Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 maja 2017 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Jerzy Skorupka

Sędziowie: SSA Cezariusz Baćkowski (spr)

SSA Wiesław Pędziwiatr

Protokolant: Anna Turek

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały

po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2017 r.

sprawy A. S.

oskarżonego z art. 280 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 12 grudnia 2016 r. sygn. akt III K 108/16

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego A. S. w punkcie I części rozstrzygającej w ten sposób, że ustala, iż oskarżony zabrał także 200 zł, a łączna wartość zabranego mienia to 354 zł;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze i określa, że wydatki w tym postępowaniu ponosi Skarb Państwa .

UZASADNIENIE

A. S. został oskarżony o to, że:

w dniu 22 czerwca 2016 r. w S. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wspólnie i w porozumieniu z nieletnim, w stosunku do którego dokonano przekazania materiałów do Sądu Rodzinnego, po uprzednim użyciu przemocy względem S. O. poprzez kilkukrotne porażenie paralizatorem oraz grożenie użyciem noża, dokonał kradzieży plecaka z zawartością pieniędzy w kwocie 200 zł, głośnika bezprzewodowego do telefonu, noża marki F. oraz kluczy, o łącznej wartości 350 zł, działając na szkodę ww. pokrzywdzonego,

tj. o przestępstwo z art. 280 §2 k.k.

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 12 grudnia 2016 r., sygn. akt III K 108/16:

I.  oskarżonego A. S. uznał za winnego popełnienia czynu zabronionego opisanego w części wstępnej wyroku korygując, że dokonał kradzieży plecaka z zawartością pieniędzy w kwocie 4zł, głośnika bezprzewodowego do telefonu, noża marki F. oraz kluczy, o łącznej wartości 154 zł, to jest przestępstwa z art. 280 §2 k.k. i za to na podstawie art. 280 §2 k.k. wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności;

II.  na podstawie art. 63 §1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 22 czerwca 2016r. do 15 lipca 2016r. oraz od 3 października 2016r. do 9 listopada 2016r.;

III.  na podstawie art. 46 §1 k.k. tytułem środka kompensacyjnego zasądził od oskarżonego A. S. na rzecz pokrzywdzonego S. O. kwotę 77 zł (siedemdziesiąt siedem złotych);

IV.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokata A. K. kwotę 1.033,20 zł w tym 193,20 zł VAT tytułem kosztów udzielonej obrony z urzędu oraz kwotę 257,42 zł tytułem uzasadnionych wydatków;

V.  na podstawie art. 624 §1 k.p.k. zwolnił oskarżonego A. S. od obowiązku ponoszenia kosztów procesu.

Apelacje od tego wyroku wnieśli prokurator i oskarżony A. S. za pośrednictwem obrońcy.

Prokurator zaskarżył wyrok co do winy na niekorzyść oskarżonego zarzucając:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych, posiadający oczywisty wpływ na treść wydanego orzeczenia polegający na nieprawidłowej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego i przyjęciu w oparciu o zeznania L. P. oraz M. R., a przede wszystkim wyjaśnienia oskarżonego pozostające w sprzeczności z ustalonym przez Sąd przebiegiem zdarzenia, iż w chwili czynu pokrzywdzony utracił środki pieniężne w kwocie 4 zł, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy umożliwia twierdzenia, iż świadkowie L. P. (2) oraz M. R. nie dysponowali wiedzą na temat kwoty jaką w dniu zdarzenia rzeczywiście posiadał pokrzywdzony, a ich twierdzenia stanowią wyłącznie rezultat hipotetycznych i generalizujących stwierdzeń, natomiast wyjaśnienia oskarżonego podlegające ciągłym modyfikacjom, pozostające w sprzeczności z ustalonym przez Sąd przebiegiem zdarzenia, które zostały ocenione przez sam organ orzekający jako obliczone na minimalizowanie odpowiedzialności, a tym samym mogą prowadzić do zanegowania konsekwentnych i niezmiennych zeznań pokrzywdzonego S. O., iż w następstwie zaistniałego przestępstwa rozboju pokrzywdzony utracił kwotę 200 zł.

2.  obrazę prawa procesowego w psotaci art. 2 § 2 k.p.k., art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 366 k.p.k., art. 410 k.p.k., posiadającą wpływ na treść wyroku, poprzez dowolną, nieobiektywną ocenę zeznań pokrzywdzonego S. O., a w konsekwencji zanegowanie wskazań dotyczących wartości utraconego przezeń mienia, przy jednoczesnej pozbawionej obiektywizmu ocenie zmiennych i sprzecznych z ustaleniami czynionymi przez Sąd ocenie wyjaśnień oskarżonego, a nadto w konsekwencji oparciu rozstrzygnięcia na izolowanych fragmentach materiału dowodowego przy braku jego kompleksowej oceny.

3.  rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu A. S. polegająca na nienależytym uwzględnieniu bardzo wysokiego stopnia szkodliwości społecznej czynu zarzuconego oskarżonemu skierowanemu nie tylko przeciw mieniu lecz faktycznie także zdrowiu ludzkiemu, popełnienie zarzucanej zbrodni z zamiarem bezpośrednim, po uprzednim jej planowaniu, a nadto we współdziałaniu z nieletnim oraz przy kierowaniu się naganną motywacją czynu obliczoną na uzyskanie przysporzenia majątkowego, ogromnego stopnia zawinienia związanego z podjęciem zachowania związanego z wykorzystaniem narzędzi w postaci noża i paralizatora, mimo możliwości rozpoznania znaczenia czynu i dokonania wyboru zgodnego z prawem, nagannego zachowania po popełnieniu zbrodni związanego z brakiem jakikolwiek działań dotyczących naprawienia wyrządzonej szkody, a także brakiem skruchy, które to okoliczności w konsekwencji powodować będą destrukcyjne oddziaływanie w wymiarze społecznym, skutkując wytworzeniem przekonania o pobłażliwości wymiaru sprawiedliwości dla uprzednio kilkakrotnie karanego sprawcy zbrodni dokonanej z premedytacją, skutkując także brakiem możliwość osiągnięcia celów w zakresie prewencji indywidualnej wobec braku skruchy po stronie oskarżonego.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę wydanego orzeczenia poprzez przyjęcie, iż oskarżony przypisanym mu zachowaniem dokonał zaboru środków pieniężnych w kwocie 200 zł, powodując łączne straty w kwocie 350 zł w mieniu pokrzywdzonego i jednoczesne wymierzenie oskarżonemu kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności przy zobowiązaniu go do naprawienia w ½ rzeczywistej, wyrządzonej przestępstwem szkody w kwocie 175 zł.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok w całości zarzucając:

1.  mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku rażącą obrazę przepisów postępowania: art. 5 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k., poprzez przyjęcie, przekraczając swobodną ocenę dowodów, z naruszeniem zasady domniemania niewinności, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że oskarżony A. S. dopuścił się zarzucanego czynu.

2.  mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tego wyroku, a polegający na przyjęciu, że oskarżony popełnił występki zarzucane mu aktem oskarżenia, podczas gdy zebrany materiał dowodowy i prawidłowo ustalony stan faktyczny przeczą temu wnioskowi.

3.  rażącą niewspółmierność (surowość) kary pozbawienia wolności przy zastosowaniu wadliwych kryteriów jej wymiaru.

Ponadto, z ostrożności procesowej, zarzucił przedmiotowemu wyroki błędną kwalifikację czynu zabronionego:

4.  jako przestępstwa rozboju stypizowanego w art. 280 § 2 k.k., zamiast wykroczenia kradzieży opisanego w art. 119 § 2 kodeksu wykroczeń.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego A. S. od zarzucanego mu czynu; ewentualnie na zasadzie art. 427 § 1 i 437 § 1 k.p.k. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Ponadto, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów niniejszej apelacji, wniósł na zasadzie art. 427 § 1 i 437 § 2 k.p.k. o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez znaczne złagodzenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora jest zasadna częściowo, a to w zakresie wadliwego ustalenia przedmiotu przestępstwa w następstwie przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów. Natomiast apelacja obrońcy oskarżonego A. S. nie mogła zostać uwzględniona.

Najpierw wypada odnieść się do zawartego w uzasadnieniu środka odwoławczego obrońcy zarzutu niepełności materiału dowodowego poprzez nie przesłuchanie w charakterze świadków właściciela i pracowników ogródka piwnego gdzie miało miejsce zdarzenie (art. 167 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k.). Niezależnie od tego, że apelujący nie składał wniosku w tej mierze poszukiwanie wymienionych osób i ich przesłuchanie nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jest poza sporem, że zajście podczas którego pokrzywdzony S. O. utracił mienie miało miejsce w późnych godzinach nocnych z 21 na 22 czerwca 2016 r. Z relacji, M. R. (k. 408-410, 133-134, 141, 406c), S. O. (k.336-337, 4), oskarżonego (k.333-335, 47, 98-100) nie wynika, aby właściciel ogródka piwnego lub jego pracownicy byli obecni w czasie gdy alkohol spożywali tam wymienieni świadkowie lub gdy pojawił się A. S. i nieletni K. L.. Nie może więc zaskakiwać, że pokrzywdzony zeznaje (k.337), iż piwo, które pili zostało pochodziło ze sklepu, a bar był już zamknięty. Jasne jest zatem, że osoby wymienione przez obrońcę nie mogą mieć wiadomości istotnych dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności A. S..

Podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej (art. 410 k.p.k.). Rozstrzygnięcie Sądu I instancji mogło się więc opierać tylko na tych zeznaniach S. O., które zostały na rozprawie włączone do podstawy dowodowej, to jest złożone przed Sądem (k.336-337) i z postepowania przygotowawczego w części w jakiej zostały odczytane na rozprawie, a więc z k.4, we fragmencie dotyczącym telefonu i głośnika zabranych przez M. R.. Sąd Okręgowy nie mógł zatem ferując wyrok uwzględniać innych relacji pokrzywdzonego, w szczególności z dnia 22.06.2016 r. (poza odczytanym na rozprawie fragmentem), niż te przeprowadzone na rozprawie. Odmienne twierdzenie apelacji jest bezzasadne. W tym miejscu wypada dodać, że Sąd I instancji nie uchybił art. 391 § 1 k.p.k. nie odczytując zeznań S. O. ze śledztwa w szerszym zakresie skoro nie zachodziły okoliczności wymienione w tym przepisie.

Wynik badania stanu trzeźwości pokrzywdzonego w dniu zdarzenia o godz. 2:48 to 0,6 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu (k. 2). Trudno zatem podzielić przekonanie obrońcy, że takie stężenie upośledzało możliwości percepcyjne pokrzywdzonego. Zwłaszcza, że S. O. zeznając szczegółowo, logicznie opisywał okoliczności zdarzenia (k.336-337) podobnie jak L. P. (2) (k.337-338) zaraz po napadzie. To prawda, że siostra pokrzywdzonego nie widziała zdarzenia i tak to przecież ujmuje Sąd Okręgowy (uzasadnienie str.3, 5-6). Jednak jej zeznania pośrednio potwierdzają relację pokrzywdzonego o przebiegu napadu rabunkowego tak z powodu ich zbieżności z wypowiedziami brata, uszkodzeniami koszulki (k.337) jak i dlatego, że opisują stan pokrzywdzonego bezpośrednio po zdarzeniu – zdenerwowanie, przestrach (k.338) korespondujące z opisem tego, co przed chwilą spotkało S. O.. Polski proces karny oparty jest na zasadzie swobodnej (art. 7 k.p.k.), a nie prawnej oceny dowodów. Wbrew temu co podnosi obrońca nie istnieje więc reguła wedle której Sąd nie mógłby dokonywać ustaleń na podstawie dowodów pośrednich, zeznań świadków ze słyszenia. Natomiast w tej sprawie Sąd dysponował dowodami bezpośrednimi: relacją pokrzywdzonego i oskarżonego.

Sąd Okręgowy odniósł się do kwestii konfliktu między oskarżonym a pokrzywdzonym (uzasadnienie str. 4-5) wykazując niewiarygodność twierdzeń A. S. o umówionym na ten dzień starciu mężczyzn, tzw. „ustawce”. Przecież nie tylko pokrzywdzony przeczy konfliktowi z oskarżonym, ale i M. R. początkowo o tym nie mówił wskazując nań dopiero na rozprawie (k. 408-410, 133-134, 141, 406c), a G. H., który także miał być zaangażowany w konflikt temu zaprzecza (k.449). Zresztą także oskarżony w pierwszych wyjaśnieniach nie mówił o konflikcie z S. O. wskazując dopiero później na istnienie zatargu (k. 333-335, 47, 98-100). Trudno nie dostrzec korelacji między powołanymi zmiennymi twierdzeniami A. S. i M. R.. Powyższe potwierdza przekonujący wniosek Sądu Okręgowego, że nieprawdziwa wersja o konflikcie i „ustawce” miała służyć umniejszeniu odpowiedzialności oskarżonego.

Obrońca oskarżonego pomija przy tym początkowe wyjaśnienia A. S. (k.47) w których starając się ograniczyć zakres odpowiedzialności opisuje on okoliczności napadu rabunkowego dokonanego z K. L.: uzyskanie od M. R. informacji o możliwości okradzenia pokrzywdzonego, demonstrowanie noża S. O., żądanie pieniędzy przez siebie, wypowiedź pokrzywdzonego o okradzeniu, użyciu paralizatora, zabraniu plecaka. Rację ma Sąd I instancji, że wyjaśnienia te w istotnej części (poza okolicznościami użycia paralizatora i ilością zabranych pieniędzy) korespondują z zeznaniami pokrzywdzonego. Skarżący nie podważa takiej trafnej oceny. Tak więc zeznania pokrzywdzonego o tym, że oskarżony z nieletnim dopuścił się wobec niego rozboju z użyciem noża i zostało skradzione mu mienie znajdują potwierdzenie nie tylko w relacji L. P. (2) ale i początkowych wyjaśnieniach A. S..

Nakaz rozstrzygania nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego wyrażony w art. 5 § 2 k.p.k. skierowany jest do organu postępowania a nie strony. Chodzi więc o te obiektywne, a nie istniejące tylko w subiektywnym przekonaniu strony, wątpliwości, które powziął (lub powinien powziąć) Sąd, lecz ich nie rozstrzygnął we wskazanym kierunku. Skoro Sąd I instancji trafnie wątpliwości takich nie nabrał, to i nie mógł postąpić stosownie do treści art. 5 § 2 k.p.k.

S. O. podaje (k.336,337), że oskarżony i współdziałający z nim nieletni posługując się nożem i paralizatorem żądali od niego wydania pieniędzy i je zabrali. Tak relację brata przedstawia L. P. (2) (k.337). Także A. S. w wyjaśnieniach, którym Sąd dał wiarę przyznaje (k.47), że chciał zabrać pokrzywdzonemu pieniądze i je oraz plecak z zawartością zabrał. Ocena Sądu Okręgowego, że zachowanie A. S. i nieletniego nie ograniczało się do ataku na zdrowie S. O. lecz skierowane było także na mienie nie budzi wątpliwości.

Rację ma prokurator zarzucając, że Sąd I instancji dowolnie ocenił jako niewiarygodne zeznania pokrzywdzonego w zakresie mienia jakie zostało mu skradzione przez napastników (art. 7 k.p.k.), czego następstwem było wadliwe ustalenie jakie przedmioty utracił S. O.. W tym zakresie Sąd orzekający merytorycznie wskazał (uzasadnienie str. 3), że nie dał wiary relacji pokrzywdzonego co do tego, że miał w plecaku, poza innymi rzeczami, także 200 zł odwołując się do niekwestionowanych wyjaśnień oskarżonego, zeznań M. R. zdaniem którego S. O. nie miał większej sumy pieniędzy i L. P. (2) wedle której pokrzywdzony miał większą kwotę pieniędzy w portfelu pozostawionym w domu.

Siostra pokrzywdzonego zeznała (k.337), że jej brat w domu dał synowi pieniądze, które wyjął z portfela i wychodząc portfel pozostawił. Prokurator słusznie jednak zwraca uwagę, że relacja ta nie jest sprzeczna z zeznaniami S. O. wskazującego, że 200 zł leżało luzem w plecaku, który zabrał ze sobą a oskarżony podczas rozboju wysypał z plecaka m.in. 200 zł i je zabrał (k.336, 337). L. P. (2) nie mówi przecież, że S. O. nie miał w plecaku tych pieniędzy, ani nie wynika to z jej relacji. Siostra pokrzywdzonego podaje (k.338), że brat, jeśli nie miał portfela, to „papierowe pieniądze” trzymał w papierośnicy. Jest jednak poza sporem, że w nocy 22 czerwca ubr. S. O. miał w papierośnicy drobne pieniądze skąd wynika, że opisanego przez siostrę zwyczaju nie trzymał się zbyt ściśle.

M. R. zeznał (k.408), że S. O. miał 20 zł, opowiadał mu że z domu wziął 50 zł i kupił wódkę i piwo, a ostatnie 200 zł zostało w domu, w portfelu. Trzeba zgodzić się z pokrzywdzonym (k.336), na co zwraca uwagę prokurator, że nie miał powodu by opowiadać M. R. ile ma pieniędzy przy sobie a ile w domu i gdzie je tam przechowuje. Zwłaszcza tak szczegółowo. To twierdzenie S. O. tym bardziej przekonuje, że przecież został okradziony przez M. R. gdy tylko na chwilę opuścił miejsce spotkania. Twierdzenia świadka są przy tym nielogiczne. Jeśli bowiem od pokrzywdzonego dowiedział się, że nie ma pieniędzy to dlaczego następnie oskarżonemu mówił (k.47, 336) przez telefon mówił coś przeciwnego ? Sąd Okręgowy pomija przy tym swoje spostrzeżenia (uzasadnienie str. 5), że podawane przez M. R. informacje o „ustawce” miały pomóc oskarżonemu, a przecież taki charakter mają twierdzenia o ilości pieniędzy posiadanych przez pokrzywdzonego. Podobnie w odniesieniu do oskarżonego. Sąd I instancji uznaje (uzasadnienie str. 4), że A. S. w pierwszych wyjaśnieniach starał się ograniczać negatywne konsekwencje swoich zachowań, czego nie odnosi do wyjaśnień o wielkości zabranego mienia. Okoliczność tę zasadnie podnosi prokurator trafnie przy tym zauważając, że S. O. nie miał powodu, by nieprawdziwie podawać, że napastnicy zabrali mu także 200 zł, gdy jego relacja co do innych okoliczności okazała się prawdziwa. Z tych powodów omówiony zarzut był zasadny co skutkowało korektą zaskarżonego wyroku ( art. 437 § 2 k.p.k.).

Obrońca oskarżonego co prawda zarzuca obrazę prawa materialnego – art. 280 § 2 k.k., ale w istocie chodzi o wadliwe ustalenia faktyczne w zakresie posłużenia się nożem, zastosowania przemocy i groźby w celu kradzieży mienia (por. str. 3 apelacji). Kwestia niewiarygodności relacji oskarżonego i M. R. co do konfliktu między S. O. a A. S., „ustawki” została omówiona wyżej. Z relacji pokrzywdzonego (k.336) wynika, że A. S. domagał się pieniędzy, raził S. O. paralizatorem i zabrał mu pieniądze oraz plecak ze znajdującymi się tam przedmiotami, a nieletni w tym czasie demonstrował nóż i zabezpieczał, by pokrzywdzony nie uciekł. Oskarżony przyznaje przecież, że chciał okraść S. O., żądał od niego pieniędzy gdy nieletni trzymał w ręku nóż w sposób widoczny dla pokrzywdzonego (k.47). Inaczej tylko przedstawia okoliczności użycia paralizatora i wielkość zabranego mienia. Nie budzi więc wątpliwości, że oskarżony i osoba z nim współdziałająca posłużyli się nożem, zastosowali przemoc wobec pokrzywdzonego po to by zabrać mu mienie.

Sąd Okręgowy wyjaśnia (uzasadnienie str. 6-7) w niezbędnym w realiach sprawy zakresie wypełnienie znamion strony przedmiotowej i podmiotowej przestępstwa z art. 280 § 2 k.k.

Orzeczona wobec oskarżonego kara pozbawienia wolności jest współmierna do stopnia jego winy i we właściwych proporcjach uwzględnia dalsze okoliczności decydujące o wysokości kary, prawidłowo uwzględnione przez Sąd Okręgowy (str. 7-8 uzasadnienia). Nie można podzielić poglądu obrońcy o lakoniczności motywów wyroku w tej części. Niezrozumiałe jest oczekiwanie by orzeczona kara oscylowała „w granicach zbliżonych do dolnego zagrożenia” w sytuacji gdy jest równa dolnemu progowi ustawowego zagrożenia zbrodni z art. 280 § 2 k.k. Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia alternatywnego wniosku apelacji obrońcy o warunkowe zawieszenie wymierzonej kary pozbawienia wolności, co musiałoby się łączyć z zastosowaniem instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary ( art. 69 § 1 k.k., art. 60 § 6 pkt 2 k.k.) do czego nie ma żadnych podstaw. Decyduje o tym uprzednia karalność oskarżonego w tym za przestępstwa podobne (k.103-105, 398-399), łatwość podjęcia decyzji o przestępnym zachowaniu, zuchwałość, skłonność do nierespektowania norm, niska tolerancja frustracji, niski próg agresji (k.67-68). Sąd Okręgowy nie pominął wieku oskarżonego (uzasadnienie str.7) i nadał tej okoliczności właściwa rangę. Jeśli chodzi o konsekwencje kary pozbawienia wolności dla najbliższych to trzeba przypomnieć, że winien się z nimi liczyć przede wszystkim dorosły oskarżony zdolny je przewidzieć, gdy decydował się popełnić przestępstwo. A. S. nie potrafił wykorzystać szans uniknięcia zakładu karnego, nie zmieniał nieakceptowanego społecznie wzorca zachowań mimo orzekanych kar co determinuje negatywną prognozę i uzasadnia stanowisko, że wyłącznie kara bezwzględna może odnieść wymagany przez ustawę skutek.

Zarzut rażącej niewspółmierności kary wymierzonej przez Sąd Okręgowy oskarżonemu A. S. prokurator wywodzi z tego, że kara nie uwzględnia należycie stopnia społecznej szkodliwości przypisanego czynu oraz nie realizuje celów kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Z takim zarzutem zgodzić się nie można. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy dokonał merytorycznie poprawnej oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego, zasadnie uznając, że jest on wysoki, jednakże okoliczności dotyczące wartości przedmiotu przestępstwa (354 zł), młody wiek sprawcy, brak obrażeń pokrzywdzonego nie wykluczają kary równej dolnemu progowi ustawowego zagrożenia nakierowanej przede wszystkim na cele indywidualnoprewencyjne. Co się tyczy potrzeby kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, to prokurator zdaje się podzielać pogląd, że cel ten może osiągnąć tylko kara surowa. Jest to założenie dowolne, nie potwierdzone żadnymi miarodajnymi badaniami. Praktyka wymiaru sprawiedliwości dostarcza wielu przykładów, że ze zrozumieniem i akceptacją przyjmowana jest kara, która nie jest prostym odwetem za popełniony czyn, lecz uwzględnia przede wszystkim, okoliczności leżące po stronie sprawcy służąc internalizacji wartości i sposobów zachowania aprobowanych społecznie.

W wypadku przestępstwa rozboju głównym dobrem chronionym jest mienie a ubocznym zdrowie, życie, nietykalność cielesna, wolność od strachu. Jeśli więc zachowanie oskarżonego realizowało znamiona rozboju kwalifikowanego to tym samym godziło w mienie i zdrowie. Trudno traktować jako okoliczność obciążającą naruszenie przez sprawcę dóbr, które ma chronić przepis określający znamiona typu czyny zabronionego. Jak wiadomo przestępstwo z art. 280 § 2 k.k. może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim kierunkowym, gdzie celem jest przywłaszczenie rzeczy. Nie jest to więc okoliczność obciążająca. Podobnie posłużenie się nożem (skoro polegało tylko na jego demonstrowaniu), co jest znamieniem przypisanej oskarżonemu zbrodni.

Co się tyczy planowania przestępstwa, co prokurator łączy z poprzedzającym napad pojawieniem się oskarżonego i nieletniego na miejscu zdarzenia i uznaje za rekonesans, to takie ujęcie stanowi domniemanie na niekorzyść sprawców. Z zebranych dowodów nie wynika, że taki był cel przyjścia na późniejsze miejsce zajścia. A. S. w wyjaśnieniach którym Sąd dał wiarę (k.47) mówi, że informację o możliwości okradzenia pokrzywdzonego otrzymał od M. R. i po tym udali się na miejsce, co koresponduje z zeznaniami A. S. (k.336), któremu sprawcy powiedzieli, że „dostali cynka że ma kasę”. Skoro pokrzywdzony i M. R. pili razem piwo a napastnicy pojawili się po tym jak odszedł M. R. , to mógł on zawiadomić oskarżonego o możliwości kradzieży jak opuścił pokrzywdzonego. Zatem w czasie gdy oskarżony i nieletni pojawili się po raz pierwszy nie zamierzali jeszcze dokonać rozboju.

Działanie wspólnie z nieletnim jest okolicznością obciążającą. W tym jednak wypadku nieletni K. L. był osobą istotnie zdemoralizowaną, młodszym kolegą A. S..

Nie przecząc stanowisku prokuratora o wysokim stopniu winy trzeba zwrócić uwagę, że dyrektywa stopnia winy pełni funkcję limitującą wymiar kary ( art. 53 § 1 k.k.) a więc ogranicza jej górny pułap stopniem winy sprawcy, którego nie może przekroczyć chociażby stopień społecznej szkodliwości czynu i względy prewencyjne za tym przemawiały (por. Uzasadnienie do projektu KK z 1997 r. str. 152)

W sytuacji gdy oskarżony w granicach prawa do obrony przeczył swemu sprawstwu trudno czynić mu zarzut z braku skruchy, czy nie naprawienia szkody.

Reasumując orzeczona kara pozbawienia wolności właściwie uwzględnia stopień winy oskarżonego, stopień karygodności czynu oraz okoliczności charakteryzujące cechy osobowości A. S., jego uprzednią karalność, sytuację rodzinną, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa.

Zważywszy na złą sytuację majątkową oskarżonego, konieczność dostarczania środków utrzymania najbliższym o czym pisze w apelacji obrońca i co wynika z wywiadu środowiskowego (k.146-147), perspektywę odbycia kary pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu I instancji o potrzebie miarkowania ( art. 440 k.c.) obowiązku naprawienia szkody z art. 46 § 1 k.k. i mimo ustalenia większej wartości zabranego mienia nie uwzględnił wniosku apelacji prokuratora o stosunkowe zwiększenie wymiaru środka kompensacyjnego.

Z tych wszystkich powodów skoro nie zachodziły okoliczności podlegające uwzględnieniu z urzędu orzeczono jak w wyroku.

Ze wskazanych wyżej względów charakteryzujących trudną sytuację materialną oskarżonego na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. należało zwolnić go od kosztów sądowych postępowania odwoławczego i określić, że ponosi je Skarb Państwa.

SSA Cezariusz Baćkowski SSA Jerzy Skorupka SSA Wiesław Pędziwiatr