Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2017 r.

Sąd Rejonowy w Przeworsku II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSR Krzysztof Gaca

Protokolant: st.sekr.sądowy Katarzyna Półtorak

po rozpoznaniu w dniach 30.03.2017 r. i 20.04.2017 r.

sprawy

G. H.

s. E. i K. z domu K.

ur. (...) J.

oskarżonego o to że:

w okresie daty bliżej nieustalonej do dnia 05 kwietnia 2016 w miejscowości R. woj. (...) z zamiarem rozpowszechnienia posiadał na swoim telefonie komórkowym m-ki L. (...) o nr (...) pliki graficzne o nazwie: thumbdata3- (...), thumbdata3- (...), thumbdata3- (...) i telefonie komórkowym m-ki N. (...) o nr (...) i nr abonenckim (...) pliki graficzne o nazwie (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat zawierające treści pornograficzne z udziałem osób małoletnich poniżej 15 roku życia a nadto w dniu 05.04.2016 roku z telefonu komórkowego m-ki N. (...) o nr abonenckim (...) przesłał zdjęcie pornograficzne z udziałem małoletniej poniżej 15 roku życia na telefon komórkowy m-ki LG o nr abonenckim (...),

tj. o przest. z art. 202 § 3 kk w zw. z art. 12 kk

I. na zasadzie art. 414§1 kpk w zw. z art. 17§1 pkt 2 kpk uniewinnia oskarżonego G. H. od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 202§3 kk w zw.
z art. 12 kk

II.  na zasadzie art. 632 pkt 2 kpk kosztami procesu obciąża Skarb Państwa

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Rejonowego w Przeworsku

z dnia 24 kwietnia 2017 roku

sygn. akt II K 53/17

Prokuratura Rejonowa w Przeworsku oskarżyła G. H. o to, że: w okresie daty bliżej nieustalonej do dnia 05 kwietnia 2016 w miejscowości R. woj. (...) z zamiarem rozpowszechnienia posiadał na swoim telefonie komórkowym m-ki L. (...) o nr (...) pliki graficzne o nazwie: thumbdata3- (...), thumbdata3- (...), thumbdata3- (...) i telefonie komórkowym m-ki N. (...) o nr (...) i nr abonenckim (...) pliki graficzne o nazwie (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat, (...).dat zawierające treści pornograficzne z udziałem osób małoletnich poniżej 15 roku życia a nadto w dniu 05.04.2016 roku z telefonu komórkowego m-ki N. (...) o nr abonenckim (...) przesłał zdjęcie pornograficzne z udziałem małoletniej poniżej 15 roku życia na telefon komórkowy m-ki LG o nr abonenckim (...), tj. o popełnienie przestępstwa z art. 202§3 kk w zw. z art. 12 kk

Sąd w zakresie zarzutu z aktu oskarżenia

ustalił następujący stan faktyczny :

W dniu 5 kwietnia 2016 roku o godzinie 12.02 pełnoletnia mieszkanka E. M. W. (1) otrzymała na swój telefon komórkowy marki LG o numerze abonenckim (...) wiadomość sms-ową wysłaną przez oskarżonego G. H. z jego telefonu o numerze abonenckim (...) o treści „Hej tu P.”. Nie znając autora tej wiadomości odpisała „A jaki?”. W odpowiedzi otrzymała kolejną wiadomość od oskarżonego o treści „Mam 40 lat”, na którą odpisała „To pomyłka”. Wówczas to na jej telefon, korespondujący z nią w ten sposób oskarżony G. H. przesłał mmsa w postaci kolorowego zdjęcia. Na zdjęciu tym widoczna była małoletnia naga dziewczynka, widoczna od ud w górę, posiadająca długie ciemne rozpuszczone włosy, naszyjnik na szyi i pomalowane na czerwono usta. Na udach dziewczynki widać było fragment pończoch. Dziewczynka ta ręką ocierała zapłakane oczy i miała wyraźnie smutny wyraz twarzy. Obok dziewczynki po lewej stronie zdjęcia widoczna była naga kobieta z ciemnymi rozpuszczonymi włosami.

M. W. (1) o powyższej sytuacji zawiadomiła Komendę Powiatową Policji w E., która wszczęła śledztwo w sprawie rozpowszechniania za pośrednictwem sieci komórkowej treści pornograficznej z udziałem małoletniej.

W toku śledztwa ustalono, iż autorem wskazanych wiadomości przesłanych M. W. (1) był oskarżony G. H., mieszkaniec miejscowości R. w województwie (...).

Oskarżony G. H. oprócz przesłanego M. W. (1) opisanego wyżej zdjęcia w bliżej nieustalonym okresie czasu przed dniem 5 kwietnia 2016 roku ściągnął z sieci Internet na swoje dwa telefony komórkowe i przechowywał na nich 14 zdjęć nagich osób w wieku poniżej 15 roku życia. Żadne z tych zdjęć nie eksponowało tych osób w trakcie jakichkolwiek czynności seksualnych, jak też nie prezentowało ich organów płciowych w ich seksualnych funkcjach. Były to zdjęcia nagich osób płci zarówno męskiej jak i żeńskiej (chłopców i dziewczynek) w różnych sytuacjach. Na jednym ze zdjęć widać np. nagą dziewczynkę na plaży, na innym zaś nagą dziewczynkę idącą po molo zaś w tle jest morze i jacht. Kolejne zdjęcie przedstawiało nagie dziecko na basenie trzymające nogę w pływackim kole ratunkowym zaś jeszcze inne dwójkę nagich dzieci idących koło roweru, na którym jedzie inna ubrana już osoba. Kolejne jeszcze zdjęcie przedstawia nagie dzieci bawiące się z kotami.

Oskarżony wskazane wyżej, pobrane z Internetu zdjęcia przesyłał sobie samemu pomiędzy dwoma swoim telefonami i jeden z tych telefonów przechowywał w miejscu pracy w szafce pracowniczej.

Oprócz zdjęcia przesłanego M. W. (1) oskarżony jeszcze raz lub dwa razy zdjęcie przedstawiające nagie dziewczynki przesłał bliżej nie ustalonym i również nie znanym jemu samemu osobom na ich telefony komórkowe.

Oskarżony G. H. ma 44 lata, posiada wykształcenie średnie i jest rolnikiem. Jest właścicielem gospodarstwa rolnego o pow. 5 ha zabudowanego budynkiem mieszkalnym oraz samochody T. (...). Oskarżony obecnie pozostaje zatrudniony w firmie (...) w M. za wynagrodzeniem 1500 zł. netto. Jest żonaty i nie posiada dzieci. Nie był karany sądownie.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie:

wyjaśnień oskarżonego G. H. (k. 196-197 oraz k. 199), zeznań świadka M. W. (1) (k. 198 w zw. z k 2-3),zeznań świadka D. H. (k. 197), protokołu oględzin (k. 4-8), opinii pisemnych biegłego patomorfologa M. W. (2) uzupełnionych jego przesłuchaniem wraz z plikami graficznymi z nośnika DVD i CD-R do których odnoszą się te opinie biegłego (k. 77-78, k. 90-91 i k. 198 oraz k. 54 i k. 87), wydruków zdjęć (k. 6 i k. 200), odpowiedzi z (...) S. A. wraz z załącznikami (k. 14, k. 38-39 i k. 95-96), opinii KWP w O. (k. 52-53), danych o karalności (k. 100), danych o sytuacji majątkowej (k. 113), dokumentacji fotograficznej (k. 72).

Oskarżony G. H. zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak i na rozprawie stwierdził, że przyznaje się do popełnienia zarzuconego mu czynu i wielokrotnie wyraził przy tym swoją skruchę i żal z powodu tego co zrobił. Nie był w stanie racjonalnie wytłumaczyć swojego zachowania. Ostatecznie doprecyzowując swoje wyjaśnienia wskazał, że pobierał z Internetu na swojego smartfona zdjęcia nagich dziewczynek i chłopców, a następnie przesyłał je na swój drugi telefon, który przechowywał w pracy i po krótkim czasie, zwykle dwóch trzech dniach kasował te zdjęcia. Wskazał, że nie jest na tyle uzdolniony informatycznie, aby w jakiś sposób umieszczać te zdjęcia w sieci internetowej. Nie umiałby tego po prostu zrobić. Tylko jeden albo dwa razy wysłał obcej osobie takie zdjęcie. Wyjaśnił, że jedno z takich zdjęć przesłał na telefon komórkowy Pani z E.. Nie wie dlaczego jej to wysłał. „Może najwyżej jeszcze jeden raz komuś coś takiego wysłał”. Wysłał to na konkretny numer telefonu. Posiadał te zdjęcia tylko dla siebie. Nie było jego celem, aby te zdjęcia rozpowszechniać (k. 199).

Wyjaśnienia oskarżonego w ocenie Sądu pozostają w całości wiarygodne. Są one szczere i znajdują potwierdzenie w zeznaniach świadka M. W. (1), jak też w rzeczowym materiale dowodowym zabezpieczonym w toku postępowania, w szczególności w postaci wydruków jego korespondencji z w/w świadkiem oraz w zabezpieczonych w jego dwóch (...) plikach graficznych.

Oskarżony nie ma wiedzy prawniczej i przyznając się do zarzuconego mu czynu odniósł się do zdarzeń faktycznych na których Prokuratura oparła akt oskarżenia. To, że czyn jakiego się dopuścił nie stanowi przestępstwa dodatkowo podkreśla wiarygodność jego wyjaśnień.

Zeznania M. W. (1) nie mogą budzić jakiejkolwiek wątpliwości co do ich wiarygodności. Świadek opisała jedynie to, co jest jej rzeczywiście wiadome w sprawie. Po otrzymaniu od nieznanej jej osoby wiadomości mmsa z wizerunkiem nagiej dziewczynki zawiadomiła o tym fakcie policję. Jej zeznania znajdują pełne potwierdzenie w wyjaśnieniach oskarżonego, jak też w wydruku otrzymanych od oskarżonego wiadomości.

Zeznania D. H. (k. 197), choć w pełni wiarygodne dla Sądu nie mają istotnego znaczenia w sprawie. Świadek opisała oskarżonego jako w jej ocenie przykładnego męża, co nie jest kwestionowane w sprawie lecz nie ma znaczenia dla ustalonego stanu faktycznego.

Ustalając stan faktyczny Sąd oparł się również częściowo na opinii biegłego M. W. (2), przy czym opinia ta dotknięta jest bardzo poważnymi uchybieniami natury zarówno proceduralnej jak i merytorycznej i jedynie w bardzo ograniczonym zakresie stanowić mogła podstawę ustaleń Sądu.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż M. W. (2) jest biegłym sądowym z zakresu patomorfologii a nie lekarzem medycyny sądowej jak zawarł to Prokurator w obu postanowieniach o dopuszczeniu go do opiniowania w sprawie (k. 76 i 88). Biegły słuchany przed Sądem zapytany o tę kwestię wyjaśnił to jednoznacznie (k. 198).

Kolejną kwestią pozostaje sam zakres zleconej mu opinii. Został on powołany do oceny, czy na przekazanych mu do zaopiniowania plikach graficznych zabezpieczonych u oskarżonego znajdują się pliki z zawartością treści pornograficznych z udziałem osób małoletnich poniżej 15 roku życia (k.76 i 88). Mając na uwadze kwalifikację prawną czynu jakiego dotyczyło prowadzone w sprawie śledztwo już w tym miejscu poczynić należy istotną w tym zakresie uwagę. Otóż art. 202§3 kk w obowiązującym obecnie brzmieniu nadanym mu ustawą z dnia 4 kwietnia 2014 roku o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2014.538), która weszła w życie 26 maja 2014 roku, penalizuje rozpowszechniania treści pornograficznych z udziałem małoletniego, to jest osoby poniżej 18 roku życia, a nie jak wcześniej przed wskazaną nowelizacją stanowił z udziałem osoby poniżej 15 roku życia.

Nie budzi jednak wątpliwości, iż każda osoba poniżej 15 roku życia jest równocześnie osobą małoletnią na gruncie obecnego art. 202§3 kk (choć nie odwrotnie) i w tym zakresie opinia M. W. (2) pozostaje wciąż przydatna w niniejszej sprawie, pomimo takiego niewątpliwie błędnego zawężenie jej przedmiotu.

Zastrzeżenie Sądu budzi też pozostawienie biegłemu przez organ postępowania przygotowawczego oceny tego, czy dane pliki graficzne zawierają pliki z zawartością treści pornograficznych z udziałem osób poniżej 15 roku życia. To bowiem do organu procesowego – Prokuratora a później Sądu należy ocena, czy dana treść jest treścią pornograficzną skoro jest to znamię czynu zabronionego. Znamię „treści pornograficzne”, użyte w dyspozycji 202§3 kk jest bowiem pojęciem prawnym, a nie medycznym czy seksuologicznym. Prawidłowe pytanie do biegłego dotyczyć powinno więc jedynie (w razie wątpliwości Prokuratora) wieku osób uwidocznionych na uznanych wcześniej przez organ procesowy za pornograficzne treściach. Żaden biegły nie jest więc w stanie zastąpić Prokuratora i Sądu w ocenie istnienia tego znamienia w danej prezentacji.

W powyższym zakresie zacytować należy także nie budzący zasadniczych wątpliwości pogląd, iż „przedmiotem opinii biegłych mogą być tylko okoliczności faktyczne, których zbadanie wymaga wiadomości specjalnych, nie zaś wiedza na temat obowiązującego prawa, także w zakresie interpretacji któregoś ze znamion ocennych występujących w ustawowym opisie typu” (Komentarz A. Zoll /red./ Kodeks karny. Część szczególna Tom II wyd. IV).

Mając powyższe na uwadze oceniając przydatność zawnioskowanej przez Prokuraturę na poparcie aktu oskarżenia opinii biegłego patomorfologa M. W. (2) stwierdzić należy za biegłym, iż niewątpliwie wśród wszystkich plików graficznych zabezpieczonych w telefonach oskarżonego na 14 znajdują się wizerunki osób poniżej 15 roku życia. Nie budzi również wątpliwości Sądu ocena wieku osoby uwidocznionej na zdjęciu przesłanym przez oskarżonego mmsem M. W. (1) w dniu 5 kwietnia 2016 roku. Wskazane przez biegłego zdjęcie z mmsa oraz pliki, które biegły szczegółowo wymienił w swoich dwóch opiniach zawarte zostały następnie w opisie zarzuconego oskarżonemu czynu. Sąd nie podziela natomiast oceny biegłego co pornograficznego charakteru treści wskazanego zdjęcia oraz plików graficznych.

M. W. (2) opiniując na rozprawie wskazał „Ja jako pornografię dziecięcą poniżej lat 15 uznałem więc zdjęcia nagich dzieci w takim wieku. Zaznaczam, iż dzieci te nie znajdują się w żadnych czynnościach seksualnych. Są to po prostu zdjęcia nagich osób w takim wieku z uwidocznieniem ich organów płciowych. Ich organy płciowe nie znajdują się w żadnym akcie seksualnym. Tak jak podałem, przyjąłem aż tak szerokie pojęcie pornografii”.

Zdaniem Sądu wyrażona wyżej ocena biegłego jest w sposób oczywisty błędna i absurdalna na gruncie obecnie obowiązującego prawa karnego. Wskazane zdjęcie oraz pliki nie zawierają bowiem treści pornograficznych w rozumieniu ustawy. Samo bowiem to, że są tu nagie osoby i na niektórych z nich widoczne są ich organy płciowe nie stanowi o ich pornograficznej treści.

W ocenie Sądu biegły patomorfolog M. W. (2) wyraził w powyższym zakresie pogląd, który nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa karnego i tym samym jego opinia w powyższym zakresie nie może stanowić podstawy prawidłowych ustaleń stanu faktycznego w sprawie.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż opinia biegłego patomorfologa M. W. (2) jedynie w bardzo nieznacznym zakresie stanowić mogła podstawę ustaleń Sądu.

Ustalając stan faktyczny Sąd oparł się na materiale rzeczowym w postaci plików graficznych zabezpieczonych na nośnikach CD i DVD z telefonów oskarżonego, jak też sporządzonych ich wydrukach oraz wydruku korespondencji pomiędzy oskarżonym i M. W. (1). To właśnie ten materiał dowodowy stanowił podstawę zarzutu procesowego i podlegał ocenie Sądu. Żadna ze stron nie kwestionowała też jego autentyczności.

Sąd dał też wiarę ujawnionym w sprawie dokumentom, których prawdziwość nie była podważana przez strony.

Brak jest jakikolwiek podstaw do kwestionowania prawdziwości informacji oraz wykazów połączeń telefonicznych nadesłanych przez (...) S. A. Został on wygenerowany w następstwie postanowienia prokuratora Prokuratury Rejonowej, zaś co do jego rzetelności nie było zastrzeżeń ze strony oskarżonego.

Sąd dał też wiarę zalegającym w aktach dowodom z dokumentów procesowych, albowiem zostały sporządzone przez powołane do tego podmioty, w zakresie przysługującym im kompetencji i w przepisanej formie. Ponadto ich prawdziwość i rzetelność nie budziła zastrzeżeń Sądu, a także nie były one kwestionowana w jakikolwiek sposób przez strony postępowania. W ocenie Sądu mogą one stanowić pełną podstawę ustaleń faktycznych w sprawie.

Nie były natomiast przydatne dla ustalenia stanu faktycznego zeznania świadków: M. K. (k. 198 w zw. z k. 33), D. L. (k. 198 w zw. z k. 138), P. W. (k. 198 w zw. z k. 140 – 141), M. W. (3) (k. 198 w zw. z k. 142), S. S. (k. 198 w zw. z k. 145), P. P. (2) (k. 198 w zw. z k. 147 – 148), D. P. (k. 198 w zw. z k. 150 – 151), P. Z. (k. 198 w zw. z k. 153 – 154), N. Z. (k. 198 w zw. z k. 155 – 156), D. G. (k. 198 w zw. z k. 157 – 158), S. K. (k. 198 w zw. z k. 160 – 162), J. B. (k. 198 w zw. z k. 164 – 165), B. C. (k. 198 w zw. z k. 47 – 49), K. R. (k. 198 w zw. z k. 55 – 56). W istocie osoby te nie posiadały wiadomości istotnych w sprawie.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Sąd zważył co następuje:

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i ustalony na jego podstawie stan faktyczny nie dają zdaniem Sądu podstawy do uznania, iż czyn oskarżonego G. H. realizuje znamiona zarzuconego mu przez Prokuraturę przestępstwa z art. 202§3 kk w zw. z art. 12 kk.

Odpowiedzialności karnej zgodnie ze wskazanym przepisem podlega ten, kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada albo rozpowszechnia lub prezentuje treści pornograficzne z udziałem małoletniego albo treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem.

Znamię „treści pornograficznych” użyte przez ustawodawcę nie zostało przy tym przez ustawodawcę zdefiniowane i tym samym pozostaje ono daleko ocenne. Nie istnieje też żaden zobiektywizowany jego desygnat czy nawet - objęta powszechnym konsensem, zweryfikowana i mająca naukowe podstawy - jego uniwersalna definicja. Wykładni tego znamienia dokonać musi więc każdorazowo organ procesowy stosujący prawo. Wielokrotnie wykładni tego znamienia dokonywali natomiast uznani komentatorzy prawa karnego jak też Sąd Najwyższy w swoim orzecznictwie. Orzecznictwo Sądu Najwyższego w powyższym zakresie stanowić wino wskazówkę dla sądów niższych instancji do prawidłowej wykładni tegoż pojęcia prawnego.

Uznając więc za Sądem Najwyższym wskazać należy, że "treści pornograficzne" w rozumieniu art. 202 kk to zawarte w utrwalonej formie (np. film, zdjęcia, czasopisma, książki, obrazy) lub nie (np. pokazy na żywo), prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych), i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2010 r. sygn. akt IV KK 173/10).

Uwzględniając natomiast poglądy doktryny, stwierdzić należy, że przesłankami uznania danej prezentacji za pornograficzną będzie równoczesne i łączne wystąpienie w niej następujących cech:

- treścią prezentacji jest przedstawienie przejawów płciowości i życia seksualnego człowieka;

- przedstawienie to koncentruje się wyłącznie na zaprezentowaniu jego techniczno-biologicznych aspektów, z pominięciem wszelkiej warstwy intelektualno-personalitycznej,

- przedstawienie to zawiera ukazanie organów płciowych w ich seksualnych funkcjach, w szczególności w ich bezpośrednim zetknięciu się podczas stosunków seksualnych, przez co zyskuje ono postać całkowicie zdepersonalizowanej i zdehumanizowanej rejestracji "technologii seksu";

- przedmiotowe aspekty prezentacji wykazują jednoznacznie, że jedyną lub główną intencją twórcy było wywołanie u odbiorcy podniecenia seksualnego;

- kryterium pomocniczym może być walor estetyczny danej prezentacji; im jest on niższy, tym bardziej sugerować może ocenę danej prezentacji jako pornograficznej.

Dokonując wykładni dalszych znamion artykułu 202§3 kk wskazać należy, iż przedmiotem wykonawczym są tu treści pornograficzne dotyczące tzw. twardej pornografii to jest pornografii trojakiego rodzaju: z udziałem małoletniego (czyli z uczestnictwem rzeczywistej osoby w wieku poniżej lat 18); związane z prezentowaniem przemocy (czyli obrazujące przemoc wobec partnera seksualnego zarówno rzeczywistą, jak i pozorowaną); związane z posługiwaniem się zwierzęciem (pornografia zoofilna obrazująca zaspokajanie popędu płciowego ze zwierzęciem).

W przepisie tym penalizowane są wszystkie możliwe zachowania dotyczące wskazanej twardej pornografii, które mogą być podejmowane w celu jej rozpowszechniania.

Naganne czynności wykonawcze wskazane w art. 202§3 kk to: produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie, przechowywanie, posiadanie, rozpowszechnianie oraz prezentowanie treści mających charakter twardej pornografii.

Produkowanie to wszelkie sposoby wytwarzania, robienia czegoś, czego wcześniej nie było.

Utrwalanie to zapisywanie, rejestrowanie, swoiste dokumentowanie określonych treści na różnych nośnikach pozwalających na późniejsze ich odtwarzanie, np. na fotografiach, taśmach, płytach, dyskietkach.

Sprowadzanie to ściąganie od innych treści pornograficznych, to powodowanie przejścia tych treści do nowych rąk.

Przechowywanie to utrzymywanie na stanie z dbałością o zachowanie w dobrym stanie, najczęściej w celu późniejszego wykorzystania.

Posiadanie to dzierżenie, fizyczne władztwo przez jakiś czas (krótszy lub dłuższy) nad zakazanymi treściami pornograficznymi z możliwością korzystania z nich w tym czasie, a nawet dysponowania nimi.

Przez rozpowszechnianie treści pornograficznych rozumie się zaś czynienie ich ogólnie dostępnymi, a więc umożliwienie konfrontacji z nimi większej i nieoznaczonej z góry liczbie osób. Dla przyjęcia odpowiedzialności karnej za rozpowszechnianie pornografii dziecięcej nie ma przy tym znaczenia to, jaka konkretnie liczba innych osób zapoznała się z treścią takich plików - i czy tę liczbę można uznać za znaczną - lecz to, że sposób ich udostępniania dawał możliwość zapoznania się z nimi nieoznaczonej liczbie osób. Stanowczo zaś za Sądem Najwyższym wskazać też należy, że „nie stanowi rozpowszechniania materiałów pornograficznych działanie sprawcy polegające na okazywaniu ich treści niewielkiemu i ściśle określonemu kręgowi osób” (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 września 2011 r. V KK 43/11).

„Indywidualny przedmiot ochrony w art. 202§3 kk w odniesieniu do treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 albo treści pornograficznych związanych z prezentowaniem przemocy stanowi wolność seksualna. Budowa tego typu wskazuje wyraźnie na to, że stanowi on przykład bardzo dalekiej penalizacji na przedpolu czynu zabronionego. Wprowadzenie całkowitej prohibicji w zakresie rozpowszechniania tzw. twardej pornografii opierać się zdaje na dwóch założeniach. Po pierwsze, penalizacja wszelkiego rodzaju zachowań związanych z pozostawaniem w obiegu tzw. twardej pornografii, w postaci pornografii dziecięcej i pornografii związanej z prezentowaniem przemocy, ma na celu wyeliminowanie zjawiska wykorzystywania osób małoletnich jako ofiar pornobiznesu, a także, choć niewątpliwie w dużo mniejszej skali, ma na celu zwalczanie produkcji pornograficznych z rzeczywistymi scenami użycia przemocy. Po drugie, w wypadku pewnych kategorii odbiorców pornografia staje się stymulatorem popełniania przestępstw seksualnych, dlatego jej wyeliminowanie z obrotu stanowi środek zapobiegania przestępczości seksualnej. Indywidualny przedmiot ochrony w art. 202§3 kk w odniesieniu do treści pornograficznych z udziałem małoletniego pomiędzy 15 a 18 rokiem życia albo treści pornograficznych związanych z posługiwaniem się zwierzęciem stanowi natomiast obyczajność w sferze życia seksualnego. (Zoll Andrzej - red., Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., wyd. IV).

Przestępstwo z art. 202§3 kk należy ponadto do tzw. przestępstw kierunkowych (wymagana jest umyślność w formie dolus directus coloratus).

Wedle art. 12 kk dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uważa się za jeden czyn zabroniony; jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste, warunkiem uznania wielości zachowań za jeden czyn zabroniony jest tożsamość pokrzywdzonego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać stanowczo należy, iż szczegółowo opisane w zarzucie pliki graficzne (14 plików), które oskarżony G. H. posiadał na swoim telefonie komórkowym, jak też zdjęcie które przesłał mmsem w dniu 5 kwietnia 2016 roku ze swojego telefonu komórkowego do M. W. (1) nie zawierają treści pornograficznych w rozumieniu analizowanego art. 202§3 kk.

Są to bowiem w istocie zdjęcia nagich osób poniżej 15 roku życia (a więc osób małoletnich w rozumieniu art. 202§3 kk), które nie prezentują ich w jakichkolwiek czynnościach seksualnych. Nie sposób za treść pornograficzną uznać pozbawionego jakiegokolwiek aspektu seksualnego zdjęcia nagiego dziecka czy to na plaży, basenie czy kempingu naturystycznym a to w istocie do takich właśnie zdjęć sprowadza się opisany w zarzucie materiał dowodowy.

W tym miejscu wskazać dodatkowo należy, iż również żaden inny z plików graficznych zabezpieczonych u oskarżonego (a więc także tych nie objętych opisem zarzutu aktu oskarżenia) nie zawierał treści pornograficznych w rozumieniu art. 202§3 kk. Uwagę tę należy wyraźnie podkreślić z uwagi na wadliwość treści zarzutu i ograniczenie go przez Prokuraturę do osób poniżej 15 roku życia. Żaden z plików jakie posiadał oskarżony nie zawierał więc również treści pornograficznych z udziałem osób małoletnich w przedziale wieku 15-18 lat. Kwestia ta pozostaje istotna i wymaga podkreślenia z uwagi na ewentualną możliwość zmiany opisu czynu w sytuacji ujawnienia takich treści w toku postępowania sądowego – co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Ważnym aspektem, który zaakcentować należy w tym miejscu jest też to, iż czyn oskarżonego nie godził w żaden sposób w dobro prawne chronione poprzez art. 202§3 kk. Nie może bowiem ulegać jakiejkolwiek wątpliwości, iż zdjęcia jakie posiadał oskarżony w swoich telefonach nie są przejawem zjawiska wykorzystywania osób małoletnich (tu poniżej 15 roku życia) jako ofiar pornobiznesu. Przy powstaniu tych zdjęć z pewnością nie ucierpiała żadna z fotografowanych małoletnich osób, gdyż są to zdjęcia nagich dzieci nie mające jakiegokolwiek związku z czynnościami seksualnymi.

Na marginesie wskazać dodatkowo należy, iż nie można byłoby również w przedmiotowej sprawie przyjąć za aktem oskarżenia, iż oskarżony wysyłając jedno bądź nawet kilka zdjęć do ściśle określonych, choć nie znanych mu osób na ich telefony komórkowe rozpowszechnił w ten sposób takie zdjęcia (treści), skoro nie uczynił ich w ten sposób ogólnie dostępnymi i nie umożliwił konfrontacji z nimi większej i nieoznaczonej z góry liczbie osób. Tym samym analizując hipotetycznie dalej wątpliwe byłoby, czy posiadając zdjęcia i pliki o określonej treści miał zamiar je rozpowszechniać skoro takie rozpowszechnianie bądź jego zamiar nie został mu procesowo w żaden sposób wykazany.

Oskarżony swoim zachowaniem nie zrealizował więc wszystkich ustawowych znamion przestępstwa art. 202§3 kk co jest warunkiem niezbędnym do uznania jego odpowiedzialności za zarzucony mu czyn.

Nie ulega wątpliwości Sądu, iż zachowanie oskarżonego jest przejawem jego niewłaściwie ukształtowanej osobowości. Czyn jakiego się dopuścił nie wypełnia jednak znamion zarzuconego mu czynu zabronionego, jak też żadnego innego czyny penalizowanego ustawą karną.

Tym samym jedynym możliwym orzeczeniem było uniewinnienie go od zarzuconego mu czynu z art. 202§3 kk w zw. z art. 12 kk w oparciu o treść art. 17§1 pkt 2 kpk o czym orzeczono w punkcie I wyroku.

W przedmiocie kosztów procesu Sąd postanowił stosownie do art. 632 pkt 2 kpk, z którego wynika w sposób jednoznaczny, iż w razie uniewinnienia oskarżonego w sprawach z oskarżenia publicznego koszty te ponosi Skarb Państwa.

Sąd nie orzekł w wyroku o zabezpieczonych w sprawie dowodach rzeczowych, gdyż nastąpi to odrębnym postanowieniem po jego prawomocności.