Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 50/17
WYROK
z dnia 24 stycznia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Bartbara Bettman

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05.01.2017 r. przez wykonawcę
Konsorcjum: Posterscope Polska S.A., RED8Event sp. z o.o., ul. Czerska 12, 00-732
Warszawa w postępowaniu prowadzonym Wrocławski Komitet Organizacyjny –
Światowe Igrzyska Sportowe sp. z o.o., ul. Rynek 13, 50-101 Wrocław
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
IT.expert Sp. z o.o., IT.event Sp. z o.o., PLATIGE IMAGE S.A., Al. Jerozolimskie
176, 02-486 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Walk Events Sp. z o.o., ul. Dzielna 60, 01-029 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Konsorcjum: Posterscope Polska
S.A., RED8Event sp. z o.o., ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa
3. zalicza w poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum:
Posterscope Polska S.A., RED8Event sp. z o.o., ul. Czerska 12, 00-732
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
4. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 (trzy tysiące
sześćset) złotych, stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 roku poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.



Przewodniczący: …………………….
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 50/17

UZASADNIENIE

Zamawiający - Wrocławski Komitet Organizacyjny - Światowe Igrzyska Sportowe Sp.
z o.o. ul. Rynek 13 (50-101) Wrocław, dalej zwany jako „Zamawiający” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest
„Kompleksowa organizacja Ceremonii Otwarcia 10 Światowych Igrzysk Sportowych The
World Games 2017", nr ref.: ZP/PN/16.2016.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, z
zastosowaniem zasad obowiązujących przy procedurze udzielania zamówień publicznych,
kiedy wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało dokonane w dniu dnia 9 września 2016 r.
W dniu 25.11.2016 r. Zamawiający opublikował wyniki postępowania, gdzie wskazał,
że za najkorzystniejszą ofertę - zgodnie z kryterium przyjętym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - uznana została oferta złożona przez Walk Events.
W dniu 28.11.2016 r. Zamawiający opublikował informację o odwołaniu czynności
zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 25.11.2016 r. Jako że z treści tego komunikatu
nie wynikało zdaniem Odwołującego unieważnienie czynności uznania oferty Walk Events za
najkorzystniejszą i wyboru oferty Walk Events, jako oferty najkorzystniejszej, Odwołujący w
dniu 5.12.2016 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Po wniesieniu
odwołanie Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że odwołanie czynności zawiadomienia o
wynikach postępowania oznacza unieważnienie wszystkich dotychczasowych czynności
Zamawiającego dokonanych w trakcie badania i oceny ofert. W związku z jednoznacznym
oświadczeniem Zamawiającego - Odwołujący wycofał odwołanie z dnia 05.12.2016 r.
W dniu 29.12.2016 r. Zamawiający po przeprowadzeniu całościowego badania i
oceny ofert opublikował nowe wyniki postępowania. W wyniku dokonanych czynności
Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Walk Events.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Konsorcjum Posterscope Polska
S.A. (lider) ul. Czerska 12, 00-032 Warszawa i Red8Events Sp. z o.o. ul. Włodarzewska 46b,
00-384 Warszawa, zwanego dalej „Odwołującym" wniósł w dniu 5 stycznia 2017 roku
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu wskazał, iż Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę,
która powinna podlegać odrzuceniu, a wykonawca powinien podlegać wykluczeniu. Oferta ta
otrzymała bezzasadnie punkty za elementy których nie było w jej treści lub były
przedstawione w sposób niedostateczny. Natomiast Odwołujący złożył znacznie
korzystniejszą ofertę i to oferta- Odwołującego, powinna zostać uznana za najwyżej
ocenioną. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny informacji przedstawionych przez
wykonawcę oraz rzetelnego sprawdzenia treści oferty, wykonawca Walk Events zostałby
wykluczony, jego oferta zostałaby odrzucona, a w jej miejsce wybrana zostałaby oferta
Odwołującego, bowiem w kryteriach oceny ofert przyznano jej drugą w kolejności liczbę
punktów.
Podnosząc powyższe, sformułował pod adresem Zamawiającego następujące
zarzuty:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk
Events, jako oferty niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
sytuacji, gdy Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia maksymalny czas
transmisji - 60 minut, a wykonawca Walk Events przewidział w ofercie dłuższy czas
transmisji - 100 minut;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk
Events, jako oferty niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
sytuacji, gdy Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia moment rozpoczęcia
transmisji - godz. 19:30, a wykonawca Walk Events przewidział w ofercie późniejszy moment
rozpoczęcia transmisji - godz. 20:00;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk
Events, jako oferty niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
sytuacji, gdy Zamawiający żądał załączenia do oferty „Oceny atrakcyjności koncepcji
Ceremonii Otwarcia dla widzów na Stadionie oraz widzów przed telewizorami wraz z
uzasadnieniem", a wykonawca zaniechał zamieszczenia w swojej ofercie takiego elementu;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty
wykonawcy Walk Events oraz odwołującego - polegającą na przyznaniu punktów w kryterium
„Koncepcja Ceremonii Otwarcia wraz z podziałem na poszczególne obszary" - podkryteria
„Atrakcyjność koncepcji pod względem przekazu telewizyjnego" oraz „Atrakcyjność koncepcji
dla widzów zgromadzonych na Stadionie Wrocław" w sytuacji, gdy wykonawca Walk Events
zaniechał zamieszczenia w swojej ofercie elementu od którego zależało przyznanie
dodatkowych punktów (oceny atrakcyjności koncepcji Ceremonii Otwarcia dla widzów na
Stadionie oraz widzów przed telewizorami wraz z uzasadnieniem) a ponadto - polegającą na
nie przyznaniu większej ilości punktów Odwołującemu podczas gdy w ofercie zawarł
wyczerpującą oraz szczegółową Ocenę Atrakcyjności koncepcji;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk
Events, jako oferty niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
sytuacji, gdy Zamawiający żądał załączenia do oferty „scenariusza telewizyjnego Ceremonii
Otwarcia", a wykonawca zaniechał zamieszczenia w swojej ofercie takiego elementu;
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty
wykonawcy Walk Events oraz odwołującego polegającą na przyznaniu dodatkowych
punktów w kryterium „Koncepcja Ceremonii Otwarcia wraz z podziałem na poszczególne
obszary" - podkryteria „doświadczenie reżysera" i „doświadczenie producenta" w sytuacji,
gdy wykonawca Walk Events nie przedstawił rozszerzonego opisu dotyczącego reżysera i
producenta, a nawet w ogóle nie przedstawił takiego opisu a ponadto polegającą na nie
przyznaniu odpowiedniej ilości punktów Odwołującemu pomimo, że osoby przedstawione
przez Odwołującego posiadają duże doświadczenie i zostało ono szczegółowo opisane w
ofercie;
7) art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny
ofert w kryterium „Koncepcja Ceremonii Otwarcia z podziałem na poszczegóine obszary"
podkryterium „doświadczenie reżysera" i „doświadczenie producenta", polegający na
niepodaniu uzasadnienia oceny ofert we wskazanych pod kryteriach, której Zamawiający
dokonywał bez udziału biegłych, w wyniku której wykonawca Walk Events otrzymał
maksymalną liczbę punktów pomimo, że nie przedstawił w ofercie żadnych informacji
umożliwiających przyznanie punktacji, a Odwołujący otrzymał mniejszą liczbę punktów,
pomimo że przedstawił szczegółowe informacje dotyczące doświadczenia reżysera i
producenta;
8) art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert
we wszystkich podkryteriach w ramach Kryterium „Koncepcja Ceremonii Otwarcia z
podziałem na poszczególne obszary waga 60%, polegający na niepodaniu uzasadnienia
przyznanej przez Zamawiającego punktacji we wskazanych podkryteriach;
9) art. 24 ust. 4 w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Walk Events w sytuacji, gdy wykonawca ten oświadczył w ofercie, że zamierza
wykonać zamówienie samodzielnie, a jednocześnie z treści oferty wynika, iż przy realizacji
zamówienia zamierza posłużyć się podwykonawcami, tj. z uwagi na złożenie przez
wykonawcę Walk Events informacji wprowadzających w błąd, mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
10) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk
Events, jako oferty niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w sytuacji,
gdy Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawcę w ofercie części przedmiotu
zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy oraz danych
podwykonawcy, a wykonawca Walk Events w ofercie oświadczył, iż zamierza realizować
zamówienie samodzielnie, pomimo, iż z treści oferty wynika sposób realizacji zamówienia z
udziałem podwykonawców;
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności uznania oferty wykonawcy Walk Events Sp. z o.o. za
najkorzystniejszą;
- powtórzenie czynności badania i oceny oferty Walk Events sp. z o.o.;
- wykluczenie wykonawcy Walk Events Sp. z o.o.,
- odrzucenie oferty wykonawcy Walk Events Sp. z o.o.;
- względnie - nieprzyznanie wykonawcy Walk Events sp. z o.o. punktów za : reżysera,
producenta, oceny atrakcyjności koncepcji w związku z jej brakiem
Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania w uzasadnieniu zarzutów
wskazywał, iż Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Walk Events Sp. z o.o uznając
bezpodstawnie złożoną przez spółkę ofertę za korzystniejszą niż tą, złożoną przez
Odwołującego.
Szczegółowa argumentacja Odwołującego podana w uzasadnieniu zarzutów
odwołania oraz w złożonym na rozprawie piśmie procesowym zostanie przedstawiona i
omówiona przy rozpatrywaniu poszczególnych zarzutów.
Stanowisko Odwołującego zostało poparte przez wykonawcę – Konsorcjum: IT.expert
Sp. z o.o., IT.event Sp. z o.o., PLATIGE IMAGE S.A., Al. Jerozolimskie 176, 02-486
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutów jako
niezasadnych, a nadto wskazał, że wszelkie dokonane przez niego czynności w toku
prowadzonego postępowania, dotyczące zarówno przygotowania jak i przeprowadzenia
postępowania w tym badania i oceny ofert, a także w zakresie wynikającym z dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zostały przeprowadzone prawidłowo, w szczególności z
poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp. Czynności
przeprowadzone przez Zamawiającego na etapie zarówno przygotowania jak i
przeprowadzenia postępowania, w tym badania i oceny ofert, w szczególności w zakresie
zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mają swoje głębokie
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Podkreślił, iż planując postępowanie na przedmiotowe zamówienie, dokonał
zidentyfikowania zagrożeń związanych z zachowaniem zasad konkurencyjności i
przejrzystości postępowania.
Zamawiający podkreślił, że przed wszczęciem postępowania przeprowadził dialog
techniczny, w którym wzięło udział 11 agencji eventowych, w tym wybrany Wykonawca i
Odwołujący. Z każdym uczestnikiem dialogu omówiono założenia dotyczące realizacji
przedmiotu zamówienia oraz istotne dla wykonawców kwestie związane z planowaną
procedurą przetargową, m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz wagi kryteriów oceny
ofert (40% - cena, 60% - koncepcja Ceremonii Otwarcia). Ustalenia z dialogu zostały
wykorzystane do opracowania dokumentacji przetargowej.
Na etapie przygotowywania postępowania Zamawiający rozdzielił pulę 60% -
przeznaczoną dla kryterium oceny Koncepcji Ceremonii Otwarcia na obszary, których
realizacja, w opinii Zamawiającego, zapewniała prawidłowe i pożądane wykonanie
przedmiotu zamówienia. Podział na obszary został przeprowadzony w porozumieniu i z
akceptacją Pełnomocnika Zarządu Stowarzyszenia Komunikacji Marketingowej SAR - Pana
P.T., mającym na celu zbudowania kryteriów, które będą jasne dla Wykonawców z tej
właśnie branży rynkowej, a jednocześnie oddawały będą charakter przedmiotu zamówienia,
który jest swoistym specyficznym projektem. Tym samym Zamawiający oceniając oferty w
zakresie koncepcji, kierował się kryteriami ustalonymi z możliwie najwyższą starannością,
biorąc pod uwagę przede wszystkim charakter/specyfikę przedmiotu zamówienia.
Ponadto, w zakresie podziału kryterium na wspomniane powyżej obszary i przyznania
im określonej punktacji, żaden z wykonawców, w tym Odwołujący i wybrany Wykonawca -
nie podnieśli zarzutów dotyczących ewentualnych naruszeń Zamawiającego, poprzez
niejasne, czy mało konkretne określenie kryteriów oceny ofert. Nikt też nie wnosił o ich
modyfikację czy też inne opisanie albo przyznanie im innej punktacji, co zdaniem
Zamawiającego świadczy o tym, iż kryteria były w pełni zrozumiałe i akceptowalne dla firm z
tej branży zamówień. Jedyne pytanie w tym zakresie dotykało oceny atrakcyjności Koncepcji,
na które odpowiedział Zamawiający, i co do której to odpowiedzi żaden z Wykonawców nie
wniósł dalszych uwag czy pytań - co również stanowi o ich pełnej czytelności, czy też ich
funkcjonowaniu w postępowaniach tej branży zamówień.
Zwrócił uwagę także na fakt, iż czas który pozostał do zawarcia umowy tj. czas który
umożliwia realną realizację przedmiotu umowy przez Wykonawcę praktycznie już się kończy
z uwagi na złożoność przedmiotu zamówienia, którego de facto nie jest w stanie wykonać
żaden z Wykonawców własnymi zasobami i musi skorzystać z podwykonawstwa, w tym
zabezpieczenia na czas organizacji Ceremonii Otwarcia 10. Światowych Igrzysk Sportowych
The World Games 2017, zwanej dalej „Ceremonią Otwarcia" odpowiedniego
specjalistycznego sprzętu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Walk Events Sp. z o.o, który popierając argumentacje Zamawiającego stwierdził,
że w jego ocenie czynności przeprowadzone przez Zamawiającego na etapie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania w tym badania i oceny ofert, w szczególności w zakresie
zgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia mają uzasadnienie
faktyczne i prawne, które dodatkowo zostało poparte oceną niezależnych biegłych. Z uwagi
na skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia, udział i powołanie biegłych w trybie
przewidzianym w art. 21. ust. 4 ustawy Pzp, stanowiło gwarancję wykorzystania wiadomości
specjalnych, w szczególności na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu.
Przystępujący złożył wymagane dokumenty oferując zgodnie z treścią Formularza
Ofertowego wykonanie przedmiotu zamówienia za maksymalne wynagrodzenie brutto w
kwocie 7.994.867,78 zł zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia tj. załącznikiem nr 1 do
Umowy.
Nadto na rozprawie Przystępujący podniósł zarzut o złożeniu części zarzutów
zawartych w odwołaniu po upływie ustawowego terminu na ich wniesienie. Powyższe
Przystępujący wywodził z postanowienia rozdziału 16 pkt 4 opisu Uwagi, gdzie Zamawiający
ustalił iż po otwarciu ofert, wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu zostaną
zaproszeni do indywidualnej prezentacji Koncepcji.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, dowodów złożonych na rozprawie przez
Odwołującego, pism procesowych, oświadczeń stron i uczestników postępowania
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie zostało uwzględnione, gdyż podniesione zarzuty okazały się
niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania, a Przystępujący poprzez zgłoszenie przystąpień wykazali
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której zgłosili przystąpienie.
Odnosząc się do zarzutu Przystępującego Walk Events Sp. z o.o., jakoby część z
podniesionych zarzutów w odwołaniu była wniesiona po upływie ustawowego terminu to Izba
uznaje podniesione zarzuty w tym zakresie za niezasadne, a ponadto zgłoszone przez
Przystępującego pozostają w sprzeczności ze stanowiskiem strony do której przystąpił.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 5 Pzp czynności uczestnika postepowania odwoławczego
nie mogą być sprzeczne z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił. W tym
zakresie Zamawiający jednoznacznie na rozprawie oświadczył, iż takich zarzutów wobec
odwołania nie podnosi. Nadto Izba badając przesłanki formalne prawidłowości wniesionego
odwołania stwierdziła, iż zgodnie z ww. postanowieniem rozdziału 16 pkt 4 opisu SIWZ
ocena złożonych ofert następowała dopiero po ocenie prezentacji koncepcji Ceremonii
Otwarcia Igrzysk, a ta została wyrażona w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Tym samym twierdzenie Przystępującego, jakoby zarzuty odwołania zostały wniesione po
terminie jest niezasadne.
Na wstępie przed przedstawieniem merytorycznej oceny podniesionych w odwołaniu
zarzutów Izba zwraca uwagę na pewne elementy prawno-faktyczne, które legły u podstaw
takiego rozstrzygnięcia Izby. Otóż wskazać należy iż przedmiotowe postepowanie dotyczy
przedstawienia koncepcji zorganizowania Ceremonii Otwarcia Światowych Igrzysk
Sportowych. Podkreślić należy określenie „koncepcja”, gdyż dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty i podpisaniu z tym wykonawcą umowy (§ 6 pkt 3 projektu umowy)
zostanie przygotowany przez TV Polsat scenariusz Ceremonii Otwarcia i dopiero tam
zostanie ostatecznie wskazane, jakie elementy Koncepcji zostaną ujęte w scenariuszu i w
jaki zakresie będą wykorzystane. Zgodnie z powyższym przepisem umowy „Termin
Wykonawcy na uzgodnienie Szczegółowej Koncepcji Ceremonii Otwarcia, w tym w zakresie
szczegółowych zasad związanych z transmisją telewizyjną, wynikający z zacytowanych
zapisów umowy to 90 dni od daty jej zawarcia”. Tym samym wszystko co zostało wskazane
w ofercie wykonawcy jest tylko koncepcją części scenariusza Ceremonii Otwarcia,
zawierającą ogólna wizje jej przebiegu.
Nadto podkreślić należy iż Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę co do
formy dokumentu przedstawiającego oferowaną koncepcję, mogła to być forma opisowa jak i
forma wizualna np. prezentacja koncepcji i stawianych przez Zamawiającego wymagań w
formie np. slajdów. Istotną jest także kwestia iż ocena oferty składała się z oceny formularza
ofertowego oraz oceny zaoferowanej koncepcji Ceremonii Otwarcia dokonywanej przez
członków Komisji przetargowej, którzy jak wykazano na rozprawie mogli dopytywać się i
oceniać treść informacji uzyskanych od wykonawcy w zakresie całej treści zawartej w
formularzu ofertowym.
Zwrócić należy uwagę na kwestie, iż większość zarzutów odwołania dotyczyła
nieodrzucenia oferty Przystępującego Walk Events Sp. z o.o. z powodu niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Niewątpliwym jest iż szereg ocen dokonanych przez Zamawiającego
mogło budzić pewne zastrzeżenia Izby co do prawidłowości czynności Zamawiającego
(chociażby oceny w zakresie podwykonawstwa). Jednakże stwierdzić należy iż biorąc pod
uwagę powyższe okoliczności oraz treść art. 89 ust.1 pkt 2, interpretowanego w świetle
orzecznictwa sądów i KIO stwierdzić należy, iż dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy
musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy
nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią
SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. Oferta niezgodna z SIWZ nie
zawsze będzie podlegać automatycznemu odrzuceniu. Niezgodność można co do zasady
zdefiniować szeroko, jako każdą sprzeczność, odstępstwo od ustalonego wzoru. Jednakże
zdaniem Izby takie szerokie podejście do niezgodności treści oferty nie może mieć miejsca w
odniesieniu do procedur ustawowych, gdyż sprzeciwiałoby się celom ustawy – Prawo
zamówień publicznych i nie byłoby racjonalne. Wszelkie niezgodności powinny być oceniane
z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia
Izba za wyrokami KIO 2064/14, KIO/UZP: 110/09: 1327/09; 233/10; 360/10, a także
KIO/UZP 62-09 stwierdza, że interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtowana w
orzecznictwie oraz znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie
normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności,
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią siwz można
mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w siwz. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy brak jest, zdaniem Izby podstaw do przyjęcia, że oferta
Przystępującego nie odpowiada w zakresie wskazanym w zarzutach treści SIWZ, a
ewentualne niezgodności czy rozbieżności są na tyle istotne, iż powodują zaoferowanie
Zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia, innego, niż oczekiwał opisując
przedmiot zamówienia.

Przechodząc do szczegółowego odniesienia się do podnoszonych zarzutów Izba
stwierdza:
- w zakresie zarzutu I – Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk Events, jako oferty
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sytuacji, gdy
Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia maksymalny czas transmisji - 60
minut, a wykonawca Wclk Events przewidział w ofercie dłuższy czas transmisji -100 minut.
Uzasadniając zarzut podał, iż z treści samego postanowienia OPZ wynika
jednoznaczny wniosek, że wykonawca mógł zaoferować dowolny czas trwania transmisji,
byleby mieścił się on w przedziale czasowym od 45 do 60 minut. Zastrzeżenie przez
Zamawiającego możliwości wydłużenia czasu trwania transmisji należy, jego zdaniem,
rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono wyłącznie przedziału czasowego 45-60 minut, a nie
skrócenia lub wydłużenia czasu transmisji w ogóle. Innymi słowy, jeśli wykonawca
zaoferował czas trwania transmisji 60 minut, Zamawiający dzięki poczynionemu
zastrzeżeniu, ma prawo skrócić transmisje maksymalnie do 45 minut, lecz nie więcej. Zwrócił
także uwagę, iż zgodnie z treścią pkt 17 lit. c OPZ Zamawiający oczekiwał, że scenariusz
Ceremonii Otwarcia powinien być skonstruowany w taki sposób, aby transmitowana część
Ceremonii była jak najbardziej atrakcyjna dla widzów przed telewizorami, zawierała zarówno
elementy części oficjalnej, jak i części artystycznej, a także uwzględniała promocję miasta
Wrocław oraz ideę Igrzysk TWG 2017.
Zamawiający odnosząc się do powyższego stwierdził, że w pkt 17 lit. a wskazał, że:
„transmisja telewizyjna w telewizji Polsat rozpocznie się na żywo o godzinie 19:30 i potrwa
od 45 do 60 minut, jednocześnie Zamawiający zastrzega sobie prawo do wydłużenia lub
skrócenia czasu transmisji w zależności od ustaleń z partnerami telewizyjnymi" Przytoczony
zapis SIWZ w żaden sposób nie ogranicza prawa Zamawiającego do zmiany wymiaru
transmisji wyłącznie w przedziale od 45 do 60 minut, jak sugeruje Odwołujący. Intencją
Zamawiającego było zastrzeżenie możliwości wydłużenia lub skrócenia czasu transmisji w
ogóle, a nie w granicach 45-60 minut.
Intencja Zamawiającego została również potwierdzona i uszczegółowiona w odpowiedziach
na pytania Wykonawców opublikowanych w dniu 10.10.2016 r. W odpowiedzi na pytanie nr
42 Zamawiający wskazał:
„Rejestrowana będzie cała Ceremonia Otwarcia. Minimalna długość transmisji live w TV
Polsat ma wynosić 45 min., przy czym transmisja może zostać przedłużona przez TV Polsat
po zapoznaniu się z koncepcją i ocenie jej atrakcyjności. Jednocześnie Zamawiający nie
wyklucza, że międzynarodowo Ceremonia będzie transmitowana w całości. (...)"
W przytoczonym zapisie Zamawiający informował o możliwości wydłużenia czasu
transmisji przez TV Polsat, nie wskazuje jednak granic czasowych tej zmiany. Wobec
powyższego należy przyjąć, iż w treści OPZ wskazany jest jedynie wyjściowy czas transmisji
w TV Polsat, jaki Zamawiający przewiduje w momencie, w którym koncepcja Ceremonii
Otwarcia nie jest jeszcze znana, która zgodnie z projektem umowy zostanie opracowana z
wybranym wykonawcą po podpisaniu umowy. Ponadto Zamawiający na rozprawie stwierdził
iż poza sporem jest fakt, że pomimo iż Przystępujący Events zaoferował dłuższy czas
trwania transmisji to jednak wymagane przez Zamawiającego elementy transmisji zostały
zawarte w przedziale czasowym pomiędzy 45 – 60 minut.
Biorąc pod powyższe Izba stwierdza, iż przy takim opisie w SIWZ sposobu
zaoferowania przez wykonawców przedstawienia Ceremonii Otwarcia, brak jest podstaw do
stwierdzenia, że zaoferowany w ofercie sposób nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w SIW. Potwierdza to
także odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 42, gdzie Zamawiający wskazał, iż całość
Ceremonii będzie rejestrowana, przy czym podano minimalną długość transmisji, bez
podania limitu maksymalnego. Tym samym zarzut podlega oddaleniu.
- w drugim zarzucie – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk Events, jako oferty
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sytuacji, gdy
Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia moment rozpoczęcia transmisji -
godzina 19:30, a wykonawca Walk Events przewidział w ofercie późniejszy moment
rozpoczęcia transmisji - godzina 20:00
Odwołujacy podał, że zapis dotyczący transmisji telewizyjnej Ceremonii Otwarcia w
TV Polsat został zawarty w OPZ w części „Informacje uzupełniające oraz pozostałe zadania
Wykonawcy" w pkt 17 lit. a, gdzie Zamawiający wskazał: ,,transmisja telewizyjna w telewizji
Polsat rozpocznie się na żywo o godzinie 19:30 i potrwa od 45 do 60 minut, jednocześnie
Zamawiający zastrzegł sobie prawo do jej wydłużenia lub skrócenia w zależności od ustaleń
z partnerami telewizyjnymi. Wskazał, że Zagadnienie rozpoczęcia Ceremonii Otwarcia, a
pośrednio rozpoczęcia transmisji, były przedmiotem pytań wykonawców. W odpowiedziach
na pytania z dnia 10.10.2016 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 wskazał, że
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości przesunięcia rozpoczęcia Ceremonii Otwarcia na
późniejszą godzinę. Planowana godzina uzależniona jest od transmisji telewizyjnej".
Odwołujący podniósł, że postanowienie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia nie
podlegało modyfikacji, ani nie było przedmiotem dalszych pytań wykonawców w zakresie, w
jakim dotyczy momentu rozpoczęcia transmisji telewizyjnej. W związku z tym należy przyjąć,
iż przy przygotowywaniu oferty (scenariusza ceremonii otwarcia) wykonawcy powinni mieć
na uwadze, że wolą Zamawiającego było, by transmisja rozpoczęła się o godz. 19:30.
Tymczasem wykonawca Walk Events w ofercie przedstawił scenariusz, w którym
przewidziano moment rozpoczęcia transmisji - godz. 20:00 (strona oferty oznaczona
Ceremonia Otwarcia - Scenariusz Ramowy), tj. o 30 minut później niż wymagał tego
Zamawiający. Tym samym należy przyjąć, że treść oferty Walk Events pozostaje w
sprzeczności z treścią SIWZ. Przeniesienie rozpoczęcia transmisji przez Walk Events na
godz. 20:00 miało, zdaniem Odwołującego, istotny wpływ na koncepcję kreatywną oferty.
Ceremonia Otwarcia odbywa się w dniu 20.07.2017 r., co oznacza, że do godziny 20:55
impreza będzie się odbywała przy silnej ekspozycji światła dziennego. Start wskazany przez
Zamawiającego na godzinę 19:30 i zakończenie maksymalnie po 60 minutach transmisji
wskazuje na to, że cała impreza odbędzie się w dzień, co nie pozwala na wykorzystanie
efektów świetlnych i wizualnych, które zazwyczaj towarzyszą tego typu imprezom. Założenie
przeniesienia startu transmisji na godz. 20:00 wraz z wydłużeniem czasu do 100 minut
(punkt 1) stwarza możliwość Walk Events na dostosowanie koncepcji do zbliżającego się
zmierzchu, co ma wpływ na atrakcyjność wizualną wydarzenia w transmisji telewizyjnej, co
narusza zasady konkurencyjności.
Zamawiający odnosząc się do treści zarzutu podał, że w pierwszej kolejności należy
zaznaczyć, że wskazana godzina rozpoczęcia transmisji Ceremonii Otwarcia może podlegać
modyfikacji, a biorąc pod uwagę całość zapisów dokumentacji, w świetle której Zamawiający
dokonywał oceny ofert, określenie jej w sposób wskazany powyżej jest jedynie zbyt ogólnym
sformułowaniem intencji Zamawiającego. Ze względu na wielość czynników, od których
rzeczywista godzina rozpoczęcia i długość transmisji telewizyjnej w TV Polsat jest
uzależniona (m.in. atrakcyjność wybranej koncepcji), Zamawiający przewidział, iż
ostatecznie ustalenia w tym zakresie zostaną szczegółowo określone (podobnie jak inne
obszary związane z organizacją eventu) po podpisania umowy na organizację Ceremonii
Otwarcia, w toku uzgodnień pomiędzy wybranym wykonawcą, Zamawiającym i jego
partnerami telewizyjnymi, w tym TV Polsat. Dlatego też należy uznać wpisaną w OPZ
godzinę 19:30 jako godzinę podaną instrukcyjnie (wyjściowo), przewidywanej w momencie w
którym koncepcja Ceremonii Otwarcia nie jest jeszcze znana. Podkreślił iż nie można
wskazanej godziny odczytywać w oderwaniu od innych postanowień SIWZ związanych z
pozostałymi założeniami OPZ i intencją Zamawiającego.
W tym zakresie Izba wskazuje także na postanowienie Zamawiającego wyrażonego
w odpowiedzi na pytanie nr 26 opublikowanej w dniu 10.10.2016r., gdzie określono, iż:
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości przesunięcia rozpoczęcia Ceremonii Otwarcia na
późniejszą godzinę. Planowana godzina uzależniona jest od transmisji telewizyjnej."
Tym samym Zamawiający jednoznacznie przesądził o braku możliwości przesunięcia
godziny rozpoczęcia Ceremonii Otwarcia, nie odniósł się natomiast do możliwości zmiany
godziny rozpoczęcia transmisji telewizyjnej, gdyż ta, jak już wspomniano wcześniej, będzie
przedmiotem uzgodnień po podpisaniu umowy na organizację Ceremonii.
Biorąc to pod uwagę powyższy zarzut Izba oddaliła.
- w zakresie zarzutu 3 – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk Events, jako oferty
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sytuacji, gdy
Zamawiający żądał załączenia do oferty „oceny atrakcyjności koncepcji Ceremonii Otwarcia
dla widzów na Stadionie oraz widzów przed telewizorami wraz z uzasadnieniem", a
wykonawca zaniechał zamieszczenia w swojej ofercie takiego elementu.
W uzasadnieniu podał, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wyrażonym w SIWZ w
Rozdziale 11 „Opis sposobu przygotowywania oferty" w pkt 5 ppkt 4 lit. r. oferta musi
zawierać ocenę atrakcyjności koncepcji Ceremonii Otwarcia dla widzów na Stadionie oraz
widzów przed telewizorami wraz z uzasadnieniem. W tym zakresie Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 41 wskazał, że jednym z wymaganych elementów oferty
przetargowej jest dokument, w którym wykonawcy sami mają dokonać oceny atrakcyjności
proponowanej koncepcji Ceremonii Otwarcia dla widzów przed telewizorami oraz uzasadnić
swoją ocenę, tj. wskazać dlaczego realizacja właśnie takiej koncepcji przyciągnie widzów
przed telewizory, spowoduje, że pozostaną przed nimi do końca transmisji, a po jej
zakończeniu będą odbierać pozytywnie samą Ceremonie, jaki całe Igrzyska TGW 2017.
Oznacza to, iż każdy z wykonawców zobowiązany był załączyć do oferty, w ramach swojej
koncepcji Ceremonii Otwarcia, ocenę atrakcyjności tej koncepcji wraz z uzasadnieniem,
sporządzoną niejako z punktu widzenia osób trzecich (widzów zgromadzonych na stadionie i
przed telewizorami). Natomiast w ofercie Przystępującego Walk Events brak jest
przedmiotowej oceny. Według Odwołującego za „Ocenę atrakcyjności koncepcji..." nie
można uznać zamieszczonego na str.73 oferty - w ramach scenariusza ceremonii otwarcia -
wykresu zatytułowanego „krzywa emocji".
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podniósł, że Odwołujący przygotował
koncepcję traktując każdy punkt „Wytycznych..." jako osobny element prezentacji, natomiast
wybrany Wykonawca przygotował koncepcję w której poszczególne elementy
„Wytycznych..." przeplatają się ze sobą. Pomimo różnic w formie prezentacji, Zamawiający
nie miał problemu ze zidentyfikowaniem poszczególnych elementów koncepcji i oceną ofert.
Odwołujący w ramach swojej oferty przygotował odrębny dokument, w którym dokonał opisu
atrakcyjności proponowanej koncepcji dla widzów zgromadzonych na Stadionie oraz dla
widzów przed telewizorami. Przy ocenie wskazał na kilka czynników, które, w jego opinii,
decydują o atrakcyjności Ceremonii Otwarcia i na ich podstawie dokonał subiektywnej oceny
swojej oferty. Natomiast Przystępujący Events opisał atrakcyjność widowiska w różnych
miejscach koncepcji, co jednak w żaden sposób nie obniża jakości dokumentu i nie
umniejsza ilości informacji stanowiących podstawę oceny komisji przetargowej. Ponadto
przedstawienie atrakcyjności koncepcji w taki sposób jak uczynił to wybrany Wykonawca nie
stoi w sprzeczności z żadnym zapisem SIWZ, gdyż jak już wykazano powyżej, Zamawiający
nie narzucił żadnych ram dotyczących formy koncepcji ani też ścisłych wymogów co do
elementów, które zaoferowane dokumenty miałyby zawierać.
Odnosząc się do sugestii Odwołującego, jakoby ocena atrakcyjności koncepcji
powinna być sporządzona w odrębnym dokumencie i składać się z trzech odrębnych
elementów: oceny atrakcyjności koncepcji dokonanej z perspektywy widzów na stadionie,
oceny atrakcyjności koncepcji dokonanej z perspektywy widzów zgromadzonych przed
telewizorami oraz uzasadnienia powyższych ocen stwierdził, że brak było wymagań
Zamawiającego w tym zakresie, tak jak to opisuje Odwołujący. Nadto wykazał, że w
koncepcji Przystępującego Events można odnaleźć wszystkie niezbędne informacje
umożliwiające odniesienie się do tych czynników (wszystkie te elementy zostały również
przedstawione podczas indywidualnej prezentacji), tj: widowiskowe otwarcie - slajdy nr 35-
41, załącznik nr 6 do oferty przetargowej, scenografia uwzględniająca silną ekspozycję
światła dziennego i doskonałą widoczność z każdego punktu na trybunach stadionu - slajdy
nr 7, 32, 89, zmienne tempo relacji - slajdy nr 35-74, 89, załącznik nr 6 do oferty
przetargowej, zmienne miejsca akcji - slajd nr 32, załącznik nr 6 do oferty przetargowej,
ukrycie działań technicznych - slajd nr 32, 89, zaskakiwanie widza poprzez różnorodność
prezentowanych materiałów (filmy, choreografia, muzyka, występy artystyczne) - slajdy nr
35-74, zdynamizowanie długich części widowiska (np. pochodu) - slajdy nr 43-46,
spektakularny finał - slajdy nr 70-73, załącznik nr 6 do oferty przetargowej, a także
zagwarantowanie niezmienności atrakcji przy deszczowej/wietrznej pogodzie - slajd nr 32.
Mając powyższe na względzie Izba stwierdza, że Koncepcja Przystępującego
zawiera wymagane elementy oceny, jednocześnie, żaden zapis SIWZ nie wymagał, aby
ocena atrakcyjności była zawarta w osobnej jednostce samej Koncepcji. Zamawiający
wymagał jedynie, aby taka ocena była elementem oferty, co stanowi znaczącą różnicę
oznacza bowiem, że elementy oceny mogą pojawiać się gdziekolwiek. Tym samym zarzut
ten podlegał oddaleniu.
- w zakresie zarzutu 4- Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Walk Events
oraz odwołującego - polegająca na przyznaniu punktów w kryterium „Koncepcja Ceremonii
Otwarcia wraz z podziałem na poszczególne obszary" – podkryteria „Atrakcyjność koncepcji
pod względem przekazu telewizyjnego" oraz „Atrakcyjność koncepcji dla widzów
zgromadzonych na Stadionie Wrocław" w sytuacji, gdy wykonawca Walk Events zaniechał
zamieszczenia w swojej ofercie elementu od którego zależało przyznanie dodatkowych
punktów (oceny atrakcyjności koncepcji Ceremonii Otwarcia dla widzów na Stadionie oraz
widzów przed telewizorami wraz z uzasadnieniem) a ponadto - polegająca na nie przyznaniu
większej ilości punktów Odwołującemu podczas gdy w ofercie zawarł wyczerpującą oraz
szczegółową Ocenę Atrakcyjności koncepcji.
Uzasadniając zarzut Odwołujący podał, iż w SIWZ w Rozdziale 16 „Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert" Zamawiający podał, że jednym z wymaganych elementów
oferty przetargowej jest dokument, w którym wykonawcy sami mają dokonać oceny
atrakcyjności proponowanej koncepcji Ceremonii Otwarcia dla widzów przed telewizorami
oraz uzasadnić swoją ocenę, tj. wskazać dlaczego realizacja właśnie takiej koncepcji
przyciągnie widzów przed telewizory, spowoduje, że pozostaną przed nimi do końca
transmisji, a po jej zakończeniu będą odbierać pozytywnie samą Ceremonie, jak i całe
Igrzyska TGW2017. Każdy z wykonawców zobowiązany był załączyć do oferty, w ramach
swojej koncepcji Ceremonii Otwarcia, ocenę atrakcyjności oferowanej koncepcji wraz z
uzasadnieniem. Natomiast Wykonawca Evans w pod kryterium „atrakcyjność koncepcji pod
względem przekazu telewizyjnego” oraz „atrakcyjność koncepcji dla widzów zgromadzonych
na Stadionie Wrocław" pomimo iż nie zawarł w ofercie wymaganej oceny atrakcyjności to
uzyskał znacznie wyższe oceny (ilość punktów) niż otrzymał Odwołujący, który takie
uzasadnienie załączył. W całej ofercie Odwołującego brak jest elementu, który dałby się
zakwalifikować, jako „Ocena atrakcyjności koncepcji...", tj. takiego dokumentu, który
zawierałby ocenę atrakcyjności koncepcji dokonaną z perspektywy widzów zgromadzonych
na stadionie; ocenę atrakcyjności koncepcji dokonaną z perspektywy widzów
zgromadzonych przed telewizorami oraz uzasadnienie tych ocen. Z całą pewnością wg.
Odwołującego, za „Ocenę atrakcyjności koncepcji..." nie można uznać zamieszczonego na
str. 73 oferty w ramach scenariusza ceremonii otwarcia - wykresu zatytułowanego „krzywa
emocji". Odnosząc się do powyższego stwierdził, że Zamawiający w przedmiotowych
podkryteriach przyznał więcej punktów wykonawcy Walk Events, który nie załączył w ogóle
do oferty jednego z obligatoryjnych elementów podlegających ocenie w obu podkryteriach,
niż Odwołującemu, który załączył do swojej oferty zarówno Koncepcje Ceremonii Otwarcia,
jak i „Ocenę atrakcyjności koncepcji..”. Zamawiający w obu podkryteriach w ogóle nie
powinien był przyznać części punktów Walk Events za „Ocenę atrakcyjności koncepcji...".
Zamawiający - powinien przyznać znacznie wyższą ocenę Odwołującemu, który złożył
szczegółowy i wyczerpujący element „Ocena atrakcyjności koncepcji".
Zamawiający odnosząc się do zarzutu i przedstawionej argumentacji wskazał, iż
żaden zapis SIWZ nie wymagał, w tym odpowiedź na pytanie 41 i 43, aby „Ocena
atrakcyjności koncepcji (...)" była zawarta w osobnej jednostce samej koncepcji, a wymagał
jedynie, aby taka ocena była elementem oferty, co stanowi znaczącą różnicę, oznacza
bowiem, że elementy oceny mogą pojawiać się gdziekolwiek w ofercie. Koncepcja ma
stanowić całość i obejmować elementy wskazane w treści Rozdziału 11 ust. 4 SIWZ.
Również wyniki oceny biegłych nie potwierdzają, że takiej oceny atrakcyjności koncepcji
wybrany Wykonawca nie zawarł w swojej ofercie, a wręcz potwierdzają, iż taka ocena
atrakcyjności koncepcji była zawarta w jego ofercie. Dodał, że Odwołujący w sposób
nieuprawniony wprowadza pojęcie „jednostek redakcyjnych" dla przedmiotowej kwestii tak,
aby wykreować wrażenie konieczności przedstawienia informacji wymaganych przez
Zamawiającego w jeden określony sposób. Nadto podejmuje próbę przekonania, że tylko
sposób przygotowania oferty wybrany przez Odwołującego jest zgodny z SIWZ. Takie
stanowisko Odwołującego nie znajduje jednak oparcia w postanowieniach SIWZ, ponieważ
opis sposobu przygotowania oferty ma charakter otwarty. Biorąc pod uwagę zakres i
charakter dokumentu Koncepcji, Zamawiający formułując „Wytyczne dotyczące zawartości
Koncepcji Ceremonii Otwarcia" nie mógł narzucić jednego sposobu przedstawienia
informacji. Co więcej, uznanie że sposób przedstawienia informacji może przesądzić o
zgodności lub braku zgodności z SIWZ, stanowiłby o nadmiernym formalizmie, który nie
może być celem samym w sobie.
Izba odnosząc się do powyższego stwierdza, że niewątpliwym jest, iż oferta
wykonawcy Evans zawiera wymagane w SIWZ elementy. Fakt, iż nie stanowią on jednego
zatytułowanego tak jak oczekiwałby tego Odwołujący dokumentu, lecz są rozproszone w
ofercie przy prezentacji różnych elementów Koncepcji Ceremonii Otwarcia nie może
przesądzać o ich braku. Nadto nie wykazano, że ocena oferty Przystępującego nie zasługuje
na ocenę, którą otrzymała w poszczególnych podkryteriach od Komisji Przetargowej, co w
ostateczności przełożyło się na ocenę końcową. W postanowieniach SIWZ nie zawarto
wymagania, aby ocena atrakcyjności była zawarta w osobnej jednostce redakcyjnej samej
Koncepcji. Zamawiający wymagał jedynie, aby taka ocena była elementem oferty. Nadto
Zamawiający nie narzucił formy w jakiej przekaz treści oferty zostanie Zamawiającemu
zaprezentowany. Wobec powyższego zarzut ten nie został uwzględniony.
- zarzut 5 – został cofnięty na rozprawie przez Odwołującego.
- w zakresie zarzutu 6 – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Walk Events
oraz odwołującego polegającą na przyznaniu dodatkowych punktów w kryterium „Koncepcja
Ceremonii Otwarcia wraz z podziałem na poszczególne obszary" - podkryteria
„doświadczenie reżysera" i „doświadczenie producenta" w sytuacji, gdy wykonawca Walk
Events nie przedstawił rozszerzonego opisu dotyczącego reżysera i producenta, a nawet w
ogóle nie przedstawił takiego opisu a ponadto polegającą na nie przyznaniu odpowiedniej
ilości punktów Odwołującemu pomimo, że osoby przedstawione przez Odwołującego mają
duże doświadczenie i zostało ono przedstawione w ofercie.
Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący podał, że wykonawca miał dostarczyć
Zamawiającemu dane informacyjne dotyczące
- reżysera - posiadającego minimum piąć łat doświadczenia jako reżyser, w tym
doświadczenie w realizacji minimum trzech eventów transmitowanych przez telewizję o
zasiągu ogólnokrajowym, z czego minimum jeden event był transmitowany live,
- producenta — posiadającego minimum piąć lat doświadczenia w realizacji eventów, w tym
doświadczenie w kompleksowej produkcji minimum trzech eventów na kwotą powyżej1000
000,00 PLN (słownie: jednego miliona) brutto.
Natomiast w tym zakresie Przystępujący Events ograniczył się w ofercie tylko do wskazania
informacji o reżyserze i producencie wyłącznie w takim zakresie, w jakim było to konieczne
do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, dlatego też mógł zatem
uzyskać tylko 0 pkt w tym kryterium. Natomiast gdyby załączył informacje rozszerzone mógł
liczyć na dodatkowy 1 pkt. Podniósł, że Events przedstawił tylko slajd wskazujący na osobę
reżysera i producenta wraz z informacją iż :
- reżyser: „K.M., reżyser telewizyjny, twórca festiwali »Solidarity of Art«., dyrektor artystyczny
festiwali opolskich i sopockich, plan wszelakich ceremonii otwarć
- producent: „B.B., producent wykonawczy, Gala Nagród Kisiela, Hestia - Premiera nowego
świata ubezpieczeń, Verva Street Racing 2016".
Natomiast w tym zakresie Odwołujący w sposób bardziej szczegółowy przedstawił
rozszerzonego opisu dotyczącego reżysera i producenta, a mimo to otrzymał mniejszą ilość
punktów.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał, iż jest on niezasadny, gdyż w
rozdziale 11 „Opis sposobu przygotowania oferty" w pkt 5 ppkt 4 Zamawiający określił
„Wytyczne dotyczące zawartości Koncepcji Ceremonii Otwarcia" w których nie narzucił
wykonawcom formy przygotowania dokumentu, zawierającego informacje co do osoby
reżysera i producenta. Oceniając koncepcje wykonawców, Zamawiający nie przyznawał
punktów za formę i obszerność złożonych dokumentów, a za spełnienie konkretnych
kryteriów określonych w SIWZ co do atrakcyjności wskazanych osób. Nie ma zatem podstaw
do tego, aby „wynagradzać" Odwołującego dodatkowymi punktami za to, iż przedstawione
przez niego elementy koncepcji zawierały więcej słów. W opinii Zamawiającego koncepcja
przedstawiona przez Przystępującego Events (pomimo innej formy prezentacji niż oferta
Odwołującego) spełnia wymagania SIWZ i zawiera informacje niezbędne do dokonania jej
oceny, w tym oceny doświadczenia reżysera i producenta Ceremonii Otwarcia.
Podkreślił, że nazwiska reżysera i producenta zaproponowanych przez wybranego
Wykonawcę są powszechnie znane w branży eventowej i nawet hasłowa prezentacja tych
osób w jego ofercie wystarczy do tego, aby dokonać rzetelnej i obiektywnej oceny ich
doświadczenia. Są to: reżyser - P. K.M. producent - P. B.B..
Izba odnosząc się do ustalonego stanu faktycznego zarzutu podnosi iż bezspornym
jest, że taki opis został zawarty na slajdzie 92 i 93 Koncepcji Przystępującego wraz z
odwołaniem do materiału multimedialnego. Z wskazanego powyżej zapisu SIWZ nie wynika
obowiązek dołączania żadnych dokumentów. Nadto szczegółowość opisu należy oceniać
biorąc pod uwagę zawartość przedstawionej treści informacji, a nie ilość słów użytych do jej
przedstawienia. Niewątpliwie pewne zastrzeżenia Izby budziła argumentacja
Zamawiającego, iż w tym zakresie pozyskał dodatkowe informacje z Internetu. Wskazać
należy, iż zasadą postepowania o udzielenie zamówienia jest zasada pisemności, informacje
znajdujące się na stronach internetowych mogą służyć Zamawiającemu wyłącznie do
wstępnej weryfikacji treści dokumentów oferty, natomiast nie mogą ich zastępować.
Jednakże Izba uznała, iż informacje zawarte przy zdjęciach osoby producenta i reżysera
mogły stanowić wystarczającą podstawę do dokonanej oceny i przyznania takiej ilości
punktów. Tym samym zarzut został oddalony.
Nadto Odwołujący w nawiązaniu między innymi do tego zarzutu, podniósł kwestię, że
niewłaściwa ilość punktów przyznanych wykonawcy Events w porównaniu do ocen
przyznanych Odwołującemu może być wynikiem tego, iż w składzie Komisji przetargowej
brała udział osoba, która winna być wyłączona z jej składu. Wskazał tutaj na osobę P.T.,
którego córka jest pracownikiem spółki Events.
Odnosząc się do zarzutu udziału w Komisji przetargowej Pana P.T. podać należy, iż
Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu w odwołaniu, lecz kwestie te podniósł
dopiero na rozprawie wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust.4 Pzp.. W
tym zakresie Izba stwierdza, że przesłanka wyłączenia z postępowania określona w art. 17
ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy osoby wykonujące czynności w
postępowaniu pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może
to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.
Z przepisu tego wynika, że nie chodzi tu o każdy stosunek prawny lub faktyczny,
tylko o taki, który budzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Tutaj mamy
do czynienia ze stopniem pokrewieństwa przy czym, jak wykazano na rozprawie córka P.T.
jest bardzo młodą osobą niezajmującą żadnych stanowisk zarządczych, czy też nadzorczych
w firmie Evants, które miałyby wpływ na przebieg postepowania. Nie każde zatem
pozostawanie osoby wykonującej czynności w postępowaniu z wykonawcą w bliskich
relacjach, skutkuje wyłączeniem z postępowania tej osoby na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4
Pzp oraz uznaniem, że została naruszona określona w art. 7 ust. 2 Pzp zasada
obiektywizmu i bezstronności. Przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp ma charakter
ocenny. W przypadku art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp należy kierować się rzeczywistymi relacjami
zachodzącymi między osobą wykonującą czynności w postępowaniu a wykonawcą i
wpływem tych relacji na sytuację prawną innych wykonawców w postępowaniu, a także na
wynik postępowania. Nie wystarcza subiektywne przekonanie o wystąpieniu przesłanki
wpływu na wynik postepowania, z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp wynika bowiem, że nie wystarczą
same wątpliwości. Wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w
postępowaniu oraz wykonawcy muszą być uzasadnione i wykazane, czego Odwołujący nie
wykazał. Izba dokonując analizy arkusza ocen poszczególnych elementów koncepcji przez
członków Komisji Przetargowej stwierdziła, iż przy ocenach dotyczących oferty
Odwołującego, dokonanych przez P.T. widnieją pozycje, które zostały ocenione zarówno
wyżej jak i niżej niż oferta spółki Evants.
- w zakresie zarzutu 7 i 8- Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego
art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert w
kryterium jakościowym „Koncepcja Ceremonii Otwarcia z podziałem na poszczególne
obszary", polegający m.in. na niepodaniu uzasadnienia oceny ofert w podkryterium
„doświadczenie reżysera" oraz podkryterium „doświadczenie producenta", której
Zamawiający dokonywał bez udziału biegłych, w ramach którego podkryterium - jak to było
już wskazywane - wykonawca Walk Events otrzymał maksymalną liczbę punktów pomimo,
że nie przedstawił w ofercie żadnych informacji umożliwiających przyznanie punktacji, a
Odwołujący otrzymał mniejszą liczbę punktów, pomimo że przedstawił szczegółowe
informacje dotyczące doświadczenia reżysera i producenta. Dotyczy to także braku
uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert we wszystkich podkryteriach w ramach
Kryterium „Koncepcja Ceremonii Otwarcia z podziałem na poszczególne obszary" - waga
60%, polegający na niepodaniu uzasadnienia przyznanej przez Zamawiającego punktacji we
wskazanych podkryteriach.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając
nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem
wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i
nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z przywołanym przepisem punktacja przyznana poszczególnym ofertom powinna
być poparta uzasadnieniem faktycznym i prawnym. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający dokonywał oceny ofert w kryterium jakościowym „Koncepcja Ceremonii
Otwarcia z podziałem na poszczególne obszary" opierając się co do zasady na opiniach
powołanych biegłych. Jednakże w niektórych podkryteriach, takich jak m.in. doświadczenie
reżysera" oraz pod kryterium „doświadczenie producenta" Zamawiający dokonywał oceny
samodzielnie - bez udziału biegłych. Oceniając oferty we wskazanych podkryteriach
Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia dla przyznawanej punktacji. Podkreślił, że
zarzut braku uzasadnienia oceny ofert w kryteriach jakościowych dotyczy nie tylko
podkryteriów, w których Zamawiający dokonywał oceny bez udziału biegłych, ale odnosi się
generalnie do oceny ofert we wszystkich podkryteriach w ramach Kryterium „Koncepcja
Ceremonii Otwarcia z podziałem na poszczególne obszary waga 60% . Zamawiający w
zawiadomieniu o wynikach postępowania poinformował wykonawców jedynie o punktacji
przyznanej ofertom w poszczególnych podkryteriach. Ani w zawiadomieniu, ani w
dokumentacji postępowania nie zawarto natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia dla
przyznanej przez Zamawiającego punktacji. Jest to o tyle istotne, że w podkryteriach, w
których Zamawiający dokonywał oceny z udziałem biegłych, nie zawsze ocena
Zamawiającego i przyznana przez niego punktacja była tożsama z oceną biegłych.
Zamawiający odnosząc się do tych zarzutów podniósł iż poszczególne kryteria oceny
ofert miały z góry określoną i przypisaną w SIWZ w formie „wagi %" wartość merytoryczną.
Ta z kolei została ustalona po przeprowadzeniu m.in. dialogu technicznego, gdzie każdy z
uczestników dialogu wiedział, jak zostaną przydzielone wagi kryteriów oceny ofert, tj. że
ocena Koncepcji Ceremonii Otwarcia będzie stanowić 60% całości punktacji. Wskazał także,
że w zakresie podziału kryterium na wspomniane obszary i przyznania im określonej
punktacji, żaden z Wykonawców, w tym Odwołujący i wybrany Wykonawca - nie podnieśli
zarzutów dotyczących ewentualnych naruszeń Zamawiającego, poprzez niejasne, czy mało
konkretne określenie kryteriów oceny ofert. Nikt też nie wnosił o ich modyfikację, czy też inne
opisanie albo przyznanie im innej punktacji, co zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, iż
kryteria były w pełni zrozumiałe i akceptowalne dla firm z tej branży zamówień.
Wynikiem ostatecznych prac komisji przetargowej jest punktacja przyznana za poszczególne
kryteria, która została zamieszczona na stronie Zamawiającego w dniu 29.12.2017r., zgodnie
z dyspozycją przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp tj. wskazano punkty za poszczególne
kryteria i łączną punktację dla danych ofert. Zamawiający podał również w przedmiotowej
informacji, iż wybrana oferta została uznana za najkorzystniejszą z uwagi na kryteria
wskazane w SIWZ - co stanowi jego zdaniem wystarczające uzasadnienie faktyczne.
Zamawiający wskazał także jak przebiegał proces oceny ofert, otóż merytoryczna ocena
ofert została przeprowadzona przez siedmiu członków komisji przetargowej. Pozostałe dwie
osoby z komisji były odpowiedzialne za kwestie formalne w niniejszym Postępowaniu.
Proces merytorycznej oceny ofert rozpoczęto od zapoznania się z koncepcjami złożonymi
przez Wykonawców w formie pisemnej. Kolejnym krokiem były indywidualne ustne
prezentacje ofert przez Wykonawców. Jest to powszechnie stosowana w branży eventowej
forma przedstawienia konceptu klientowi i należy ją traktować kompleksowo z ofertą złożoną
w formie pisemnej. Podczas indywidualnej prezentacji każdy Wykonawca miał możliwość
przedstawienia swojej Koncepcji Ceremonii Otwarcia, odniesienia się bezpośrednio do
kryteriów oceny określonych w SIWZ, a także wyjaśnienia w bezpośredniej interakcji z
Zamawiającym wszystkich pytań i wątpliwości, które narodziły się po zapoznaniu z ofertą w
formie pisemnej. Wszystkie informacje i wyjaśnienia przedstawione podczas prezentacji
zostały uwzględnione w końcowej ocenie ich ofert. Równolegle koncepcje opiniowane były
przez pięciu biegłych specjalistów w różnych dziedzinach. Zamawiający udostępnił im
niebrandowane wersje koncepcji, aby niemożliwa była identyfikacja Wykonawców i
zachowany został obiektywizm biegłych.
Po zakończeniu etapu indywidualnych prezentacji, komisja przetargowa szczegółowo
podsumowała wszystkie koncepcje, zidentyfikowała ich najlepsze oraz najsłabsze elementy i
dokonała wstępnej (ustnej) oceny ofert zgodnie z kryteriami przyjętymi w SIWZ.
Następnym etapem była indywidualna punktowa ocena wszystkich ofert przez
członków komisji przetargowej dokonana w oparciu o dokumenty złożone przez
Wykonawców, informacje pozyskane podczas ich prezentacji oraz opinie biegłych. Punkty w
ramach poszczególnych kryteriów określonych w SIWZ przyznawane były zgodnie z
przypisanymi do nich wagami, w skali co 0,25 punktu.
Odnosząc się do powyższego Izba uznaje zasadność argumentacji Zamawiającego w
tym zakresie i uznaje ją za własną. Ponadto dodaje, że w postepowaniu Odwołujący nie tylko
wykazał, ale nawet nie podniósł kwestii iż brak podania oczekiwanego co do zakresu
przekazanych informacji uzasadnienia oceny ofert, uniemożliwił mu zaskarżenie czynności
Zamawiającego w tym zakresie. Podniesione zarzuty należy uznać jako pozbawione
podstaw merytorycznych, a skupiające się jedynie na zbyt skąpej informacji Zamawiającego
w tym zakresie, bez wskazania ich wpływu na wynik zakresu zaskarżenia czynności
Zamawiającego oraz finalnie na wynik postepowania. Stwierdzić należy nadto, że brak jest
wskazania w przepisach Pzp, jak miałby wyglądać opis uzasadnienia faktycznego czynności
Zamawiającego dla uznania, iż jest wystarczający . Nadto przepis art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp
stanowi dodatkowo, że w przypadku odrzucenia oferty, winny być podane przez
Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności powody jej odrzucenia. Przy przepisie z pkt 1
ust.1 ww. artykułu brak jest takiego wymogu.
Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny.
- w zakresie zarzutów 9 i 10 - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
24 ust. 4 w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Walk Events w sytuacji, gdy wykonawca ten oświadczył w ofercie, że zamierza wykonać
zamówienie samodzielnie, a jednocześnie z treści oferty wynika, iż przy realizacji
zamówienia zamierza posłużyć się podwykonawcami, tj. z uwagi na złożenie przez
wykonawcę Walk Events informacji wprowadzających w błąd, mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Walk Events, jako oferty niezgodnej ze SIWZ w
sytuacji, gdy wykonawca Walk Events w ofercie oświadczył, iż zamierza realizować
zamówienie samodzielnie, pomimo, iż z treści oferty wynika sposób realizacji zamówienia z
udziałem podwykonawców.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł iż Przystępujący Events w formularzu
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w części II, sekcja D „Informacje
dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega" oświadczył, że nie
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia.
Jednocześnie w ofercie Walk Events znalazły się następujące stwierdzenia, które przeczą
oświadczeniu zawartemu w jednolitym dokumencie:
- w części oferty oznaczonej jako „założenia/wytyczne - analiza" we fragmencie
„budżet" (str. 7 oferty) - wytyczne: „wykorzystanie lokalnych podwykonawców”
- w części oferty oznaczonej jako „założenia/wytyczne - założenia produkcyjne" w
fragmencie „twórcy Wrocławia" (str. 8 oferty) - „wykorzystanie know-how producentów
eventowych z Wrocławia" oraz „lokalni podwykonawcy".
- w części oferty oznaczonej jako „ceremonia otwarcia - podsumowanie" w fragmencie
„produkcja" (str. 89 oferty) - „zaangażowanie wrocławskich twórców, artystów, oraz
realizatorów technicznych" oraz „wykorzystanie lokalnych podwykonawców - od krawcowych
po technika".
Z powyższego, zdaniem Odwołującego jednoznacznie wynika, że wykonawca w
ramach swojej oferty złożył nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Działanie takie objęte jest zakresem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W przepisie wskazano, że z
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podkreślił, iż informacje przedstawione przez wykonawcę niewątpliwie miały istotny wpływ
na wynik postępowania, bowiem Zamawiający opierając się na oświadczeniu wykonawcy
Walk Events dokonał wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Tym samym informacje
przekazane przez wykonawcę Walk Events wypaczyły wynik przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Wielokrotne powtórzenie w koncepcji Ceremonii Otwarcia chęci powierzenia realizacji części
zamówienia podwykonawcom oraz fakt oparcia na takim założeniu całej koncepcji
kreatywnej wydarzenia wskazuje, że rzeczywistą intencją wykonawcy Walk Events jest
powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcom. W konsekwencji należało uznać,
że treść oferty wykonawcy pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ i powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający odnosząc się do tych zarzutów podniósł, że zgodnie z art. 2 ust. 9b
ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć: „umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami". Ponadto stwierdził, że pojęciem „podwykonawcy"
należy objąć zatem tylko sytuację, gdy dany podmiot realizuje część przedmiotu zamówienia
na podstawie stosownej umowy zawartej z wykonawcą, przy czym czyni to ten podmiot na
własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo, które ma prawne znaczenie z
punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i doświadczeniem, dotyczy samodzielnej
realizacji określonej części zamówienia przez podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do
wykonawcy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 813/15).
Podkreślił, że zarzucana przez Odwołującego chęć powierzenia realizacji części
zamówienia podmiotom trzecim, w szczególności poprzez stwierdzenie wybranego
Wykonawcy, iż wykorzysta „lokalnych podwykonawców od krawcowych przez technikę" nie
znajduje uzasadnienia w definicji „podwykonawstwa" znanej ustawie Pzp. Wykonawca po
prostu założył już na etapie sporządzania oferty, że będzie korzystał z pomocy - nieznanych
na dzień składania ofert - podmiotów trzecich, jako jego zespołu, wykonujących jedynie
czynności pomocnicze, nie zaś czynności będące wykonaniem przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający uważa, że informacja ta, pomimo użycia potocznego
sformułowania „podwykonawca", nie tylko nie wprowadzała go w błąd, ale jednoznacznie
wskazywała na profesjonalne i odpowiedzialne podejście wybranego Wykonawcy do
realizacji zamówienia, jak również potwierdzała posiadanie doświadczenia przez wybranego
Wykonawcę w realizowaniu tego typu przedsięwzięć. Dodatkowo wykorzystanie lokalnych
podmiotów jest odpowiedzią na potrzeby Zamawiającego tj. zaangażowanie mieszkańców
Wrocławia w Ceremonię Otwarcia.
Izba odnosząc się do powyższych zarzutów tj 9 i 10 potraktowanych łącznie zarówno
przez Zamawiającego jak i Przystępującego Events stwierdza, iż przyjęcie stanowisk
Zamawiającego i Events co do braku podwykonawstwa jest niezasadne. Wskazuje, że
umowa podwykonawcza i wykreowany nią stosunek pozostają w pełni autonomicznymi
zdarzeniami prawnymi. Związek ze zobowiązaniem podstawowym ma wymiar jedynie czysto
funkcjonalny. O jej kwalifikacji prawnej przesądza więc każdorazowo treść zobowiązania
podwykonawcy, zwłaszcza charakter jego powinności wobec dłużnika-wykonawcy, w ramach
autonomicznego przedmiotu świadczenia. Podwykonawstwem w myśl uregulowań Pzp jest
niewątpliwie taka sytuacja, kiedy zawarcie umowy w tym zakresie skutkować będzie
częściowym wykonaniem zamówienia publicznego. Stronami umowy o podwykonawstwo są,
co do zasady, wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot. Poza sporem
jest kwestia iż Przystępujący w ofercie, a także do protokołu rozprawy stwierdził, że będzie
korzystał z „lokalnych podwykonawców” i wskazał, że „dla realizacji czynności w zakresie
organizacji oświetlenia, obsługi multimedialnej, czy też zabezpieczenia murawy stadionu
zamierza wynająć od firm sprzęt wraz z osobami do obsługi ”. To niewątpliwie nastąpi w
oparciu o umowy, gdyż nieracjonalnym byłoby założenie iż jakiś podmiot gospodarczy
przekaże do wykonania części zadań z przedmiotu zamówienia sprzęt i pracowników do
obsługi bez zawarcie umowy w tym zakresie w wykonawcą zamówienia
Powyższe ustalenie należy odnieść do podniesionych w odwołaniu zarzutów w
których Odwołujący zarzuca, naruszenie art. 24 ust.4 z zw. z art. 24 ust.1 pkt 17 z „uwagi na
złożenie przez wykonawcę Walk Events informacji wprowadzających w błąd, mające istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”. Izba stwierdza iż z sytuacji kiedy wykonawca wprost w ofercie wskazuje, że
będzie korzystał z podwykonawców, a w JEDZ stwierdza, że NIE, to z samego tego faktu nie
można wywieść nieprawdziwych informacji, gdyż część z nich jest na pewno prawdziwa.
Jednakże stwierdza, że wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty jest możliwe tylko w
sytuacji podania informacji, które miałyby wpływ na wynik postepowania. Takiego wpływu na
wynik Odwołujący ani nie wskazał, ani nie wykazał. Niewątpliwie w sprawie występuje
rozbieżność pomiędzy treścią oferty, a treścią oświadczenia JEDZ, ale ta winna była zostać
wpierw wyjaśniona poprzez wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 Pzp.. Takie
wezwanie jest podstawowym warunkiem, aby można było rozważać zastosowanie
konsekwencji przewidzianych w art. 24 ust.4 Pzp wobec Przystępującego Events. Jednakże
zarzutu dotyczącego braku wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust.3 w powyższym
zakresie Odwołujący nie sformułował w odwołaniu, dlatego też Izba nie mogła tego zarzutu
uwzględnić. Powyższe stanowisko Izby należy odnieść także do zarzutu 10, co do którego
Izba stwierdza, że brak jest podstaw do poszukiwania w sytuacji wyżej opisanej
niezgodności treści oferty z SIWZ. Dlatego też oba zarzuty podlegają oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący: …………………….
……………………..
……………………..