Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 279/17
Sygn. akt: KIO 280/17

WYROK
z dnia 23 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Barbara Bettman
Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 lutego 2017 r. przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach
Śląskich (sygn. akt KIO 279/17);
B. w dniu 13 lutego 2017 r. przez wykonawcę R. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach
Śląskich (sygn. akt KIO 280/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miejską Dzierżoniów z
siedzibą w Dzierżoniowie na:
1) Wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn. Przebudowa
ulicy Złotej od ulicy Akacjowej do granic miasta wraz z ulicami przyległymi – drogi

integracyjnej z drogą wojewódzką 382 i drogą powiatową – część II – Przebudowa
ulicy Akacjowej, (KIO 279/17),
2) Wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn. Przebudowa
ulicy Złotej od ulicy Akacjowej do granic miasta wraz z ulicami przyległymi – drogi
integracyjnej z drogą wojewódzką 382 i drogą powiatową – część I – Przebudowa
ulicy Złotej, (KIO 280/17),

przy udziale:
wykonawcy – Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn.
akt: KIO 279/17; KIO 280/17
orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania (KIO 279/17, KIO 280/17) i nakazuje Zamawiającemu
– w części I oraz części II zamówienia - unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert ,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Miejską Dzierżoniów z
siedzibą w Dzierżoniowie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM
II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania
(KIO 279/17);

B) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM
II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania
(KIO 280/17);

2) zasądza od Zamawiającego: Gminy Miejskiej Dzierżoniów z siedzibą w
Dzierżoniowie na rzecz Odwołującego: wykonawcy R. R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w
Ząbkowicach Śląskich kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym:

A) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R.
R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu (KIO 279/17);

B) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R.
R> Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu (KIO 280/17);

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:
……………………..
……………………..
……………………..

Sygn. akt: KIO 279/17
Sygn. akt: KIO 280/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miejska Dzierżoniów z siedzibą w Dzierżoniowie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wykonanie
robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn: Przebudowa ulicy Złotej od ulicy
Akacjowej do granic miasta wraz z ulicami przyległymi – drogi integracyjnej z drogą
wojewódzką 382 i drogą powiatową” z podziałem na dwie części: Przebudowa ulicy Złotej –
część I, Przebudowa ulicy Akacjowej – część II.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 stycznia 2017 r. nr 3070-2017.

W dniu 8 lutego 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawcę R. R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach
Śląskich o wykluczeniu go z postępowania (dla części I i części II zamówienia) wobec
wprowadzenia Zamawiającego w błąd na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Odwołania o sygn. akt: KIO 279/17 oraz KIO 280/17

Wykonawca R. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R>
Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13
lutego 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołania wobec
wykluczenia z postępowania dla dwóch części zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Odwołujący w obu odwołaniach zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.
5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (dla obu części zamówienia),

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego

W dniu 8 lutego 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
ofertę wykonawcy R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM
II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie. Izba nie znalazła podstaw do
odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, iż Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego pozbawia go możliwości ubiegania się o
zamówienie a potwierdzenie się zarzutów odwołań dotyczących oferty Odwołującego dałoby
wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia.

Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania dotyczącego obu złożonych odwołań po
stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień wykonawcy
Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu po stronie Zamawiającego (które
wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 r.) (zwanych dalej:
„Przystępującym”).

Izba ustaliła również, że do niniejszego postępowania dotyczącego obu złożonych
odwołań po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Eurovia Polska S. A. z
siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Izba nie potwierdziła skuteczność zgłoszonych
przystąpień wykonawcy Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich po

stronie Odwołującego (które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17
lutego 2017 r.), z uwagi na brak interesu w przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba – biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny -
uznała, iż oferta wykonawcy Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
została odrzucona w następstwie wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu, a podmiot ten nie wniósł
odwołania od decyzji Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożono przystąpienie wymaga, by ewentualne
rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego rzutowało w sposób pozytywny na pozycję
podmiotu zgłaszającego przystąpienie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – co nie ma miejsca w przypadku tego wykonawcy. Zauważenia wymaga, że
wykluczenie wykonawcy na tej samej podstawie prawnej nie oznacza automatycznie
tożsamość podstawy faktycznej zarzutu, gdyż zarzut to nie tylko okoliczności prawne
wskazane w odwołaniu, ale również okoliczności faktyczne (substrat okoliczności
faktycznych i prawnych). Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uznania, że
wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie robót budowlanych polegających na
realizacji zadania pn: Przebudowa ulicy Złotej od ulicy Akacjowej do granic miasta wraz z
ulicami przyległymi – drogi integracyjnej z drogą wojewódzką 382 i drogą powiatową” z
podziałem na dwie części: Przebudowa ulicy Złotej – część I, Przebudowa ulicy Akacjowej –
część II.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/41/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący Johnson
& Johnson złożyli oferty w niniejszym postępowaniu:

1. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – liczba punktów
uzyskanych: 100 pkt – oferta najkorzystniejsza,
2. wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – wykonawca
wykluczony, oferta odrzucona,
3. wykonawca „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich –
wykonawca wykluczony, oferta odrzucona.
/dokumentacja postępowania: Ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 8 lutego 2017 r./.

Zamawiający w dniu 8 lutego 2017 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Zamawiający wykluczył
również wykonawcę „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Berger Bau
Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz wykluczenie wykonawcy „ROKAM II” R. R.
Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich z dnia 8 lutego 2017 r. /.

Od niniejszej czynności Zamawiającego w dniu 13 lutego 2017 r. wykonawca
„ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich wniósł odwołania wobec
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania (w części I i II
zamówienia).
/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawcy „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z
siedzibą w Ząbkowicach Śląskich z dnia 13 lutego 2017 r. /.

Pismem z dnia 17 lutego 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 17 lutego
2017 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołania o sygn. akt: KIO 279/17 oraz KIO 280/17

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Izby - oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania – należało wziąć pod uwagę następujące okoliczności:

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania dla
obu części zamówienia, uznając że istnieją podstawy do przyjęcia, że nastąpiło – omówione
wyżej - wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby argumentacja przedstawiana
przez Zamawiającego na rozprawie – jak również w odpowiedzi na odwołanie – nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
argumentacją, iż ww. wykonawca - biorąc pod uwagę poprzednie doświadczenia
Zamawiającego, jak również innych jednostek - nie będzie w stanie należycie wykonać
przedmiot zamówienia, o który się ubiega. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę
treść formularza ofertowego, w którym należało złożyć stosowne oświadczenia o
samooczyszczeniu Odwołujący zataił istotne fakty dotyczące realizacji zamówień, w których
brał udział i nie składając oświadczenia co do samooczyszczenia wprowadził
Zamawiającego w błąd, wobec tego Zamawiający uznał, że zaistniały podstawy do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, że zaistniały podstawy do wykluczenia ww. wykonawcy w oparciu
o omawianą podstawę prawną. Zamawiający wykluczając wykonawcę - zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem - postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a zatem strony są zobowiązane do przedstawiania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodzą skutki prawne, w tym również Zamawiający wykluczający
wykonawcę z postępowaniu w oparciu o przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp. Ponadto jasnym jest również, że ewentualne wątpliwości Zamawiającego nie mogą
stanowić podstawy wykluczenia – w szczególności w taki sposób jak uczynił to Zamawiający.
Należy pamiętać, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania zobowiązany
jest wykazać przesłanki wykluczenia, a nie ulega wątpliwości że odmienna ocena
zaistniałego stanu faktycznego przyjęta przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy jako wprowadzającego Zamawiającego w błąd, zatem przytoczona
argumentacja z całą pewnością nie odnosi się do przesłanek wykluczenia wskazanych w art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Wobec powyższego w ocenie Izby Zamawiający zobowiązany jest do - w części I
oraz części II zamówienia – unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………

…………………….


…………………......