KIO 230/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 230/17
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Ewa Kisiel
Marek Koleśnikow
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 13 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 lutego 2017 r. przez wykonawcę: Konsorcjum TINES
CONSTRUCTION Sp. z o. o. – Lider; Taumer Sp. z o. o. – Partner, ul. Ciepłownicza
23,31-574 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Lubuski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze ul. Ptasia 2B, 65-514 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” P. K.
–Lider oraz Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z o.o. ul.
Towarowa 12-14, 58 – 100 Świdnica
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Konsorcjum TINES CONSTRUCTION
Sp. z o. o. – Lider; Taumer Sp. z o. o. – Partner, ul. Ciepłownicza 23,31-574 Kraków
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 230/17
UZASADNIENIE
Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na wykonanie robót budowlanych w
zadaniu pn.: „Rzeka Nysa Łużycka - budowa obwałowań prawostronnych na wysokości
miejscowości Przewóz", nr ref. Mi.204.2.2016.KR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP nr 372042 - 2016 z dnia 2016-12-22 r.
W dniu 30 stycznia 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum
FRANSŁAW. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Konsorcjum firm TINES
CONSTRUCTION Sp. z o. o. – Lider; Taumer Sp. z o. o. – Partner, którego oferta została
oceniona przez Zamawiającego jako trzecia w rankingu oceny ofert wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechania dokonania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej z przez Konsorcjum FRANSŁAW oraz
zaniechania odrzucenia oferty złożonej z przez Zakład Usług Hydrotechniczno-
Melioracyjnych W. F. ul. Kolejowa 1-82,46-040 Ozimek. Wskazał, że czynności
zamawiającego polegające na uznaniu za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum FRANSŁAW
podlegającej odrzuceniu, a także nieodrzucenie oferty ZUHM Ferenc, zostały dokonane z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jako
podstawę prawną zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum FRANSŁAW oraz Zakład Usług
Hydrotechniczno- Melioracyjnych W. F. wskazał na przepis art. 91 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt. 4
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp .
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 22 grudnia 2016 roku. (ogłoszenie nr 372042 w
Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 3 063 927,07 zł (pismo
Zamawiającego w aktach sprawy). Stanowi to równowartość 733 891,13 euro. Wartość
zamówienia jest zatem niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.), wartość takich zamówień roboty
budowlane wynosi równowartość 5 225 000 euro, co stanowi równowartość 21 813 853
złotych.
Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników działając w oparciu
o przepis art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem innych
czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Niewątpliwym jest, że pomimo tego iż
odwołujący nie wskazał jako podstawy prawnej postawionych zarzutów przepisu art. 180 ust.
2 pkt 4 i 6 to jednak zarzucił zmawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert złożonych w
postepowaniu przez Konsorcjum FRANSŁAW oraz ZUHM F., a także uznania oferty
Konsorcjum FRANSŁAW jako najkorzystniejszej, co wyczerpuje znamiona ww. przepisu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Istotą tego odwołania są zarzuty zaniechania odrzucenia ofert wykonawców z
postępowania, co nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Poza
sporem jest kwestia, iż wykonawca w postępowaniach podprogowych może kwestionować
tylko czynność zamawiającego w zakresie odrzucenia jego własnej oferty, a nie zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy. W przetargach poniżej progów unijnych nie
obowiązuje ogólna zasada, że można skarżyć każdą czynność zamawiającego niezgodną z
prawem. W przetargach poniżej progów można wnieść odwołanie tylko od sześciu czynności
zamawiającego, które zostały określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga
kwestia, że odwołujący kwestionując nieodrzucenie ofert Konsorcjum FRANSŁAW oraz
ZUHM F. wraz równoczesnym zarzucaniem niewłaściwego wyboru oferty Konsorcjum
FRANSŁAW jako najkorzystniejszej w postepowaniu, wskazał także pośrednio na podstawę
prawną wynikającą z art. 180 ust.2 pkt 6 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nieodrzucenia ofert ww. wykonawców z powodu
zaoferowania w ofercie rażąco niskiej ceny należy jednak zwrócić uwagę, że ustawa prawo
zamówień publicznych wprost mówi o odrzuceniu oferty odwołującego. Tak więc poza
zakresem zaskarżenia są czynności zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy.
Izba wskazuje ponadto, że w przypadku wnoszenia odwołań od czynności Zamawiającego w
postepowaniach podprogowych, możliwość rozpoznania danego zarzutu należy zawsze
rozpatrywać poprzez pryzmat zakresu dopuszczalności zaskarżenia wynikającego z przepisu
art. 180 ust.2. Dlatego też wskazana podstawa prawna postawionego zarzutu tj art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 91 ust.1 Pzp w postepowaniach podprogowych nie jest podstawą pełna, gdyż
winna być rozpatrywana w związku z art. 180 ust.2 Pzp. Zasadnym jest przywołanie
postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 2010-12-29, sygn. X Ga 448/10 gdzie
Sąd wskazał że przyjęte w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przypadki mają wyjątkowy charakter
wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości przedmiotu zamówienia niższych
niż progi unijne, określone w art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie nie przysługuje (…) Natomiast
możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, przysługuje tylko w
zakresie w jakim ustawodawca w art. 180 ust.2 dopuścił.
Natomiast w zakresie kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty
Konsorcjum FRANSŁAW na podstawie przepisu art. 180 ust 2 pkt 6 Pzp, stwierdzić należy
po pierwsze, iż taki zarzut nie został postawiony wprost w odwołaniu, a po drugie,
odwołujący nie kwestionował samej oceny tej oferty w kryteriach opisanych w SIWZ, ale
dopuszczenie tej oferty do oceny, której nie powinno się brać pod uwagę, gdyż podlegała
ona odrzuceniu. Izba uznała, że to zaniechanie zamawiającego nie jest objęte prawem do
odwołania. Jednakże poddając skrótowej analizie możliwości kwestionowania zaniechania
czynności zamawiającego w oparciu o ten przepis Izba wskazuje, że analiza tego
znowelizowanego przepisu i użytego w nim przez ustawodawcę sformułowania czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie
kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć
możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów
unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania
czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych
zaniechań nie można, zdaniem Izby, także wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie
czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem
zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
które również poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji podmiotowej i
przedmiotowej. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający
zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań
tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,
pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność
wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej
wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Za takim stanowiskiem Izby przemawia jednolita linia orzecznicza KIO w tej kwestii, a
także wyroki: Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. XII Ga 837/16 oraz Sądu
Okręgowego w Płocku z 01 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ga 1051/16 /dotychczas nie
opublikowane/.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust.3 zd.
Pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
……………………..
.
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Ewa Kisiel
Marek Koleśnikow
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 13 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 lutego 2017 r. przez wykonawcę: Konsorcjum TINES
CONSTRUCTION Sp. z o. o. – Lider; Taumer Sp. z o. o. – Partner, ul. Ciepłownicza
23,31-574 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Lubuski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze ul. Ptasia 2B, 65-514 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” P. K.
–Lider oraz Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z o.o. ul.
Towarowa 12-14, 58 – 100 Świdnica
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Konsorcjum TINES CONSTRUCTION
Sp. z o. o. – Lider; Taumer Sp. z o. o. – Partner, ul. Ciepłownicza 23,31-574 Kraków
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 230/17
UZASADNIENIE
Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na wykonanie robót budowlanych w
zadaniu pn.: „Rzeka Nysa Łużycka - budowa obwałowań prawostronnych na wysokości
miejscowości Przewóz", nr ref. Mi.204.2.2016.KR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP nr 372042 - 2016 z dnia 2016-12-22 r.
W dniu 30 stycznia 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum
FRANSŁAW. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Konsorcjum firm TINES
CONSTRUCTION Sp. z o. o. – Lider; Taumer Sp. z o. o. – Partner, którego oferta została
oceniona przez Zamawiającego jako trzecia w rankingu oceny ofert wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechania dokonania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej z przez Konsorcjum FRANSŁAW oraz
zaniechania odrzucenia oferty złożonej z przez Zakład Usług Hydrotechniczno-
Melioracyjnych W. F. ul. Kolejowa 1-82,46-040 Ozimek. Wskazał, że czynności
zamawiającego polegające na uznaniu za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum FRANSŁAW
podlegającej odrzuceniu, a także nieodrzucenie oferty ZUHM Ferenc, zostały dokonane z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jako
podstawę prawną zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum FRANSŁAW oraz Zakład Usług
Hydrotechniczno- Melioracyjnych W. F. wskazał na przepis art. 91 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt. 4
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp .
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 22 grudnia 2016 roku. (ogłoszenie nr 372042 w
Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 3 063 927,07 zł (pismo
Zamawiającego w aktach sprawy). Stanowi to równowartość 733 891,13 euro. Wartość
zamówienia jest zatem niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.), wartość takich zamówień roboty
budowlane wynosi równowartość 5 225 000 euro, co stanowi równowartość 21 813 853
złotych.
Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników działając w oparciu
o przepis art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem innych
czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Niewątpliwym jest, że pomimo tego iż
odwołujący nie wskazał jako podstawy prawnej postawionych zarzutów przepisu art. 180 ust.
2 pkt 4 i 6 to jednak zarzucił zmawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert złożonych w
postepowaniu przez Konsorcjum FRANSŁAW oraz ZUHM F., a także uznania oferty
Konsorcjum FRANSŁAW jako najkorzystniejszej, co wyczerpuje znamiona ww. przepisu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Istotą tego odwołania są zarzuty zaniechania odrzucenia ofert wykonawców z
postępowania, co nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Poza
sporem jest kwestia, iż wykonawca w postępowaniach podprogowych może kwestionować
tylko czynność zamawiającego w zakresie odrzucenia jego własnej oferty, a nie zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy. W przetargach poniżej progów unijnych nie
obowiązuje ogólna zasada, że można skarżyć każdą czynność zamawiającego niezgodną z
prawem. W przetargach poniżej progów można wnieść odwołanie tylko od sześciu czynności
zamawiającego, które zostały określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga
kwestia, że odwołujący kwestionując nieodrzucenie ofert Konsorcjum FRANSŁAW oraz
ZUHM F. wraz równoczesnym zarzucaniem niewłaściwego wyboru oferty Konsorcjum
FRANSŁAW jako najkorzystniejszej w postepowaniu, wskazał także pośrednio na podstawę
prawną wynikającą z art. 180 ust.2 pkt 6 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nieodrzucenia ofert ww. wykonawców z powodu
zaoferowania w ofercie rażąco niskiej ceny należy jednak zwrócić uwagę, że ustawa prawo
zamówień publicznych wprost mówi o odrzuceniu oferty odwołującego. Tak więc poza
zakresem zaskarżenia są czynności zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy.
Izba wskazuje ponadto, że w przypadku wnoszenia odwołań od czynności Zamawiającego w
postepowaniach podprogowych, możliwość rozpoznania danego zarzutu należy zawsze
rozpatrywać poprzez pryzmat zakresu dopuszczalności zaskarżenia wynikającego z przepisu
art. 180 ust.2. Dlatego też wskazana podstawa prawna postawionego zarzutu tj art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 91 ust.1 Pzp w postepowaniach podprogowych nie jest podstawą pełna, gdyż
winna być rozpatrywana w związku z art. 180 ust.2 Pzp. Zasadnym jest przywołanie
postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 2010-12-29, sygn. X Ga 448/10 gdzie
Sąd wskazał że przyjęte w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przypadki mają wyjątkowy charakter
wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości przedmiotu zamówienia niższych
niż progi unijne, określone w art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie nie przysługuje (…) Natomiast
możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, przysługuje tylko w
zakresie w jakim ustawodawca w art. 180 ust.2 dopuścił.
Natomiast w zakresie kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty
Konsorcjum FRANSŁAW na podstawie przepisu art. 180 ust 2 pkt 6 Pzp, stwierdzić należy
po pierwsze, iż taki zarzut nie został postawiony wprost w odwołaniu, a po drugie,
odwołujący nie kwestionował samej oceny tej oferty w kryteriach opisanych w SIWZ, ale
dopuszczenie tej oferty do oceny, której nie powinno się brać pod uwagę, gdyż podlegała
ona odrzuceniu. Izba uznała, że to zaniechanie zamawiającego nie jest objęte prawem do
odwołania. Jednakże poddając skrótowej analizie możliwości kwestionowania zaniechania
czynności zamawiającego w oparciu o ten przepis Izba wskazuje, że analiza tego
znowelizowanego przepisu i użytego w nim przez ustawodawcę sformułowania czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie
kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi
unijne.
Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć
możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów
unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania
czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych
zaniechań nie można, zdaniem Izby, także wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie
czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem
zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp,
które również poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji podmiotowej i
przedmiotowej. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający
zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań
tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,
pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność
wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej
wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Za takim stanowiskiem Izby przemawia jednolita linia orzecznicza KIO w tej kwestii, a
także wyroki: Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. XII Ga 837/16 oraz Sądu
Okręgowego w Płocku z 01 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ga 1051/16 /dotychczas nie
opublikowane/.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust.3 zd.
Pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
……………………..
.