KIO 73/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 73/17
WYROK
z dnia 24 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A.,
Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX
S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (ul. Marsa 110, 04-740
Warszawa)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ poprzez:
1) precyzyjne określenie zakresu i warunków, od spełnienia których będzie zależało
skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji,
2) wprowadzenie do treści postanowień SIWZ postanowienia o udostępnieniu wykonawcom
próbki poszczególnych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia lub określenie
koloru za pomocą obiektywnej metody oceny koloru (np. CIElab, współczynnik delta),
3) w konsekwencji przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej 2 tygodnie,
4) precyzyjne wyszczególnienie w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącym
zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej elementów, które Zamawiający uzna za
odpowiadające przedmiotowi zamówienia (w zakresie przeznaczenia i funkcji)
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego 2 Regionalna Baza Logistyczna w
Warszawie, (ul. Marsa 110, 04-740 Warszawa) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A.,
Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX
S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łódź) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (ul.
Marsa 110, 04-740 Warszawa) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A.,
Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX
S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łódź) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 73/17
UZASADNIENIE
Zamawiający 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania tj. mundury, spodnie, bluzy, kurtki, peleryny, płaszcze w 2017 roku z
podziałem na 19 części (zadań)”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 23/12/2016 r., 28/12/2016 pod numerem 2016/S 250-
460681.
Odwołujący - Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A., Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A.
Z. Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przedmiotem
zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania tj.: mundury,
spodnie, bluzy, kurtki, peleryny, płaszcze w 2017 roku z podziałem na 19 części (zadań).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z
art. 34 ust. 5 Pzp poprzez określenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób
niepełny, tj. bez wskazania warunków i rozmiaru poszczególnych opcji, co uniemożliwia
najkorzystniejszą dla zamawiającego wycenę oferty oraz powoduje rażące naruszenia
zasady uczciwej konkurencji; art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, poprzez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty i zarazem poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję; art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 1a i ust. 1b ppkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw.
z art. 41 pkt 7 Pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który narusza
zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, jak i poprzez
dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ konkretyzacji warunków udziału
dotyczących wymagań w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej wykonawców w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak i poprzez postawienie warunków,
które wprost preferują dotychczasowych dostawców, ograniczając możliwość uzyskania
zamówienia przez innych wykonawców także zdolnych do jego realizacji; art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez preferowanie wykonawców, którzy obecnie realizują na rzecz Zamawiającego
analogiczne zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania, przekazania zmiany SIWZ wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ,
oraz zamieszczenie zmiany SIWZ także na stronie internetowej na której SIWZ jest
udostępniana, zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczając
sprostowanie lub ogłoszenie zmian, przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny
na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy, tj. o co najmniej 3
miesiące od daty udostępnienia próbek tkanin i określenia koloru metodą CIElab, wg PN-EN
ISO 105- J01:2002, Tekstylia - Badania odporności wybarwień - Część J01: ogólne zasady
pomiaru barwy powierzchni; PN-EN ISO 105-J03:2009, Tekstylia - Badanie odporności
wybarwień - Obliczanie różnic barwy).
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z art. 34 ust. 5 Pzp poprzez
określenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania
warunków i rozmiaru poszczególnych opcji, co uniemożliwia najkorzystniejszą dla
zamawiającego wycenę oferty oraz powoduje rażące naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w sekcji II pkt 11.1.4) ogłoszenia oraz w Rozdział III pkt 6 SIWZ postanowił:
„Zamawiający przewiduje prawo opcji w zakresie zadań nr: 7, 1 3 i 19. Prawo opcji oznacza,
iż Zamawiający na pewno zakupi ilość gwarantowaną, natomiast Zamawiający przedstawi
ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji najpóźniej do dnia 30.9.2017 r., wraz ze
skorygowanym planem dostaw oraz specyfikacją rozmiarową. Wymogi oraz szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załącznikach nr: 1, 9 i 10 do SIWZ, która
zostanie zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.”
W myśl art. 34 ust. 5 Pzp, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji,
przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji, co oznacza że zamawiającemu jest znany
maksymalny poziom opcji. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający „w tym postępowaniu
Zamawiający „ukrył” tę newralgiczną przy tej instytucji informację”.
Odwołujący wskazał, że: „Jeżeli uwzględnić pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, w
których Odwołujący wskazuje, że Zamawiający preferuje dotychczasowych producentów
umundurowania, to wielce prawdopodobna będzie sytuacja, że jeśli przetarg wygra firma
spoza preferowanego kręgu, to w ogóle nie otrzyma zamówienia w ramach prawa opcji lub w
symbolicznym rozmiarze. Jeśli zaś przetarg wygra preferowana firma, to po pierwsze z
pewnością Zamawiający skorzysta z prawa opcji, a po drugie, w świetle obecnej treści SIWZ,
opcja może przekraczać zamówienie podstawowe i to nawet wielokrotnie, co jest sprzeczne
z ideą tego narzędzia.”
Dalej Odwołujący argumentował, że obowiązek precyzyjnego opisania zakresu, jakiego
prawo opcji dotyczy, oznacza obowiązek precyzyjnego opisania nie zaś jedynie
zasygnalizowania bliżej niezidentyfikowanej możliwości. Zamawiający nie jest tu zwolniony z
obowiązku nałożonego art 29 ust. 1 i 2 Pzp. Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy
kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego
prawo opcji dotyczy, wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno
oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji Zamawiającego o
skorzystaniu z prawa opcji, na jakich zasadach i w jakim rozmiarze, co w tym postępowaniu
nie zostało uczynione. Przepisy ustawy są tu jasne I stanowcze, zatem nie istnieje możliwość
przerzucania ryzyka oszacowania ceny oferty na wykonawcę, tym bardziej że tak jak w tym
przypadku jest to ewidentny mechanizm zakłócający uczciwą konkurencję.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i zarazem poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Zamawiający w sekcji V pkt V.3 ppk 9 1) ogłoszenia wskazał: „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga
się złożenia: aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia późniejszą od daty
zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo- Wdrożeniowego
Służby Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w
Łodzi)”.
Odwołujący zauważył, że nieco odmiennie od treści ogłoszenia zamawiający ukształtował
treść SIWZ, gdyż w rozdziale V pkt 6.1 SIWZ postanowił: „6.1 aktualnego zaświadczenia (z
datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego
Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydanego przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny ze wzorem przedmiotu (wykonanym według Wojskowej
Dokumentacji Techniczno - Technologicznej), znajdującym się w Wojskowym Ośrodku
Badawczo- Wdrożeniowym Służby Mundurowej w Łodzi - § 13 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016
r. poz. 1126)”, dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania”, dostępną na stronie internetowej ośrodka w terminie 16 dni roboczych od
dnia złożenia stosownego wniosku.”
W konsekwencji powyższego zamawiający wymaga w rozdziale VII pkt 2.5 SIWZ: „2.5. W
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, wymaga się złożenia: 2.5.1. aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia
późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego Ośrodka
Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do
kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia
odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym.
Wydawanie zaświadczeń realizowane jest przez WOBWSM zgodnie z „Instrukcją oceny i
potwierdzania zgodności zakładowych wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi
dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania”, dostępną na
stronie internetowej ośrodka w terminie 16 dni roboczych od dnia złożenia stosownego
wniosku.”.
Odwołujący wskazał na niezgodność treści ogłoszenia z treścią SIWZ. Wnosił o jej
usunięcie. Wskazał także, że obydwa dokumenty zostały upublicznione w dniu 28 grudnia
2016r., zaś ww. Instrukcja została zatwierdzona dopiero w dniu 4 stycznia 2017r. To
wszystko doprowadza do chaosu, z punktu widzenia wykonawcy nie wiadomo, czy ma się
zastosować do ogłoszenia, czy do treści SIWZ.
Odwołujący wskazał także, że „Podstawą oceny zgodności wzorów zakładowych jest:
1. WDTT - Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna - dokument
zawierający usystematyzowany zbiór informacji i wymagań dotyczących: konstrukcji,
materiałów zasadniczych i dodatków, elementów składowych, opisu sposobu wykonania,
zestawienia wielkości, wymiarów wyrobu gotowego, rysunków oraz innych informacji
niezbędnych do uruchomienia produkcji, przeprowadzenia procesu certyfikacji wyrobu,
odbioru i użytkowania (konserwacji) wyrobu. Integralną częścią WDTT jest wzór PUiW;
2. WT - Warunki Techniczne - dokument określający wymagania techniczne i użytkowe
oraz metody badań materiałów zasadniczych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania
(tkanin, dzianin, skór itp.);
3. PWT - Przedmiotowe Warunki Techniczne - dokument określający wymagania
techniczne i użytkowe oraz metody badań materiałów zasadniczych przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania, poszerzony o dodatkowe wymagania dotyczące między
innymi oznaczania, wyglądu i wykończenia, sposobu pobierania prób do badań
laboratoryjnych, sposobu pakowania, przechowywania i transportu;
4. wzór PUiW - egzemplarz modelowy PUiW będący integralną częścią WDTT,
zatwierdzany przez Szefa IWsp SZ, będący w stałym posiadaniu WOBWSM;
5. WTU - Wymagania Techniczno-Użytkowe - dokument zawierający zbiór informacji i
wymagań dotyczących: konstrukcji, materiałów zasadniczych i dodatków, elementów
składowych, opisu sposobu wykonania, zestawienia wielkości, rysunków oraz innych
informacji niezbędnych do uruchomienia produkcji, odbioru i użytkowania (konserwacji)
wyrobu.
Na tej podstawie zatwierdzony zostaje wzór zakładowy PUiW, czyli egzemplarz modelowy
PUiW wykonany na podstawie dokumentacji technicznej (WDTT, PWT, WT) i wzoru PUiW
lub na podstawie WTU, przedstawiony przez wykonawcę/dostawcę celem dokonania oceny
zgodności.
Kopie zatwierdzonych dokumentacji technicznych (WDTT, PWT, WT), mogą być
wykorzystane wyłącznie w procedurach przetargowych oraz w procesach realizacji produkcji.
Wraz z wnioskiem o wydanie zaświadczenia wykonawca/dostawca powinien złożyć w
WOBWSM: 2 egz. wzoru zakładowego PuiW, raporty z badań laboratoryjnych wykonanych w
laboratorium akredytowanym wg normy PN-EN ISO/IEC 17025, przy czym dla PUiW
objętych trybem III oceny zgodności w oparciu o postanowienia ustawy z dnia 17 listopada
2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i
bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2006 r. Nr 235, poz. 1700 z późn. zm.) - powinny być
wykonane w laboratorium posiadającym akredytację OiB na realizowany zakres badań.”
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z Instrukcją, obowiązujące wzory PUiW udostępnia się
jedynie w siedzibie WOBWSM oraz tam udziela się informacji dotyczących wymagań
techniczno-użytkowych. Wniósł o wprowadzenie do treści SIWZ postanowienia, że
Zamawiający bezpłatnie udostępni próbkę poszczególnych materiałów niezbędnych do
wykonania niniejszego zamówienia każdemu wykonawcy, który o to wystąpi.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ, na wniosek WOBWSM,
wykonawca/dostawca powinien złożyć inne dokumenty do identyfikacji materiałów
zastosowanych do wykonania wzoru zakładowego PUiW, określonych w WDTT. Należy
zwrócić uwagę na Rozdział II pkt 7 (str. 4) Instrukcji: „W przypadku wątpliwości, na wniosek
WOBWSM, wykonawca/dostawca powinien złożyć inne dokumenty do identyfikacji
materiałów zastosowanych do wykonania wzoru zakładowego PUiW, określonych w WDTT
w punkcie „Wykaz materiałów zasadniczych i dodatków” np. dokumenty zakupu, wyniki
badań laboratoryjnych, certyfikaty, specyfikacje techniczne, atesty lub stosowne
oświadczenia.”
W ocenie Odwołującego, otwarty katalog wymagań powoduje, że WOBWSM może niemal
bez końca negatywnie oceniać wzór dostarczony przez wykonawcę, żądając dowolnych
dokumentów, a każda taka negatywna ocena powoduje konieczność wszczęcia nowej
procedury go odbywa się na koszt przedsiębiorcy (za wyjątkiem przedsiębiorcy
preferowanego), ale także powoduje niemożność złożenia oferty i uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ poprzez wprowadzenie postanowienia, iż dla
niniejszego przetargu nie ma zastosowania Rozdział II pkt 7 (str. 4) Instrukcji.
Odwołujący wskazał także, że: „Wzór zakładowy PUiW podlega ocenie przez WOBWSM na
zgodność z wymaganiami zatwierdzonej dokumentacji technicznej (WDTT, PWT, WT) oraz
wzorem PUiW. Aby uzyskać wymagane przez SIWZ zaświadczenie należy złożyć wniosek w
trybie określonym w Instrukcji, która zgodnie z Załącznikiem nr 5, 9, czy 11 jedynie dla części
procedury przewiduje termin 16 dni roboczych, zaś pozostałe elementy procedury nie są
limitowane czasowo, chociaż w części zależą też od zamawiającego i od WOBWSM.
Jeżeli więc Instrukcja została zatwierdzona 4.01.2017r., a termin składania ofert został
wyznaczony na 10.02.2017r., to oprócz wykonawcy preferowanego nie jest możliwe
uzyskanie zaświadczeń w tak skomplikowanej procedurze w okresie 23 dni roboczych. Z
uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 3
miesiące od daty udostępnienia próbek tkanin i określenia koloru metodą CIElab , wg PN-EN
ISO 105-J01:2002, Tekstylia - Badania odporności wybarwień - Część J01: ogólne zasady
pomiaru barwy powierzchni; PN-EN ISO 105-J03:2009,Tekstylia - Badanie odporności
wybarwień - Obliczanie różnic barwy.
Instrukcja nie przewiduje żadnej procedury odwoławczej w przypadku negatywnej oceny
wzoru zakładowego PUiW. Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zawarcia
porozumienia z WOBWSM co do uregulowania środków ochrony prawnej dla przedsiębiorcy
w przypadku negatywnej oceny wzoru zakładowego PUiW, w tym do przewidzenia
odpowiedzialności cywilnej Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby
Mundurowej w przypadku wystąpienia błędu w ocenie wzoru zakładowego PUiW oraz
konsekwentnie odpowiedzialności samego zamawiającego.
Aby uzyskać zaświadczenie należy przedłożyć wzór wykonany z materiałów (tkanin), które
spełniają warunki WT- wymagania techniczne i użytkowe dla materiałów zasadniczych
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania (tkanin, dzianin, skór itp.).
Zdaniem Odwołującego, Instrukcja dopuszcza nieobiektywną, organoleptyczną procedurę
sprawdzenia i porównania kolorystyki materiałów zastosowanych do wykonania wyrobu, czyli
cechy niezwykle istotnej dla wyrobów przeznaczonych na potrzeby wojska. Odwołujący
zauważył, że rozwiązanie identycznego problemu na rynku i przy zachowaniu elementarnej
konkurencji pośród producentów tkanin w tym zakresie zostało już dawno wypracowane. Aby
różni producenci mogli produkować tkaniny gwarantujące zachowanie tego samego koloru i
wręcz odcienia kolor tkaniny określa się metodą spektrometryczną. Na całym świecie w
ocenie barwy stosowane są składowe barwy w trójwymiarowej przestrzeni barwowej CIELab,
charakteryzującej się trzema parametrami: L* - reprezentujący jasność, a* - to składowa
barwy reprezentująca zakres od czerwieni do zieleni oraz b* - to składowa barwy
reprezentuje zakres od żółtego do niebieskiego. Jest to najbardziej popularna,
znormalizowana przez Międzynarodową Komisję Oświetleniową (Comission Internationale
de PEclairage - CIE) przestrzeń barwowa, wykorzystywana w pomiarach kolorymetrycznych i
spektrofotometrycznych. Przestrzeń CIELab stanowi modyfikację przestrzeni barw. Ta
metoda jest optymalna i gwarantuje uczciwą konkurencję, a także bezpieczeństwo dostaw
dla wojska poprzez możliwość produkowania tkanin przez wielu producentów.
Zdaniem Odwołującego, spośród 19 zadań aż w 11 preferowani będą dotychczasowi
wykonawcy analogicznych zamówień gdyż będą mieć pozycję monopolistyczną lub
dominującą ze względu na ograniczony (zamknięty) dostęp do tkanin:
W ocenie Odwołującego dla zachowania uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu
jest po prostu niezbędne, żeby Zamawiający albo udostępnił wykonawcom próbki materiałów
jako element opisu przedmiotu zamówienia i zapewnił zastosowanie metody
spektrometrycznej, gdzie w ocenie barwy stosowane są składowe barwy w trójwymiarowej
przestrzeni barwowej CIELab.
Odnośnie art. 29 ust. 2 ustawy Odwołujący zauważył, że użyty w treści tego przepisu zwrot
„mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, że dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w zw. z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 1a i ust. 1b
ppkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7
Pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, jak i poprzez dokonanie w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ konkretyzacji warunków udziału dotyczących wymagań
w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej wykonawców w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, jak i poprzez postawienie warunków, które wprost preferują
dotychczasowych dostawców, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez innych
wykonawców także zdolnych do jego realizacji.
W części 13 zamówienia, która jest opisana w sekcji II pkt 11.2.1) ogłoszenia, ukształtowano
warunki udziału w postępowaniu w sekcji III, gdzie w pkt 111:1.3 (Rozdział V pkt 1.2.3.
SIWZ) dla zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej: „Zamawiający wymaga na
potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym
okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
minimum (jedną) główną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, (...) dla
zadania nr 13 - 535 800,00 PLN”.
Zamawiający doregulował swoje wymagania w uwadze na str. 8/36 SIWZ: „Za dostawy tego
samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej
z przedmiotem zamówienia
Odwołujący podkreślił, iż peleryna letnia jest produkowana wyłącznie na potrzeby wojska,
zatem spełnieniem warunku dotyczącego tak charakterystycznej dostawy tj. tożsamej z tym
zadaniem, może wykazać się jedynie dotychczasowy dostawca peleryn letnich. Uszycie
choćby kurtki, czy spodni jest technicznie dużo trudniejsze oraz dużo bardziej pracochłonne
niż uszycie peleryny. Zatem przedsiębiorca szyjący choćby kurtki, czy spodnie z pewnością
ma wystarczające doświadczenie dla uszycia peleryny letniej, więc daje Zamawiającemu
pewność, że wykona należycie także przedmiot zamówienia, którym będzie peleryna letnia.
Odwołujący wniósł o zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący:
„Zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną dostawę, podobną swoim rodzajem
do dostawy stanowiącej przedmiot zamówienia (peleryna lub kurtka lub spodnie) wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, (...) dla zadania nr 13 -5 35 800,00 PLN.
Odwołujący wniósł, aby Izba nakazała Zamawiającemu zmodyfikowanie SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, co powinno nastąpić poprzez usunięcie ww. uwagi i podobnego postanowienia
w ogłoszeniu: „Za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o
przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.”.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zatem
ustawodawca nie wymaga, aby warunki udziału w postępowaniu były tożsame z
przedmiotem zamówienia, ale jedynie proporcjonalne. Wykazanie się doświadczeniem w
usłudze szycia innych części umundurowania będą wystarczające dla zagwarantowaniu
Zamawiającemu, że wykonawca jest zdolny uszyć także peleryny letnie.
Odwołujący sformułował także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez preferowanie
wykonawców, którzy obecnie realizują na rzecz Zamawiającego analogiczne zamówienia.
Wskazał, że w świetle zakwestionowanego powyżej warunku udziału w postępowaniu oraz z
uwagi na brzmienie SIWZ, w tym na jej niedoregulowanie co do opcji, oraz na termin
otwarcia ofert, tak ustalone fakty składają się na jeden wniosek, a mianowicie że nie jest
możliwe, aby w tym postępowaniu złożyć w wymaganym terminie ofertę najkorzystniej dla
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z art.
34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w przedmiocie
zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania warunków i rozmiaru
poszczególnych opcji, co uniemożliwia najkorzystniejszą dla Zamawiającego wycenę oferty
oraz powoduje rażące naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający w sekcji II pkt 11.1.4) ogłoszenia oraz w Rozdziale III pkt 6 SIWZ, postanowił:
„Zamawiający przewiduje prawo opcji w zakresie zadań nr: 7, 1 3 i 19. Prawo opcji oznacza,
iż Zamawiający na pewno zakupi ilość gwarantowaną, natomiast Zamawiający przedstawi
ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji najpóźniej do dnia 30.9.2017 r., wraz ze
skorygowanym planem dostaw oraz specyfikacją rozmiarową. Wymogi oraz szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załącznikach nr: 1, 9 i 10 do SIWZ, która
zostanie zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.”
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji, o czym
Zamawiający powiadomi wykonawcę w takim terminie, że nie będzie możliwe zrealizowanie
zamówienia w terminie określonym w treści umowy.
Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamówienie na usługi
lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się
największy możliwy zakres tego zamówienia, z uwzględnieniem prawa opcji. Powyższe
oznacza, że Zamawiający w chwili wszczęcia postępowania winien przewidzieć zakres
prawa opcji, a w konsekwencji przewidzieć środki na realizację zamówienia. Z przepisu tego
jednoznacznie wynika, że Zamawiającemu powinien być znany maksymalny poziom opcji.
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający może skorzystać z prawa opcji
w razie wystąpienia potrzeb oraz przyznania środków finansowych.” Z jednej zatem strony
wynika, że Zamawiający winien posiadać środki przeznaczone na zamówienie, a z drugiej
strony wynika, że Zamawiający nie ma środków na realizację opcji. Tym samym stanowisko
Zamawiającego jest nieprzejrzyste. Zdaniem Izby, nie istnieją przeszkody, dla których
Zamawiający nie mógłby precyzyjnie określić zakres i warunki, od spełnienia których będzie
zależało skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji.
W niniejszej sprawie nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, na którą wskazał Odwołujący:
Zamawiający, nie określając terminu opcji, może spowodować, że wykonawca nie będzie w
stanie zrealizować zamówienia na czas (a więc że wykona zamówienie w sposób
nienależyty), bowiem wyprodukowanie wymaganej ilości 4300 par spodni w okresie 3
miesięcy nie będzie możliwe. W konsekwencji, wykonawca może mieć utrudniony dostęp do
realizacji zamówienia w przyszłości.
Izba miała także na uwadze fakt, że bez określenia powyższych okoliczności, Zamawiający
będzie miał możliwość w sposób dowolny decydować o realizacji prawa opcji. Tym samym
określenie przejrzystych zasad w zakresie skorzystania prawa opcji jest uzasadnione.
W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ, poprzez precyzyjne określenie zakresu i warunków, od spełnienia
których będzie zależało skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i zarazem
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Zdaniem Izby, Zamawiający jest uprawniony opisać przedmiot zamówienia w sposób
dowolny, o tyle, o ile jest to uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie uzasadnił braku przekazania wykonawcom wzorca
szczególnie uzasadnionymi okolicznościami.
Zamawiający jest zobowiązany udostępnić wykonawcom dokumenty, które są niezbędne do
złożenia przez wykonawców ofert. Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie udostępnił próbnika tkaniny wszystkim wykonawcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu. Próbnik ten zawiera barwę tkaniny. Odwołujący argumentował, że
trudno jest odtworzyć barwę, mogąc jedynie o niej opowiedzieć. W szczególności w tej
sytuacji, gdy Odwołujący ma możliwość jedynie zapoznania się z nią w siedzibie podmiotu
trzeciego. W trakcie rozprawy Odwołujący okazał 5 różnych tkanin, o zbliżonej barwie,
wykazując tym samym, jak trudno jest trafić z kolorem w sytuacji, gdy barwy te są do siebie
bardzo zbliżone. Samo zatem obejrzenie tkaniny nie daje możliwości jej odtworzenia.
Wykonawca zainteresowany złożeniem oferty może jedynie udać się do siedziby podmiotu
trzeciego, celem obejrzenia próbki materiału pod kątem jej barwy. Odwołujący wyjaśnił, że
nie jest możliwe odtworzenie koloru tkaniny w sytuacji, gdy ją się tylko widziało. O ile istnieje
możliwość odtworzenia tekstury, to odtworzenie barwy jest utrudnione. Odtworzenie barwy
byłoby możliwe, gdyby Zamawiający udostępnił taką próbkę każdemu zainteresowanemu.
Nieprzekazanie wykonawcom próbnika jest to okoliczność utrudniająca złożenie oferty.
Procedura udzielenia zamówienia winna być przejrzysta. Wszyscy wykonawcy powinni mieć
równy dostęp do materiałów w taki sposób, aby złożenie oferty było rzeczywiście możliwe.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego nie jest możliwe
udostępnienie próbek. Nie wskazał obiektywnych przeszkód, które uniemożliwiałyby
przekazanie wykonawcom próbnika.
W ocenie Izby, trafnie wskazał Odwołujący, że pewnym rozwiązaniem jest wskazanie
obiektywnego, jednakowego dla wszystkich miernika barw. Może to być obiektywna metoda
oceny koloru (np. CIElab, współczynnik delta). Brak wskazania takiej metody spowoduje
subiektywną ocenę koloru tkaniny. Odwołujący podkreślał także, że badanie
organoleptyczne zależy od różnych warunków. Różna jest ocena w zależności od np.
oświetlenia. Tym samym, w ocenie Izby zasadne jest wskazanie przez Zamawiającego
obiektywnej metody oceny koloru (jak wskazano powyżej).
W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu, Izba nakazała Zamawiającemu
dokonanie przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 2 tygodnie (o co wnosił
Odwołujący). W trakcie rozprawy Zamawiający stwierdził: „Wykonawca wiedząc, że będzie
chciał złożyć ofertę, mógł wcześniej rozpocząć czynności związane z zapoznaniem się ze
wzorem”. Powyższe już świadczy o tym, że również w ocenie Zamawiającego, wykonawcy
może być potrzebne więcej czasu na złożenie oferty. Wobec powyższego, uzasadnione jest
zdaniem Izby przedłużenie terminu składnia ofert.
Izba nie nakazała przedłużenia terminu składania ofert aż o 3 miesiące z uwagi na fakt, że
Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy będzie posiadał próbnik, będzie miał możliwość
bardzo szybko odtworzyć kolor tkaniny. Izba miała także na uwadze możliwe zagrożenie dla
realizacji zamówienia. Niemniej czas 2 tygodni powinien być wystarczający dla
udostępnienia próbnika wykonawcom oraz zapoznania się z nim i złożenia oferty.
Izba nie uwzględniła podnoszonego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rozbieżności
pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i treścią SIWZ rozdział V, punkt 6.1. Zamawiający
wskazał, że zwięzła treść ogłoszenia o zamówieniu wynika z ograniczonej liczby znaków,
jakie można wpisać do ogłoszenia (sekcja VI ogłoszenia o zamówieniu w sekcji VI
dopuszcza tylko 4000 znaków – w tym są spacje, przecinki itp.). Należy uznać, że
postanowienia SIWZ stanowią uszczegółowienie treści ogłoszenia o zamówieniu i nie
pozostają z nim w sprzeczności.
W ocenie Izby, nie można uznać, aby Zamawiający naruszył przepisy prawa poprzez
zawarcie krótszej treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu w stosunku do postanowień
SIWZ, w sytuacji, gdy niemożliwość zawarcia tożsamej treści wynikała z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze.
Nadto Odwołujący nie wykazał, aby treść postanowień ogłoszenia o zamówieniu
pozostawała w sprzeczności z SIWZ. Należy za Zamawiającym przyjąć, że postanowienia
SIWZ stanowią uszczegółowienie treści ogłoszenia o zamówieniu. Uprawnieniem
Wykonawców jest zadawaniem pytań Zamawiającemu. Odwołujący nie wykazał żadnych
sprzeczności w dokumentach ani też naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła także zarzutu dotyczącego braku procedury odwoławczej w przypadku
negatywnej oceny wzoru zakładowego PUiW.
Jak wskazał Zamawiający, WOBWSM jest jednostką odrębną od Zamawiającego. W
przypadku wyrządzenia szkody Odwołującemu, jednostka ta ponosi odpowiedzialność
odszkodowawczą na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach,
niezależnie od woli działań podjętych przez Zamawiającego. W ocenie Izby, Odwołujący nie
wykazał naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy w tym zakresie.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i kwalifikacji zawodowej: „Zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku
aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum (jedną) główną dostawę,
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, (...) dla zadania nr 13 - 535 800,00 PLN”.
Zamawiający doprecyzował swoje wymagania w uwadze na str. 8/36 SIWZ: „Za dostawy
tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji
tożsamej z przedmiotem zamówienia.”
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że opisał ten warunek funkcjonalnie
- tożsama ma być funkcja i przeznaczenie przedmiotu dostawy i przedmiotu zamówienia.
Dalej Zamawiający argumentował: „To wykonawca powinien wykazać, że zdolność do
należytego wykonania zamówienia, jaką dysponuje w postaci doświadczenia stanowi
dostawę przedmiotów, które co do swojej funkcji i przeznaczenia odpowiadają pelerynom
letnim.” W trakcie rozprawy wskazał, że dokonując oceny, Zamawiający będzie zwracał
uwagę na asortyment, który odpowiada funkcjonalnie przedmiotowi zamówienia.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W okolicznościach niniejszej
sprawy należy uznać, że Zamawiający powinien również dokonać jasnego opisu warunku
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, Zamawiający nie opisał warunku w sposób jasny.
Przebieg rozprawy wykazał, że użyte przez Zamawiającego pojęcie „tożsama funkcja i
przeznaczenie przedmiotu dostawy” może budzić wątpliwości, jest niejasne. W ocenie Izby,
nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający określił jednoznacznie elementy, które uzna
za spełniające wymagania na etapie oceny ofert. W przeciwnym razie, brak dookreślenia
jednoznacznego, co będzie uznane przez Zamawiającego jako element o przeznaczeniu i
funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, może powodować spory na etapie badania i
oceny ofert. Różna ocena wykonawców na etapie badania i oceny ofert może stanowić
naruszenie równego traktowania wykonawców. W niniejszym postępowaniu nakazanie
dokonania zmiany w tym zakresie ma o tyle szczególne znaczenie, że niewielu jest
wykonawców na rynku, którzy będą mogli wykazać się uszyciem peleryny dla wojska. Tym
samym Izba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu precyzyjne wyszczególnienie w
treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowej elementów, które Zamawiający uzna za odpowiadające przedmiotowi
zamówienia (w zakresie przeznaczenia i funkcji).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 24 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A.,
Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX
S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (ul. Marsa 110, 04-740
Warszawa)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ poprzez:
1) precyzyjne określenie zakresu i warunków, od spełnienia których będzie zależało
skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji,
2) wprowadzenie do treści postanowień SIWZ postanowienia o udostępnieniu wykonawcom
próbki poszczególnych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia lub określenie
koloru za pomocą obiektywnej metody oceny koloru (np. CIElab, współczynnik delta),
3) w konsekwencji przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej 2 tygodnie,
4) precyzyjne wyszczególnienie w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącym
zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej elementów, które Zamawiający uzna za
odpowiadające przedmiotowi zamówienia (w zakresie przeznaczenia i funkcji)
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego 2 Regionalna Baza Logistyczna w
Warszawie, (ul. Marsa 110, 04-740 Warszawa) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A.,
Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX
S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łódź) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (ul.
Marsa 110, 04-740 Warszawa) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A.,
Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX
S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łódź) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 73/17
UZASADNIENIE
Zamawiający 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania tj. mundury, spodnie, bluzy, kurtki, peleryny, płaszcze w 2017 roku z
podziałem na 19 części (zadań)”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 23/12/2016 r., 28/12/2016 pod numerem 2016/S 250-
460681.
Odwołujący - Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A., Przedsiębiorstwo Odzieżowe Drwal A.
Z. Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przedmiotem
zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania tj.: mundury,
spodnie, bluzy, kurtki, peleryny, płaszcze w 2017 roku z podziałem na 19 części (zadań).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z
art. 34 ust. 5 Pzp poprzez określenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób
niepełny, tj. bez wskazania warunków i rozmiaru poszczególnych opcji, co uniemożliwia
najkorzystniejszą dla zamawiającego wycenę oferty oraz powoduje rażące naruszenia
zasady uczciwej konkurencji; art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, poprzez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty i zarazem poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję; art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 1a i ust. 1b ppkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw.
z art. 41 pkt 7 Pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który narusza
zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, jak i poprzez
dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ konkretyzacji warunków udziału
dotyczących wymagań w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej wykonawców w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak i poprzez postawienie warunków,
które wprost preferują dotychczasowych dostawców, ograniczając możliwość uzyskania
zamówienia przez innych wykonawców także zdolnych do jego realizacji; art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez preferowanie wykonawców, którzy obecnie realizują na rzecz Zamawiającego
analogiczne zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania, przekazania zmiany SIWZ wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ,
oraz zamieszczenie zmiany SIWZ także na stronie internetowej na której SIWZ jest
udostępniana, zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczając
sprostowanie lub ogłoszenie zmian, przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny
na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy, tj. o co najmniej 3
miesiące od daty udostępnienia próbek tkanin i określenia koloru metodą CIElab, wg PN-EN
ISO 105- J01:2002, Tekstylia - Badania odporności wybarwień - Część J01: ogólne zasady
pomiaru barwy powierzchni; PN-EN ISO 105-J03:2009, Tekstylia - Badanie odporności
wybarwień - Obliczanie różnic barwy).
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z art. 34 ust. 5 Pzp poprzez
określenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania
warunków i rozmiaru poszczególnych opcji, co uniemożliwia najkorzystniejszą dla
zamawiającego wycenę oferty oraz powoduje rażące naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w sekcji II pkt 11.1.4) ogłoszenia oraz w Rozdział III pkt 6 SIWZ postanowił:
„Zamawiający przewiduje prawo opcji w zakresie zadań nr: 7, 1 3 i 19. Prawo opcji oznacza,
iż Zamawiający na pewno zakupi ilość gwarantowaną, natomiast Zamawiający przedstawi
ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji najpóźniej do dnia 30.9.2017 r., wraz ze
skorygowanym planem dostaw oraz specyfikacją rozmiarową. Wymogi oraz szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załącznikach nr: 1, 9 i 10 do SIWZ, która
zostanie zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.”
W myśl art. 34 ust. 5 Pzp, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji,
przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji, co oznacza że zamawiającemu jest znany
maksymalny poziom opcji. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający „w tym postępowaniu
Zamawiający „ukrył” tę newralgiczną przy tej instytucji informację”.
Odwołujący wskazał, że: „Jeżeli uwzględnić pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, w
których Odwołujący wskazuje, że Zamawiający preferuje dotychczasowych producentów
umundurowania, to wielce prawdopodobna będzie sytuacja, że jeśli przetarg wygra firma
spoza preferowanego kręgu, to w ogóle nie otrzyma zamówienia w ramach prawa opcji lub w
symbolicznym rozmiarze. Jeśli zaś przetarg wygra preferowana firma, to po pierwsze z
pewnością Zamawiający skorzysta z prawa opcji, a po drugie, w świetle obecnej treści SIWZ,
opcja może przekraczać zamówienie podstawowe i to nawet wielokrotnie, co jest sprzeczne
z ideą tego narzędzia.”
Dalej Odwołujący argumentował, że obowiązek precyzyjnego opisania zakresu, jakiego
prawo opcji dotyczy, oznacza obowiązek precyzyjnego opisania nie zaś jedynie
zasygnalizowania bliżej niezidentyfikowanej możliwości. Zamawiający nie jest tu zwolniony z
obowiązku nałożonego art 29 ust. 1 i 2 Pzp. Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy
kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego
prawo opcji dotyczy, wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno
oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji Zamawiającego o
skorzystaniu z prawa opcji, na jakich zasadach i w jakim rozmiarze, co w tym postępowaniu
nie zostało uczynione. Przepisy ustawy są tu jasne I stanowcze, zatem nie istnieje możliwość
przerzucania ryzyka oszacowania ceny oferty na wykonawcę, tym bardziej że tak jak w tym
przypadku jest to ewidentny mechanizm zakłócający uczciwą konkurencję.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i zarazem poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Zamawiający w sekcji V pkt V.3 ppk 9 1) ogłoszenia wskazał: „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga
się złożenia: aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia późniejszą od daty
zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo- Wdrożeniowego
Służby Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w
Łodzi)”.
Odwołujący zauważył, że nieco odmiennie od treści ogłoszenia zamawiający ukształtował
treść SIWZ, gdyż w rozdziale V pkt 6.1 SIWZ postanowił: „6.1 aktualnego zaświadczenia (z
datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego
Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydanego przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny ze wzorem przedmiotu (wykonanym według Wojskowej
Dokumentacji Techniczno - Technologicznej), znajdującym się w Wojskowym Ośrodku
Badawczo- Wdrożeniowym Służby Mundurowej w Łodzi - § 13 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016
r. poz. 1126)”, dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania”, dostępną na stronie internetowej ośrodka w terminie 16 dni roboczych od
dnia złożenia stosownego wniosku.”
W konsekwencji powyższego zamawiający wymaga w rozdziale VII pkt 2.5 SIWZ: „2.5. W
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, wymaga się złożenia: 2.5.1. aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia
późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego Ośrodka
Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do
kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia
odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym.
Wydawanie zaświadczeń realizowane jest przez WOBWSM zgodnie z „Instrukcją oceny i
potwierdzania zgodności zakładowych wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi
dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania”, dostępną na
stronie internetowej ośrodka w terminie 16 dni roboczych od dnia złożenia stosownego
wniosku.”.
Odwołujący wskazał na niezgodność treści ogłoszenia z treścią SIWZ. Wnosił o jej
usunięcie. Wskazał także, że obydwa dokumenty zostały upublicznione w dniu 28 grudnia
2016r., zaś ww. Instrukcja została zatwierdzona dopiero w dniu 4 stycznia 2017r. To
wszystko doprowadza do chaosu, z punktu widzenia wykonawcy nie wiadomo, czy ma się
zastosować do ogłoszenia, czy do treści SIWZ.
Odwołujący wskazał także, że „Podstawą oceny zgodności wzorów zakładowych jest:
1. WDTT - Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna - dokument
zawierający usystematyzowany zbiór informacji i wymagań dotyczących: konstrukcji,
materiałów zasadniczych i dodatków, elementów składowych, opisu sposobu wykonania,
zestawienia wielkości, wymiarów wyrobu gotowego, rysunków oraz innych informacji
niezbędnych do uruchomienia produkcji, przeprowadzenia procesu certyfikacji wyrobu,
odbioru i użytkowania (konserwacji) wyrobu. Integralną częścią WDTT jest wzór PUiW;
2. WT - Warunki Techniczne - dokument określający wymagania techniczne i użytkowe
oraz metody badań materiałów zasadniczych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania
(tkanin, dzianin, skór itp.);
3. PWT - Przedmiotowe Warunki Techniczne - dokument określający wymagania
techniczne i użytkowe oraz metody badań materiałów zasadniczych przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania, poszerzony o dodatkowe wymagania dotyczące między
innymi oznaczania, wyglądu i wykończenia, sposobu pobierania prób do badań
laboratoryjnych, sposobu pakowania, przechowywania i transportu;
4. wzór PUiW - egzemplarz modelowy PUiW będący integralną częścią WDTT,
zatwierdzany przez Szefa IWsp SZ, będący w stałym posiadaniu WOBWSM;
5. WTU - Wymagania Techniczno-Użytkowe - dokument zawierający zbiór informacji i
wymagań dotyczących: konstrukcji, materiałów zasadniczych i dodatków, elementów
składowych, opisu sposobu wykonania, zestawienia wielkości, rysunków oraz innych
informacji niezbędnych do uruchomienia produkcji, odbioru i użytkowania (konserwacji)
wyrobu.
Na tej podstawie zatwierdzony zostaje wzór zakładowy PUiW, czyli egzemplarz modelowy
PUiW wykonany na podstawie dokumentacji technicznej (WDTT, PWT, WT) i wzoru PUiW
lub na podstawie WTU, przedstawiony przez wykonawcę/dostawcę celem dokonania oceny
zgodności.
Kopie zatwierdzonych dokumentacji technicznych (WDTT, PWT, WT), mogą być
wykorzystane wyłącznie w procedurach przetargowych oraz w procesach realizacji produkcji.
Wraz z wnioskiem o wydanie zaświadczenia wykonawca/dostawca powinien złożyć w
WOBWSM: 2 egz. wzoru zakładowego PuiW, raporty z badań laboratoryjnych wykonanych w
laboratorium akredytowanym wg normy PN-EN ISO/IEC 17025, przy czym dla PUiW
objętych trybem III oceny zgodności w oparciu o postanowienia ustawy z dnia 17 listopada
2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i
bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2006 r. Nr 235, poz. 1700 z późn. zm.) - powinny być
wykonane w laboratorium posiadającym akredytację OiB na realizowany zakres badań.”
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z Instrukcją, obowiązujące wzory PUiW udostępnia się
jedynie w siedzibie WOBWSM oraz tam udziela się informacji dotyczących wymagań
techniczno-użytkowych. Wniósł o wprowadzenie do treści SIWZ postanowienia, że
Zamawiający bezpłatnie udostępni próbkę poszczególnych materiałów niezbędnych do
wykonania niniejszego zamówienia każdemu wykonawcy, który o to wystąpi.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ, na wniosek WOBWSM,
wykonawca/dostawca powinien złożyć inne dokumenty do identyfikacji materiałów
zastosowanych do wykonania wzoru zakładowego PUiW, określonych w WDTT. Należy
zwrócić uwagę na Rozdział II pkt 7 (str. 4) Instrukcji: „W przypadku wątpliwości, na wniosek
WOBWSM, wykonawca/dostawca powinien złożyć inne dokumenty do identyfikacji
materiałów zastosowanych do wykonania wzoru zakładowego PUiW, określonych w WDTT
w punkcie „Wykaz materiałów zasadniczych i dodatków” np. dokumenty zakupu, wyniki
badań laboratoryjnych, certyfikaty, specyfikacje techniczne, atesty lub stosowne
oświadczenia.”
W ocenie Odwołującego, otwarty katalog wymagań powoduje, że WOBWSM może niemal
bez końca negatywnie oceniać wzór dostarczony przez wykonawcę, żądając dowolnych
dokumentów, a każda taka negatywna ocena powoduje konieczność wszczęcia nowej
procedury go odbywa się na koszt przedsiębiorcy (za wyjątkiem przedsiębiorcy
preferowanego), ale także powoduje niemożność złożenia oferty i uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ poprzez wprowadzenie postanowienia, iż dla
niniejszego przetargu nie ma zastosowania Rozdział II pkt 7 (str. 4) Instrukcji.
Odwołujący wskazał także, że: „Wzór zakładowy PUiW podlega ocenie przez WOBWSM na
zgodność z wymaganiami zatwierdzonej dokumentacji technicznej (WDTT, PWT, WT) oraz
wzorem PUiW. Aby uzyskać wymagane przez SIWZ zaświadczenie należy złożyć wniosek w
trybie określonym w Instrukcji, która zgodnie z Załącznikiem nr 5, 9, czy 11 jedynie dla części
procedury przewiduje termin 16 dni roboczych, zaś pozostałe elementy procedury nie są
limitowane czasowo, chociaż w części zależą też od zamawiającego i od WOBWSM.
Jeżeli więc Instrukcja została zatwierdzona 4.01.2017r., a termin składania ofert został
wyznaczony na 10.02.2017r., to oprócz wykonawcy preferowanego nie jest możliwe
uzyskanie zaświadczeń w tak skomplikowanej procedurze w okresie 23 dni roboczych. Z
uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 3
miesiące od daty udostępnienia próbek tkanin i określenia koloru metodą CIElab , wg PN-EN
ISO 105-J01:2002, Tekstylia - Badania odporności wybarwień - Część J01: ogólne zasady
pomiaru barwy powierzchni; PN-EN ISO 105-J03:2009,Tekstylia - Badanie odporności
wybarwień - Obliczanie różnic barwy.
Instrukcja nie przewiduje żadnej procedury odwoławczej w przypadku negatywnej oceny
wzoru zakładowego PUiW. Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zawarcia
porozumienia z WOBWSM co do uregulowania środków ochrony prawnej dla przedsiębiorcy
w przypadku negatywnej oceny wzoru zakładowego PUiW, w tym do przewidzenia
odpowiedzialności cywilnej Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby
Mundurowej w przypadku wystąpienia błędu w ocenie wzoru zakładowego PUiW oraz
konsekwentnie odpowiedzialności samego zamawiającego.
Aby uzyskać zaświadczenie należy przedłożyć wzór wykonany z materiałów (tkanin), które
spełniają warunki WT- wymagania techniczne i użytkowe dla materiałów zasadniczych
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania (tkanin, dzianin, skór itp.).
Zdaniem Odwołującego, Instrukcja dopuszcza nieobiektywną, organoleptyczną procedurę
sprawdzenia i porównania kolorystyki materiałów zastosowanych do wykonania wyrobu, czyli
cechy niezwykle istotnej dla wyrobów przeznaczonych na potrzeby wojska. Odwołujący
zauważył, że rozwiązanie identycznego problemu na rynku i przy zachowaniu elementarnej
konkurencji pośród producentów tkanin w tym zakresie zostało już dawno wypracowane. Aby
różni producenci mogli produkować tkaniny gwarantujące zachowanie tego samego koloru i
wręcz odcienia kolor tkaniny określa się metodą spektrometryczną. Na całym świecie w
ocenie barwy stosowane są składowe barwy w trójwymiarowej przestrzeni barwowej CIELab,
charakteryzującej się trzema parametrami: L* - reprezentujący jasność, a* - to składowa
barwy reprezentująca zakres od czerwieni do zieleni oraz b* - to składowa barwy
reprezentuje zakres od żółtego do niebieskiego. Jest to najbardziej popularna,
znormalizowana przez Międzynarodową Komisję Oświetleniową (Comission Internationale
de PEclairage - CIE) przestrzeń barwowa, wykorzystywana w pomiarach kolorymetrycznych i
spektrofotometrycznych. Przestrzeń CIELab stanowi modyfikację przestrzeni barw. Ta
metoda jest optymalna i gwarantuje uczciwą konkurencję, a także bezpieczeństwo dostaw
dla wojska poprzez możliwość produkowania tkanin przez wielu producentów.
Zdaniem Odwołującego, spośród 19 zadań aż w 11 preferowani będą dotychczasowi
wykonawcy analogicznych zamówień gdyż będą mieć pozycję monopolistyczną lub
dominującą ze względu na ograniczony (zamknięty) dostęp do tkanin:
W ocenie Odwołującego dla zachowania uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu
jest po prostu niezbędne, żeby Zamawiający albo udostępnił wykonawcom próbki materiałów
jako element opisu przedmiotu zamówienia i zapewnił zastosowanie metody
spektrometrycznej, gdzie w ocenie barwy stosowane są składowe barwy w trójwymiarowej
przestrzeni barwowej CIELab.
Odnośnie art. 29 ust. 2 ustawy Odwołujący zauważył, że użyty w treści tego przepisu zwrot
„mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, że dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w zw. z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 1a i ust. 1b
ppkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7
Pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który narusza zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, jak i poprzez dokonanie w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ konkretyzacji warunków udziału dotyczących wymagań
w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej wykonawców w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, jak i poprzez postawienie warunków, które wprost preferują
dotychczasowych dostawców, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez innych
wykonawców także zdolnych do jego realizacji.
W części 13 zamówienia, która jest opisana w sekcji II pkt 11.2.1) ogłoszenia, ukształtowano
warunki udziału w postępowaniu w sekcji III, gdzie w pkt 111:1.3 (Rozdział V pkt 1.2.3.
SIWZ) dla zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej: „Zamawiający wymaga na
potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym
okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
minimum (jedną) główną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, (...) dla
zadania nr 13 - 535 800,00 PLN”.
Zamawiający doregulował swoje wymagania w uwadze na str. 8/36 SIWZ: „Za dostawy tego
samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej
z przedmiotem zamówienia
Odwołujący podkreślił, iż peleryna letnia jest produkowana wyłącznie na potrzeby wojska,
zatem spełnieniem warunku dotyczącego tak charakterystycznej dostawy tj. tożsamej z tym
zadaniem, może wykazać się jedynie dotychczasowy dostawca peleryn letnich. Uszycie
choćby kurtki, czy spodni jest technicznie dużo trudniejsze oraz dużo bardziej pracochłonne
niż uszycie peleryny. Zatem przedsiębiorca szyjący choćby kurtki, czy spodnie z pewnością
ma wystarczające doświadczenie dla uszycia peleryny letniej, więc daje Zamawiającemu
pewność, że wykona należycie także przedmiot zamówienia, którym będzie peleryna letnia.
Odwołujący wniósł o zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący:
„Zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną dostawę, podobną swoim rodzajem
do dostawy stanowiącej przedmiot zamówienia (peleryna lub kurtka lub spodnie) wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, (...) dla zadania nr 13 -5 35 800,00 PLN.
Odwołujący wniósł, aby Izba nakazała Zamawiającemu zmodyfikowanie SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, co powinno nastąpić poprzez usunięcie ww. uwagi i podobnego postanowienia
w ogłoszeniu: „Za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o
przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.”.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zatem
ustawodawca nie wymaga, aby warunki udziału w postępowaniu były tożsame z
przedmiotem zamówienia, ale jedynie proporcjonalne. Wykazanie się doświadczeniem w
usłudze szycia innych części umundurowania będą wystarczające dla zagwarantowaniu
Zamawiającemu, że wykonawca jest zdolny uszyć także peleryny letnie.
Odwołujący sformułował także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez preferowanie
wykonawców, którzy obecnie realizują na rzecz Zamawiającego analogiczne zamówienia.
Wskazał, że w świetle zakwestionowanego powyżej warunku udziału w postępowaniu oraz z
uwagi na brzmienie SIWZ, w tym na jej niedoregulowanie co do opcji, oraz na termin
otwarcia ofert, tak ustalone fakty składają się na jeden wniosek, a mianowicie że nie jest
możliwe, aby w tym postępowaniu złożyć w wymaganym terminie ofertę najkorzystniej dla
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z art.
34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w przedmiocie
zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania warunków i rozmiaru
poszczególnych opcji, co uniemożliwia najkorzystniejszą dla Zamawiającego wycenę oferty
oraz powoduje rażące naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający w sekcji II pkt 11.1.4) ogłoszenia oraz w Rozdziale III pkt 6 SIWZ, postanowił:
„Zamawiający przewiduje prawo opcji w zakresie zadań nr: 7, 1 3 i 19. Prawo opcji oznacza,
iż Zamawiający na pewno zakupi ilość gwarantowaną, natomiast Zamawiający przedstawi
ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji najpóźniej do dnia 30.9.2017 r., wraz ze
skorygowanym planem dostaw oraz specyfikacją rozmiarową. Wymogi oraz szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załącznikach nr: 1, 9 i 10 do SIWZ, która
zostanie zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.”
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji, o czym
Zamawiający powiadomi wykonawcę w takim terminie, że nie będzie możliwe zrealizowanie
zamówienia w terminie określonym w treści umowy.
Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamówienie na usługi
lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się
największy możliwy zakres tego zamówienia, z uwzględnieniem prawa opcji. Powyższe
oznacza, że Zamawiający w chwili wszczęcia postępowania winien przewidzieć zakres
prawa opcji, a w konsekwencji przewidzieć środki na realizację zamówienia. Z przepisu tego
jednoznacznie wynika, że Zamawiającemu powinien być znany maksymalny poziom opcji.
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający może skorzystać z prawa opcji
w razie wystąpienia potrzeb oraz przyznania środków finansowych.” Z jednej zatem strony
wynika, że Zamawiający winien posiadać środki przeznaczone na zamówienie, a z drugiej
strony wynika, że Zamawiający nie ma środków na realizację opcji. Tym samym stanowisko
Zamawiającego jest nieprzejrzyste. Zdaniem Izby, nie istnieją przeszkody, dla których
Zamawiający nie mógłby precyzyjnie określić zakres i warunki, od spełnienia których będzie
zależało skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji.
W niniejszej sprawie nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, na którą wskazał Odwołujący:
Zamawiający, nie określając terminu opcji, może spowodować, że wykonawca nie będzie w
stanie zrealizować zamówienia na czas (a więc że wykona zamówienie w sposób
nienależyty), bowiem wyprodukowanie wymaganej ilości 4300 par spodni w okresie 3
miesięcy nie będzie możliwe. W konsekwencji, wykonawca może mieć utrudniony dostęp do
realizacji zamówienia w przyszłości.
Izba miała także na uwadze fakt, że bez określenia powyższych okoliczności, Zamawiający
będzie miał możliwość w sposób dowolny decydować o realizacji prawa opcji. Tym samym
określenie przejrzystych zasad w zakresie skorzystania prawa opcji jest uzasadnione.
W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ, poprzez precyzyjne określenie zakresu i warunków, od spełnienia
których będzie zależało skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i zarazem
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Zdaniem Izby, Zamawiający jest uprawniony opisać przedmiot zamówienia w sposób
dowolny, o tyle, o ile jest to uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie uzasadnił braku przekazania wykonawcom wzorca
szczególnie uzasadnionymi okolicznościami.
Zamawiający jest zobowiązany udostępnić wykonawcom dokumenty, które są niezbędne do
złożenia przez wykonawców ofert. Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie udostępnił próbnika tkaniny wszystkim wykonawcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu. Próbnik ten zawiera barwę tkaniny. Odwołujący argumentował, że
trudno jest odtworzyć barwę, mogąc jedynie o niej opowiedzieć. W szczególności w tej
sytuacji, gdy Odwołujący ma możliwość jedynie zapoznania się z nią w siedzibie podmiotu
trzeciego. W trakcie rozprawy Odwołujący okazał 5 różnych tkanin, o zbliżonej barwie,
wykazując tym samym, jak trudno jest trafić z kolorem w sytuacji, gdy barwy te są do siebie
bardzo zbliżone. Samo zatem obejrzenie tkaniny nie daje możliwości jej odtworzenia.
Wykonawca zainteresowany złożeniem oferty może jedynie udać się do siedziby podmiotu
trzeciego, celem obejrzenia próbki materiału pod kątem jej barwy. Odwołujący wyjaśnił, że
nie jest możliwe odtworzenie koloru tkaniny w sytuacji, gdy ją się tylko widziało. O ile istnieje
możliwość odtworzenia tekstury, to odtworzenie barwy jest utrudnione. Odtworzenie barwy
byłoby możliwe, gdyby Zamawiający udostępnił taką próbkę każdemu zainteresowanemu.
Nieprzekazanie wykonawcom próbnika jest to okoliczność utrudniająca złożenie oferty.
Procedura udzielenia zamówienia winna być przejrzysta. Wszyscy wykonawcy powinni mieć
równy dostęp do materiałów w taki sposób, aby złożenie oferty było rzeczywiście możliwe.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego nie jest możliwe
udostępnienie próbek. Nie wskazał obiektywnych przeszkód, które uniemożliwiałyby
przekazanie wykonawcom próbnika.
W ocenie Izby, trafnie wskazał Odwołujący, że pewnym rozwiązaniem jest wskazanie
obiektywnego, jednakowego dla wszystkich miernika barw. Może to być obiektywna metoda
oceny koloru (np. CIElab, współczynnik delta). Brak wskazania takiej metody spowoduje
subiektywną ocenę koloru tkaniny. Odwołujący podkreślał także, że badanie
organoleptyczne zależy od różnych warunków. Różna jest ocena w zależności od np.
oświetlenia. Tym samym, w ocenie Izby zasadne jest wskazanie przez Zamawiającego
obiektywnej metody oceny koloru (jak wskazano powyżej).
W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu, Izba nakazała Zamawiającemu
dokonanie przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 2 tygodnie (o co wnosił
Odwołujący). W trakcie rozprawy Zamawiający stwierdził: „Wykonawca wiedząc, że będzie
chciał złożyć ofertę, mógł wcześniej rozpocząć czynności związane z zapoznaniem się ze
wzorem”. Powyższe już świadczy o tym, że również w ocenie Zamawiającego, wykonawcy
może być potrzebne więcej czasu na złożenie oferty. Wobec powyższego, uzasadnione jest
zdaniem Izby przedłużenie terminu składnia ofert.
Izba nie nakazała przedłużenia terminu składania ofert aż o 3 miesiące z uwagi na fakt, że
Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy będzie posiadał próbnik, będzie miał możliwość
bardzo szybko odtworzyć kolor tkaniny. Izba miała także na uwadze możliwe zagrożenie dla
realizacji zamówienia. Niemniej czas 2 tygodni powinien być wystarczający dla
udostępnienia próbnika wykonawcom oraz zapoznania się z nim i złożenia oferty.
Izba nie uwzględniła podnoszonego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rozbieżności
pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i treścią SIWZ rozdział V, punkt 6.1. Zamawiający
wskazał, że zwięzła treść ogłoszenia o zamówieniu wynika z ograniczonej liczby znaków,
jakie można wpisać do ogłoszenia (sekcja VI ogłoszenia o zamówieniu w sekcji VI
dopuszcza tylko 4000 znaków – w tym są spacje, przecinki itp.). Należy uznać, że
postanowienia SIWZ stanowią uszczegółowienie treści ogłoszenia o zamówieniu i nie
pozostają z nim w sprzeczności.
W ocenie Izby, nie można uznać, aby Zamawiający naruszył przepisy prawa poprzez
zawarcie krótszej treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu w stosunku do postanowień
SIWZ, w sytuacji, gdy niemożliwość zawarcia tożsamej treści wynikała z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze.
Nadto Odwołujący nie wykazał, aby treść postanowień ogłoszenia o zamówieniu
pozostawała w sprzeczności z SIWZ. Należy za Zamawiającym przyjąć, że postanowienia
SIWZ stanowią uszczegółowienie treści ogłoszenia o zamówieniu. Uprawnieniem
Wykonawców jest zadawaniem pytań Zamawiającemu. Odwołujący nie wykazał żadnych
sprzeczności w dokumentach ani też naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła także zarzutu dotyczącego braku procedury odwoławczej w przypadku
negatywnej oceny wzoru zakładowego PUiW.
Jak wskazał Zamawiający, WOBWSM jest jednostką odrębną od Zamawiającego. W
przypadku wyrządzenia szkody Odwołującemu, jednostka ta ponosi odpowiedzialność
odszkodowawczą na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach,
niezależnie od woli działań podjętych przez Zamawiającego. W ocenie Izby, Odwołujący nie
wykazał naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy w tym zakresie.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i kwalifikacji zawodowej: „Zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku
aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum (jedną) główną dostawę,
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, (...) dla zadania nr 13 - 535 800,00 PLN”.
Zamawiający doprecyzował swoje wymagania w uwadze na str. 8/36 SIWZ: „Za dostawy
tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji
tożsamej z przedmiotem zamówienia.”
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że opisał ten warunek funkcjonalnie
- tożsama ma być funkcja i przeznaczenie przedmiotu dostawy i przedmiotu zamówienia.
Dalej Zamawiający argumentował: „To wykonawca powinien wykazać, że zdolność do
należytego wykonania zamówienia, jaką dysponuje w postaci doświadczenia stanowi
dostawę przedmiotów, które co do swojej funkcji i przeznaczenia odpowiadają pelerynom
letnim.” W trakcie rozprawy wskazał, że dokonując oceny, Zamawiający będzie zwracał
uwagę na asortyment, który odpowiada funkcjonalnie przedmiotowi zamówienia.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W okolicznościach niniejszej
sprawy należy uznać, że Zamawiający powinien również dokonać jasnego opisu warunku
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, Zamawiający nie opisał warunku w sposób jasny.
Przebieg rozprawy wykazał, że użyte przez Zamawiającego pojęcie „tożsama funkcja i
przeznaczenie przedmiotu dostawy” może budzić wątpliwości, jest niejasne. W ocenie Izby,
nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający określił jednoznacznie elementy, które uzna
za spełniające wymagania na etapie oceny ofert. W przeciwnym razie, brak dookreślenia
jednoznacznego, co będzie uznane przez Zamawiającego jako element o przeznaczeniu i
funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, może powodować spory na etapie badania i
oceny ofert. Różna ocena wykonawców na etapie badania i oceny ofert może stanowić
naruszenie równego traktowania wykonawców. W niniejszym postępowaniu nakazanie
dokonania zmiany w tym zakresie ma o tyle szczególne znaczenie, że niewielu jest
wykonawców na rynku, którzy będą mogli wykazać się uszyciem peleryny dla wojska. Tym
samym Izba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu precyzyjne wyszczególnienie w
treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowej elementów, które Zamawiający uzna za odpowiadające przedmiotowi
zamówienia (w zakresie przeznaczenia i funkcji).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………