KIO 123/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 123/17
POSTANOWIENIE
z dnia 26 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 stycznia 2017 r. w
Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
stycznia 2017 r. przez wykonawcę Pixel Technology Sp. z o. o., ul. Piękna 1, 93-558 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bielsko - Biała Urząd Miejski
Wydział Inwestycji, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Zalicza uiszczoną przez odwołującego Pixel Technology Sp. z o. o., ul. Piękna 1,
93-558 Łódź kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
poczet kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. ) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 123/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę kompleksowego systemu informatycznego
RIS-PACS wraz z wymaganym sprzętem dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Obrazowej
Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku Białej”, (Dz.
Urz. UE z 20.01.2016r. numer ogłoszenia 2015/S 013-018215), w dniu 18 stycznia 2017 r.
zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę Pixel Technology Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, z kopią przesłaną zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2017 r. - w taki
sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną w dniu
12 stycznia 2017 r. - o zaproszeniu wykonawcy Pixel Technology Sp. z o.o. do przybycia na
prezentację oferowanego systemu w dniu 26 stycznia 2017 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 stycznia 2017 r. w przedmiotowej sprawie nie
zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione na niezgodną z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych - czynność podjętą przez zamawiającego polegającą na ponownym wezwaniu
wykonawców do prezentacji próbki systemu informatycznego w sytuacji, gdy według
twierdzeń odwołującego - zamawiający uznał uprzednie odwołanie wykonawcy Pixel
Technology Sp. z o.o. złożone w postępowaniu o sygnaturze akt: KIO 2274/16, dokonując
czynności, których żądał odwołujący w treści tamtego odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miastu Bielsko - Biała naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
ze zm.), zwanej „ustawą Pzp”, tj.:
1. art. 186 ust. 2 Pzp poprzez ponowne wezwanie wykonawców do prezentacji
próbek w sytuacji, gdy zamawiający uznał odwołanie złożone w postępowaniu o sygnaturze
KIO 2274/16 dokonując czynności, których odwołujący żądał w treści odwołania,
2. art. 82 ust. 1 Pzp poprzez nakazanie wykonawcom złożenie próbki systemu
podczas prezentacji w dniu 26 stycznia 2017 r. jako część oferty w sytuacji gdy oferta powinna
być złożona w terminie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. do dnia
7 października 2016 roku.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wezwania wykonawców do prezentacji próbki,
2. w przypadku przeprowadzenia prezentacji próbki przed dniem orzekania,
unieważnienia tej czynności i nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert na podstawie
ofert złożonych w dniu 7 października 2016 r.,
3. dokonania ponownej oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
bez przeprowadzania prezentacji próbki (jako nie stanowiącej części oferty, złożonej po
terminie składania ofert) w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący powołał się na interes we wniesieniu
odwołania, i interes w kwestionowaniu ponownego wezwania do złożenia próbki. Podał, że
jego oferta zawiera najniższą cenę. W przypadku konieczności prezentacji próbki odwołujący
mógłby zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Z działań zamawiającego
polegających na ponownym wezwaniu do dokonania przez wykonawców czynności
prezentacji próbki odwołujący wywodził możliwość poniesienia szkody w postaci nieuzyskania
planowanych zysków. W związku z powyższym przyjął, iż zostały wypełnione przesłanki do
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 22 listopada 2016 r. zamawiający odrzucił jego ofertę,
wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. przepis obligujący
do odrzucenia oferty wykonawcy, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia, zdaniem odwołującego, zamawiający nie
wskazał żadnej części oferty, która w jego ocenie nie była zgodna z zapisami zawartymi w
dokumentacji przetargowej. Ofertę bowiem stanowią oświadczenia i dokumenty złożone przez
wykonawców przed upływem terminu składania ofert, określonym w SIWZ. Jednocześnie
zamawiający unieważnił całe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wobec takiego działania zamawiającego odwołujący złożył w dniu 2 grudnia 2016 r.
odwołanie na czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia jej oferty, wskazując
jednocześnie na niedopuszczalność składania przez wykonawców po terminie składania ofert
materiałów podlegających ocenie w trybie oceny ofert. Odwołujący wnioskował o dokonanie
oceny ofert bez prezentacji próbki systemu (sygnatura sprawy KIO 2274/16).
Odwołujący podnosił, że w dniu 12 grudnia 2016 r. otrzymał od zamawiającego Miasta
Bielsko - Biała informację o unieważnieniu czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania oraz o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także, o
zamiarze dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Wobec oświadczenia zamawiającego o woli dokonania wszystkich czynności
określonych w treści odwołania jako żądane, tj. unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołujący - odwołujący oświadczył, że był
zmuszony cofnąć odwołanie. Jednocześnie odwołujący uznał, że powyższe czynności
stanowią w istocie uznanie jego odwołania wniesionego w dniu 2 grudnia 2016 r.
Odwołujący wyjaśniał, że dniu 12 stycznia 2017 r. otrzymał od zamawiającego
ponownie pismo wzywające go do prezentacji próbki systemu informatycznego - w dniu 26
stycznia 2017 r. Uznał więc, że takie postępowanie zamawiającego narusza normę art. 186
ust. 2 Pzp, gdyż zamawiający dokonał czynności, których wykonania żądał odwołujący w
treści poprzedniego odwołania, a działanie zamawiającego stanowiło w istocie uznanie
odwołania. Odwołujący zaznaczał, że zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 r. nie
wskazał, że dokonując żądanych czynności i zobowiązując się do dokonania ponownej oceny
ofert, uczyni to z uwzględnieniem wyników prezentacji próbki systemu informatycznego.
Zgodnie z dyspozycją normy art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje
czynności żądanych przez odwołującego, uznając jednocześnie odwołanie, zobowiązany jest
do uwzględniania żądań zawartych w odwołaniu. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący
powołał pogląd Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 4 listopada 2011 roku (KIO
2270/11; KIO 2275/11; KIO 2298/11) stwierdzający, że jeśli zamawiający nie ma zamiaru
wykonać czynności zawartych w odwołaniach, nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań,
lecz wdać się w spór z wykonawcami, odnośnie żądań których nie miał zamiaru uwzględniać.
Jednocześnie odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w poprzednim
odwołaniu złożonym w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z częścią X specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotowego
postępowania na ofertę składają się:
a) Oferta - wypełniony i podpisany przez wykonawcę formularz „Oferta" -
Załączniki nr 1 do nin. SIWZ;
b) Wycena przedmiotu zamówienia - wypełniony i podpisany przez wykonawcę
„Formularz asortymentowo-cenowy" - Załącznik nr 2 do nin. SIWZ;
c) Wypełniony i podpisany przez wykonawcę „Formularz parametrów i warunków
wymaganych ” - Załącznik nr 3 do nin. SIWZ;
Ponadto do oferty wykonawcy powinni dołączyć dokumenty wskazane w punktach d-y
na stronach 15-17 SIWZ.
Odwołujący ponowił zarzut, że żadne postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazywały, jako części oferty próbki oprogramowania.
W związku z powyższym, odwołujący oświadczył, że nie złożył wraz z ofertą próbki,
gdyż zamawiający w SIWZ nie nałożył na wykonawców takiego obowiązku.
Dalej odwołujący ponosił, że na etapie pytań do SIWZ zamawiający (w odpowiedzi na
pytanie 167 z dnia 13 września 2016 r.) wyjaśnił, że w przypadku braku pewności co do
zgodności zaoferowanych parametrów z wymaganiami SIWZ wezwie oferenta do
zaprezentowania wybranych parametrów celem potwierdzenia w formie demonstracji.
Zdaniem odwołującego z powyższego zapisu nie wynikał jednak obowiązek złożenia
próbki, zamawiający nie określił też żadnych zasad i reguł prezentacji wybranych parametrów
produktów. Ponadto z odpowiedzi na zadane pytanie nie wynikało, że zamawiający będzie
korzystać z tego rozwiązania, lecz, że w przypadku wystąpienia pewnych okoliczności
(pojawienie się wątpliwości) przewiduje możliwość wezwania wykonawców do dokonania
demonstracji.
Następnie, w toku oceny ofert, zamawiający wezwał odwołującego - podobnie jak
innych wykonawców - do dokonania prezentacji zaoferowanego oprogramowania.
Odwołujący podnosił, że dopiero w zaproszeniu do dokonania prezentacji z dnia 19
października 2016 r. (wysłanym po dniu składania ofert), zamawiający określił warunki tej
prezentacji i tryb jej przeprowadzenia.
Warunki te następnie zamawiający doprecyzował w serii odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 24 października 2016 r. i 25 października 2016 r. - udzielonych po dniu
składania ofert.
Odwołujący wskazywał, że charakter próbki został określony w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), w którym uznano próbkę jako
rodzaj dokumentu wymaganego od wszystkich wykonawców na potwierdzenie, że dane
dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego (mają
potwierdzić konkretną okoliczność i dotyczą bezwarunkowo każdego wykonawcy). Oznacza
to, że próbka powinna być złożona wraz z wszystkimi dokumentami potwierdzającymi
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do
wykluczenia. W niniejszym postępowaniu próbka została przekazana zamawiającemu
podczas jej demonstracji, tj. już po dniu złożenia ofert.
Takie działanie, zdaniem odwołującego stanowi nieuprawnione przez zamawiającego
rozszerzenie zakresu pojęcia oferta - niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Przywołał stanowisko zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30
czerwca 2016 roku (KIO 1045/16): „Zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest
według stanu na dzień złożenia oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest jedynie wyjaśnienie
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego artykułu.”
Ponadto taka sytuacja, że część wykonawców ma prawo sprecyzować lub uzupełnić
ofertę (poza przypadkami wyraźnie określonymi w przepisach Prawa zamówień publicznych)
już po terminie składania ofert jest uznawana w orzecznictwie za niedopuszczalną i
naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców. Tytułem przykładu odwołujący
wskazał wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 roku (KIO 250/16): „Dopuszczenie do sformułowania,
bądź skonkretyzowania przez wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert,
byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.”
Dnia 24 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo od
zamawiającego „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” - zamawiający wniósł o
odrzucenie odwołania, podając następujące uzasadnienie swego wniosku.
„Odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania stwierdzić należy co następuje. Na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający wnosi o odrzucenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w
ustawie Pzp. Jak wynika z uzasadnienia odwołania wszystkie sformułowane w nim zarzuty
sprowadzają się do tego, iż w ocenie Odwołującego Zamawiający nie ma prawa żądać od
niego złożenia próbki systemu podczas prezentacji planowanej na 26 stycznia 2017 r., jak i nie
ma prawa żądać od niego prezentacji próbki. Ponieważ Odwołujący otrzymał zaproszenie do
ponownej prezentacji próbki w dniu 12 stycznia 2017 r., to w ocenie Odwołującego odwołanie
zostało złożone w ustawowym terminie 10 dni od dnia powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę do jego wniesienia. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie Pzp. Jednocześnie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się przypadku zamówień, których wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Tym samym zarzuty odwołania, sprowadzające się do kwestionowania prawa
Zamawiającego do żądania złożenia próbki systemu podczas prezentacji jak i prawa do
żądania prezentacji próbki powinny zostać podniesione wcześniej, tj., w terminie 10 dni od
dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o tym, że Zamawiający przewiduje zarówno
złożenie próbki systemu podczas prezentacji jak i samą prezentację próbki. W ocenie
Zamawiającego o powyższym Odwołujący mógł powziąć wiadomość już w dniu 13 września
2016 r. poprzez zapoznanie się z wyjaśnieniami treści SIWZ, które w tym dniu Zamawiający
zamieścił na swojej stronie internetowej. W wyjaśnieniach tych, a dokładnie w odpowiedziach
na pytaniach od 167 do 170 Zamawiający udzielił informacji zarówno co do przedmiotu
prezentacji (demonstracji), zasad jej przeprowadzenia jak i skutków negatywnego przebiegu
prezentacji (demonstracji):
„Pytanie 167
Czy Zamawiający będzie wymagał potwierdzenia zaoferowanych parametrów systemu w
formie demonstracji produktu, polegającej na za prezentowaniu wybranych parametrów
funkcjonalnych, wymaganych w niniejszym postępowaniu?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ wezwie Oferenta do zaprezentowania wybranych
parametrów celem potwierdzenia w formie demonstracji.
Pytanie 168
Czy Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do dostarczenia próbki systemu
potwierdzającej spełnienie rzeczonych wymogów?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ zastrzega sobie możliwość wezwania Oferta do
dostarczenia wszelkich dowodów zgodności, w tym również próbki systemu.
Pytanie 169
Czy Zamawiający będzie wymagał wykonania takiej demonstracji w terminie 7 dni od daty
wezwania?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ będzie wymagał ewentualnej demonstracji przed
ogłoszeniem wyników postępowania
Pytanie 170
Czy brak spełnienia poszczególnych wymogów podczas wykonywania demonstracji będzie
skutkował odrzuceniem oferty?
Odpowiedź: Brak spełnienia wymogów SIWZ wymaganych na dzień złożenia oferty lub
podczas wykonywania demonstracji będzie podstawą do odrzucenia oferty. ”
Zamawiający zwraca uwagę zwłaszcza na odpowiedź na pytania nr 167 -169, w których jasno
i wyraźnie wskazano, że Zamawiający zastrzega sobie prawo zarówno do żądania złożenia
próbki systemu jak i do żądania prezentacji (demonstracji). Zatem już w dniu 13 września
2016 r. Odwołujący mógł się dowiedzieć o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania. Co więcej, jak wynika z odwołania, Odwołujący zapoznał się z
wyjaśnieniami treści SIWZ z dnia 13 września 2016 r., gdyż przytacza w odwołaniu odpowiedź
na pytanie nr 167. Podsumowując, nie ma żadnych wątpliwości, iż termin na kwestionowanie
wymogu przeprowadzenia prezentacji (demonstracji), zasad jej przeprowadzenia, jak i
skutków negatywnego przebiegu prezentacji (demonstracji) upłynął 23 września 2016 r., czyli
10 dni od zamieszczenia na stronie internetowej wyjaśnień treści SIWZ z dnia 13 września
2016 r. Nie ma też żadnych wątpliwości, że Odwołujący nie zakwestionował powyższych
wyjaśnień w ww. terminie, mimo że ze względu na wartość zamówienia mógł wnieść
odwołanie w tym zakresie. Trzeba też podkreślić, iż powyższe wyjaśnienia stały się częścią
składową SIWZ i oczywiście zostały udzielone przed upływem terminu składania ofert.
Składając ofertę Odwołujący zdawał sobie zatem sprawę i akceptował to, iż może zostać
wezwany do złożenia próbki systemu jak i do przeprowadzenia prezentacji (demonstracji).
Zamawiający zwraca ponadto uwagę, że w dniu 19 października 2016 r. zaprosił niektórych
wykonawców, w tym Odwołującego, do zaprezentowania próbki zaoferowanego systemu
PACS/RIS. Celem prezentacji było zweryfikowanie przez Zamawiającego zadeklarowanych
przez Wykonawców funkcjonalności systemu PACS/RIS wraz z wszystkimi aplikacjami oraz
potwierdzenie zgodności oferowanego oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego
ujętymi w Załączniku nr 3 do SIWZ.
W ww. zaproszeniu Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o tym, że:
„Zamawiający zaprasza Wykonawcę - Pixel Technology Sp. z o.o., ul Piękna 1, 93-558 Łódź;
do przybycia w dniu 26.10.2016 r. godzina 10:00 na prezentację próbki oferowanego systemu
PACS/RIS. Celem prezentacji jest zweryfikowanie przez Zamawiającego zadeklarowanych
przez Wykonawcę funkcjonalności systemu PACS/RIS wraz z wszystkimi aplikacjami oraz
potwierdzenie zgodności oferowanego oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego, o
których mowa w Załączniku nr 3 SIWZ.
Zasady dotyczące prezentacji:
1. Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego - Beskidzkie Centrum Onkologii -
Szpital Miejski im, Jana Pawła II w Bielsku-Białej - Szpital przy ul Wyzwolenia 18. w sali
umożliwiającej jej nagranie audio- video na nośnik cyfrowy.
2. Zamawiający zapewni do prezentacji pomieszczenie, ekran, przyłącze do sieci
energetycznej 230 V
3. Ocena spełniania każdego wymagania zostanie dokonana w trybie spełnia/nie spełnia.
Niewykazanie spełnienia choćby jednej funkcjonalności spośród zadeklarowanych przez
Wykonawcę, wybranej przez Zamawiającego do zaprezentowania podczas prezentacji,
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jako oferty nieodpowiadającej
treści SIWZ. Wykonawca powinien w sposób jednoznaczny wykazać, iż weryfikowana
funkcjonalność jest dostępna w oprogramowaniu oraz, że wybrane przez Zamawiającego
funkcjonalności oprogramowania są zgodne z wymaganiami SIWZ.
4. Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia podczas prezentacji infrastruktury
technicznej do jej przeprowadzenia tj. niezbędnego sprzętu oraz oprogramowania do
uruchomienia prezentowanego systemu. Przygotowane przez Wykonawcę środowisko musi
dawać możliwość weryfikacji dostępności w oferowanym oprogramowaniu wszystkich
funkcjonalności, które zostały zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie.
5. Prezentacja musi być przeprowadzona na systemie działającym on-line na danych
testowych odpowiadających rzeczywistym dla danej funkcjonalności oraz uwzględniających
specyfikę Zamawiającego.”
Zamawiający podkreśla również, że Odwołujący potwierdził w odwołaniu zarówno fakt
otrzymania zaproszenia na prezentację w dniu 19 października 2016 r., jak i fakt zapoznania
się z jego treścią. Co więcej, to Odwołujący sformułował wszystkie otrzymane przez
Zamawiającego pytania dotyczące zaproszenia na prezentację, co również potwierdza, że
szczegółowo zapoznał się z jego treścią. Nie ma zatem najmniejszych wątpliwości, że jeśli
nawet wyjaśnienia treści SIWZ dotyczące prezentacji (demonstracji) pozostawiały jakieś
wątpliwości co do obowiązku złożenia próbki systemu czy przeprowadzenia prezentacji
(demonstracji), choć w ocenie Zamawiającego nic takiego nie miało miejsca, to żadnych
wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiało zaproszenie na prezentację. Podsumowując,
także w dniu 19 października 2016 r. poprzez lekturę zaproszenia na prezentację Odwołujący
mógł się dowiedzieć, że jest zobowiązany do złożenia próbki systemu jak i do
przeprowadzenia prezentacji (demonstracji). Tym samym termin na kwestionowanie wymogu
złożenia próbki systemu, przeprowadzenia prezentacji (demonstracji) jak i skutków
negatywnego przebiegu prezentacji (demonstracji) upłynął 29 października 2016 r., czyli 10
dni od dnia otrzymania zaproszenia na prezentację. Nie ma też żadnych wątpliwości, że
Odwołujący nie zakwestionował treści zaproszenia na prezentację w ww. terminie, mimo że ze
względu na wartość zamówienia mógł wnieść odwołanie w tym zakresie. Generalnie
zauważyć trzeba, że konieczność złożenia próbki, przeprowadzenia prezentacji jak i możliwe
skutki negatywnego przebiegu prezentacji zaczęły „przeszkadzać” Odwołującemu dopiero po
tym, gdy dowiedział się, że w trakcie prezentacji przeprowadzonej w dniu 26 października
2016 r. nie potwierdził niektórych funkcjonalności spośród wybranych do zaprezentowania
przez Zamawiającego. Wcześniej natomiast Odwołujący nigdy nie kwestionował ani
uprawnienia Zamawiającego do żądania złożenia próbki systemu, ani uprawnienia
Zamawiającego do żądania przeprowadzenia prezentacji, ani określonych przez
Zamawiającego skutków negatywnego przebiegu prezentacji. W szczególności Odwołujący
choć mógł, to nie wniósł ani odwołania na wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 13 września 2016 r.
ani odwołania wobec zaproszenia na prezentację z dnia 19 października 2016 r.
Ze względu na powyższe jest oczywiste, że w zakresie wszystkich zarzutów odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Zamawiający pragnie
również podkreślić, że nie ma żadnych podstaw do tego, aby termin na wniesienie odwołania
liczyć dopiero od dnia otrzymania przez Odwołującego zaproszenia do ponownej prezentacji
próbki, czyli od dnia 12 stycznia 2017 r. Zaproszenie to stanowiło bowiem jedynie skorzystanie
z prawa jakie Zamawiający zastrzegł sobie w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 13 września
2016 r. Ponadto zaproszenie to stanowi niemal dosłowne powtórzenie zaproszenia na
prezentację z dnia 19 października 2016 r. Nie jest zatem tak, że o obowiązku złożenia próbki
systemu podczas prezentacji jak i o samej prezentacji próbki Odwołujący dowiedział się
dopiero 12 stycznia 2017 r. Spóźnione kwestionowanie obowiązku złożenia próbki i
przeprowadzenia prezentacji próbki oceniać należy jako niedopuszczalne.
Zamawiający pragnie zauważyć, że zarówno w orzecznictwie Sądów Okręgowych, jak i KIO
podkreśla się konieczność zachowania terminów na skorzystanie ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie Pzp, w szczególności jeśli idzie o kwestionowanie
postanowień SIWZ. Tytułem przykładu wskazać można na wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., XIX Ga 223/09: „ trafnie KIO wskazała, że zarzuty te dotyczą
postanowień SIWZ, a zatem winny być oprotestowane w stosownym, ustawowym terminie;
nadto były już przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą co
do ich istoty. Skarżący nie zarzuca, by oferty wykonawców PW X i Z, a także i jego oferta były
niezgodne z SIWZ, ale podnosi, że oferty złożone zgodnie ze specyfikacją co do przedmiotu
zamówienia nie zawierają w istocie ani przedmiotu zamówienia ani ceny w rozumieniu
wskazanych przepisów. Twierdzi też, że zarzuty takie można również podnosić przy wyborze
najkorzystniejszej oferty. Poglądu takiego nie sposób podzielić. Przepisy Pzp w sposób
formalny i rygorystyczny regulują zarówno terminy jak i czynności, które w tych terminach
można kwestionować środkami ochrony prawnej. Przy zaskarżeniu wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawca nie może skutecznie zarzucać wadliwości poszczególnych postanowień
SIWZ, bo taki właśnie ma wydźwięk skarga w niniejszej sprawie. Uznając, że ww. zarzuty
zgłoszone zostały po upływie ustawowego terminu. Sąd Okresowy uznał że nie wymagają one
merytorycznego rozstrzygnięcia i tym samym nie mogą wzruszyć trafności wyroku KIO.”
Analogiczne stanowisko wyraziła KIO w wyroku z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO
1165/15, wskazując, iż: „to, że Odwołujący postawił zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ.
nie przesądza o tym, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należy liczyć od dnia
przesłania przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przeczą temu
okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, wskazane powyżej, z których wynika, że
sformułowanie w ten sposób zarzutu prowadzi w istocie do obejścia przepisów prawa,
dotyczących terminów wnoszenia odwołań.”
W ocenie Zamawiającego powyższe orzeczenia stosują się w niniejszej sprawie. W ich
świetle, skoro zarzuty odwołania dotyczą w rzeczywistości wyjaśnień treści SIWZ, to
odwołanie powinno zostać wniesione w terminie liczonym od dnia powzięcia przed
Odwołującego wiadomości o ww. wyjaśnieniach.”
Izba na posiedzeniu dopuściła dowód z akt sprawy odwoławczej o sygn. akt: KIO
2274/16.
Treść poprzedniego odwołania złożonego przez wykonawcę Pixel Technology Sp. z
o.o. w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 2274/16 jest następująca.
„Odwołująca zarzuca Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie próbki
systemu złożonego przez odwołującą podczas prezentacji w dniu 25 października 2016 roku
jako część oferty w sytuacji gdy oferta powinna być złożona w terminie wskazanym w siwz, tj.
do dnia 7 października 2016 roku.
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie różnych terminów dla różnych
wykonawców do złożenia próbki systemu informatycznego, co narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp Prawa zamówień publicznych
wobec błędnego uznania przez Zamawiającego, jakoby jej treść nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także przez błędną ocenę
zademonstrowanych przez odwołującego próbek i przyjęcie, że przedstawione przez
odwołującego próbki oprogramowania nie potwierdziły spełnienia wymagań zamawiającego,
podczas gdy próbka oprogramowania w rzeczywistości potwierdzała wymagania
zamawiającego.
4. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych wobec błędnego
uznania przez Zamawiającego, że zostały spełnione przesłanki uzasadniające unieważnienie
w postępowaniu poprzez brak nie podlegających odrzuceniu ofert,
W związku z powyższym Odwołująca wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
2. unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy PIXEL TECHNOLOGY sp. z o. o.
3. dokonania ponownej oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
bez przeprowadzania prezentacji próbki (jako nie stanowiącej części oferty, złożonej po
terminie składania ofert i w różnym terminie przez różnych wykonawców) w zamówieniu
publicznym na Dostawę kompleksowego systemu informatycznego RIS-PACS wraz z
wymaganym sprzętem dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Obrazowej Beskidzkiego Centrum
Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku Białej. (…)
W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą żądania ponownej
oceny ofert przez zamawiającego bez demonstracji próbki, odwołująca wnosi o dopuszczenie
dowodu z przeprowadzenie demonstracji próbki podczas rozprawy z udziałem biegłego w
zakresie informatyki będącego jednocześnie specjalistą w zakresie tworzenia i przesyłania
danych medycznych w formie obrazów.
Interes we wniesieniu odwołania: PIXEL TECHNOLOGY sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi
posiada interes w kwestionowaniu odrzucenia jego oferty. Oferta przez nią złożona jest ofertą
zawierającą najniższą cenę. W przypadku niewniesienia odwołania odwołująca mogłaby
zostać pozbawiona prawnej możliwości uzyskania zamówienia. W konsekwencji działań
Zamawiającego polegających na nieuprawnionym odrzuceniu oferty odwołująca poniosła
szkodę w postaci nieuzyskania planowych zysków. W związku z powyższym należy przyjąć, iż
zostały wypełnione przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Prawo
zamówień publicznych, tj. posiadanie przez odwołującą interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Terminowość wniesienia odwołania: Odwołująca powzięła wiadomość o odrzuceniu
oferty w dniu przesłania przez zamawiającego pisma datowanego na dzień 22 listopada 2016
roku, w tymże dniu. W tymże też dniu odwołująca powzięła informację o tym, że różni
wykonawcy składali próbkę oprogramowania w różnym terminie. Odwołanie jest więc
składane w ustawowym terminie 10 dni od dnia powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę do jego wniesienia.
UZASADNIENIE. Zamawiający w piśmie z dnia 22 listopada 2016 roku jako podstawę
prawną odrzucenia oferty odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, tj. przepis
pozwalający na odrzucenie oferty wykonawcy gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu tegoż pisma Zamawiający nie wskazał
jednak żadnej części oferty, która jego zdaniem nie jest zgodna z zapisami zawartymi w
dokumentacji przetargowej. Ofertę bowiem stanowią oświadczenia i dokumenty złożone przez
wykonawców przed upływem terminu składania ofert określonym w siwz.
Zgodnie z częścią X siwz przedmiotowego postępowania na ofertę składają się:
a) Oferta - wypełniony i podpisany przez wykonawcę formularz „ Oferta” -
Załączniki nr 1 do nin. siwz;
b) Wycena przedmiotu zamówienia - wypełniony i podpisany przez wykonawcę
„Formularz asortymentowo-cenowy ” - Załącznik nr 2 do nin. siwz;
c) Wypełniony i podpisany przez wykonawcę „Formularz parametrem i warunków
wymaganych ” - Załącznik nr 3 do nin. siwz;
Ponadto do oferty wykonawcy powinni dołączyć dokumenty wskazane w punktach d-y
na stronach 15-17 siwz.
Żadna część specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazywała jako
części oferty próbki oprogramowania.
W związku z powyższym odwołująca nie złożyła wraz z ofertą próbki. Zamawiający w
siwz nie nałożył bowiem na nią takiego obowiązku.
Na etapie pytań wykonawców zamawiający stwierdził, (odpowiedź na pytanie 167 z
dnia 13 września 2016 roku), że w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ wezwie Oferenta do zaprezentowania wybranych
parametrów celem potwierdzenia w formie demonstracji.
Z powyższego zapisu nie wynikał jednak obowiązek złożenia próbki, Zamawiający nie
określił też żadnych zasad i reguł prezentacji wybranych parametrów produktów. Ponadto z
odpowiedzi na zadane pytanie nie wynikało, że zamawiający będzie korzystać z tego
rozwiązania, lecz, że w przypadku wystąpienia pewnych okoliczności (pojawienie się
wątpliwości) przewiduje możliwość wezwania wykonawców do dokonania demonstracji.
Następnie, w toku oceny ofert, zamawiający wezwał odwołującego - podobnie jak
innych wykonawców, do dokonania prezentacji zaoferowanego oprogramowania.
Dopiero w zaproszeniu do dokonania prezentacji z dnia 19 października 2016 roku
(wysłanym po dniu składania ofert), zamawiający określił warunki tej prezentacji i tryb jej
przeprowadzenia. Warunki te następnie doprecyzował w serii odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 24 października 2016 roku i 25 października 2016 roku. Oczywiście
odpowiedzi te były udzielane po dniu składania ofert.
Na prezentację wykonawcy mieli przygotować oprogramowanie, które miało być
demonstrowane. Wykonawcy mieli też dostarczyć sprzęt niezbędny do zaprezentowania
funkcjonalności oprogramowania oraz badania, które miały być analizowane.
Podczas demonstracji próbki były prezentowane wszystkie lub ogromna większość
funkcjonalności oprogramowania. Osoby uczestniczące w tej czynności (przedstawiciele
Zamawiającego i użytkownika, tj. szpitala) nie wnosili uwag, część z nich czyniła notatki.
Prezentacja była nagrywana na kamerę VIDEO.
Po zakończeniu demonstracji przedstawiciele odwołującej zapytali się o protokół z tej
czynności. Otrzymali odpowiedź, że protokół zostanie im przesłany w terminie późniejszym. O
wyniku postępowania, w tym o negatywnym rezultacie demonstracji próbki odwołująca
dowiedziała się z pisma z dnia 22 listopada 2016 roku. Na żądanie odwołującej zamawiający
udostępnił protokoły z posiedzeń komisji przetargowej (pismo odwołującego z dnia 23
listopada 2016 roku). Odmówił jednak udostępnienia nagrania video dokonanego podczas
demonstracji próbki, twierdząc, że jest to dokument na użytek wewnętrzny. W tej sprawie
odwołująca wysłała ponownie pismo, podkreślając, iż każda informacja o sprawach
publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na
zasadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej.
Charakter próbki został określony w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którym uznano próbkę jako rodzaj
dokumentu wymaganego od wszystkich wykonawców na potwierdzenie, że dane dostawy,
usługi, czy roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego (mają potwierdzić
konkretną okoliczność i dotyczą bezwarunkowo każdego wykonawcy).
Oznacza to, że próbka powinna być złożona wraz z wszystkimi dokumentami
potwierdzającymi spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku
podstaw do wykluczenia.
W niniejszym postępowaniu próbka została przekazana Zamawiającemu podczas jej
demonstracji, tj. już po dniu złożenia ofert. Takie działanie - zdaniem odwołującej - stanowi
nieuprawnione przez zamawiającego rozszerzenie zakresu pojęcia oferta. Takie
postępowanie Zamawiającego nie jest zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Wyraźne stanowisko w tym zakresie prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza,
wskazując w wyroku z dnia 30 czerwca 2016 roku (KIO 1045/16): Zgodność treści oferty z
treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień złożenia oferty. Po złożeniu oferty możliwe
jest jedynie wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z wyłączeniem
negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i
ust. 2 tego artykułu.
Ponadto taka sytuacja, że część wykonawców ma prawo sprecyzować lub uzupełnić
ofertę (poza przypadkami wyraźnie określonymi w przepisach Prawa zamówień publicznych)
już po terminie składania ofert jest uznawana w orzecznictwie za niedopuszczalną i
naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców. Tytułem przykładu można wskazać
wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 roku (KIO 250/16): Dopuszczenie do sformułowania, bądź
skonkretyzowania przez wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert, byłoby
sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art.
7 ust. 1 p.z.p.
Ponadto Zamawiający zaprosił różnych Wykonawców w różnym terminie na
demonstrację próbki. Odwołujący został zaproszony w dniu 26 października 2016 roku, a inny
wykonawca w dniu 27 października 2017 roku. Takie działanie Zamawiającego stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż każdy z nich ma inny termin na
przygotowanie swojej części oferty. Informację o różnych terminach składania próbek przez
Wykonawców, odwołujący powziął wraz z zapoznaniem się z pismem Zamawiającego z dnia
22 listopada 2016 roku. W piśmie z dnia 22 listopada 2016 roku Zamawiający określił tylko te
funkcjonalności, które - jego zdaniem - oprogramowanie odwołującego nie spełnia.”
Odnosząc się już do konkretnych zakwestionowanych funkcjonalności konieczne jest
wskazanie: (….). Odwołujący przytoczył zarzuty szczegółowe wobec oceny jego oferty.
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie sygn.
akt: KIO 2274/16 podaje, że: „dnia 13 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło pismo od Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2016 roku „Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie” - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
14 grudnia 2016 roku, przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący
przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2274/16 oświadczenie o
cofnięciu odwołania, jednocześnie wskazując, że otrzymał w dniu 12 grudnia 2016 roku pismo
od Zamawiającego o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz
unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zamiarze dokonania ponownego
badania i oceny ofert, co w ocenie Odwołującego stanowi uznanie odwołania przez niego
wniesionego. Odwołujący wniósł również o zwrot całości kwoty uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba na posiedzeniu dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w
wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o
art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2015
roku, poz. 2164 ze zmianami) oraz zgodnie z tym przepisem Odwołującemu zwraca się 90%
wpisu.
Izba zaznacza, że nie doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego,
ponieważ w tym zakresie niezbędne byłoby złożenie przez Zamawiającego stosownego
oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, które zostałoby skierowane do
Izby (art. 186 ust. 2 ustawy) przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 186 ust. 1
ustawy).
W tej sprawie Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie ale nie złożył
oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, lecz wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na dokonane czynności i w konsekwencji brak wpływu na wynik
postępowania rozstrzygnięcia w zakresie postawionych zarzutów.
Izba podkreśla, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie
nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym
postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również
wykonywać czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami
zawartymi w odwołaniu, jak również, że stanowią one uwzględnienie zarzutów odwołania.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu z rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.”
Izba zważyła, co następuje.
Zdaniem Izby, całokształt zarzutów i żądań oraz ich uzasadnienie, przedstawione
obecnie przez odwołującego - mimo, że skarżona jest czynność ponownego wezwania
wykonawców do prezentacji próbki systemu informatycznego - dotyczy braku podstaw po
stronie zamawiającego do przeprowadzania takich działań, i braku ich umocowania w
obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Okoliczności bezsporne, gdyż przywoływane w treści odwołania potwierdzają, że w
dniu 13 września 2016 r. zamawiający zamieścił wyjaśnienia do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na swojej stronie internetowej. W wyjaśnieniach tych, a dokładnie w
odpowiedziach na pytaniach od 167 do 170 zamawiający udzielił informacji zarówno co do
przedmiotu prezentacji (demonstracji), zasad jej przeprowadzenia jak i skutków negatywnego
przebiegu prezentacji (demonstracji), o następującej treści:
„Pytanie 167
Czy Zamawiający będzie wymagał potwierdzenia zaoferowanych parametrów systemu w
formie demonstracji produktu, polegającej na za prezentowaniu wybranych parametrów
funkcjonalnych, wymaganych w niniejszym postępowaniu?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ wezwie Oferenta do zaprezentowania wybranych
parametrów celem potwierdzenia w formie demonstracji.
Pytanie 168
Czy Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do dostarczenia próbki systemu
potwierdzającej spełnienie rzeczonych wymogów?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ zastrzega sobie możliwość wezwania Oferta do
dostarczenia wszelkich dowodów zgodności, w tym również próbki systemu.
Pytanie 169
Czy Zamawiający będzie wymagał wykonania takiej demonstracji w terminie 7 dni od daty
wezwania?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ będzie wymagał ewentualnej demonstracji przed
ogłoszeniem wyników postępowania
Pytanie 170
Czy brak spełnienia poszczególnych wymogów podczas wykonywania demonstracji będzie
skutkował odrzuceniem oferty?
Odpowiedź: Brak spełnienia wymogów SIWZ wymaganych na dzień złożenia oferty lub
podczas wykonywania demonstracji będzie podstawą do odrzucenia oferty. ”
Powyższe wyjaśnienia udzielone w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp - stały się
obowiązującą częścią składową SIWZ i zostały udostępnione wykonawcom przed upływem
terminu składania ofert, który upływał w dniu 7 października 2016 r. (protokół postępowania).
Jeżeli odwołujący uznawał, że weryfikacja treści oferty, którą zamierzał złożyć w
postępowaniu w oparciu o prezentację (demonstrację systemu informatycznego), czy też
zasady jej przeprowadzenia - są nieuprawnione, wadliwe, lub niedookreślone winien złożyć
odwołanie w stosownym terminie, przewidzianym w ustawie Pzp.
Na obecnym etapie postępowania postanowienia SIWZ zostały ukształtowane w
sposób ostateczny i nie zachodzą żądne przesłanki do rewidowania ich treści.
Składając ofertę odwołujący zdawał sobie zatem sprawę i akceptował to, iż może
zostać wezwany do złożenia próbki systemu, jak i do przeprowadzenia prezentacji
(demonstracji).
Przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wobec czynności innych
niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Tym samym zarzuty odwołania, sprowadzające się do kwestionowania prawa
zamawiającego do żądania złożenia próbki systemu, jak i prawa do żądania prezentacji
próbki, mogły zostać podniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym odwołujący powziął
wiadomość o tym, że zamawiający przewiduje zarówno złożenie próbki systemu, jak i samą
prezentację próbki, zatem w terminie liczonym od dnia 13 września 2016 r.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że termin na kwestionowanie wymogu
przeprowadzenia prezentacji oferowanego systemu (demonstracji), zasad jej
przeprowadzenia, jak i skutków negatywnego przebiegu prezentacji (demonstracji) upłynął
bezskutecznie dnia 23 września 2016 r., czyli 10 dni od zamieszczenia na stronie internetowej
wyjaśnień treści SIWZ z dnia 13 września 2016 r.
Nie miało żadnego znaczenia wniesienie przez odwołującego odwołania w dniu 2
grudnia 2016 r., w którym odwołujący oprócz kwestionowania oceny swojej oferty,
przywoływał te same okoliczności i zarzuty dotyczące braku podstaw do żądania próbki i
przeprowadzenia prezentacji systemu informatycznego.
Twierdzeń odwołującego o rzekomym uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania
w sprawie sygn. akt. KIO 2274/16 i konieczności spełnienia zawartych w nim żądań, nie
potwierdza przytaczane wyżej postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia
2016 r., w którym Izba wyraźnie zaznaczyła, że: „nie doszło do uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego, ponieważ w tym zakresie niezbędne byłoby złożenie przez Zamawiającego
stosownego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, które zostałoby
skierowane do Izby (art. 186 ust. 2 ustawy) przez Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
(art. 186 ust. 1 ustawy).
W tej sprawie Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, ale nie złożył
oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, lecz wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na dokonane czynności i w konsekwencji brak wpływu na wynik
postępowania rozstrzygnięcia w zakresie postawionych zarzutów. (…) Jednocześnie należy
zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami zawartymi w
odwołaniu, jak również, że stanowią one uwzględnienie zarzutów odwołania.
Z uwagi na wycofanie odwołania przez odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza w
sprawie KIO 2274/16 umorzyła postępowanie i orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z
rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 8
ustawy Pzp.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z wymienionego
środka ochrony prawnej.
Termin na wniesienie odwołania na postanowienia na postanowienia SIWZ - biorąc
pod uwagę treść zgłaszanych zarzutów - bezskutecznie upłynął w dniu dnia 23 września
2016 r., co spowodowało wygaśnięcie uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej w
tym zakresie. Nie było żadnych podstaw do tego, aby termin na wniesienie odwołania liczyć
dopiero od dnia otrzymania przez odwołującego zaproszenia do ponownej prezentacji próbki,
czyli od dnia 12 stycznia 2017 r. Zaproszenie to stanowiło bowiem jedynie skorzystanie z
prawa jakie zamawiający zastrzegł sobie w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 13 września
2016 r.
Z uwagi na powyższe, zarzuty odwołania Izba uznała za zgłoszone z uchybieniem
terminu, zatem odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które
pozostają ustalane z urzędu, obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do odrzucenia odwołania.
Zgodnie z postanowieniami art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego. W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła
uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania odwoławczego.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014 r. poz. 964),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w
siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis
postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
.….….……………
POSTANOWIENIE
z dnia 26 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 stycznia 2017 r. w
Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
stycznia 2017 r. przez wykonawcę Pixel Technology Sp. z o. o., ul. Piękna 1, 93-558 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bielsko - Biała Urząd Miejski
Wydział Inwestycji, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Zalicza uiszczoną przez odwołującego Pixel Technology Sp. z o. o., ul. Piękna 1,
93-558 Łódź kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
poczet kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. ) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 123/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę kompleksowego systemu informatycznego
RIS-PACS wraz z wymaganym sprzętem dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Obrazowej
Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku Białej”, (Dz.
Urz. UE z 20.01.2016r. numer ogłoszenia 2015/S 013-018215), w dniu 18 stycznia 2017 r.
zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę Pixel Technology Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, z kopią przesłaną zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2017 r. - w taki
sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną w dniu
12 stycznia 2017 r. - o zaproszeniu wykonawcy Pixel Technology Sp. z o.o. do przybycia na
prezentację oferowanego systemu w dniu 26 stycznia 2017 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 stycznia 2017 r. w przedmiotowej sprawie nie
zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione na niezgodną z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych - czynność podjętą przez zamawiającego polegającą na ponownym wezwaniu
wykonawców do prezentacji próbki systemu informatycznego w sytuacji, gdy według
twierdzeń odwołującego - zamawiający uznał uprzednie odwołanie wykonawcy Pixel
Technology Sp. z o.o. złożone w postępowaniu o sygnaturze akt: KIO 2274/16, dokonując
czynności, których żądał odwołujący w treści tamtego odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miastu Bielsko - Biała naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164
ze zm.), zwanej „ustawą Pzp”, tj.:
1. art. 186 ust. 2 Pzp poprzez ponowne wezwanie wykonawców do prezentacji
próbek w sytuacji, gdy zamawiający uznał odwołanie złożone w postępowaniu o sygnaturze
KIO 2274/16 dokonując czynności, których odwołujący żądał w treści odwołania,
2. art. 82 ust. 1 Pzp poprzez nakazanie wykonawcom złożenie próbki systemu
podczas prezentacji w dniu 26 stycznia 2017 r. jako część oferty w sytuacji gdy oferta powinna
być złożona w terminie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. do dnia
7 października 2016 roku.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wezwania wykonawców do prezentacji próbki,
2. w przypadku przeprowadzenia prezentacji próbki przed dniem orzekania,
unieważnienia tej czynności i nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert na podstawie
ofert złożonych w dniu 7 października 2016 r.,
3. dokonania ponownej oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
bez przeprowadzania prezentacji próbki (jako nie stanowiącej części oferty, złożonej po
terminie składania ofert) w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący powołał się na interes we wniesieniu
odwołania, i interes w kwestionowaniu ponownego wezwania do złożenia próbki. Podał, że
jego oferta zawiera najniższą cenę. W przypadku konieczności prezentacji próbki odwołujący
mógłby zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Z działań zamawiającego
polegających na ponownym wezwaniu do dokonania przez wykonawców czynności
prezentacji próbki odwołujący wywodził możliwość poniesienia szkody w postaci nieuzyskania
planowanych zysków. W związku z powyższym przyjął, iż zostały wypełnione przesłanki do
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 22 listopada 2016 r. zamawiający odrzucił jego ofertę,
wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. przepis obligujący
do odrzucenia oferty wykonawcy, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia, zdaniem odwołującego, zamawiający nie
wskazał żadnej części oferty, która w jego ocenie nie była zgodna z zapisami zawartymi w
dokumentacji przetargowej. Ofertę bowiem stanowią oświadczenia i dokumenty złożone przez
wykonawców przed upływem terminu składania ofert, określonym w SIWZ. Jednocześnie
zamawiający unieważnił całe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wobec takiego działania zamawiającego odwołujący złożył w dniu 2 grudnia 2016 r.
odwołanie na czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia jej oferty, wskazując
jednocześnie na niedopuszczalność składania przez wykonawców po terminie składania ofert
materiałów podlegających ocenie w trybie oceny ofert. Odwołujący wnioskował o dokonanie
oceny ofert bez prezentacji próbki systemu (sygnatura sprawy KIO 2274/16).
Odwołujący podnosił, że w dniu 12 grudnia 2016 r. otrzymał od zamawiającego Miasta
Bielsko - Biała informację o unieważnieniu czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania oraz o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także, o
zamiarze dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Wobec oświadczenia zamawiającego o woli dokonania wszystkich czynności
określonych w treści odwołania jako żądane, tj. unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołujący - odwołujący oświadczył, że był
zmuszony cofnąć odwołanie. Jednocześnie odwołujący uznał, że powyższe czynności
stanowią w istocie uznanie jego odwołania wniesionego w dniu 2 grudnia 2016 r.
Odwołujący wyjaśniał, że dniu 12 stycznia 2017 r. otrzymał od zamawiającego
ponownie pismo wzywające go do prezentacji próbki systemu informatycznego - w dniu 26
stycznia 2017 r. Uznał więc, że takie postępowanie zamawiającego narusza normę art. 186
ust. 2 Pzp, gdyż zamawiający dokonał czynności, których wykonania żądał odwołujący w
treści poprzedniego odwołania, a działanie zamawiającego stanowiło w istocie uznanie
odwołania. Odwołujący zaznaczał, że zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 r. nie
wskazał, że dokonując żądanych czynności i zobowiązując się do dokonania ponownej oceny
ofert, uczyni to z uwzględnieniem wyników prezentacji próbki systemu informatycznego.
Zgodnie z dyspozycją normy art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje
czynności żądanych przez odwołującego, uznając jednocześnie odwołanie, zobowiązany jest
do uwzględniania żądań zawartych w odwołaniu. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący
powołał pogląd Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 4 listopada 2011 roku (KIO
2270/11; KIO 2275/11; KIO 2298/11) stwierdzający, że jeśli zamawiający nie ma zamiaru
wykonać czynności zawartych w odwołaniach, nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań,
lecz wdać się w spór z wykonawcami, odnośnie żądań których nie miał zamiaru uwzględniać.
Jednocześnie odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w poprzednim
odwołaniu złożonym w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z częścią X specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotowego
postępowania na ofertę składają się:
a) Oferta - wypełniony i podpisany przez wykonawcę formularz „Oferta" -
Załączniki nr 1 do nin. SIWZ;
b) Wycena przedmiotu zamówienia - wypełniony i podpisany przez wykonawcę
„Formularz asortymentowo-cenowy" - Załącznik nr 2 do nin. SIWZ;
c) Wypełniony i podpisany przez wykonawcę „Formularz parametrów i warunków
wymaganych ” - Załącznik nr 3 do nin. SIWZ;
Ponadto do oferty wykonawcy powinni dołączyć dokumenty wskazane w punktach d-y
na stronach 15-17 SIWZ.
Odwołujący ponowił zarzut, że żadne postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazywały, jako części oferty próbki oprogramowania.
W związku z powyższym, odwołujący oświadczył, że nie złożył wraz z ofertą próbki,
gdyż zamawiający w SIWZ nie nałożył na wykonawców takiego obowiązku.
Dalej odwołujący ponosił, że na etapie pytań do SIWZ zamawiający (w odpowiedzi na
pytanie 167 z dnia 13 września 2016 r.) wyjaśnił, że w przypadku braku pewności co do
zgodności zaoferowanych parametrów z wymaganiami SIWZ wezwie oferenta do
zaprezentowania wybranych parametrów celem potwierdzenia w formie demonstracji.
Zdaniem odwołującego z powyższego zapisu nie wynikał jednak obowiązek złożenia
próbki, zamawiający nie określił też żadnych zasad i reguł prezentacji wybranych parametrów
produktów. Ponadto z odpowiedzi na zadane pytanie nie wynikało, że zamawiający będzie
korzystać z tego rozwiązania, lecz, że w przypadku wystąpienia pewnych okoliczności
(pojawienie się wątpliwości) przewiduje możliwość wezwania wykonawców do dokonania
demonstracji.
Następnie, w toku oceny ofert, zamawiający wezwał odwołującego - podobnie jak
innych wykonawców - do dokonania prezentacji zaoferowanego oprogramowania.
Odwołujący podnosił, że dopiero w zaproszeniu do dokonania prezentacji z dnia 19
października 2016 r. (wysłanym po dniu składania ofert), zamawiający określił warunki tej
prezentacji i tryb jej przeprowadzenia.
Warunki te następnie zamawiający doprecyzował w serii odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 24 października 2016 r. i 25 października 2016 r. - udzielonych po dniu
składania ofert.
Odwołujący wskazywał, że charakter próbki został określony w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), w którym uznano próbkę jako
rodzaj dokumentu wymaganego od wszystkich wykonawców na potwierdzenie, że dane
dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego (mają
potwierdzić konkretną okoliczność i dotyczą bezwarunkowo każdego wykonawcy). Oznacza
to, że próbka powinna być złożona wraz z wszystkimi dokumentami potwierdzającymi
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do
wykluczenia. W niniejszym postępowaniu próbka została przekazana zamawiającemu
podczas jej demonstracji, tj. już po dniu złożenia ofert.
Takie działanie, zdaniem odwołującego stanowi nieuprawnione przez zamawiającego
rozszerzenie zakresu pojęcia oferta - niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Przywołał stanowisko zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30
czerwca 2016 roku (KIO 1045/16): „Zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest
według stanu na dzień złożenia oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest jedynie wyjaśnienie
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego artykułu.”
Ponadto taka sytuacja, że część wykonawców ma prawo sprecyzować lub uzupełnić
ofertę (poza przypadkami wyraźnie określonymi w przepisach Prawa zamówień publicznych)
już po terminie składania ofert jest uznawana w orzecznictwie za niedopuszczalną i
naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców. Tytułem przykładu odwołujący
wskazał wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 roku (KIO 250/16): „Dopuszczenie do sformułowania,
bądź skonkretyzowania przez wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert,
byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.”
Dnia 24 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo od
zamawiającego „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” - zamawiający wniósł o
odrzucenie odwołania, podając następujące uzasadnienie swego wniosku.
„Odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania stwierdzić należy co następuje. Na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający wnosi o odrzucenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w
ustawie Pzp. Jak wynika z uzasadnienia odwołania wszystkie sformułowane w nim zarzuty
sprowadzają się do tego, iż w ocenie Odwołującego Zamawiający nie ma prawa żądać od
niego złożenia próbki systemu podczas prezentacji planowanej na 26 stycznia 2017 r., jak i nie
ma prawa żądać od niego prezentacji próbki. Ponieważ Odwołujący otrzymał zaproszenie do
ponownej prezentacji próbki w dniu 12 stycznia 2017 r., to w ocenie Odwołującego odwołanie
zostało złożone w ustawowym terminie 10 dni od dnia powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę do jego wniesienia. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie Pzp. Jednocześnie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się przypadku zamówień, których wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Tym samym zarzuty odwołania, sprowadzające się do kwestionowania prawa
Zamawiającego do żądania złożenia próbki systemu podczas prezentacji jak i prawa do
żądania prezentacji próbki powinny zostać podniesione wcześniej, tj., w terminie 10 dni od
dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o tym, że Zamawiający przewiduje zarówno
złożenie próbki systemu podczas prezentacji jak i samą prezentację próbki. W ocenie
Zamawiającego o powyższym Odwołujący mógł powziąć wiadomość już w dniu 13 września
2016 r. poprzez zapoznanie się z wyjaśnieniami treści SIWZ, które w tym dniu Zamawiający
zamieścił na swojej stronie internetowej. W wyjaśnieniach tych, a dokładnie w odpowiedziach
na pytaniach od 167 do 170 Zamawiający udzielił informacji zarówno co do przedmiotu
prezentacji (demonstracji), zasad jej przeprowadzenia jak i skutków negatywnego przebiegu
prezentacji (demonstracji):
„Pytanie 167
Czy Zamawiający będzie wymagał potwierdzenia zaoferowanych parametrów systemu w
formie demonstracji produktu, polegającej na za prezentowaniu wybranych parametrów
funkcjonalnych, wymaganych w niniejszym postępowaniu?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ wezwie Oferenta do zaprezentowania wybranych
parametrów celem potwierdzenia w formie demonstracji.
Pytanie 168
Czy Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do dostarczenia próbki systemu
potwierdzającej spełnienie rzeczonych wymogów?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ zastrzega sobie możliwość wezwania Oferta do
dostarczenia wszelkich dowodów zgodności, w tym również próbki systemu.
Pytanie 169
Czy Zamawiający będzie wymagał wykonania takiej demonstracji w terminie 7 dni od daty
wezwania?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ będzie wymagał ewentualnej demonstracji przed
ogłoszeniem wyników postępowania
Pytanie 170
Czy brak spełnienia poszczególnych wymogów podczas wykonywania demonstracji będzie
skutkował odrzuceniem oferty?
Odpowiedź: Brak spełnienia wymogów SIWZ wymaganych na dzień złożenia oferty lub
podczas wykonywania demonstracji będzie podstawą do odrzucenia oferty. ”
Zamawiający zwraca uwagę zwłaszcza na odpowiedź na pytania nr 167 -169, w których jasno
i wyraźnie wskazano, że Zamawiający zastrzega sobie prawo zarówno do żądania złożenia
próbki systemu jak i do żądania prezentacji (demonstracji). Zatem już w dniu 13 września
2016 r. Odwołujący mógł się dowiedzieć o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania. Co więcej, jak wynika z odwołania, Odwołujący zapoznał się z
wyjaśnieniami treści SIWZ z dnia 13 września 2016 r., gdyż przytacza w odwołaniu odpowiedź
na pytanie nr 167. Podsumowując, nie ma żadnych wątpliwości, iż termin na kwestionowanie
wymogu przeprowadzenia prezentacji (demonstracji), zasad jej przeprowadzenia, jak i
skutków negatywnego przebiegu prezentacji (demonstracji) upłynął 23 września 2016 r., czyli
10 dni od zamieszczenia na stronie internetowej wyjaśnień treści SIWZ z dnia 13 września
2016 r. Nie ma też żadnych wątpliwości, że Odwołujący nie zakwestionował powyższych
wyjaśnień w ww. terminie, mimo że ze względu na wartość zamówienia mógł wnieść
odwołanie w tym zakresie. Trzeba też podkreślić, iż powyższe wyjaśnienia stały się częścią
składową SIWZ i oczywiście zostały udzielone przed upływem terminu składania ofert.
Składając ofertę Odwołujący zdawał sobie zatem sprawę i akceptował to, iż może zostać
wezwany do złożenia próbki systemu jak i do przeprowadzenia prezentacji (demonstracji).
Zamawiający zwraca ponadto uwagę, że w dniu 19 października 2016 r. zaprosił niektórych
wykonawców, w tym Odwołującego, do zaprezentowania próbki zaoferowanego systemu
PACS/RIS. Celem prezentacji było zweryfikowanie przez Zamawiającego zadeklarowanych
przez Wykonawców funkcjonalności systemu PACS/RIS wraz z wszystkimi aplikacjami oraz
potwierdzenie zgodności oferowanego oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego
ujętymi w Załączniku nr 3 do SIWZ.
W ww. zaproszeniu Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o tym, że:
„Zamawiający zaprasza Wykonawcę - Pixel Technology Sp. z o.o., ul Piękna 1, 93-558 Łódź;
do przybycia w dniu 26.10.2016 r. godzina 10:00 na prezentację próbki oferowanego systemu
PACS/RIS. Celem prezentacji jest zweryfikowanie przez Zamawiającego zadeklarowanych
przez Wykonawcę funkcjonalności systemu PACS/RIS wraz z wszystkimi aplikacjami oraz
potwierdzenie zgodności oferowanego oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego, o
których mowa w Załączniku nr 3 SIWZ.
Zasady dotyczące prezentacji:
1. Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego - Beskidzkie Centrum Onkologii -
Szpital Miejski im, Jana Pawła II w Bielsku-Białej - Szpital przy ul Wyzwolenia 18. w sali
umożliwiającej jej nagranie audio- video na nośnik cyfrowy.
2. Zamawiający zapewni do prezentacji pomieszczenie, ekran, przyłącze do sieci
energetycznej 230 V
3. Ocena spełniania każdego wymagania zostanie dokonana w trybie spełnia/nie spełnia.
Niewykazanie spełnienia choćby jednej funkcjonalności spośród zadeklarowanych przez
Wykonawcę, wybranej przez Zamawiającego do zaprezentowania podczas prezentacji,
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jako oferty nieodpowiadającej
treści SIWZ. Wykonawca powinien w sposób jednoznaczny wykazać, iż weryfikowana
funkcjonalność jest dostępna w oprogramowaniu oraz, że wybrane przez Zamawiającego
funkcjonalności oprogramowania są zgodne z wymaganiami SIWZ.
4. Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia podczas prezentacji infrastruktury
technicznej do jej przeprowadzenia tj. niezbędnego sprzętu oraz oprogramowania do
uruchomienia prezentowanego systemu. Przygotowane przez Wykonawcę środowisko musi
dawać możliwość weryfikacji dostępności w oferowanym oprogramowaniu wszystkich
funkcjonalności, które zostały zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie.
5. Prezentacja musi być przeprowadzona na systemie działającym on-line na danych
testowych odpowiadających rzeczywistym dla danej funkcjonalności oraz uwzględniających
specyfikę Zamawiającego.”
Zamawiający podkreśla również, że Odwołujący potwierdził w odwołaniu zarówno fakt
otrzymania zaproszenia na prezentację w dniu 19 października 2016 r., jak i fakt zapoznania
się z jego treścią. Co więcej, to Odwołujący sformułował wszystkie otrzymane przez
Zamawiającego pytania dotyczące zaproszenia na prezentację, co również potwierdza, że
szczegółowo zapoznał się z jego treścią. Nie ma zatem najmniejszych wątpliwości, że jeśli
nawet wyjaśnienia treści SIWZ dotyczące prezentacji (demonstracji) pozostawiały jakieś
wątpliwości co do obowiązku złożenia próbki systemu czy przeprowadzenia prezentacji
(demonstracji), choć w ocenie Zamawiającego nic takiego nie miało miejsca, to żadnych
wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiało zaproszenie na prezentację. Podsumowując,
także w dniu 19 października 2016 r. poprzez lekturę zaproszenia na prezentację Odwołujący
mógł się dowiedzieć, że jest zobowiązany do złożenia próbki systemu jak i do
przeprowadzenia prezentacji (demonstracji). Tym samym termin na kwestionowanie wymogu
złożenia próbki systemu, przeprowadzenia prezentacji (demonstracji) jak i skutków
negatywnego przebiegu prezentacji (demonstracji) upłynął 29 października 2016 r., czyli 10
dni od dnia otrzymania zaproszenia na prezentację. Nie ma też żadnych wątpliwości, że
Odwołujący nie zakwestionował treści zaproszenia na prezentację w ww. terminie, mimo że ze
względu na wartość zamówienia mógł wnieść odwołanie w tym zakresie. Generalnie
zauważyć trzeba, że konieczność złożenia próbki, przeprowadzenia prezentacji jak i możliwe
skutki negatywnego przebiegu prezentacji zaczęły „przeszkadzać” Odwołującemu dopiero po
tym, gdy dowiedział się, że w trakcie prezentacji przeprowadzonej w dniu 26 października
2016 r. nie potwierdził niektórych funkcjonalności spośród wybranych do zaprezentowania
przez Zamawiającego. Wcześniej natomiast Odwołujący nigdy nie kwestionował ani
uprawnienia Zamawiającego do żądania złożenia próbki systemu, ani uprawnienia
Zamawiającego do żądania przeprowadzenia prezentacji, ani określonych przez
Zamawiającego skutków negatywnego przebiegu prezentacji. W szczególności Odwołujący
choć mógł, to nie wniósł ani odwołania na wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 13 września 2016 r.
ani odwołania wobec zaproszenia na prezentację z dnia 19 października 2016 r.
Ze względu na powyższe jest oczywiste, że w zakresie wszystkich zarzutów odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Zamawiający pragnie
również podkreślić, że nie ma żadnych podstaw do tego, aby termin na wniesienie odwołania
liczyć dopiero od dnia otrzymania przez Odwołującego zaproszenia do ponownej prezentacji
próbki, czyli od dnia 12 stycznia 2017 r. Zaproszenie to stanowiło bowiem jedynie skorzystanie
z prawa jakie Zamawiający zastrzegł sobie w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 13 września
2016 r. Ponadto zaproszenie to stanowi niemal dosłowne powtórzenie zaproszenia na
prezentację z dnia 19 października 2016 r. Nie jest zatem tak, że o obowiązku złożenia próbki
systemu podczas prezentacji jak i o samej prezentacji próbki Odwołujący dowiedział się
dopiero 12 stycznia 2017 r. Spóźnione kwestionowanie obowiązku złożenia próbki i
przeprowadzenia prezentacji próbki oceniać należy jako niedopuszczalne.
Zamawiający pragnie zauważyć, że zarówno w orzecznictwie Sądów Okręgowych, jak i KIO
podkreśla się konieczność zachowania terminów na skorzystanie ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie Pzp, w szczególności jeśli idzie o kwestionowanie
postanowień SIWZ. Tytułem przykładu wskazać można na wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., XIX Ga 223/09: „ trafnie KIO wskazała, że zarzuty te dotyczą
postanowień SIWZ, a zatem winny być oprotestowane w stosownym, ustawowym terminie;
nadto były już przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą co
do ich istoty. Skarżący nie zarzuca, by oferty wykonawców PW X i Z, a także i jego oferta były
niezgodne z SIWZ, ale podnosi, że oferty złożone zgodnie ze specyfikacją co do przedmiotu
zamówienia nie zawierają w istocie ani przedmiotu zamówienia ani ceny w rozumieniu
wskazanych przepisów. Twierdzi też, że zarzuty takie można również podnosić przy wyborze
najkorzystniejszej oferty. Poglądu takiego nie sposób podzielić. Przepisy Pzp w sposób
formalny i rygorystyczny regulują zarówno terminy jak i czynności, które w tych terminach
można kwestionować środkami ochrony prawnej. Przy zaskarżeniu wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawca nie może skutecznie zarzucać wadliwości poszczególnych postanowień
SIWZ, bo taki właśnie ma wydźwięk skarga w niniejszej sprawie. Uznając, że ww. zarzuty
zgłoszone zostały po upływie ustawowego terminu. Sąd Okresowy uznał że nie wymagają one
merytorycznego rozstrzygnięcia i tym samym nie mogą wzruszyć trafności wyroku KIO.”
Analogiczne stanowisko wyraziła KIO w wyroku z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO
1165/15, wskazując, iż: „to, że Odwołujący postawił zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ.
nie przesądza o tym, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należy liczyć od dnia
przesłania przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przeczą temu
okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, wskazane powyżej, z których wynika, że
sformułowanie w ten sposób zarzutu prowadzi w istocie do obejścia przepisów prawa,
dotyczących terminów wnoszenia odwołań.”
W ocenie Zamawiającego powyższe orzeczenia stosują się w niniejszej sprawie. W ich
świetle, skoro zarzuty odwołania dotyczą w rzeczywistości wyjaśnień treści SIWZ, to
odwołanie powinno zostać wniesione w terminie liczonym od dnia powzięcia przed
Odwołującego wiadomości o ww. wyjaśnieniach.”
Izba na posiedzeniu dopuściła dowód z akt sprawy odwoławczej o sygn. akt: KIO
2274/16.
Treść poprzedniego odwołania złożonego przez wykonawcę Pixel Technology Sp. z
o.o. w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 2274/16 jest następująca.
„Odwołująca zarzuca Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie próbki
systemu złożonego przez odwołującą podczas prezentacji w dniu 25 października 2016 roku
jako część oferty w sytuacji gdy oferta powinna być złożona w terminie wskazanym w siwz, tj.
do dnia 7 października 2016 roku.
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie różnych terminów dla różnych
wykonawców do złożenia próbki systemu informatycznego, co narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp Prawa zamówień publicznych
wobec błędnego uznania przez Zamawiającego, jakoby jej treść nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także przez błędną ocenę
zademonstrowanych przez odwołującego próbek i przyjęcie, że przedstawione przez
odwołującego próbki oprogramowania nie potwierdziły spełnienia wymagań zamawiającego,
podczas gdy próbka oprogramowania w rzeczywistości potwierdzała wymagania
zamawiającego.
4. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych wobec błędnego
uznania przez Zamawiającego, że zostały spełnione przesłanki uzasadniające unieważnienie
w postępowaniu poprzez brak nie podlegających odrzuceniu ofert,
W związku z powyższym Odwołująca wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
2. unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy PIXEL TECHNOLOGY sp. z o. o.
3. dokonania ponownej oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
bez przeprowadzania prezentacji próbki (jako nie stanowiącej części oferty, złożonej po
terminie składania ofert i w różnym terminie przez różnych wykonawców) w zamówieniu
publicznym na Dostawę kompleksowego systemu informatycznego RIS-PACS wraz z
wymaganym sprzętem dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Obrazowej Beskidzkiego Centrum
Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku Białej. (…)
W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą żądania ponownej
oceny ofert przez zamawiającego bez demonstracji próbki, odwołująca wnosi o dopuszczenie
dowodu z przeprowadzenie demonstracji próbki podczas rozprawy z udziałem biegłego w
zakresie informatyki będącego jednocześnie specjalistą w zakresie tworzenia i przesyłania
danych medycznych w formie obrazów.
Interes we wniesieniu odwołania: PIXEL TECHNOLOGY sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi
posiada interes w kwestionowaniu odrzucenia jego oferty. Oferta przez nią złożona jest ofertą
zawierającą najniższą cenę. W przypadku niewniesienia odwołania odwołująca mogłaby
zostać pozbawiona prawnej możliwości uzyskania zamówienia. W konsekwencji działań
Zamawiającego polegających na nieuprawnionym odrzuceniu oferty odwołująca poniosła
szkodę w postaci nieuzyskania planowych zysków. W związku z powyższym należy przyjąć, iż
zostały wypełnione przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Prawo
zamówień publicznych, tj. posiadanie przez odwołującą interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Terminowość wniesienia odwołania: Odwołująca powzięła wiadomość o odrzuceniu
oferty w dniu przesłania przez zamawiającego pisma datowanego na dzień 22 listopada 2016
roku, w tymże dniu. W tymże też dniu odwołująca powzięła informację o tym, że różni
wykonawcy składali próbkę oprogramowania w różnym terminie. Odwołanie jest więc
składane w ustawowym terminie 10 dni od dnia powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę do jego wniesienia.
UZASADNIENIE. Zamawiający w piśmie z dnia 22 listopada 2016 roku jako podstawę
prawną odrzucenia oferty odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, tj. przepis
pozwalający na odrzucenie oferty wykonawcy gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu tegoż pisma Zamawiający nie wskazał
jednak żadnej części oferty, która jego zdaniem nie jest zgodna z zapisami zawartymi w
dokumentacji przetargowej. Ofertę bowiem stanowią oświadczenia i dokumenty złożone przez
wykonawców przed upływem terminu składania ofert określonym w siwz.
Zgodnie z częścią X siwz przedmiotowego postępowania na ofertę składają się:
a) Oferta - wypełniony i podpisany przez wykonawcę formularz „ Oferta” -
Załączniki nr 1 do nin. siwz;
b) Wycena przedmiotu zamówienia - wypełniony i podpisany przez wykonawcę
„Formularz asortymentowo-cenowy ” - Załącznik nr 2 do nin. siwz;
c) Wypełniony i podpisany przez wykonawcę „Formularz parametrem i warunków
wymaganych ” - Załącznik nr 3 do nin. siwz;
Ponadto do oferty wykonawcy powinni dołączyć dokumenty wskazane w punktach d-y
na stronach 15-17 siwz.
Żadna część specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazywała jako
części oferty próbki oprogramowania.
W związku z powyższym odwołująca nie złożyła wraz z ofertą próbki. Zamawiający w
siwz nie nałożył bowiem na nią takiego obowiązku.
Na etapie pytań wykonawców zamawiający stwierdził, (odpowiedź na pytanie 167 z
dnia 13 września 2016 roku), że w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ wezwie Oferenta do zaprezentowania wybranych
parametrów celem potwierdzenia w formie demonstracji.
Z powyższego zapisu nie wynikał jednak obowiązek złożenia próbki, Zamawiający nie
określił też żadnych zasad i reguł prezentacji wybranych parametrów produktów. Ponadto z
odpowiedzi na zadane pytanie nie wynikało, że zamawiający będzie korzystać z tego
rozwiązania, lecz, że w przypadku wystąpienia pewnych okoliczności (pojawienie się
wątpliwości) przewiduje możliwość wezwania wykonawców do dokonania demonstracji.
Następnie, w toku oceny ofert, zamawiający wezwał odwołującego - podobnie jak
innych wykonawców, do dokonania prezentacji zaoferowanego oprogramowania.
Dopiero w zaproszeniu do dokonania prezentacji z dnia 19 października 2016 roku
(wysłanym po dniu składania ofert), zamawiający określił warunki tej prezentacji i tryb jej
przeprowadzenia. Warunki te następnie doprecyzował w serii odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 24 października 2016 roku i 25 października 2016 roku. Oczywiście
odpowiedzi te były udzielane po dniu składania ofert.
Na prezentację wykonawcy mieli przygotować oprogramowanie, które miało być
demonstrowane. Wykonawcy mieli też dostarczyć sprzęt niezbędny do zaprezentowania
funkcjonalności oprogramowania oraz badania, które miały być analizowane.
Podczas demonstracji próbki były prezentowane wszystkie lub ogromna większość
funkcjonalności oprogramowania. Osoby uczestniczące w tej czynności (przedstawiciele
Zamawiającego i użytkownika, tj. szpitala) nie wnosili uwag, część z nich czyniła notatki.
Prezentacja była nagrywana na kamerę VIDEO.
Po zakończeniu demonstracji przedstawiciele odwołującej zapytali się o protokół z tej
czynności. Otrzymali odpowiedź, że protokół zostanie im przesłany w terminie późniejszym. O
wyniku postępowania, w tym o negatywnym rezultacie demonstracji próbki odwołująca
dowiedziała się z pisma z dnia 22 listopada 2016 roku. Na żądanie odwołującej zamawiający
udostępnił protokoły z posiedzeń komisji przetargowej (pismo odwołującego z dnia 23
listopada 2016 roku). Odmówił jednak udostępnienia nagrania video dokonanego podczas
demonstracji próbki, twierdząc, że jest to dokument na użytek wewnętrzny. W tej sprawie
odwołująca wysłała ponownie pismo, podkreślając, iż każda informacja o sprawach
publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na
zasadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej.
Charakter próbki został określony w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którym uznano próbkę jako rodzaj
dokumentu wymaganego od wszystkich wykonawców na potwierdzenie, że dane dostawy,
usługi, czy roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego (mają potwierdzić
konkretną okoliczność i dotyczą bezwarunkowo każdego wykonawcy).
Oznacza to, że próbka powinna być złożona wraz z wszystkimi dokumentami
potwierdzającymi spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku
podstaw do wykluczenia.
W niniejszym postępowaniu próbka została przekazana Zamawiającemu podczas jej
demonstracji, tj. już po dniu złożenia ofert. Takie działanie - zdaniem odwołującej - stanowi
nieuprawnione przez zamawiającego rozszerzenie zakresu pojęcia oferta. Takie
postępowanie Zamawiającego nie jest zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Wyraźne stanowisko w tym zakresie prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza,
wskazując w wyroku z dnia 30 czerwca 2016 roku (KIO 1045/16): Zgodność treści oferty z
treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień złożenia oferty. Po złożeniu oferty możliwe
jest jedynie wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z wyłączeniem
negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i
ust. 2 tego artykułu.
Ponadto taka sytuacja, że część wykonawców ma prawo sprecyzować lub uzupełnić
ofertę (poza przypadkami wyraźnie określonymi w przepisach Prawa zamówień publicznych)
już po terminie składania ofert jest uznawana w orzecznictwie za niedopuszczalną i
naruszającą zasadę równego traktowania wykonawców. Tytułem przykładu można wskazać
wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 roku (KIO 250/16): Dopuszczenie do sformułowania, bądź
skonkretyzowania przez wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert, byłoby
sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art.
7 ust. 1 p.z.p.
Ponadto Zamawiający zaprosił różnych Wykonawców w różnym terminie na
demonstrację próbki. Odwołujący został zaproszony w dniu 26 października 2016 roku, a inny
wykonawca w dniu 27 października 2017 roku. Takie działanie Zamawiającego stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż każdy z nich ma inny termin na
przygotowanie swojej części oferty. Informację o różnych terminach składania próbek przez
Wykonawców, odwołujący powziął wraz z zapoznaniem się z pismem Zamawiającego z dnia
22 listopada 2016 roku. W piśmie z dnia 22 listopada 2016 roku Zamawiający określił tylko te
funkcjonalności, które - jego zdaniem - oprogramowanie odwołującego nie spełnia.”
Odnosząc się już do konkretnych zakwestionowanych funkcjonalności konieczne jest
wskazanie: (….). Odwołujący przytoczył zarzuty szczegółowe wobec oceny jego oferty.
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie sygn.
akt: KIO 2274/16 podaje, że: „dnia 13 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło pismo od Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2016 roku „Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie” - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
14 grudnia 2016 roku, przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący
przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2274/16 oświadczenie o
cofnięciu odwołania, jednocześnie wskazując, że otrzymał w dniu 12 grudnia 2016 roku pismo
od Zamawiającego o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz
unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zamiarze dokonania ponownego
badania i oceny ofert, co w ocenie Odwołującego stanowi uznanie odwołania przez niego
wniesionego. Odwołujący wniósł również o zwrot całości kwoty uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba na posiedzeniu dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w
wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o
art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2015
roku, poz. 2164 ze zmianami) oraz zgodnie z tym przepisem Odwołującemu zwraca się 90%
wpisu.
Izba zaznacza, że nie doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego,
ponieważ w tym zakresie niezbędne byłoby złożenie przez Zamawiającego stosownego
oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, które zostałoby skierowane do
Izby (art. 186 ust. 2 ustawy) przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 186 ust. 1
ustawy).
W tej sprawie Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie ale nie złożył
oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, lecz wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na dokonane czynności i w konsekwencji brak wpływu na wynik
postępowania rozstrzygnięcia w zakresie postawionych zarzutów.
Izba podkreśla, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie
nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym
postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również
wykonywać czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami
zawartymi w odwołaniu, jak również, że stanowią one uwzględnienie zarzutów odwołania.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu z rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.”
Izba zważyła, co następuje.
Zdaniem Izby, całokształt zarzutów i żądań oraz ich uzasadnienie, przedstawione
obecnie przez odwołującego - mimo, że skarżona jest czynność ponownego wezwania
wykonawców do prezentacji próbki systemu informatycznego - dotyczy braku podstaw po
stronie zamawiającego do przeprowadzania takich działań, i braku ich umocowania w
obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Okoliczności bezsporne, gdyż przywoływane w treści odwołania potwierdzają, że w
dniu 13 września 2016 r. zamawiający zamieścił wyjaśnienia do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na swojej stronie internetowej. W wyjaśnieniach tych, a dokładnie w
odpowiedziach na pytaniach od 167 do 170 zamawiający udzielił informacji zarówno co do
przedmiotu prezentacji (demonstracji), zasad jej przeprowadzenia jak i skutków negatywnego
przebiegu prezentacji (demonstracji), o następującej treści:
„Pytanie 167
Czy Zamawiający będzie wymagał potwierdzenia zaoferowanych parametrów systemu w
formie demonstracji produktu, polegającej na za prezentowaniu wybranych parametrów
funkcjonalnych, wymaganych w niniejszym postępowaniu?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ wezwie Oferenta do zaprezentowania wybranych
parametrów celem potwierdzenia w formie demonstracji.
Pytanie 168
Czy Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do dostarczenia próbki systemu
potwierdzającej spełnienie rzeczonych wymogów?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ zastrzega sobie możliwość wezwania Oferta do
dostarczenia wszelkich dowodów zgodności, w tym również próbki systemu.
Pytanie 169
Czy Zamawiający będzie wymagał wykonania takiej demonstracji w terminie 7 dni od daty
wezwania?
Odpowiedź: Zamawiający w przypadku braku pewności co do zgodności zaoferowanych
parametrów z wymaganiami SIWZ będzie wymagał ewentualnej demonstracji przed
ogłoszeniem wyników postępowania
Pytanie 170
Czy brak spełnienia poszczególnych wymogów podczas wykonywania demonstracji będzie
skutkował odrzuceniem oferty?
Odpowiedź: Brak spełnienia wymogów SIWZ wymaganych na dzień złożenia oferty lub
podczas wykonywania demonstracji będzie podstawą do odrzucenia oferty. ”
Powyższe wyjaśnienia udzielone w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp - stały się
obowiązującą częścią składową SIWZ i zostały udostępnione wykonawcom przed upływem
terminu składania ofert, który upływał w dniu 7 października 2016 r. (protokół postępowania).
Jeżeli odwołujący uznawał, że weryfikacja treści oferty, którą zamierzał złożyć w
postępowaniu w oparciu o prezentację (demonstrację systemu informatycznego), czy też
zasady jej przeprowadzenia - są nieuprawnione, wadliwe, lub niedookreślone winien złożyć
odwołanie w stosownym terminie, przewidzianym w ustawie Pzp.
Na obecnym etapie postępowania postanowienia SIWZ zostały ukształtowane w
sposób ostateczny i nie zachodzą żądne przesłanki do rewidowania ich treści.
Składając ofertę odwołujący zdawał sobie zatem sprawę i akceptował to, iż może
zostać wezwany do złożenia próbki systemu, jak i do przeprowadzenia prezentacji
(demonstracji).
Przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wobec czynności innych
niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Tym samym zarzuty odwołania, sprowadzające się do kwestionowania prawa
zamawiającego do żądania złożenia próbki systemu, jak i prawa do żądania prezentacji
próbki, mogły zostać podniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym odwołujący powziął
wiadomość o tym, że zamawiający przewiduje zarówno złożenie próbki systemu, jak i samą
prezentację próbki, zatem w terminie liczonym od dnia 13 września 2016 r.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że termin na kwestionowanie wymogu
przeprowadzenia prezentacji oferowanego systemu (demonstracji), zasad jej
przeprowadzenia, jak i skutków negatywnego przebiegu prezentacji (demonstracji) upłynął
bezskutecznie dnia 23 września 2016 r., czyli 10 dni od zamieszczenia na stronie internetowej
wyjaśnień treści SIWZ z dnia 13 września 2016 r.
Nie miało żadnego znaczenia wniesienie przez odwołującego odwołania w dniu 2
grudnia 2016 r., w którym odwołujący oprócz kwestionowania oceny swojej oferty,
przywoływał te same okoliczności i zarzuty dotyczące braku podstaw do żądania próbki i
przeprowadzenia prezentacji systemu informatycznego.
Twierdzeń odwołującego o rzekomym uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania
w sprawie sygn. akt. KIO 2274/16 i konieczności spełnienia zawartych w nim żądań, nie
potwierdza przytaczane wyżej postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia
2016 r., w którym Izba wyraźnie zaznaczyła, że: „nie doszło do uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego, ponieważ w tym zakresie niezbędne byłoby złożenie przez Zamawiającego
stosownego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, które zostałoby
skierowane do Izby (art. 186 ust. 2 ustawy) przez Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
(art. 186 ust. 1 ustawy).
W tej sprawie Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, ale nie złożył
oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, lecz wniósł o oddalenie
odwołania z uwagi na dokonane czynności i w konsekwencji brak wpływu na wynik
postępowania rozstrzygnięcia w zakresie postawionych zarzutów. (…) Jednocześnie należy
zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami zawartymi w
odwołaniu, jak również, że stanowią one uwzględnienie zarzutów odwołania.
Z uwagi na wycofanie odwołania przez odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza w
sprawie KIO 2274/16 umorzyła postępowanie i orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z
rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 8
ustawy Pzp.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z wymienionego
środka ochrony prawnej.
Termin na wniesienie odwołania na postanowienia na postanowienia SIWZ - biorąc
pod uwagę treść zgłaszanych zarzutów - bezskutecznie upłynął w dniu dnia 23 września
2016 r., co spowodowało wygaśnięcie uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej w
tym zakresie. Nie było żadnych podstaw do tego, aby termin na wniesienie odwołania liczyć
dopiero od dnia otrzymania przez odwołującego zaproszenia do ponownej prezentacji próbki,
czyli od dnia 12 stycznia 2017 r. Zaproszenie to stanowiło bowiem jedynie skorzystanie z
prawa jakie zamawiający zastrzegł sobie w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 13 września
2016 r.
Z uwagi na powyższe, zarzuty odwołania Izba uznała za zgłoszone z uchybieniem
terminu, zatem odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które
pozostają ustalane z urzędu, obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do odrzucenia odwołania.
Zgodnie z postanowieniami art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego. W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła
uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania odwoławczego.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014 r. poz. 964),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w
siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis
postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
.….….……………