Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 9/17


WYROK
z dnia 17 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie 16 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
2 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Up Led sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa ekranu diodowego LED
– telebimu (nr postępowania MOSIR.12.2016)
prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Lesznie
przy udziale wykonawcy: „FLEXVISION” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Up Led sp. z o.o. z siedzibą
w Stalowej Woli i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Up Led sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – Up Led sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli
na rzecz zamawiającego – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Lesznie
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Sygn. akt KIO 9/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………………












Sygn. akt KIO 9/17

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Lesznie – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa ekranu
diodowego LED – telebimu (nr postępowania MOSIR.12.2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 9 grudnia 2016 r. pod nr 363060-2016, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.mosirleszno.pl}, na której od tego dnia udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

28 grudnia 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Up
Led sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli {dalej również: „Up Led”} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
„FLEXVISION” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Flexvision”} i odrzuceniu
oferty Odwołującego.

2 stycznia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismem datowanym na 30
grudnia 2016 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia zaskarżonej czynności, a w konsekwencji – powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sprecyzował powyższy zarzuta przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Zdaniem Odwołującego jego oferta została odrzucona, mimo że oferował lepsze
parametry sprzętu niż założone w specyfikacji przetargowej w rozdziale 2 – Opis przedmiotu
zamówienia. Parametr maksymalnego poboru mocy telebimu tj. max. 900 W/m2 został przez
spełniony, gdyż wskazany przez Up Led maksymalny pobór mocy wynosił 410 W/m2.
Natomiast według Odwołującego znajdujący się w SIWZ wymóg średniego poboru
Sygn. akt KIO 9/17

mocy >450 W/m2 jest niezasadny, gdyż może działać na szkodę Zamawiającego.
Urządzenie, które zaproponował Odwołujący, dzięki nowoczesnym rozwiązaniom średnio
pobiera 163 W/m2, co jest wynikiem zdecydowanie korzystniejszym dla Zamawiającego.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że parametr ten podawany jest tylko jako informacyjny,
gdyż producent nie ma wpływu na średnie zużycie, które zależy od wielu czynników
wyznaczanych przez użytkownika, takich jak jasność, kolor czy obszar zajętości obrazu.

Pismem z 5 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 28 grudnia 2016 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu.
5 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Flexvison przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego .
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

16 stycznia 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie {datowaną na 12
stycznia 2017 r.}, w której wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący
sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający podniósł, że dokonana przez niego weryfikacja dostępnych na rynku
telebimów wykazała, że osiągnięcie wartości katalogowej (w głównej mierze poziom
jasności) nie jest niemożliwe do osiągnięcia przy niskich wartościach zużycia prądu, ale
ewentualna próba osiągnięcia aż tak niskiego zużycia prądu mogłaby drastycznie wpłynąć
na obniżenie pozostałych wymaganych wartości oraz przyspieszone zużycie i krótszą
żywotność podzespołów, w tym diod LED. Wymagane w specyfikacji wartości były
przybliżone do najlepszych urządzeń dostępnych na rynku. Ponadto według Zamawiającego
niższy pobór prądu wiąże się z dłuższym czasem wygrzewania ekranu, co powoduje jego
niewłaściwą pracę przy niskich temperaturach i wpływa na szybsze zużycie podzespołów.
Tym samym określając minimalne parametry techniczne telebimu, Zamawiający określił
maksymalną moc na poziomie 900 W/m2, chcąc w ten sposób określić moc, którą telebim (o
założonych parametrach) potrzebuje do rozruchu oraz na wyświetlenie w pełni białego
ekranu (maksymalne natężenie światła), natomiast określając minimalny pobór mocy na
Sygn. akt KIO 9/17

więcej niż 450 W/m2 Zamawiający ma pewność zastosowania elementów składowych o
dobrej jasności i jakości i jakości – takiej jak wymagana w SIWZ.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska (w imieniu
Przystępującego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie
posiedzenia).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny, okresu gwarancji i
terminu dostawy, które stanowiły kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty, co uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołanie jest niezasadne.

Przedstawione łącznie w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie okoliczności
faktyczne dotyczące przebiegu postępowania, w tym treści postanowień s.i.w.z. i zawartości
oferty złożonej przez Odwołującego, należy uznać za są bezsporne – Odwołujący zaoferował
Sygn. akt KIO 9/17

W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp
sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie
z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.
Rozstrzygnięciu przez Izbę podlegało zatem odwołanie wniesione do Prezesa Izby,
a nie równoległe odwołanie, które Up Led skierował wyłącznie do Zamawiającego.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
Sygn. akt KIO 9/17

takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie
o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
Sygn. akt KIO 9/17

zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być
dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to
konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich
kwalifikowanego potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez
wykonawcę jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,
Sygn. akt KIO 9/17

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy złożyli takie dokumenty zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Ponadto zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych
dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest,
że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu,
w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań,
a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie
zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie
można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie
złożonego dokumentu.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
Sygn. akt KIO 9/17

oświadczenia.
Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.

Z ustalonego w tej sprawie stan faktycznego wprost wynika, że Odwołujący
zaoferował telebim, którego parametr maksymalnego zużycia prądu jest wprost niezgodny
z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
rozbieżności tej nie można usunąć, gdyż wymagałoby to istotnej zmiany treści oferty –
wskazania przez Odwołującego innego urządzenia niż przedmiot dostawy sprecyzowany
w ofercie.
Kwestionowanie na tym etapie przez Odwołującego zasadności czy celowości
parametrów opisu przedmiotu zamówienia jest działaniem spóźnionym, które nie mogło mieć
wpływu na wynik tej sprawy.
Odwołujący, na którym z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał ciężar dowodu w tym
zakresie, nie wykazał również, że kwestionowany przez niego parametr opisu przedmiotu
zamówienia stanowi pomyłkę. W tej sytuacji Izba nie miała podstaw do kwestionowania
uzasadnienia dla jego wprowadzenia, które podał Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
Sygn. akt KIO 9/17

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które
zasądzono na podstawie złożonej do zamknięcia rozprawy faktury VAT.


Przewodniczący: ………………………………