Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 172/17


WYROK
z dnia 10 stycznia 2017 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Klaudia Szczytowska-Maziarz


Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 lutego 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 roku przez
wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.M.
z siedzibą w Starym Mystkówcu 55


w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
w Warszawie w imieniu którego występuje Zarząd Zieleni Miasta m. st. Warszawy


przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 171/17 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:

- zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy AG-COMPLEX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w części tego zarzutu dotyczącego uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,

- zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy AG-COMPLEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podmiotu
trzeciego – ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

- zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy AG-COMPLEX Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania w
zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego – ZMT Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.

2. W pozostałym zakresie - oddala odwołanie wykonawcy D.M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą D.M. z siedzibą w Starym Mystkówcu 55.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D.M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą D.M. z siedzibą Starym Mystkówcu 55 i:

3.3 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.M.
z siedzibą w Starym Mystkówcu 55 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………………………

Członkowie: ………………………………………..

………………………………………..

























Sygn. akt: KIO 2177/16

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie w imieniu którego
występuje Zarząd Zieleni Miasta m. st. Warszawy – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Prace polegające
na utrzymaniu porządku i czystości na terenie międzywala rzeki Wisły, będącego we
władaniu m.st. Warszawy, wykonywane przez pracowników zatrudnionych w ramach tzw.
>>Służby Brzegowej<<"

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
2 sierpnia 2016 roku pod numerem 2016/S 147-266740.

26 stycznia 2017 roku Odwołujący działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia protokołu
postępowania w części dotyczącej wyjaśnień wykonawcy AG Complex co do rażąco
niskiej ceny;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex
pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw wykluczenia przez 3 (trzykrotne) uzupełnienie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia tego wykonawcy;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy, względnie art. 26 ust. 3 ustawy -
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex w sytuacji, gdy wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, ani
przez podmiot na którego potencjale wykonawca polega, względnie - zaniechanie
wezwania Wykonawcy AG Complex do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex
pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw wykluczenia przez próbę uzupełnienia poświadczającego nieprawdę,
antydatowanego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - w styczniu
2017 r.;
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG
Complex, pomimo niewykazania przez niego braku podstaw wykluczenia

(zaakceptowanie przez Zamawiającego poświadczającego nieprawdę Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia w punkcie dotyczącym zaległości
publicznoprawnych) oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji dotyczących podstaw wykluczenia;
6) art. 26 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy AG Complex do
złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy - w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego - ZMT Invest;
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy AG Complex pomimo, że wykonawca do oferty nie załączył
kosztorysu i bezprawne uzupełnienie tego kosztorysu na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy;
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy AG
Complex; uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy AG Complex; powtórzenie czynności
badania i oceny ofert; odrzucenie oferty wykonawcy AG Complex; dokonanie wyboru oferty
Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem
Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy AG Complex pomimo,
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw wykluczenia. W trakcie postępowania wykonawca AG Complex 3-krotnie uzupełniał
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia.
W styczniu 2017 r. na wezwanie Zamawiającego Wykonawca AG Complex przedstawił
Jednolity Dokument antydatowany i poświadczający nieprawdę. Pomimo tego Zamawiający
nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił jego oferty. Jednocześnie
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy AG Complex.
Odwołujący wskazał, że rzetelna ocena oferty i dokumentów przedstawianych przez
wykonawcę AG Complex w trakcie postępowania dokonana przez Zamawiającego
skutkowałaby wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W takiej
sytuacji oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, ponieważ - odmiennie
niż w przypadku pozostałych wykonawców - Odwołujący nie został wykluczony przez
Zamawiającego z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona.


Odwołujący następująco uzasadniał

Odwołujący wskazał, że w dniu 8 września 2016 r. oferty w postępowaniu złożyło trzech
wykonawców - AG Complex Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa (dalej jako „AG
Complex"), D.M., Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka (dalej jako „Odwołujący") oraz
Polsuper Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa (dalej jako
„Polsuper"). Wykonawca AG Complex wskazał w ofercie w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu polega na potencjale podmiotu trzeciego - ZMT Invest Sp. z o.o., ul. Powstań
Chłopskich 4, 81-463 Gdynia (dalej jako „ZMT Invest").

W dniu 23 września 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
wykonawcę AG Complex do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń zawartych w JEDZ.
Zamawiający wskazał, że w części III, sekcja D - AG Complex oświadczył, że mają wobec
niego zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym. Ponadto
Zamawiający wskazał, że podmiot, na którego potencjale polega wykonawca AG Complex -
ZMT Invest - złożył w JEDZ identyczne oświadczenie. Dalej Zamawiający wskazał, że
wykonawca AG Complex w części III, sekcja B oświadczył, że nie wywiązał się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne.
Jednocześnie Zamawiający podniósł, że wpłynęło pismo dotyczące wykonawcy, w którym
wskazano, że AG Complex zalega opłatami z tytułu użytkowania wieczystego oraz
podatkami od nieruchomości. W związku z powyższym Zamawiający żądał wyjaśnień co do
tego, jakich podstaw o charakterze wyłącznie krajowym dotyczyły złożone przez AG
Complex i ZMT Invest oświadczenia. Ponadto Zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie tego
czy wykonawca składając JEDZ wprowadził go w błąd w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa.

Dnia 29 września 2016 r. wykonawca AG Complex złożył wyjaśnienia, w których oświadczył,
że popełnił oczywistą omyłkę pisarską polegającą na zaznaczeniu nieprawidłowej
odpowiedzi w formularzu JEDZ. Dalej wykonawca wskazał, że nie zachodzi wobec niego, ani
wobec ZMT Invest jakakolwiek z przesłanek wykluczenia. W związku z tym wskazał, że w
części III Podstawy wykluczenia sekcja D - Inne podstawy wykluczenia, które mogą być
przewidywane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub
podmiotu zamawiającego - w pozycji - czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o
charakterze wyłącznie krajowym ? - prawidłowa opowiedz to: NIE. Jednocześnie wykonawca
AG Complex oświadczył, że nie zalega z opłatami lokalnymi z tytułu użytkowania
wieczystego oraz podatku od wszystkich swoich nieruchomości, które następnie wymienił.
Odwołujący wskazała, że w dniu 29 września 2016 r. Wykonawca samodzielnie uzupełnił
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - zarówno swój - dotyczący AG Complex, jak i

ten dotyczący ZMT Invest. Do wyjaśnień wykonawca AG Complex załączył oświadczenie w
postaci JEDZ z poprawioną częścią III sekcja B i D (datowany na dzień 8 wrześna2016 r.) -
dla AG Complex, oświadczenie w postaci JEDZ z poprawioną częścią III sekcja B i D
(datowany na dzień 8 września 2016 r.) - dla ZMT Invest oraz dowody dotyczące
niezalegania z opłatami i podatkami.

W dniu 3 października 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AG Complex na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia wyjaśnień co do tego czy wykonawca oraz ZMT Invest
spełniają warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w
oświadczeniu złożonym w ramach wyjaśnień z dnia 29 września 2016 r. wykonawca AG
Complex w części IV, sekcja α nie zaznaczył żadnej odpowiedzi.

Wykonawca AG Complex dnia 3 października 2016 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał,
że spełnia kryteria kwalifikacji oraz popełnił oczywistą omyłkę pisarską polegającą na
niezaznaczeniu prawidłowej odpowiedzi. Dalej wykonawca wskazał, że nie zachodzi wobec
niego żadna przesłanka wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz, że
w złożonym JEDZ w części IV, sekcja α prawidłowa odpowiedź to: TAK.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, że dnia 3 października 2016 r. wykonawca AG Complex
- po raz drugi uzupełnił Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Do wyjaśnień
wykonawca AG Complex załączył oświadczenie JEDZ z poprawioną częścią IV, sekcja α
(datowany na dzień 8 września 2016 r.).

Dnia 5 października 2016 r. Zamawiający skierował do AG Complex pismo, w którym
wskazał, że jego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza.
Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 90 ustawy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Jednocześnie Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy określonych w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu. W
wezwaniu zostało wskazano, że wykonawca powinien złożyć:
- pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia;
- aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13 lit. a i b oraz ust. 14 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert;
- aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;

- aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, wystawione nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert;
- dowody dotyczące usług wymienionych w wykazie części IV JEDZ w pkt lb,
określające czy usługi te zostały wykonane w sposób należyty i prawidłowo
ukończone;
- oświadczenie dotyczące liczby osób, które będą zatrudnione na umowę o prace na
pełny etat, przewidywane do realizacji zamówienia;
- kosztorys ofertowy sporządzony w formie elektronicznej oraz kosztorys ofertowy
w formie pisemnej sporządzony jako wydruk kosztorysu ofertowego sporządzonego
w formie elektronicznej.

W dniu 17 października 2016 r. wykonawca AG Complex złożył pisemne zobowiązanie ZMT
Invest, informację z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie naczelnika urzędu
skarbowego, zaświadczenie oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, dowody dotyczące
usług wymienionych w wykazie zawartym w części IV JEDZ, pkt lb, oświadczenie dotyczące
liczby osób, które będą zatrudnione na umowę o pracę na pełen etat, przewidywane do
realizacji zamówienia oraz kosztorys ofertowy sporządzony w formie elektronicznej oraz w
formie pisemnej.
Jednocześnie wykonawca AG Complex złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia te wraz z uzasadnieniem zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a
Zamawiający odmówił ich ujawnienia.

Dnia 5 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AG Complex na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy do poprawienia JEDZ. Zamawiający wskazał, że w załączonym do oferty JEDZ
wykonawca w części IV, sekcja C wypełnił rubrykę nr 6, która odnosi się do wykształcenia i
kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub jego kadry kierowniczej. Tymczasem Zamawiający
wymagał w SIWZ (13.4.2.), aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, co oznacza, że powinien on był wypełnić rubrykę nr 2 części IV,
sekcji C JEDZ. Ponadto Zamawiający wskazał, że wykonawca AG Complex w JEDZ cześć
IV, sekcja C w rubryce 9 ograniczył się do powtórzenia zapisów pkt 13.4.3 SIWZ, bez
wskazania jakimi konkretnie będzie dysponował maszynami, co nie pozwala
Zamawiającemu na weryfikację spełniania tego warunku przez Wykonawcę.
W dniu 11 stycznia 2017 r. wykonawca AG Complex – jak wskazał Odwołujący – po raz
trzeci dokonał uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Złożony
JEDZ datowany był na dzień 8 września 2016 r. - tj. antydatowany. Wpisana w nim
okoliczność oznaczała, że wykonawca poświadczył nieprawdę jakoby podpisał ten Jednolity

Europejski Dokument Zamówienia 8 września 2016 r., a tymczasem - podpisał go w okresie
pomiędzy 5 stycznia 2017 a 11 stycznia 2017 r.

W dniu 16 stycznia 2017 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty AG Complex, jako
najkorzystniejszej. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta Odwołującego.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy PolSuper na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy.

W zakresie zarzutów Odwołujący wskazał:

1) Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
odtajnienia części wyjaśnień wykonawcy AG Complex w zakresie dotyczącym rażąco
niskiej ceny oferty.
W ocenie Odwołującego podkreślenia wymaga, że nie wszystkie elementy z wyjaśnień
złożonych przez AG Complex w tym postępowaniu zasługują na objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wskazał na uzasadnienie utajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - jest
to element jawny, nie spełnia wymagań dotyczących objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Następnie Odwołujący wskazał, że eewentualne oferty dostawców i podwykonawców jakie
zostały załączone do wyjaśnień - nie mają przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa w całości.
Co najwyżej - elementy cen lub specjalnych rabatów i upustów - mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołał się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18 września 2015r. sygn. akt: KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15 wskazując, że w tym
przypadku – analogicznie jak w powołanym orzeczeniu - Wykonawca zastrzegł całość
wyjaśnień, bardzo obszernych, a tymczasem - jedynie bardzo niewielka ich część - mogłaby
spełniać wymagania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa.

2) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy AG Complex, pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia przez 3-krotne uzupełnienie
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia tego wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że w ramach tego postępowania wykonawca AG Complex 3-krotnie
uzupełniał Jednolity Europejski Dokument Zamówienia:
− dnia 29 września 2016 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 września 2016 r. - w
zakresie części III, sekcja B i D, gdzie Wykonawca oświadczył, że zachodzą wobec
niego podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym oraz, że nie wywiązał
się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne,

− dnia 3 października 2016 r. na wezwanie z dnia 3 października 2016 r. - w zakresie
części IV, sekcja α, gdzie Wykonawca zaniechał złożyć ogólnego oświadczenia o
spełnianiu wszystkich kryteriów kwalifikacji,
− dnia 11 stycznia 2017 r. na wezwanie z dnia 5 stycznia 2017 r. - w zakresie części IV,
sekcja C, rubryka nr 2 i nr 9, gdzie Wykonawca wypełnił błędnie rubrykę nr 6 zamiast
rubryki nr 2 oraz wypełnił rubrykę nr 9 przez powtórzenie postanowień SIWZ.
W kontekście stosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy należy wskazać na
zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełniania dokumentów. Norma wyrażona w art. 26
ust. 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady, że wszystkie dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu należy złożyć wraz z ofertą. Jako wyjątek od
zasady regulacja art. 26 ust. 3 ustawy powinna być interpretowana ściśle. Dlatego też
wezwanie do uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy, w tym JEDZ,
powinno mieć charakter jednokrotny. Ponadto przemawia za tym konieczność poszanowania
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - wielokrotne uzupełnianie
tego samego dokumentu może prowadzić do nieuprawnionych konsultacji miedzy
Zamawiającym, a wykonawcą.
W zakresie zasady jednokrotnego wzywania do uzupełniania dokumentów w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazał Odwołujący: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 lutego 2015 r.. sygn. akt KIO 277/15, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca
2014 r.. sygn. akt KIO 1290/14. KIO 1295/14, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
27.1.2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 27/09.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający - 3-krotnie wzywając wykonawcę AG Complex do
uzupełnienia tego samego dokumentu, tj. JEDZ - naruszył wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy
zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu. Zatem dla oceny czy
Wykonawca AG Complex spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy podlega
wykluczenia brana pod uwagę może być wyłącznie treść JEDZ przedstawionego przez ten
podmiot w dniu 29 września 2016 r. (na pierwsze wezwanie do uzupełnienia z dnia 23
września 2016 r.) Biorąc pod uwagę treść JEDZ złożonego przez AG Complex w tym dniu
Odwołujący wskazał, że:
− brak jest ogólnego oświadczenia Wykonawcy dotyczącego wszystkich kryteriów
kwalifikacji - cześć IV JEDZ, sekcja α,
− Wykonawca zaniechał wypełnienia rubryki dotyczącej dysponowania odpowiednimi
pracownikami technicznymi (1 osoba o uprawnieniach pilarza I stopnia) - cześć IV
JEDZ, sekcja C, rubryka nr 2;
− Wykonawca wypełnił rubrykę dotyczącą dysponowania narzędziami, wyposażeniem
zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia ogólnie
poprzez powtórzenie zapisów SIWZ, zamiast wskazania konkretnych urządzeń,

jakimi dysponował będzie Wykonawca, co powoduje niemożność dokonania oceny
spełniania warunku przez Zamawiającego - cześć IV JEDZ, sekcja C, rubryka nr 9.
Wykonawca AG Complex nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z
powyższym Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy, wedle którego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.

3) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy względnie art.
26 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex w sytuacji
gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
samodzielnie, ani przez podmiot na którego potencjale wykonawca poleca, względnie
- zaniechanie wezwania wykonawcy AG Complex do uzupełnienia JEDZ podmiotu
trzeciego.
Zgodnie z art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w
postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów.
Jednocześnie z art. 22a ust. 3 ustawy wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić, czy
udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy.
Z zestawienia norm wynikających z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że
wykonawca, który polega na zdolnościach innego podmiotu w celu wykazania spełniania
warunków udziału powinien przedstawić JEDZ dotyczący tego podmiotu z wypełnioną
częścią IV „Kryteria kwalifikacji", w takim zakresie, w jakim powołuje się na jego zasoby.
Twierdzenie to znajduje potwierdzenie w oficjalnym stanowisku Urzędu Zamówień
Publicznych zawartym w „instrukcji wypełniania JEDZ/ESPD", która opublikowana została na
stronie internetowej UZP. W instrukcji w fragmencie, który odnosi się do części II JEDZ,
sekcja C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów" wskazano: „Jeżeli
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w myśl art. 25a ust. 3 ustawy Pzp ma
obowiązek przedstawić - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy - odrębny formularz
jednolitego dokumentu zawierający informacje wymagane w części II sekcje A (informacje na
temat wykonawcy) i B (informacje na temat przedstawicieli wykonawcy), w części III
(podstawy wykluczenia) oraz w - zakresie w jakim korzysta z zasobów podmiotu trzeciego -
w części IV (kryteria kwalifikacji) i części V (kryteria selekcji). Takie formularze powinny być

wypełnione i podpisane przez te podmioty.”
Odwołujący wskzał, że wykonawca AG Complex oświadczył w JEDZ w części II, sekcja C
„Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów", że będzie polegał na
potencjale podmiotu trzeciego - ZMT Invest. Jednocześnie ze złożonego przez wykonawcę
AG Complex w dniu 17 października 2016 r. „Zobowiązania do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia" wynika,
że ZMT Invest udostępnia potencjał techniczny przez użyczenie sprzętu. Wykonawca AG
Complex polega na potencjale podmiotu trzeciego (ZMT Invest) w celu wykazania, że
spełnia warunek udziału dotyczący zdolności technicznej (dysponowanie narzędziami,
wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia).
Zatem wykonawca AG Complex - w celu potwierdzenia, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu - w zakresie, w jakim polega na potencjale ZMT Invest - powinien był złożyć
JEDZ dotyczący tego podmiotu w odpowiednim zakresie w części IV, sekcja D „Zdolność
techniczna i zawodowa".
Zgodnie z 13.4.3 SIWZ w celu spełnienia wspomnianego warunku udziału wykonawca
musiał wykazać, że dysponuje:
− sprzętem do mechanicznego czyszczenia plaż, tj. przesiewarką mechaniczną o
parametrach: głębokość czyszczenia: minimum 15 cm, sita taśmy odsiewającej 3
rodzaje o szerokości oczka: między 10 mm a 20 mm oraz 25 mm, 30 mm.
Przykładowa maszyna spełniająca wymogi Zamawiającego: Matador, Supra max lub
równoważna. Maszyna może być samojezdna,
− maszyną przeznaczoną do czyszczenia piasku na terenie placów zabaw: taśma/sito
odsiewająca zabrudzenia o oku pomiędzy o wymiarach szer/dł: max 20 mm lub
mniejszych, wymienne taśmy przesiewające, głębokość pracy od 0 do minimum 10
cm; pojemnik do zbierania odsianych odpadów jako część maszyny; przykładowa
maszyna Beach Tech Sweepy. Użycie maszyny ma gwarantować oczyszczenie
piasku z niedopałków papierosów, szkła i innych zabrudzeń,
− wysokociśnieniowym urządzeniem czyszczącym z podgrzewaniem wody o
parametrach nie gorszych niż: ciśnienie robocze w zakresie 30-200 barów,
temperatura podawanej wody 50-155 °C.
W celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego dysponowania narzędziami,
wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia,
wykonawca AG Complex wypełnił w swoim JEDZ cześć IV, sekcja C „Zdolność techniczna i
zawodowa", rubrykę nr 9 (dotyczy to JEDZ-ów złożonych przez Wykonawcę dnia 8 września
2016 r., 29 września 2016 r., 3 października 2016 r. oraz 11 listopada 2017 r.). Tymczasem
w JEDZ dotyczącym ZMT Invest cześć IV, sekcja C „Zdolność techniczna i zawodowa",
rubryka nr 9 nie została wypełniona (dotyczy to JEDZ-ów złożonych w dniu 8 września 2016

r. oraz 29 września 2016 r.).
Biorąc pod uwagę powyższe oraz normę prawną wynikającą z art. 25 ust. 3 ustawy,
Odwołujący uznał, że wykonawca AG Complex nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami
technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku nienależytego
wypełnienia JEDZ dotyczącego podmiotu trzeciego, nie można wywodzić okoliczności
spełnienia warunków udziału w postępowaniu z innych oświadczeń lub dokumentów, w
szczególności z JEDZ samego wykonawcy. Odwołujący wskazał Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/16.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że należy przyjąć, że Zamawiający, w pierwszej
kolejności naruszył art. 22a ust. 3 ustawy, bowiem - wbrew ustawowemu obowiązkowi - nie
ocenił czy udostępniane wykonawcy AG Complex przez ZMT Invest zdolności techniczne
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Gdyby Zamawiający dokonał należytej oceny w tym zakresie - wezwałby wykonawcę AG
Complex do uzupełniania JEDZ dotyczącego ZMT Invest w zakresie części IV, sekcja C
„Zdolność techniczna i zawodowa", rubryka nr 9.
Ponadto Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem zaniechał wykluczenia
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku
dotyczącego dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami
technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia. O spełnieniu warunku można by mówić
jedynie, gdyby wykonawca AG Complex przedstawił JEDZ dotyczący ZMT Invest wypełniony
w zakresie części IV, sekcja C, rubryka nr 9.
Należy podkreślić, że Wykonawca AG Complex już raz uzupełniał JEDZ podmiotu trzeciego,
uwzględniając to - powtórne uzupełnienie nie powinno mieć miejsca. Z ostrożności
procesowej - wskazać należy, że w przypadku nie uwzględnienia zarzutu dotyczącego
wykluczenia - proszę o uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania do wezwania
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu ZMT Inwest.

4) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex, pomimo złożenia
nieprawdziwego poświadczającego nieprawdę Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia - złożonego w dniu 11 stycznia 2017r. a ponadto z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia przez uzupełnienie poświadczającego nieprawdę, antydatowanego
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - w dniu 11 stycznia 2017r.
Złożenie oświadczenia JEDZ w dniu 11 stycznia 2017r., na którym widnieje data 8 września

2016r. oznacza, że ktoś, kto takie oświadczenie podpisał - oświadczył nieprawdziwie, że
podpisuje je w dniu 8 września 2016r.
Tego typu działanie jest sprzeczne z prawem i stanowi przestępstwo, o którym mowa w art.
271 § 1 Kodeksu karnego :§ 1. Funkcjonariusz publiczny lub inna osoba uprawniona do
wystawienia dokumentu, która poświadcza w nim nieprawdę co do okoliczności mającej
znaczenie prawne.
W ocenie Odwołującego niewątpliwie - osoby posiadające uprawnienie do reprezentowania
AG Complex sp. z o.o. - są innymi osobami uprawnionymi do wystawienia dokumentu - tj.
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Niewątpliwie - podpisały one go w
okresie pomiędzy 5 stycznia 2017 a 11 stycznia 2017r. gdyż dokument ten został
dostosowany do wezwania Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego - Czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Tym samym nawet gdyby uznać
przedmiotową czynność za ważną - zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy - z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji" lub który zataił te informacje łub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów; zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w rozpoznawanym przypadku podpisanie w okresie 5 stycznia
2017r. – 11 stycznia 2017r. dokumentu - i opatrzenie go datą „8.09.2016r." - BYŁO
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd polegającym na tym, że wywołało u niego
przeświadczenie, jakoby wykonawca miał przedmiotowy dokument w prawidłowej formie w
dniu 8 września 2016r. i wtedy go podpisał.
Odwołujący podkreślił, że od dnia 8 września 2016 do 5 stycznia 2017r. mogło dojść do
wielu wydarzeń skutkujących wykluczeniem z postępowania - zaległości podatkowych, opłat
itd. i Wykonawca - w przypadku uzupełnienia dokumentu - powinien podpisać go na dzień
podpisania, jednocześnie wskazując, że jest on również aktualny na dzień 8 września 2016r.
(złożenia oferty).
Działanie polegające na antydatowaniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
powoduje, że wykonawca nie potwierdza w ten sposób warunków udziału w postępowaniu a
wręcz przeciwnie - wprowadza Zamawiającego w błąd.

5) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy AG Complex, pomimo niewykazania przez niego braku podstaw
wykluczenia (zaakceptowanie przez Zamawiającego poświadczającego nieprawdę
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w punkcie dotyczącym zaległości
publicznoprawnych oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji dotyczących podstaw wykluczenia.
W części III formularza JEDZ, sekcja B „Podstawy związane z płatnością składek i podatków
lub składek na ubezpieczenie społeczne" sformułowano następujące pytanie: „Czy
wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w
państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono
inne niż państwo siedziby?".
W JEDZ z dnia 8 września 2016 r. części III, sekcja B „Podstawy związane z płatnością
składek i podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne", rubryka „Płatność podatków
lub składek na ubezpieczenie" wykonawca AG Complex oświadczył, że wywiązał się ze
wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie
społeczne.
Odwołujący wskazał, że z iinformacji jakie Zamawiający uzyskał w dnu 28 września 2016 r.
od Urzędu Dzielnicy Białołęka wynika, że wykonawca AG Complex na dzień 28 września
2016 r. zalega w Dzielnicy Białołęka z tytułu opłat za gospodarowanie odpadami
komunalnymi na kwotę 60 PLN (pismo UD-II-WBK- PO.3140.(2872).2106JDU). Tym samym
należy przyjąć, że Zamawiający dysponował wiedzą, że wykonawca oświadczył nieprawdę w
części III, sekcja B JEDZ. Pomimo takiej wiedzy Zamawiający zaniechał wykluczenia
wykonawcy AG Complex czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem nie wykluczył z
postępowania wykonawcy, który powinien zostać wykluczony.
Jednocześnie w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę AG
Complex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. W przepisie tym określono, że z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu.

6) Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy AG
Complex do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy - w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego - ZMT Invest.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, tj.
m.in. spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw wykluczenia.
Ponadto w § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) sformułowano dla Zamawiającego
obowiązek żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do
tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 Rozporządzenia. W § 5 pkt 1-9
Rozporządzenia wymieniony został katalog dokumentów, jakich Zamawiający może żądać
od wykonawcy w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Z powyższego wynika, że w przypadku, gdy wykonawca polega na potencjalne podmiotu
trzeciego w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający
zobowiązany jest wezwać tego wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, do przedstawienia
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego.
Biorąc pod uwagę okoliczności tego postępowania Odwołujący zwrócił uwagę, że
Zamawiający w dniu 5 października 2016 r. wezwał wykonawcę AG Complex na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy (w piśmie Zamawiającego błędnie wskazana podstawa - art. 26 ust. 2
ustawy) do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń oraz dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 określone w SIWZ oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący podkreślił, że wezwanie to dotyczyło wyłącznie
wykonawcy AG Complex. Także w dalszym toku postępowania Zamawiający - wbrew
obowiązkowi wynikającemu z ustawy - nie wezwał Wykonawcy do złożenia dokumentów
podmiotowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, tj. ZMT Invest. W
konsekwencji Zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawcy AG Complex do przedłożenia dokumentów podmiotowych dotyczących ZMT
Invest w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 ustawy.

7) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust.1 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AG Complex pomimo, że wykonawca do
oferty nie załączył kosztorysu ofertowego w ofercie.
Wykonawca nie złożył kosztorysu ofertowego co powoduje konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - należy podkreślić, że co prawda w SIWZ znalazło się
określenie: „Zgodnie z art. 24aa ustawy jedynie od Wykonawcy, którego oferta zostanie
uznana jako najkorzystniejsza, Zamawiający; będzie żądał”
Odwołujący wskazał, że nie mogło ono dotyczyć kosztorysu ofertowego. Kosztorys ofertowy
- nie jest dokumentem, który mógł być żądany „na potwierdzenie nie podlegania
wykluczeniu, jak również, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu"

Określenie to wskazuje wręcz przeciwnie - że skoro Zamawiający przewidział zastosowanie
art. 24aa to na wstępie będzie badał okoliczności powodujące możliwość odrzucenia oferty.
Czyli - m.in. kosztorys ofertowy. Zgodnie z art. 24aa - Zamawiający może, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a
następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość
została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu
o zamówieniu.
Tym samym – kosztorys ofertowy - potrzebny jest do pierwszej czynności, do oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że w zakresie art. 24 aa została wydana opinia Urzędu Zamówień
Publicznych :,,Procedura ta polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny
ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich
wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod
kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert
opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej),
dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda
przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 łub 2 ustawy Pzp/'. (www.uzp.gov.pl).
Odwołujący podkreślił, że nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym - mogą doprowadzić
do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Sprawdzenie kosztorysu
ofertowego na tym etapie - było konicznością.
Zamawiający bezpodstawnie wezwał do złożenia kosztorysu ofertowego, art. 26 ust. 1
ustawy – nie uprawniał go do tego, Wykonawca miał obowiązek złożyć kosztorys ofertowy w
ofercie - czego nie uczynił.


W podsumowaniu stanowiska Odwołujący podniósł, że w postępowaniu doszło do
zaniechania wykluczenia wykonawcy, odrzucenia jego oferty, zaniechania wezwania do
złożenia dokumentów podmiotu trzeciego oraz bezpodstawnego utajnienia elementów, które
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamówienia nie może uzyskać podmiot, który
podlega wykluczeniu - w związku z powyższym Odwołujący wniósł jak na wstępie.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).


Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 stycznia 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2017 roku, oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich
udziałem.


Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.


Zamawiający w dniu 26 stycznia 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego w dniu 30 stycznia
2017 roku (poniedziałek) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcę AG-COMPLEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie.

Izba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego
z złożonym piśmie z dnia 3 lutego 2017 roku „Odpowiedz zamawiającego na odwołanie”.
W przedstawionym pisemnym stanowisku Zamawiający:
1) uwzględnił zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy AG-COMPLEX
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, z wyłączeniem załączników do ww. pisma (pkt 1 petitum
odwołania);
2) uwzględnił zarzut zaniechania wezwania wykonawcy AG-COMPLEX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podmiotu trzeciego –
ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pkt 3 petitum odwołania);
3) uwzględnił zarzut zaniechania wezwania wykonawcy AG-COMPLEX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie dotyczącym
podmiotu trzeciego – ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pkt 6
petitum odwołania);
4) w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie w całości.


Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:

- zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy AG-COMPLEX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w przedmiocie rażąco niskiej
ceny w części tego zarzutu dotyczącego uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa,

- zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy AG-COMPLEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia w zakresie podmiotu trzeciego – ZMT Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,

- zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy AG-COMPLEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego – ZMT
Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, natomiast
uczestnik postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania. Izba w tym miejscu zaznacza, że w obrębie
poszczególnych zarzutów odwołania, wskazanych pod kolejnymi numerami zarzutów (1-7)
zawarte są grupy zarzutów, które podlegają wyodrębnieniu. Dlatego też Izba umorzyła
postępowanie w zakresie tych zarzutów odwołania, które zostały wprost uwzględnione przez
Zamawiającego, co nie jest równoznaczne z uwzględnieniem zarzutów zawartych
w poszczególnych punktach porządkowych.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje odwołanie
w całości, Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania ww. zakresie, a uczestnik
postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania w części – tym samym w tym postępowaniu odwoławczym nie mamy do czynienie
z czynnością wniesienia sprzeciwu, a od której to czynności uzależnione jest rozpoznanie
odwołania.
Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już
spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego i braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępoania odwoławczego -
jest bezcelowe. Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. Ustawodawca w art. 196 ust. 4 ustawy, w sposób wyczerpujący określił
elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i stwierdzić należy, że katalog ten
nie zawiera informacji dotyczącej możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W tym miejscu Izba odwołuje się do Uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, w której Sąd Najwyższy
wskazał, że wadliwą jest praktyka Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego
sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
uchwały podniósł również, że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część

za pozbawione podstaw, powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku
(sentencji), a nie w jego uzasadnieniu.
Nie można stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy pominąć w przypadku,
gdy postępowanie zostaje umorzone w części z uwagi na uwzględnienie poszczególnych
zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że takie stanowisko prezentowane jest w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest rozstrzygnięcie
w zakresie częściowego umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym, zgodnie
z argumentacją Sądu Najwyższego, w sentencji wyroku zawarte zostają wszystkie
rozstrzygnięcia co do zarzutów odwołania.

Podkreślenie wymaga również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko to
również nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 26 października 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16
grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia
2016 r. o sygn. akt KIO 2357/16, oraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17.


Izba poddała pozostałe zarzuty odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem
przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:

Art. 8 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Art. 22a ust. 3 ustawy – Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5.

Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;

Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy- Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;

Art 26 ust. 1 ustawy - Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

Art. 26 ust. 3 ustawy – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

Art. 96 ust. 3 ustawy - Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

II.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba
wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku
sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie

strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani
zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r.,
sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II
UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08,
wyrok KIO 1639/11).
III.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:

Ad 1)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
odtajnienia części wyjaśnień wykonawcy AG Complex w zakresie dotyczącym rażąco niskiej
ceny oferty.

Zarzut ten nie został uwzględniony przez Zamawiającego w części dotyczącej odtajnienia
wyjaśnień elementów ceny jakich udzielił AG-Comlex, w tym zakresie podlegał rozpoznaniu
Izby – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Mając na względzie w szczególności podniesioną przez Odwołującego bardzo ograniczoną,
szczątkową argumentację w uzasadnieniu odwołania, Izba wskazuje, że wskazana przez
Odwołującego regulacja art. 8 ust. 1 ustawy stanowi zasadę, która doznaje jednakże
ograniczenia w określonych przypadkach. Jawność składanych oświadczeń, dokumentów
w postępowaniu doznaje ograniczeń z mocy ustawy tj. art. 8 ust. 3 ustawy. Izba podkreśla,
że nie stanowi naruszenia zasady jawności zastrzeżenie - jak w rozpoznawanej sprawie
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - wykonawcy
uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia takich informacji, które mogą być
przedmiotem skutecznego wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas
nie stanowi to naruszenia zasady jawności i nie można przypisywać zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 ustawy, przez fakt, że Zamawiający nie odtajnił
dokumentów, które stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio
do konkursu. Przepis ten znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy
wprowadził istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na tym,
że to wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odesłanie do ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nadal zawarte jest w przepisie. Tajemnicą przedsiębiorstwa
zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są „nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” Z przytoczonej
definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest
spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie
charakteru informacji, a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania
w celu ochrony danych. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
W rozpoznawanej sprawie wykonawca AG-Complex jednocześnie dokonał zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jak również podał uzasadnienie swojego działania. Zamawiający
obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny przedstawionych przez wykonawcę AG-
Complex uzasadnienia zastrzeżeń.
Izba wskazuje, że to na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone
przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym
ukształtowany w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako
podjecie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych
informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania, że informację obie jęte tajemnicą
przedsiębiorstwa taką tajemnicą stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Wykonawca
AG-Complex podjął odpowiednie działania w celu wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej ofercie.

Izba wskazuje, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego w istocie sprowadza się
do wskazania, że oferty wykonawców i podwykonawców jakie zostały załączone do
wyjaśnień nie mają przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa w całości, a najwyżej ceny lub
specjalne rabaty i upusty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie podziela
takiego stanowiska Odwołującego. Izba zgadza się co do tego, że cena i upusty, rabaty
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również określenie podmiotu będącego
dostawcą danych dóbr również może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
istnieje wiele elementów w ofertach handlowych, które pozyskał dany wykonawca, a które
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w tym również sam fakt takiego stosunku
gospodarczego pomiędzy danymi podmiotami gospodarczymi. W rozpoznawanej sprawie
Odwołujący w żaden sposób nie wskazał jakiegokolwiek argumentu, nawet nie starał się
uprawdopodobnić, że AG-Complex objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje powszechnie
znane. Odwołujący w tej sprawie, w zasadzie „po omacku” tak trochę na „ślepo” kwestionuje
czynność wykonawcy AG-Complex, przy czym nie buduje żadnej znajdującej uzasadnienie
argumentacji. W ocenie Izby o ile wykonawcy nadużywają nieraz prawa nieujawniania
informacji i obejmują tajemnicą przedsiębiorstwa wszystko, to w rozpoznawanej sprawie
Odwołujący skupia swoją uwagę na jednym jedynym elemencie – ofertach podwykonawców,
przy czym uznaje zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa cen, rabatów i upustów –
czyli tego co w zasadzie stanowi istotę badania oferty w pryzmacie ewentualnie ceny rażąco
niskiej. Brak w tym zakresie argumentacji w ocenie Izby prowadzi do wniosku, że
wykonawca nie tyle chce badać faktycznie elementy ceny jakie stanowiły składniki ceny
całkowitej, ile chce poznać dostawców – kontrahentów wykonawcy. Izba podtrzymuje, że
takie informacje również mogą stanowić bardzo ważne i strategiczne dla wykonawcy
okoliczności, które obejmie tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba uznała za niezbyt trafiony również argument dotyczący obszerności złożonych
wyjaśnień, a co za tym idzie okoliczności, że tylko niewielki fragment może stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że to nie obszerność, ale zakres informacji
zawarty w złożonych wyjaśnieniach stanowi o zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa określonych informacji.

Ad 2)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy AG Complex, pomimo niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia przez 3-krotne uzupełnienie Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia tego wykonawcy – Izba zarzut uznała za
niezasadny.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wykonawca AG Complex do oferty załączył
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ).

Izba wskazuje, że zgodnie z tym co podnosił Odwołujący, w dniach 23 września 2016 roku
oraz 4 października 2016 roku Zamawiający wezwał wykonawcę AG Complex do złożenia
stosownych wyjaśnień. W dopowiedzi na ww. wezwania do wyjaśnień wykonawca AG
Complex złożył stosowne wyjaśnienia - które nie są kwestionowane przez Odwołującego w
tym postępowaniu – oraz załączył dokumenty takie jak: (29 września 2016 roku)
oświadczenie JEDZ dla AG Complex z poprawioną częścią, o którą pytał Zamawiający oraz
oświadczenie JEDZ dla ZMT Inwest Sp. z o.o. z poprawioną częścią, o którą pytał
Zamawiający, jak również informację o niezaleganiu z opłatami za użytkowanie wieczyste
wydaną przez Zarząd Mienia Skarbu Państwa w Warszawie, Informację o niezaleganiu z
opłatami za użytkowanie wieczyste wydaną przez Starostwo Powiatowe w Legionowie,
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Biuro Podatków i Egzekucji
Urzędu m.st. Warszawy, Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Urząd
Gminy Wieliszew; (4 października 2016 roku) oświadczenie JEDZ dla AG Complex
z poprawioną częścią, o którą pytał Zamawiający.
Izba wskazuje, że nie było sporne pomiędzy Stronami, że wykonawca AG Complex został
wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie do załączonego do oferty JEDZ-a. Jednoznaczne
to również było dla wykonawcy AG-Complex, który składał stosowne wyjaśnienia.
W istocie swej problem w tej części zarzutu sprowadza się do wyjaśnienia czy Zamawiający
uwzględnia przy dokonywanej ocenie dokumenty, które składa wykonawca bez wezwania do
ich złożenia Zamawiającemu oraz, czy przedstawienie przez wykonawcę dokumentów
Zamawiającemu niweczy procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie uzupełnienia
dokumentu.
Izba wskazuje, że choć przepis art. 26 ust. 3 ustawy w wyniku nowelizacji przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych dokonanych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmienił treść art. 26
ust 3 ustawy to niezmiennie nadal przepis wskazuje „zamawiający wzywa”. Tym samym cała
wypracowana dotychczas argumentacja odnośnie do tego postanowienia zostaje aktualna w
obecnym czasie. Nadal z treści tego artykułu wynika bezwzględny obowiązek
Zamawiającego wezwania wykonawcy, który nakłada na niego ustawodawca i Zamawiający
nie zostaje zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku, gdy wykonawcy w okresie
pomiędzy składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty samodzielnie przesyłają
Zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia. Dotyczy to również oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, a w tym postępowaniu, zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy
chodzi o dokument jednolity (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia). Ustawodawca,

zmieniając przepis art. 26 ust. 3 ustawy, wskazał enumeratywnie sytuacje, w których
Zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy konieczne byłoby unieważnienie
postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia oświadczeń lub dokumentów,
podlegałaby odrzuceniu. Izba wskazuje, że za istotny należy również uznać fakt, że nie ma w
ustawie regulacji dotyczącej obowiązku badania przez Zamawiającego wszystkich
wpływających do niego dokumentów. Niemniej uwzględniając w tym miejscu rzetelność
w prowadzeniu postępowania, można uznać, iż Zamawiający zobowiązany jest do podjęcia
działań mających na celu wyjaśnienie, jednakże nie może mieć to – w przypadku, gdy
Zamawiający nie dokona czynności zgodnie z ustawą - daleko idących skutków ustawowych
dla wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie, jak już wyżej zostało to podane w dniach 23 września 2016 roku
oraz 4 października 2016 roku Zamawiający wezwał wykonawcę AG Complex do złożenia
stosownych wyjaśnień – wyjaśnienia zostały złożone (co nie było kwestionowane przez
Odwołującego), a do tych wyjaśnień zostały załączone dokumenty. Izba podkreśla, że w
żadnym miejscu ww. wezwań Zamawiający nie wskazywał na konieczność uzupełnienia
oświadczenia.
Zakreśla się w tym miejscu kolejny istotny fakt, a mianowicie rozdzielenie przez
ustawodawcę procedury wyjaśnienia oraz procedury uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów. Zamawiający dysponuje zatem dwoma odrębnymi narzędziami
umożliwiającymi mu odpowiednio albo wyjaśnienia albo uzupełnienia. Izba podkreśla, że z
utrwalonego orzecznictwa wynika, że nadużyciem jest kilkukrotne wzywanie do złożenia
danego oświadczenia lub dokumentu oczywiście odnośnie do tego samego zakresu,
jednakże na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania jednokrotnie i obowiązku tego nie
uchyla samodzielne złożenie przez wykonawcę jakiś dokumentów. O dochowaniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców decyduje w szczególności zgodne
z ustawą postępowanie Zamawiającego, który jest „gospodarzem” postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Tym samym niedopuszczalna jest taka interpretacja przepisów,
która zwalnia Zamawiającego z realizacji bezwzględnego obowiązku.
Uwzględniając powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby doszło
do trzykrotnego uzupełnienia tego samego oświadczenia JEDZ. W efekcie tego nie będzie
podlegał badaniu JEDZ załączony do złożonych wyjaśnień z dnia 29 września 2016 roku
jak sugerował Odwołujący, lecz dokument który został złożony w tym postępowaniu
na wezwanie Zamawiającego.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaleniami poczynionymi również przez Odwołującego,
Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2017 roku wezwał AG-Complex do złożenia w formie
pisemnej JEDZ-a. Nie jest sporne między stronami, że zakres informacji określonych w

piśmie Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2017 roku nie obejmował zakresu informacji jakie
stanowiły przedmiot wyjaśnień, jednakże ta okoliczność nie była kwestionowana.
Izba wskazuje, że w dniu 11 stycznia 2017 roku AG-Complex uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego oświadczenie JEDZ dla AG-Complex. W ocenie Izby uzupełnienie
dokumentu na wezwanie Zamawiającego nastąpiło w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą.
W zakresie tego dokumentu Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji uzasadniającej
zaistnienie przesłanki do wykluczenia wykonawcy AG-Comlex z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia.
Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

Ad 3)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy względnie
art. 26 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex w sytuacji gdy
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, ani
przez podmiot na którego potencjale wykonawca polega, względnie - zaniechanie wezwania
wykonawcy AG Complex do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego.

Zarzut ten nie został uwzględniony przez Zamawiającego w części dotyczącej naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy AG Complex w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu samodzielnie, ani przez podmiot na którego potencjale wykonawca
polega, w tym zakresie podlegał rozpoznaniu Izby – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, że kluczowym dla rozpoznania tego zarzutu jest ustalenie, że:
Po pierwsze - wykonawca AG-Complex w oświadczeniu JEDZ w Części II, sekcja C
Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów, wskazał, że będzie polegał
na zdolnościach innych podmiotów,
Po drugie – wykonawca AG-Complex w dniu 17 października 2016 roku w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy złożył Zobowiązania do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia - ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z tym
oświadczeniem podmiot ten zobowiązał się do udostępnia potencjału technicznego, w formie
podwykonawstwa (użyczenie sprzętu), na podstawie umowy najmu sprzętu, umowy
zlecenia.

Nie jest sporne między stronami, że wykonawca AG-Complex będzie polegał

na zdolnościach innych podmiotów, tj. ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
przez dysponowanie odpowiednimi wskazanymi narzędziami, urządzeniami technicznymi.
Wykonawca AG-Complex do oferty załączył oświadczenie JEDZ dla ZMT Invest Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Część IV, sekcja C – zdolność techniczna i zawodowa
gdzie rubryka nr 9 nie została wypełniona.

Zamawiający, w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie wzywał
AG-Complex do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dla ZMT Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. Wskazać należy, że Odwołujący w przedstawionej w uzasadnieniu
odwołania argumentacji nie wskazał na dokument, który zawierałby wezwanie do
uzupełnienia oświadczenia JEDZ dla ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego podniesioną w odwołaniu, w tym
zakresie argumentacja zawarta w uzasadnieniu rozpoznania zarzutu drugiego (ad 2)
uzasadnienia odwołania) pozostaje w całości aktualna w zakresie rozpoznania tego zarzutu.
Dodatkowo Izba wskazuje, że właśnie ten przykład w sposób bardzo obrazowy przedstawia
sytuację, gdy wykonawca nie był wzywany do złożenia dokumentu – czyli nie został
w stosunku do niego zrealizowany ustawowy obowiązek Zamawiającego, a Odwołujący
stara się wykazać – w sposób oczywiście niezasadny – że z faktu przesłania
Zamawiającemu, bez uprzedniego wezwania, jakiegoś oświadczenia / dokumentu
materializuje się po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że postawiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy jest niezasadny, tym samym nie doszło do naruszenia
wskazanych przez Odwołującego zarzutów. Izba zgadza się również z argumentacją
Zamawiającego zawartą w złożonym piśmie, że zarzut ten jest przedwczesny, bowiem
Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku wezwania wykonawcy AG-Complex
do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dla ZMT Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. Izba wskazuje, że takie stanowisko reprezentowane jest
w orzecznictwie Izby, dla przykładu: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2194/16.

Ad 4)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex, pomimo złożenia
nieprawdziwego poświadczającego nieprawdę Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia - złożonego w dniu 11 stycznia 2017r,. a ponadto z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia przez

uzupełnienie poświadczającego nieprawdę, antydatowanego Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia - w dniu 11 stycznia 2017r.- Izba zarzut uznała za niezasadny.

Argumentacja faktyczna Odwołującego przedstawiona w zakresie tego zarzutu
w uzasadnieniu odwołania sprowadza się do stwierdzenia, że „złożenie oświadczenia JEDZ
w dniu 11 stycznia 2017r., na którym widnieje data 8 września 2016r. oznacza, że ktoś, kto
takie oświadczenie podpisał - oświadczył nieprawdziwie, że podpisuje je w dniu 8 września
2016r.”

W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 25 a ust. 1 ustawy do oferty wykonawca
dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
i spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi na jej
szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ),
którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16). Rozporządzenie
to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim, a w życie weszło z dniem
18 kwietnia 2016 roku.

Z powyżej wskazanych przepisów wynika, że oświadczenie w postaci JEDZ-a złożone wraz
z ofertą musi wstępnie potwierdzać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Tym
samym, co należy podkreślić, przepis ten w sposób jednoznaczny przesądza na jaki to dzień
informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ mają potwierdzać spełnienie określonych
wymagań – na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień nie może być brany pod
uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu
czy kryteriów selekcji.
Izba wskazuje, że oświadczenie JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, jest
to oświadczenie wiedzy jakie w postępowaniu o udzielenie zamówienia składa wykonawca.
Oświadczenie JEDZ stanowi dowód wstępny, który zastępuje zaświadczenia wydawane
przez organy publiczne lub osoby trzecie.
Wykonawca może zostać wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia, poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia JEDZ, do czego ten ostatni jest zobowiązany
w sytuacji, gdy JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wskazane przez

Zamawiającego wątpliwości, w terminie jaki zostanie określony przez Zamawiającego.

W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument
do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego,
że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień
składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów – prowadzi
do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego
w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert.
Podkreślenia wymaga, że nie zostało skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym
dokumencie - oświadczeniu JEDZ – jako datę potwierdzenia oświadczenia wiedzy
zawartego we wstępnym oświadczeniu, czy też jako datę sporządzenia dokumentu.
Obowiązujący przepis (art. 26 ust. 3 ustawy) wskazuje jedynie, że dokumenty muszą zostać
uzupełnione w terminie określonym przez Zamawiającego, co w ocenie Izby pozwala
na twierdzenie, że regulacja nie stanowi żadnej wytyczne dla określenia daty
w oświadczeniu JEDZ. Zestawiając zatem ze sobą powyższą argumentację Izba dochodzi
do przekonania, że data zawarta w oświadczeniu nie stanowi żadnej determinanty, która
miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZU.

W sposób szczególny obrazuje ten stan rzeczy sytuacja, w której wykonawca składając wraz
z ofertą oświadczenie JEDZ nie zawrze na ostatniej stronie tego dokumentu daty. Brak tej
daty nie skutkuje nieważnością złożonego oświadczenia, jak również nie skutkuje
nieprawdziwością złożonego oświadczenia. Wskazać bowiem należy, że oświadczenie JEDZ
jest zindywidualizowane na dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu
zamawiającego. Tym samym zindywidualizowany również jest dla takiego oświadczenia
JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury
o udzielenie zamówienia.
W tym miejscu Izba pragnie również zwrócić uwagę na drugi przykład, który potwierdza,
że data zawarta w dokumencie jest wtórna w stosunku do złożonego oświadczenia JEDZ,
które i tak składane jest zgodnie z przepisem na dzień składania ofert/wniosków –
a mianowicie, oferty sporządzane są przed terminem ich składania, czasami nawet z dużym
wyprzedzeniem. Jeżeli wykonawca w oświadczeniu JEDZ, na dokumencie zawrze datę
wyprzedzającą termin składania ofert (w zasadzie nie ma znaczenia, czy o jedne dzień czy

też o tydzień, czy miesiąc) to nie zmienia to faktu, że jego oświadczenie ma potwierdzać
wstępnie na dzień składania ofert, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji.
Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby – przy uwzględnieniu powyższej argumentacji – można
uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia
złożone są – co wynika z przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem
to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia
(oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis
ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień
składania ofert /wniosków.
Tym samym zarzut postawiony przez Odwołującego jest niezasadny ponieważ,
uwzględniając, że wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert oświadczenie
wstępnie potwierdzające, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji, Odwołujący nie wykazał, że złożone zostało
nieprawdziwe poświadczające nieprawdę oświadczenie JEDZ, jak również nie wykazał
Odwołujący, że nie zostało wykazane spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ nie wykazał, że na dzień składania oferty oświadczenia nie były aktualne. Fakt
przedstawienia oświadczenia JEDZ w dniu 11 stycznia 2017 roku z datą 8 września 2016
roku nie przesądza, że oświadczenia co do podstaw wykluczenia, czy też spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert tj. 8 września 2016 roku były
nieprawdziwe, czy też że nie zostały wykazane na dzień składania ofert warunki udziału w
postępowaniu, czy też brak podstaw do wykluczenia wykonawcy. Izba podkreśla, że nie jest
determinantą oświadczenia JEDZ data jak jest w nim podana, bowiem to ustawa przesądza
na jaki dzień dokonuje się badania potwierdzenia wstępnego spełnienia określonych przez
Zamawiającego wymagań.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący, na którym ciąży obowiązek dowiedzenia przed
Izbą podnoszonych okoliczności nie wykazał, nie przedstawił żadnych dowodów to
potwierdzających a odwołanie się przez Odwołującego do logiki postępowania i twierdzenie
że jak zamawiający wezwał 05.01.2017 r. to niemożliwe jest twierdzenie, że dokument został
podpisany 08.09.2016 r. jest w ocenie Izby niewystarczające. Odwołujący wskazał, że
prawidłowo podpisany dokument powinien zawierać datę 11.01.2017 r. i jednocześnie
zawierać informacje, że potwierdza on okoliczności na 08.09.2016 r., ale jednocześnie
Odwołujący nie wskazał w jaki sposób stosując formularz wykonawca miałby tego dokonać.
Jednocześnie w ocenie Izby powyższe potwierdza, że sam Odwołujący dostrzega,
że oświadczenie potwierdza wstępnie spełnienie wymagań na dzień otwarcia ofert, co
wynika bezpośrednio z przepisu, a co w ocenie Izby nie może być inaczej oceniane, tym

samym nie ma podstawy do wymagania składania dodatkowych oświadczeń przez
wykonawcę.

Ad 5)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 16 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy AG Complex, pomimo niewykazania przez niego braku podstaw
wykluczenia, zaakceptowanie przez Zamawiającego poświadczającego nieprawdę
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w punkcie dotyczącym zaległości
publicznoprawnych oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji dotyczących podstaw wykluczenia - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie tego zarzutu niezbędne jest ustalenie, że w SIWZ Zamawiający nie określił
przesłanek fakultatywnych wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 25 ust. 5 ustawy).
Izba wskazuje, że w swojej argumentacji Odwołujący nie odniósł się do żadnych
postanowień SIWZ, nie wskazał wymagań określonych przez Zamawiającego. Izba
zaznacza, że w rozdziale 12 SWIZ – Podstawy wykluczenia Zamawiający wskazał tylko
przesłanki obligatoryjne z art. 24 ust. 1 ustawy. Odwołujący w trakcie rozprawy
nie kwestionował argumentacji Zamawiającego.
Izba wskazuje również, że Zamawiający wykazał – co znajduje odzwierciedlenie
w dokumentacji postępowania w informacji pochodzącej od Pani T.Ch., Inspektora w
Wydziale Budżetowo-Księgowym dla Dzielnicy Białołęka – na podstawie pozyskanych
informacji, że wykonawca AG-Complex nie ma zaległości w opłatach
za odpady komunalne.
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy.

Ad 6)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawcy AG Complex do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy - w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego - ZMT Invest.
Zarzut ten został uwzględniony przez Zamawiającego w całości, co potwierdził Odwołujący w
złożonym na rozprawie oświadczeniu: zamawiający w całości zarzut uwzględnił.

Ad 7)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust.1 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AG Complex pomimo, że wykonawca do oferty
nie załączył kosztorysu ofertowego w ofercie - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest całkowicie niezasadna, ponieważ w ocenie
Izby Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którego wynikałoby,
że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Kosztorysu ofertowego. Tym samym
nie sposób jest wywodzić, że AG-Comlex złożył ofertę niezgodną z postanowieniami SIWZ.
Fakt określenia przez Zamawiającego terminu złożenia Kosztorysu ofertowego jedynie przez
podmiot, którego oferta zostanie uznana jako najkorzystniejsza był znany Odwołującemu już
na etapie po ogłoszeniu postępowania, zatem kwestionowanie tego postanowienia SIWZ
w tym miejscu jest spóźnione.
Odwołujący stara się wywieść, że wykonawcy powinni byli złożyć Kosztorys ofertowy wraz z
ofertą z uwagi na prowadzone postępowanie w procedurze na podstawie art. 24 aa ustawy,
jednakże i ta argumentacja nie może zostać uznana za zasadą, bowiem Zamawiający
wprost wskazał, kto i w jakim czasie będzie składał Kosztorys ofertowy. Odwołujący nie
wykazał również w jakim zakresie i odnośnie do jakich postanowień SIWZ niezbędny był na
etapie oceny ofert Zamawiającemu Kosztorys ofertowy i w jakim zakresie uniemożliwił
badanie złożonej oferty. Odwołujący wskazywał, że nieprawidłowości w Kosztorysie
ofertowym mogą doprowadzić do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
jednakże Izba zaznacza, że o tyle, o ile tego Kosztorysu ofertowego żądał Zamawiający.
Odwołujący podniósł, że złożenie Kosztorysu ofertowego wraz z ofertą było koniecznością,
jednakże w ocenie Izby byłoby to twierdzenie zasadne, gdyby Zamawiający określił takie
wymaganie w SIWZ.
Zamiana reguł na tym etapie postępowania i przyjęcie, że wykonawca miał wraz z ofertą
złożyć Kosztorys ofertowy – choć nie było to wymagane w SWIZ – prowadziłaby
do naruszenia zasad postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
natomiast powiązana nierozerwalnie w zarzucie argumentacja naruszenia art. 26 ust.1
ustawy w tej konfiguracji jest spóźniona.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………

Członkowie: ………………………………………..

………………………………………..