pierwszej instancji nie dał wiary twierdzeniom pozwanego, że roboty bądź materiały objęte spornymi fakturami vat nie zostały wykonane i dostarczone, wskazując, że pozwany dokonał zapłaty za te faktury, a następnie złożył także oświadczenie o ich potrąceniu z notą obciążeniową z tytułu kary umownej, co prowadzi do wniosku, że nie kwestionował ich istnienia.

Sąd Okręgowy przedstawił ponadto motywy oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości wykonanych prac oraz kosztów usunięcia ich wad, podkreślając , że dowód ten nie miał istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

W rozważaniach Sąd Okręgowy wskazał, że strony łączyła umowa o roboty budowlane. Przedmiotem sporu pozostają jedynie należności uboczne w postaci odsetek za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia, których podstawę prawną stanowi przepis art. 481 § 1 k.c.

W toku sporu strona powodowa wykazała dokumentami istnienie roszczenia ubocznego poprzez złożenie faktur i potwierdzeń dokonanych przez pozwanego przelewów, których prawdziwość nie została zakwestionowana przez pozwanego. Zdaniem Sądu Okręgowego, w przedmiotowej sprawie powód przedstawił częściowe protokoły odbioru robót i częściowe faktury vat za wykonane roboty, za które pozwany zapłacił,ale z opóźnieniem, podnosząc, że na etapie wystawiania tych faktur strona pozwana nie kwestionowała ich zasadności. Pozwany również w żaden sposób nie kwestionował przekazywania faktur z opóźnieniem. Sąd pierwszej podkreślił, że podnosząc zarzut przekazywania faktur VAT z opóźnieniem, strona pozwana nie wykazała, których konkretnie faktur i jakich dat dotyczył analizowany zarzut, co uniemożliwiało jego uwzględnienie. Wskazał także, że wszelkie czynności pozwanego zmierzające do zakwestionowania zasadności wystawionych (i zapłaconych przez niego faktur) miały miejsce dopiero po doręczeniu nakazu zapłaty wydanego w niniejszej sprawie, w tym wezwanie do zwrotu nienależnie, zdaniem pozwanego, zapłaconych kwot. Sąd zaznaczył ponadto, że pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu kwot objętych nakazem, co implicite stanowi przecież przyznanie zasadności roszczenia pozwu. Jednocześnie, w ocenie Sądu pierwszej instancji, pozwany nie udowodnił zgodnie ze spoczywającym na nim obowiązku z art. 6 k.c.,aby prace objęte wystawionymi fakturami nie zostały wykonane. Nawet jeśli z zeznań świadków wynika, iż część prac mogła nie zostać wykonana, co pozostaje w sprzeczności z podpisanymi protokołami odbiorów częściowych, to dodatkowo nie może jednak stanowić podstawy do skutecznego podważenia roszczenia powoda, bowiem pozwany nie wykazał jakich konkretnie kwot za te prace dotyczą zarzuty i czy prace te rzeczywiście nie zostały wykonane. Dodatkowo zwrócił uwagę, że część prac ulegała zmianom z uwagi na zmiany projektowe i inwestorskie. Z tych przyczyn Sąd Okręgowy ostatecznie nie uwzględnił zarzutu dotyczącego braku wykonania wszystkich prac objętych fakturami, od których powód naliczył odsetki.

Odnosząc się do zgłoszonego przez stronę pozwaną zarzutu potrącenia kwoty 1.608.500 złotych z tytułu kary umownej, Sąd Okręgowy odwołał się przede wszystkim do przepisu art. 493 § 3 k.p.c. i argumentował, że pozwany dla wykazania wierzytelności wzajemnej nie przedstawił dowodów z dokumentów, o których mowa w art. 485 k.p.c. W ocenie Sadu Okręgowego, mimo treści art. 45 ust. 1 prawa budowlanego dziennik budowy co do zasady nie stanowi dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 244 k.p.c.; nie korzysta również z mocy dowodowej takiego dokumentu, a urzędowy charakter dziennika budowy przejawia się tylko w tym, że właściwy organ wydaje inwestorowi odpowiednio przygotowany i sformalizowany wzorzec tego dokumentu, który jest wypełniany treścią w toku procesu budowlanego. Ponadto wskazał, że skoro treść wpisów pochodzi od osób trzecich w stosunku do stron procesu, to zgodnie z art. 253 zd. 2 k.p.c., prawdziwość dokumentu powinna udowodnić strona, która chce z niego skorzystać (por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 18 lutego 2015 roku, I CSK 107/14).

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uznał , że w tym postępowaniu pozwany nie udowodnił przedstawionej do potrącenia wierzytelności odpowiednimi dokumentami, dlatego zgłoszony przez niego zarzut potrącenia nie mógł zostać uwzględniony. Ewentualne wykazania zasadności jego twierdzeń mogłoby bowiem nastąpić dopiero w oparciu o wydaną w sprawie opinię biegłego, jednakże Sąd pierwszej instancji oddalił zgłoszony wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, bowiem w świetle ograniczenia dowodowego wynikającego z art. 493 § 3 k.p.c. w zw. z art. 485 k.p.c. dowód taki nie mógł zostać przeprowadzony ze skutkiem prawnym dla postępowania toczącego się w wyniku wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym. Nie oznacza to równocześnie braku możliwości dochodzenia (i wykazania) przez pozwanego roszczeń objętych zgłoszonym zarzutem potrącenia w odrębnym postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy na podstawie art. 496 k.p.c. utrzymał w mocy nakaz zapłaty tego Sądu z dnia 12 lutego 2014 roku wydany w sprawie sygn. X GNc 79/14.

O kosztach procesu poniesionych przez strony Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c.

Powyższe orzeczenie zaskarżył w całości apelacją pozwany, zarzucając mu naruszenie :

1.przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy polegające na:

- nierozpoznaniu sprawy co do istoty sprawy w sytuacji istnienia bezspornego faktu odstąpienia przez pozwanego od umowy o prace budowlane w wyniku opuszczenia placu budowy w dniu 10.01.2013 r. przez powoda i braku rozważań i ustalenia, że skutkiem prawnym takiego odstąpienia jest brak możliwości dochodzenia przez powoda odsetek;

- art.233 § 1 k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i pominięciem istotnych dowodów i faktów oraz przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów, polegające na przyjęciu, iż zasadne jest zasądzenie na rzecz powoda odsetek ustawowych w wysokości wskazanej w nakazie zapłaty mimo, że : powód wystawiał faktury w wielu przypadkach z opóźnieniem (k-7 uzas.) i po terminie wskazanym jako data ich wystawienia i realizacji i często przed zakończeniem fakturowanych prac; prace fakturowane nie były wykonane a nadto część była wykonana wadliwie co wynika z dat wystawiania faktur, zapisów dziennika budowy, poczty mailowej oraz zeznań świadków A. B., S. S., B. B. i pozwanego P. G. -co wykluczało możliwość uznania twierdzeń powoda za zasadne, dokonania ustaleń w oparciu tylko o załączone do akt faktury i utrzymania przez Sąd w mocy wydanego nakazu zapłaty;

- art. 493 § 3 k.p.c. przez uznanie, iż zarzut potrącenia złożony przez pozwanego nie spełnia wymogów w sytuacji, gdy nota obciążeniowa z dnia 20.08.2013 r. na kwotę 1.608.500 zł została skutecznie doręczona powodowi w dniu 23.08.2013 r. - przed złożeniem pozwu w postępowaniu nakazowym, a powód ją przyjął i nie zgłosił żadnych zastrzeżeń;

- art. 328 § 2 k.p.c. przez pominięcie zeznań A. B., S. S., B. B., M. C. i pozwanego, dotyczących rozliczeń między stronami i stopnia zaawansowania konkretnych grup prac w kontekście dat wystawiania faktur i zapisów w dzienniku budowy, przyczyn odstąpienia od umowy i braku ustosunkowania się do dowodów zebranych w sprawne w postaci: „wykazu braków” z dnia 29.11.2012 r., faktury (...) z dnia 31.03.2012 r. na kwotę 246.000zł dotyczącej zakupu wyposażenia i montażu instalacji wody demineralizowanej (od (...))- którego nie zamontował ani nie zapłacił producentowi za urządzenia;

- zapisów z dziennika budowy w szczególności dotyczących prac, które powód był zobowiązany po dniu 10.01.2013 r. wykonać oraz nie uwzględnienie pisma A. B. z dnia 31.05.2012r o fakcie wystawiania faktur na prace jeszcze nie zrealizowane;

- art. 278 §1 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, którego ustalenia miałaby istotny wpływ na ustalenie zakresu prac, należnych powodowi kwot głównych a w efekcie ewentualnie należnych odsetek;

2. prawa materialnego polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu tj. art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c. przez uznanie, iż powód ma roszczenie o odsetki ustawowe, w sytuacji gdy w wyniku odstąpienia od umowy takie roszczenie utracił.

Apelujący ponownie wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego d)s budowlanych na okoliczności zakresu wykonanych prac budowlanych przez powoda na dzień 10.01.2013 r. oraz prawidłowości ich wykonania przy uwzględnieniu zapisów „ wykazu braków ” z dnia 29.11.2012 r.

W konkluzji pozwany wniósł o uchylenie w całości nakazu zapłaty Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 12 lutego 2014 r. i oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny akceptuje i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji z następującą zmianą dotyczącą zakresu wykonanych przez powoda prac instalacyjnych:

Na dzień zejścia powodowej Spółki z budowy nie były wykonane żadne prace i nie było urządzeń koniecznych do wykonania instalacji (...), instalacji parowej oraz instalacji próżniowej (zeznanie świadka S. S. – protokół elektroniczny rozprawy z dnia 2 kwietnia 2015 r. – 01:01:50 - 01:08:40 min. nagrania; protokół elektroniczny rozprawy z dnia 23 lutego 2016 r. - 00:51:45 – 01:00:37 min. nagrania, zeznanie pozwanego protokół elektroniczny rozprawy z dnia 23 lutego 2016 r. - 01:55:07 – 02:19:32 m.in. nagrania).

Za zakup urządzeń i montaż instalacji parowej strona powodowa wystawiła w dniu 29 lutego 2012 r. fakturę VAT nr (...) ( faktura k 88).

Za zakup sieci (...) strona powodowa wystawiła w dniu 29 lutego 2012 r. fakturę VAT nr (...) oraz w dniu 31 marca 2012 r. fakturę nr (...) (faktury k 92, k 105).

W dniu 31 marca 2012 r. Spółka (...) wystawiła ponadto fakturę VAT nr (...) na zakup i montaż urządzeń instalacji próżniowej. Kolejną fakturę za tego rodzaju prace wystawiła w dniu 30 kwietnia 2012 r. – faktura VAT nr (...) (faktury k 99, 112).

Według wyliczenia strony powodowej należne odsetki ustawowe za opóźnienie w zapłacie należności wynikających z tych faktur wynoszą 12.250,06 zł ( rozliczenie k 130).

Sąd Apelacyjny dodatkowo ustalił w oparciu o dowody zebrane przed Sądem Okręgowym, co następuje:

Inwestycja prowadzona przez pozwanego była częściowo finansowana z środków z UE. Strony dokonywały rozliczeń między sobą odpowiednio do harmonogram rzeczowo – finansowego projektu stanowiącego załącznik do umowy o dofinansowanie zawartej przez pozwanego i instytucję finansującą ( okoliczność niesporna – haromonogram k 157 -170, protokoły rozliczenia k 225 i nast. akt).

Harmonogram nie zawierał rozliczenia poszczególnych etapów prac, w szczególności nie wskazywał odrębnie wartości montowanych urządzeń oraz kosztów robót instalacyjnych i montażowych (haromonogram k 157 -170).

Powyższych ustaleń faktycznych Sąd Apelacyjny dokonał w oparciu o wskazane wyżej dowody, oceniając je jako w pełni wiarygodne. Dokonując odmiennych ustaleń dotyczących braku jakichkolwiek prac i przekazania pozwanemu urządzeń koniecznych dla wykonania instalacji (...), instalacji parowej i próżniowej, Sąd Apelacyjny oparł się na zeznaniach pozwanego oraz na kolerujących z nimi zeznaniach świadka S. S. (2) – kierownika budowy ze strony kolejnego wykonawcy. Zarówno pozwany, jak i świadek – osoba obca w stosunku do stron i niezainteresowana wynikiem sporu, zgodnie wskazali, że te prace nie zostały w żadnej części wykonane przez stronę powodową. W tym zakresie nie zasługiwał zatem na wiarę dokument w postaci rozliczenia robót instalacyjnych, załączonego do protokołu częściowego rozliczenia działania nr 5,9,12,16.1, 20.1, 20.2, 20.3, 20.4, 23,1, 23,2 w okresie realizacji od 05.2011 r. do 12.2011 r. (k 227 akt), gdyż w tej części nie odzwierciedla on prac rzeczywiście wykonanych w okresie, którego dotyczy. Co do pozostałych prac wymienionych w apelacji, jako te które nie zostały rzeczywiście wykonane, Sąd Apelacyjny miał na uwadze, iż w tej części relacje świadka S. S. (2) i pozwanego różniły się od siebie. Świadek S. S. (2) bądź nie pamiętał czy w chwili podjęcia przez niego czynności były już zakupione konieczne urządzenia (instalacja ciśnieniowa), bądź też wprost wskazywał, że część instalacji była już uprzednio wykonana (instalacja wentylacyjno – klimatyzacyjna, instalacja elektryczna, instalacja wodno- kanalizacyjna). W tym stanie rzeczy, wobec braku innych obiektywnych dowodów potwierdzających zakres rzeczywiście wykonanych robót i zakupionych urządzeń na datę zejścia strony powodowej z budowy, przy jednoczesnym niewątpliwym podpisaniu przez pozwanego wskazanego wyżej protokołu oraz dokonania zapłaty za określone etapy inwestycji, Sąd Apelacyjny odmówił wiary twierdzeniom pozwanego o niewykonaniu wskazanych w apelacji prac, za które pozwany uprzednio w całości zapłacił.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego jest jedynie częściowo uzasadniona.

W pierwszej kolejności wypada odnieść się do dowodów zgłoszonych przez pozwanego po raz pierwszy w piśmie procesowym z dnia 3 kwietnia 2017 r.

Zgodnie z art. 381 k.p.c. sąd może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Strona domagająca się przeprowadzenia nowych dowodów w postępowaniu odwoławczym powinna wykazać, że określone dowody nie mogły być przez nią zgłoszone poprzednio, tj. w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Strona, która dopuszcza się zaniedbań co do przysługującej jej inicjatywy w zakresie przytoczeń faktycznych w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, musi się liczyć z tym, że sąd drugiej instancji zgłoszonego przez nią nowego faktu nie uwzględni (tak SN w wyroku z dnia 17 kwietnia 2002 r. w sprawie IV CKN 980/00, LEX nr 53922). W świetle art. 381 k.p.c. potrzeby powołania dowodów na etapie postępowania apelacyjnego z pewnością nie uzasadnia niekorzystny dla strony wynik sporu. Powołując nowe dowody dopiero w apelacji, skarżący nie wyjaśnił, z jakich przyczyn analizowane dokumenty nie zostały przedstawione w postępowaniu przed Sądem Okręgowym, ani nie wykazał, że potrzeba powołania się na nie wynikła dopiero po zamknięciu rozprawy przez Sądem pierwszej instancji. Skoro pozwany, jak należy zakładać, dysponował przedmiotowymi dokumentami już w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, na tym etapie postępowania powinien był wnieść o ich dopuszczenie przez Sąd celem właściwego ustalenia daty, od której należy liczyć odsetki. Zaniedbanie tego obowiązku rodzi skutek w postaci pominięcia na podstawie art. 381 k.p.c. dowodu zgłoszonego po raz pierwszy dopiero w postępowaniu apelacyjnym.

Jedynie na marginesie wypada zauważyć, że załączona korespondencja elektroniczna nie wyjaśnia jednoznacznie, których faktur dotyczy i nie pozwala w niebudzący wątpliwości sposób powiązać poszczególnych wiadomości mailowych z fakturami załączonymi do tej korespondencji. Ponadto, nawet według twierdzeń pozwanego zawartych w piśmie z dnia 3 kwietnia 2017 r., część faktur została dostarczona inwestorowi przed terminem zapłaty, od którego strona powodowa naliczyła objęte pozwem odsetki ustawowe ( np. faktury (...)).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, chybione pozostają przywołane w apelacji zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego.

W szczególności zamierzonych skutków procesowych nie może wywrzeć zarzut rzekomego naruszenia art. 493 § 3 k.p.c. Zgodnie z powołanym przepisem w postępowaniu nakazowym do potrącenia mogą być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami, o których mowa w art. 485 k.p.c. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie budzi wątpliwości, że oświadczenie o potrąceniu wierzytelności wzajemnej z tytułu kary umownej pozwany złożył po raz pierwszy w piśmie z dnia 3 marca 2014 r., nadanym na adres strony powodowej w dniu 7 marca 2014 r., a zatem już w toku postępowania i po doręczeniu skarżącemu odpisu pozwu oraz odpisu nakazu zapłaty z dnia 12 lutego 2014 r., co nastąpiło w dniu 28 lutego 2014 r. (vide zwrotne poświadczenie odbioru k 137). Do tego rodzaju oświadczenia wymogi z art. 493 § 3 k.p.c. znajdują pełne zastosowanie. Rację ma Sąd Okręgowy wskazując, że nota księgowa z dnia 20 sierpnia 2013 r. i faktura wystawiona już w toku procesu nie mają charakteru dokumentów, o których mowa w art. 485 k.p.c., skoro nigdy nie zostały zaakceptowane przez stronę powodową. Dla przyjęcia, że dłużnik zaakceptował rachunek w rozumieniu art. 485 § 1 pkt 2 k.p.c. z pewnością nie jest wystarczające przedstawienie samego dowodu doręczenia powodowej Spółce noty księgowej z dnia 20 sierpnia 2013 r. Co więcej, jak trafnie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, w realiach sporu trudno uznać, że omawiana nota księgowa stanowi wystarczający dowód istnienia wierzytelności wzajemnej strony pozwanej, przedstawionej do potrącenia. W świetle § 8 pkt 2b umowy z dnia 4 listopada 2009 r. kara umowna zastrzeżona została z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżący po stronie inwestora. Tymczasem z okoliczności sporu wynika, że pozwany nigdy nie składał stronie powodowej oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Przeciwnie, umowa została rozwiązana z inicjatywy strony powodowej, przy (...) Spółka (...) wprost powoływała się na okoliczności leżące po stronie pozwanego takie jak liczne zmiany projektowe i inwestorskie, czy opóźnienia w zapłacie częściowego wynagrodzenia. W tym stanie rzeczy, analizowany dokument prywatny w postaci noty księgowej z dnia 20 sierpnia 2013 r. z pewnością nie jest wystarczający dla dokonania ustaleń w przedmiocie istnienia i wymagalności wierzytelności z tytułu kary umownej zastrzeżonej w § 8 pkt 2b umowy stron. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje w tej materii również te rozważania Sądu Okręgowego, które odnoszą się do dowodu z dziennika budowy, który nie ma w tym zakresie charakteru dokumentu urzędowego, a także do dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, który z pewnością nie mieści się w regulacji art. 485 k.p.c. Jak przy tym trafnie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, procesowo uwarunkowany brak możliwości wykazania wierzytelności wzajemnej przedstawionej do potrącenia w niniejszym postępowaniu, nie wyklucza możliwości jej dochodzenia przez skarżącego w odrębnym procesie .

Niezasadny pozostaje również zarzut naruszenia art. art. 328 § 2 k.p.c. przez pominięcie części dowodów w postaci zeznań świadków A. B., S. S., B. B., M. C. i pozwanego a także dowodu w postaci wykazu braków z dnia 29 listopada 2012 r., zapisów z dziennika budowy w szczególności dotyczących prac, które powód był zobowiązany wykonać po dniu 10 stycznia 2013 r. oraz pisma A. B. z dnia 31 maja 2012 r. Wskazany przepis wymienia jedynie obligatoryjne elementy konstrukcyjne pisemnego uzasadnienia wyroku. W świetle ugruntowanych poglądów orzecznictwa i piśmiennictwa, uzasadnienie wyroku wyjaśnia przyczyny, dla jakich orzeczenie zostało wydane, jest sporządzane już po wydaniu wyroku, a zatem wynik sprawy z reguły nie zależy od tego, jak napisane zostało uzasadnienie i czy zawiera ono wszystkie wymagane elementy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. może być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego ( tak SN w wyroku z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie II PK 202/10, LEX nr 817516; w wyroku z dnia 7 stycznia 2010 r. w sprawie II UK 148/09, LEX nr 577847; podobnie SA w Poznaniu w wyroku z dnia 27 października 2010 r. w sprawie I ACa 733/10, LEX nr 756715). W rozpatrywanej sprawie analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, iż zawiera ono wszystkie elementy konstrukcyjne wymagane przez art. 328 § 2 k.p.c. i w pełni umożliwia odtworzenie sposobu wnioskowania oraz procesu stosowania prawa materialnego przez Sąd pierwszej instancji. W szczególności w ramach oceny materiału dowodowego i w rozważaniach Sąd Okręgowy wskazał i uzasadnił przyczyny pominięcia przeprowadzonych w sprawie dowodów z dokumentów oraz z zeznań świadków: A. B., S. S., B. B., M. C. i częściowo samego pozwanego, dotyczących rozliczeń między stronami, zakresu prac wykonanych przez stronę powodową, zapisów w dzienniku budowy, czy przyczyn odstąpienia od umowy. Z całą pewnością o naruszeniu powołanej normy procesowej nie świadczy okoliczność, że uzasadnienie wyroku nie przekonuje pozwanego o słuszności zapadłego orzeczenia. Przepis art. 328 § 2 k.p.c. nie zawiera natomiast dyrektyw dotyczących oceny dowodów, nie stanowi zatem podstawy dla ich selekcji w kontekście mocy dowodowej wynikającej z art. 227 k.p.c. Tym samym nie sposób naruszyć analizowanej normy poprzez odmowę mocy dowodowej czy uznanie za niewiarygodne określonych dowodów, jeśli ocena taka znalazła swój wyraz w treści pisemnego uzasadnienia wyroku.

Do treści wskazanego przez apelującego przepisu prawa procesowego nie przystaje także uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 278 § 1 k.p.c., którego skarżący upatruje w oddaleniu wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa. W myśl powołanej normy prawa procesowego, w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd po wysłuchaniu wniosków stron co do liczby biegłych i ich wyboru może wezwać jednego lub kilku biegłych w celu zasięgnięcia ich opinii. Przepis art. 278 § 1 k.p.c. określa zatem przesłanki dopuszczenia dowodu z opinii biegłego sądowego w sytuacji, gdy strona wnioskuje o jego przeprowadzenie. O tym, czy dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędne są wiadomości specjalne, decyduje Sąd w świetle stanu faktycznego sprawy i charakteru dochodzonego roszczenia. W rozpatrywanej sprawie podstaw oddalenia wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa należy upatrywać w przepisach art. 227 k.p.c. w związku z art. 217 § 3 k.p.c. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem, że proponowany przez pozwanego dowód zgłoszony został na okoliczności nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. (vide strona 9 – k 459 akt). Innymi słowy, Sąd Okręgowy oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa uznając, że wartość prac wykonanych przez stronę powodową oraz koszt usunięcia ich wad nie należą do faktów relewantnych prawnie w rozumieniu art. 227 k.p.c., a nie dlatego, że ustalenie tego rodzaju okoliczności faktycznych nie wymagało wiadomości specjalnych.

Należy przypomnieć, że w postępowaniu apelacyjnym Sąd drugiej instancji jest związany przywołanymi w apelacji zarzutami naruszenia prawa procesowego. Związanie to wyraża się w tym, że Sąd Apelacyjny nie bada i nie rozważa wszystkich możliwych naruszeń prawa procesowego popełnionych przez sąd pierwszej instancji (por. wyrok SN z 7 kwietnia 2011 w sprawie I UK 357/10, LEX nr 863946; wyrok z dnia 18 czerwca 2010 r. w sprawie V CSK 448/09, LEX nr 677914). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 6 sierpnia 2015 r. w sprawie V CSK 677/14 (LEX nr 1797980), w odniesieniu do kwestii procesowych w postępowaniu apelacyjnym znaczenie mają tylko takie uchybienia prawu procesowemu, które zostały podniesione w apelacji i nie są wyłączone spod kontroli na podstawie przepisu szczególnego. Sąd Apelacyjny może wziąć pod uwagę uchybienia procesowe popełnione przez sąd pierwszej instancji jedynie na zarzut podniesiony w apelacji. Bez ich podniesienia zarzutów tych nie może rozważać, chociażby w jego ocenie miały one wpływ na wynik sprawy. W realiach sporu pozwany kwestionując decyzję procesową Sądu pierwszej instancji o oddaleniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa nie powołał się na naruszenie przepisów art. 227 k.p.c. w związku z art. 217 § 3 k.p.c., choć to te normy stanowiły przede wszystkim podstawę podważanego postanowienia Sądu pierwszej instancji.

Niezależnie od wadliwej konstrukcji zarzutu dotyczącego oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu, o którym mowa w art. 278 § 1 k.p.c., wypada zgodzić się z zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oceną, iż z uwagi na charakter dochodzonego roszczenia oraz zarzuty powołane przez pozwanego, dowód ten był nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Z pisma procesowego pełnomocnika pozwanego z dnia 31 marca 2014 r. (data wpływu do Sądu - 8 kwietnia 2014 r.) wynika , że biegły z zakresu budownictwa miałby wypowiedzieć się co do zakresu prac niewykonanych w całości lub wykonanych wadliwie do momentu zejścia powoda z budowy w styczniu 2013 r. oraz kosztów usunięcia wad i wykonania prac niewykonanych przez powoda a opisanych w wystawionych przez niego i zapłaconych fakturach. Nie budzi wątpliwości, że okoliczności dotyczące wad robót budowlanych wykonanych przez stronę powodową, kosztów ich usunięcia czy też kosztów wykonania prac zaniechanych przez powoda pozostają całkowicie poza sferą okoliczności, o których mowa w art. 227 k.p.c. Wypada przypomnieć, że przedmiotem sporu pozostaje wyłącznie roszczenie o należności uboczne z tytułu odsetek ustawowych od zapłaconego z opóźnieniem ale w całości wynagrodzenia za wykonane przez powodową Spółkę roboty budowlane. Przed zawiśnięciem sporu w niniejszej sprawie pozwany nie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu wad czy usterek wykonanych prac. Ponownie wypada przypomnieć, że prace, których dotyczą faktury VAT obejmujące zapłacone z opóźnieniem należności, zostały odebrane przez skarżącego. W tym stanie rzeczy, późniejsze ujawnienie ich wad rodziło po stronie pozwanego określone uprawnienia z tytułu rękojmi czy gwarancji, w tym także uprawnienie do żądania stosownego obniżenia wynagrodzenia, z którego jednak pozwany z zachowaniem wymogów z art. 656 § 1 k.c. w związku z art. 638 k.c. i art. 560 § 1 k.c. i art. 563 § 1 k.c. nigdy nie skorzystał. Reprezentowany przez fachowego pełnomocnika nie zgłosił także tego rodzaju roszczeń i zarzutów wywodzonych z tytułu rękojmi lub gwarancji w niniejszym postępowaniu. Sam fakt istnienia wad lub usterek odebranych robót nie uprawniał natomiast pozwanego do zapłaty umówionego wynagrodzenia z opóźnieniem, nie wpływa także na zastrzeżone w art. 481 § 1 k.c. przesłanki naliczenia odsetek ustawowych.

Apelujący nie zgłosił ponadto żadnych roszczeń odszkodowawczych związanych z usunięciem na własny koszt ewentualnych wad prac wykonanych przez stronę powodową, czy też z dokończeniem tych robót. Stąd bez znaczenia dla roszczenia pozwu wywodzonego z art. 481 § 1 k.c. pozostają okoliczności dotyczące kosztów usunięcia wad czy też kosztów dokończenia robót, o których miałby wypowiedzieć się biegły z zakresu budownictwa.

W toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji pozwany co prawda wskazywał, że nie wszystkie prace, za które strona powodowa otrzymała wynagrodzenie, zostały w rzeczywistości wykonane, jednakże tezy tej w żaden sposób nie sprecyzował. Mimo obowiązku z art. 493 § 1 k.p.c., w zarzutach od nakazu zapłaty nawet w sferze twierdzeń nie wskazał, które świadczenia na rzecz powoda, z tytułu których faktur VAT objętych sporem i w jakim zakresie uznaje za nienależne. Jedynym wyjątkiem pozostaje należność z faktury nr (...) za zakup i montaż infrastruktury technologicznej – instalacji wody demineralizowanej, o czym w dalszych rozważaniach. Wbrew oczekiwaniom apelującego, w wykonaniu tego rodzaju obowiązku strony nie może zastąpić biegły sądowy, którego rola procesowa jest całkowicie odmienna. W orzecznictwie podkreśla się, że opinia biegłego sama w sobie nie może być źródłem materiału faktycznego sprawy ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłego. Zadaniem biegłego nie jest poszukiwanie dowodów i okoliczności mających uzasadniać argumentację stron procesu, lecz dokonanie oceny przedstawionego materiału z perspektywy posiadanej wiedzy naukowej technicznej lub branżowej i przedstawienie sądowi danych (wniosków) umożliwiających poczynienie właściwych ustaleń faktycznych i właściwą ocenę prawną znaczenia zdarzeń z których strony wywodzą swoje racje ( tak SA w Katowicach w wyroku z dnia 16 lutego 2017 r. w sprawie I ACa 927/16, LEX nr 2256894; podobnie SA w Szczecinie w wyroku z dnia 16 listopada 2016 r. w sprawie I ACa 384/16, LEX nr 2174814).

Poza sporem jest, iż po opuszczeniu budowy przez powodową Spółkę strony nigdy nie dokonały wspólnej inwentaryzacji wykonanych robót i zakupionych urządzeń. Podejmowane w późniejszym okresie przez każdą ze stron próby jednostronnego określenia zakresu robót nie tylko są wzajemnie kwestionowane, ale także pozostają tak dalece ogólne i nieprecyzyjne, iż w istocie pozostają nieprzydatne dla określenia rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez powoda i prób ich powiązania z konkretnymi fakturami VAT zaakceptowanymi i zapłaconymi przez pozwanego. Ani wpisy w dzienniku budowy pod datą 2 kwietnia 2013 r., ani notatka z dnia 12 czerwca 2013 r. sygnowana przez stronę powodową i świadka C. K., czy protokół rzeczowej i finansowej inwentaryzacji robót sporządzony w grudniu 2013 r. i podpisany wyłącznie przez prezesa zarządu strony powodowej nie zawierają obiektywnych danych dotyczących obmiaru wykonanych robót i spisu urządzeń zakupionych i wydanych inwestorowi według stanu na dzień 10 stycznia 2013 r. Wątpliwości te potęgują jedynie protokoły odbioru częściowego podpisane przecież bez żadnych zastrzeżeń przez pozwanego lub upoważnione przez niego osoby, a także relacje świadków, którzy nie potrafili jednoznacznie wskazać, jakie roboty i w jakim zakresie nie zostały na dzień zejścia z budowy wykonane. W tym stanie rzeczy oczekiwanie pozwanego, że biegły sądowy samodzielnie dokona tego rodzaju ustaleń faktycznych ex post, po upływie ponad 4 lat od zejścia wykonawcy z budowy i po dokończeniu inwestycji przez innego wykonawcę jest nie tylko sprzeczne z wyznaczoną przez przepisy prawa procesowego rolą biegłego, ale także z przyczyn obiektywnych jawi się jako całkowicie nierealne. W konsekwencji należy uznać decyzję Sądu Okręgowego o oddaleniu wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa za w pełni uzasadnioną.

Przedstawione wyżej argumenty zadecydowały także o oddaleniu zgłoszonego ponownie w apelacji wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność zakresu prac budowlanych wykonanych przez powoda na dzień 10 stycznia 2013 r. oraz prawidłowości ich wykonania.

Pozwany z istotnym uchybieniem zasadom wyznaczonym w art. 493 § 1 k.p.c. dopiero na etapie apelacji podjął próbę wskazania, które prace -w jego ocenie - nie zostały wykonane lub wykonane jedynie częściowo, i przyporządkowania im poszczególnych faktur VAT objętych sporem. Jak wskazano wyżej, w oparciu o dostępny materiał dowodowy, Sąd Apelacyjny dokonał własnych uzupełniających ustaleń faktycznych, bez potrzeby sięgania do dowodu z art. 278 § 1 k.p.c., podzielając ostatecznie zarzut apelującego o niewykonaniu przez stronę powodową instalacji (...) , instalacji parowej i próżniowej. Jedynie w tym zakresie zasadny okazał się zatem kolejny zarzut apelacji oparty na naruszeniu art. 233 § 1 k.p.c. i braku wszechstronnego rozważania materiału dowodowego zebranego w sprawie. Dokonane na etapie postępowania apelacyjnego ustalenia wskazują, że strona powodowa otrzymała wynagrodzenie z tytułu faktur nr : (...), (...), (...), (...) i (...), mimo niewykonania świadczeń objętych tymi fakturami. Tym samym nie sposób uznać, że w zakresie tego rodzaju świadczenia, które należy kwalifikować jako nienależne, pozwany pozostawał w świetle postanowień § 6 ust. 4 umowy w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia. W konsekwencji strona powodowa niezasadnie naliczyła odsetki ustawowe za opóźnienie w zapłacie wskazanych faktur w łącznej wysokości 12.250,06 zł.

Wbrew oczekiwaniom apelującego, zapisy dziennika budowy z istoty swej dość ogólnikowe i ograniczające się do zasygnalizowania pewnych etapów prac inwestycyjnych oraz zeznania wskazanych w apelacji świadków A. B., S. S., B. B. i pozwanego, oceniane z uwzględnieniem całokształtu materiału dowodowego, nie dają podstaw dla wyprowadzenia jednoznacznych ustaleń co do zakresu innych niewykonanych a rozliczonych przez powoda robót budowlanych. Świadkowie A. B. (2) i B. B. (2) nie uczestniczyli osobiście w procesie inwestycyjnym, nie bywali na budowie i nie mieli żadnych własnych spostrzeżeń w tej kwestii. Podobnie pismo świadka A. B. (2) z dnia 31 maja 2012 r. ( k 183 akt) poza twierdzeniem o istnieniu nadpłaty w stosunku do zakresu wykonanych prac, nie pozwala ich w żaden sposób zidentyfikować i powiązać z poszczególnymi fakturami VAT wystawionymi przez stronę powodową. Z kolei relacja pozwanego i zeznania świadka S. S. (2) różniły się między sobą i były na tyle mało precyzyjne, że także uniemożliwiały dokonanie określonych wiążących ustaleń. Ponownie także należy podkreślić, że pozwany przyjął wszystkie sporne faktury bez zastrzeżeń, osobiście lub za pośrednictwem upoważnionych osób podpisał protokoły rozliczenia robót, a wreszcie – co wprost wynika z zeznań świadka A. B. (2) – przedstawił te dokumenty instytucji finansującej i na ich podstawie otrzymał dofinansowanie prowadzonej inwestycji. W aktach sprawy znajduje się także pismo strony powodowej z dnia 21 maja 2012 r. wskazujące na zadłużenie inwestora z tytułu należnego wykonawcy wynagrodzenia na kwotę 927.550 zł ( vide k 171 akt). W tym stanie rzeczy należy uznać, iż pozwanemu nie udało się wykazać w toku postępowania, że powodowa Spółka nie wykonała w całości lub w części również innych robót, za które wystawiła faktury VAT i otrzymała wynagrodzenie. Co do niektórych prac instalacyjnych, sam pozwany wskazywał w apelacji na ich częściowe wykonanie lub też na dokonanie przez stronę powodową zakupu urządzeń. Dotyczy to instalacji wody demineralizowanej , materiałów potrzebnych dla wykonania infrastruktury teleinformatycznej i monitorującej, instalacji klimatyzacyjno – wentylacyjnej, instalacji wodno – kanalizacyjnej i elektrycznej. W świetle zebranych w sprawie dowodów nie budzi wątpliwości, że powodowa Spółka co najmniej zakupiła urządzenia konieczne dla wykonania instalacji wody demineralizowanej, przy czym dla rozliczeń stron bez znaczenia pozostaje, że Spółka (...) nie uiściła ich ceny umówionej z dostawcą urządzeń, skoro podmiot ten nie zgłosił skutecznie żadnych roszczeń z tego tytułu wobec pozwanego, a pozwany przejął te urządzenia. Podobnie sam skarżący potwierdza zakup materiałów infrastruktury teleinformatycznej i monitorującej i ich częściowy montaż, wskazując jedynie, że pozostałe materiały zniknęły z budowy. Brak jakichkolwiek innych danych w tym przedmiocie nie pozwala na wyprowadzenie wniosku, że materiały te zostały zabrane przez stronę powodową lub przez nią zagubione czy zniszczone.

Nie sposób wreszcie pominąć, że umówione przez strony wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, rozliczane było poprzez tzw. zadania (działania), które obejmowały nie tylko stricte roboty budowlane, ale także zakup materiałów budowlanych, urządzeń, a nawet wyposażenia i usług . W rezultacie w harmonogramie rzeczowym określono jedynie kompleksowo wartość danego zadania, bez próby przyporządkowania kosztów zakupu, kosztów robocizny itp. Brak jakiejkolwiek kalkulacji tych kosztów nie pozwala aktualnie ustalić, w jakim zakresie w stosunku od ustalonej w harmonogramie wartości zostało wykonane działanie 20.01 harmonogramu ( k 161v ) opisane jako nabycie technologicznej instalacji wody demineralizowanej, obejmujące zakup środków trwałych, roboty i materiały budowlane. Cena jaką powodowa Spółka zapłaciła, czy też zobligowana jest zapłacić za urządzenia zakupione od M. C., nie przekłada się bowiem wprost na kwotę ustaloną przez strony jako wynagrodzenie za wykonane działania 20.01 z harmonogramu rzeczowo - finansowego, a faktura nr (...) z pewnością nie jest prostą refakturą kosztów zakupu. Dodatkowo z twierdzeń strony powodowej wynika także, że przynajmniej w części wykonane zostały roboty instalacyjne w ramach ogólnej instalacji wodno – kanalizacyjnej.

Zamierzonych skutków procesowych nie może także wywołać argumentacja apelacji w ramach której pozwany, odwołując się wyłącznie do zapisów w dzienniku budowy, starał się wykazać, że strona powodowa otrzymała wynagrodzenie przed zakończeniem a niekiedy nawet przed rozpoczęciem określonych prac instalacyjnych. W tym miejscu należy odwołać się do umowy stron, która w § 6 pkt 4 wprost przewidywała, że zapłata wynagrodzenia przez zamawiającego będzie następować na podstawie faktur VAT częściowych wystawianych przez wykonawcę w trakcie i po zakończeniu poszczególnych etapów inwestycji zgodnie z harmonogramem. Z analizowanego postanowienia umowy wynika, że strony odstąpiły od ustawowej reguły wyrażonej w art. 647 k.c. i art. 654 k.c., w myśl której wierzytelność wykonawcy z tytułu wynagrodzenia staje się wymagalne dopiero z chwilą częściowego lub końcowego odbioru robót. Powołana regulacja Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, a zatem w ramach swobody umów strony mogły dokonać jej modyfikacji. Wydaje się , że w rozpatrywanej sprawie tego rodzaju odmienne ukształtowanie kwestii wynagrodzenia wykonawcy i możliwości jego częściowej zapłaty niejako zaliczkowo, a zatem przed ukończeniem danego etapu prac, podyktowane było z jednej strony potrzebą zapewnienia wykonawcy środków na zakup urządzeń i materiałów koniecznych dla realizacji zadania inwestycyjnego, a z drugiej strony koniecznością dostosowania procesu inwestycyjnego do umowy o dofinansowanie zawartej przez inwestora z instytucją finansującą. Dla niniejszego sporu postanowienie § 6 pkt 4 umowy ma ten skutek, iż pozwany nie może aktualnie skutecznie uchylić się od obowiązku zapłaty należności odsetkowej z tej tylko przyczyny, że w chwili wystawienia częściowej faktury VAT dane prace nie były jeszcze ukończone lub nawet – według wpisów w dzienniku budowy – dane prace na budowie rozpoczęto po tej dacie, jeśli jednocześnie wystawienie faktury nastąpiło zgodnie z harmonogramem i dotyczyło także zakupu koniecznych materiałów i urządzeń, co logicznie zakładając musiało nastąpić przed ich wbudowaniem czy zamontowaniem w ramach prowadzonej inwestycji, a zatem również przed odnotowaniem tych czynności w dzienniku budowy.

Zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 233 § 1 k.p.c. pozostaje również niezasadny w tej części, w której apelujący ponownie odwołuje się do okoliczności dotyczących dostarczania przez stronę powodową faktur VAT z opóźnieniem. Jak trafnie podkreślił Sąd Okręgowy, zeznania świadków A. B. i B. B. w tej kwestii były bardzo ogólnikowe, nie odwoływały się do konkretnych faktur i prób przyporządkowania im okresów opóźnienia w przesłaniu inwestorowi. Co więcej, inwestor nigdy nie zgłaszał z tego powodu żadnych zastrzeżeń. W konsekwencji zasadne pozostaje stanowisko Sądu pierwszej instancji, który ostatecznie przyjął, że strona pozwana nie wykazała , których konkretnie faktur i jakich dat dotyczył zarzut dostarczenia ich z opóźnieniem. Próba wykazania tych okoliczności w odniesieniu do części faktur podjęta dopiero na etapie postępowania apelacyjnego pozostaje z mocy art. 381 k.p.c. nieskuteczna. W uzupełnieniu tej argumentacji warto zwrócić uwagę na treść § 6 ust. 4 umowy, w którym 14 – dniowy termin zapłaty został powiązany z datą wystawienia faktury a nie jej doręczenia inwestorowi. Ponownie taką regulację umowną należy wiązać z harmonogramem rzeczowo – finansowym obowiązującym zarówno w relacji stron, jak i w relacji pozwany – instytucja finansująca, który wskazywał okres realizacji poszczególnych zadań. Dla biegu tak zastrzeżonych odsetek ustawowych znaczenie ma zatem jedynie to, czy dostarczenie faktury nastąpiło przed upływem terminu, od którego powód – zgodnie z umową lub ze wskazanym w treści faktury dłuższym terminem – nalicza odsetki. Bezspornie część spornych faktur wskazuje krótszy termin zapłaty, jednakże strona powodowa naliczyła objęte sporem odsetki ustawowe z uwzględnieniem terminu wynikającego z umowy. Dodatkowo należy podkreślić, iż a priori można wykluczyć zasadność analizowanego zarzutu skarżącego w odniesieniu do tych faktur, które w części zostały zaspokojone w terminie. Jest oczywistym, iż nie byłoby to możliwe, gdyby istotnie zostały one przekazane stronie pozwanej już po upływie wskazanego w ich treści terminu zapłaty. Dotyczy to objętych pozwem faktur nr (...). Ponadto w przypadku wielu faktur VAT objętych sporem opóźnienie w zapłacie pierwszej transzy było zaledwie kilku dniowe (3 dni, 8 dni), co także wyklucza tezę, że zostały one przekazane pozwanemu po upływie około 20 dni od upływu terminu zapłaty.

Sąd Apelacyjny nie podzielił również ostatniego zarzutu apelacji wskazującego na naruszenie norm prawa materialnego tj. art. art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c. , poprzez uznanie, iż powodowi przysługuje roszczenie o odsetki ustawowe mimo odstąpienia od umowy. Argumentacja przywołana na poparcie omawianego zarzutu koncentruje się na skutku ex tunc, który - zdaniem skarżącego - wywołało odstąpienie od umowy przez stronę powodową, za jakie uznaje zejście przez wykonawcę z placu budowy i wpis w dzienniku budowy z datą 10 stycznia 2013 r. W ocenie apelującego, konsekwencją odstąpienia jest wygaśnięcie umowy od momentu jej zawarcia i obowiązek zwrotu przez strony wzajemnych świadczeń, a tym samym utrata przez wykonawcę roszczenia o świadczenia uboczne. Rzecz jednak w tym, że w realiach sporu zachowanie stron nie daje żadnych podstaw dla przyjęcia, iż powodowa Spółka odstąpiła od umowy o roboty budowlane także w tej części, w jakiej do dnia 10 stycznia 2013 r. zostały ona wykonana i rozliczona. Wszak obie strony sporu zachowały dotychczas spełnione wzajemne świadczenia i nigdy nie domagały się ich zwrotu. Nie budzi wątpliwości, że intencją strony powodowej było jedynie częściowe odstąpienie od umowy tj. w zakresie w jakim nie została ona wykonana. Zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 10 stycznia 2013 r. Spółka (...) wzywała przecież pozwanego do dokonania inwentaryzacji robót i dostaw już wykonanych oraz przejęcia placu budowy. Zamierzała zatem wydać wszystko co dotychczas świadczyła na rzecz inwestora. W orzecznictwie przyjmuje się, że świadczenie wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane jest podzielne, a zatem dopuszczalne jest częściowe odstąpienie od tej umowy na przyszłość, a nie na przyszłość. Tego rodzaju częściowe odstąpienie od umowy o roboty budowlane nie oznacza, że wykonawca nie jest uprawniony do otrzymania właściwej części wynagrodzenia za prace wykonane przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu (tak SN w wyroku z dnia 14 listopada 2008 r. w sprawie V CSK 182/08, LEX nr 619662; podobnie SA w Warszawie w wyroku z dnia 17 kwietnia 2015 r. w sprawie I ACa 1479/14, LEX nr 1747546; SA w B. w wyroku z dnia 10 grudnia 2015 r. w sprawie I ACa 800/15, LEX nr 1954617). Przekładając powyższe rozważania na okoliczności rozpatrywanej sprawy wypada uznać, że częściowo odstąpienie od umowy dokonane w dniu 10 stycznia 2013 r. wywołało skutek jedynie na przyszłość tj. w zakresie niewykonanej części inwestycji. Strona powodowa zachowała zatem uprawnienie do wynagrodzenie za roboty już wykonane, a tym samym wynikające z ustawy tj. z przepisu art. 481 § 1 k.c. roszczenie o należności uboczne związane z opóźnieniem w zapłacie tego wynagrodzenia.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 496 k.p.c. uchylił nakaz zapłaty Sądu Okręgowego z dnia 12 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt X GNc 79/14 w części tj. co do kwoty 12.250, 06 zł i w tym zakresie oddalił powództwo jako niezasadne, utrzymując w mocy nakaz zapłaty w pozostałym zakresie.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, modyfikacja orzeczenia co do istoty sporu nie powoduje zmiany rozstrzygnięcia co do kosztów procesu zamieszczonego w nakazie zapłaty, a to z tej przyczyny, iż ostatecznie powód uległ jedynie co do nieznacznej części żądania (około 9 %), co uzasadniało obciążenie pozwanego kosztami procesu w całości na zasadzie art. 100 zdanie drugie k.p.c.

W pozostałej części apelacja pozwanego podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 100 zdanie drugie k.p.c., uznając, że strona powodowa uległa jedynie w nieznacznym zakresie co do żądania apelacji. Na poniesione przez nią koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego, ustalone na podstawie § 2 pkt 6 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804), w brzmieniu obowiązującym do dnia 27 października 2016 r.