Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 339/17

WYROK
z dnia 10 marca 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w
Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie,

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Atende Medica Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu, połączone wraz z wystąpieniem - na podstawie § 2 ust.
6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia - do Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej Szpital w Iłży o przedłożenie informacji, dotyczących zamówienia,
opisanego w części IV C – zdolność techniczna i zawodowa (str. 13) jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) oraz w pkt 1 wykazu wykonanych lub
wykonywanych dostaw - zawartych w ofercie wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie - w zakresie wartości dostarczonego sprzętu
komputerowego (w tym sprzętu serwerowego);

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie na rzecz wykonawcy Comarch
Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.


Przewodniczący: ………………..………….

Sygn. akt: KIO 339/17
UZASADNIENIE

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z
siedzibą w Wyszkowie (dalej: „Zamawiający” lub „SPZZOZ”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „E -
usługi w SPZZOZ w Wyszkowie".
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S190-341788 w dniu 10 października 2016 r.

W dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiający, za drogą elektroniczną i faksową,
powiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym wykonawcę
Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Comarch” lub „Odwołujący”)
o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta
wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”
lub „Atende”).

W dniu 20 lutego 2017 r. Comarch wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Atende, pomimo że treść oferty tego
wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) - co stanowi naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy;
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Atende z postępowania, pomimo że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu - co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy;
3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Atende z postępowania, pomimo że
wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz który co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia - mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania czynności uznania - co stanowi naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Atende, pomimo że oferta tego wykonawcy
zawiera błąd w obliczeniu ceny - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy oraz dokonanie niewłaściwej oceny oferty w zakresie tzw.
odwróconego VAT - której można było uniknąć, gdyby zwrócono się o
stosowne wyjaśnienia do tego wykonawcy - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1
i 87 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 3a ustawy;
5. prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy;
6. dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty Atende
jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona - co
stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności unieważnienie czynności wyboru oferty Atende,
− dokonanie ponownej czynności oceny ofert,
− wykluczenia wykonawcy Atende z postępowania,
− odrzucenia oferty wykonawcy Atende,
− wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Comarch wyjaśniał:

Zarzut 1 - zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Atende - niezgodność treści
oferty z treścią siwz

Odwołujący wywodził powyższy zarzut z trzech różnych, niezależnych
podstaw faktycznych.

Po pierwsze - wskazywał, że każda oferta składania w niniejszym
postępowaniu miała - zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz - obejmować również
dostawę sprzętu, w tym:
2.4. Zakup przełączników - 2 sztuki
2.5 Zakup przełączników 52 portów - 4 sztuki
2.6 Zakup przełącznika 28 porty- 6 sztuk
2.8 Punkty dostępowe 48 sztuk
2.10 Zakup licencji do zarządzania użytkownikami

Jednocześnie Zamawiający określił w pkt 3.2.2 siwz, iż: w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w siwz, Zamawiający
wymaga dołączenia do oferty, co następuje:

a) specyfikacje techniczne sprzętu i wymagane oświadczenia producentów
sprzętu,
b) karty katalogowe sprzętu.

Odwołujący zarzucał, iż oferta wykonawcy Atende nie pozwala na podjęcie
wiedzy co konkretnie wybrany wykonawca w ww. zakresie oferuje, gdyż Atende nie
określił bowiem w żadnym miejscu oferty jakie urządzania, odpowiadające wymogom
pkt 2.4, 2.5, 2.6, 2.8 i 2,10 - oferuje. Wykonawca Atende załączył co prawda do oferty
karty katalogowe oferowanych produktów, jednak nie umożliwiają one potwierdzenia
czy zaproponowane urządzenia spełniają wymagania określone w siwz, a nade
wszystko - jak wskazano wyżej - nie pozwalają nie precyzują co konkretnie
zaoferował w tym zakresie wykonawca. Przykładowo Atende mógł dokonać takiego
wskazania bądź poprzez - jak to uczynił Odwołujący - wpisanie konkretnego modelu

oferowanych urządzeń wprost w treści oferty [formularz sprzętowy składany w ofercie
był edytowalny], bądź poprzez np. zakreślenie na załączonej do oferty karcie
katalogowej, sprzętu który model oferuje.

Zdaniem Comarch problem leży w tym, iż np. dla przełączników wymaganych
w punktach 2.4, 2.5, 2.6 załącznika nr 1 do siwz załączone karty katalogowe
obejmują kilka odmiennych modeli urządzeń, istotnie różniących się pomiędzy sobą
parametrami technicznymi. Co więcej - niektóre spośród wymienionych modeli
pozwalają na spełnienie wymagań siwz, niektóre zaś nie. Tymczasem Zamawiający
określił wymagania dla ww. sprzętu bardzo szczegółowo.

Odwołujący twierdził, ze karta katalogowa, znajdująca się w ofercie Atende
obejmuje aż 5 różnych modeli przełączników dla serii D-Link DGS-3420, które są
opisane w tej karcie: DGS-3420-28TC, DGS-3420-28PC, DGS-3420-28SC, DGS-
3420-S2T czy DGS-3420-S2P. Nie wiadomo zatem, który konkretnie z tych modeli
jest przedmiotem oferty.
Co więcej - 2 spośród ww. 5-u modeli urządzenia nie spełniają innych
wymagań siwz. Odwołujący wskazywał, że modele DGS-3420-28TC oraz DGS-3420-
28PC nie spełniają wymagania średniego czasu pomiędzy awariami (MTBF, z ang.
Mean Time Between Fialures), który powinien mieć wartość, zgodnie z wymaganiem
siwz, określonym w załączniku nr 1 do siwz na str. 58, dla zaproponowanego
urządzenia co najmniej 290 000 godzin.

Tymczasem powyższe 2 modele zawarte na karcie katalogowej Atende
posiadają wartość MTBF odpowiednio 287 763 i 230 906 godzin. Wynika to zarówno
z karty katalogowej znajdującej się w ofercie firmy Atende jak i z opisu parametrów
urządzeń dostępnych na stronie http://www.dlink.com/pl/pl/products/dgs-3420-serias-
xstack-12plus-managed-stackable- gigabit-switches.

Z powyższego braku wskazania oferowanych w ramach oferty Atende modeli
sprzętu wynikają doniosłe konsekwencje dla oceny tej oferty. W ocenie Comarch
Zamawiający nie ma wiedzy który model wykonawca ten oferuje - a ustalenie

powyższego niechybnie prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji pomiędzy
wykonawcą a Zamawiający w zakresie przedmiotu oferty.
Ponadto fakt, że w obrębie zaoferowanej w świetle oferty alternatyw różnych
modeli sprzętu (w przykładzie z pkt. 2.4. aż 5 różnych modeli) jedne modele spełniają
wymagania siwz, a inne nie, powoduje, że poprawa oferty w tym zakresie nie jest
możliwa - bowiem prowadziła by do określenia oferowanego przedmiotu zamówienia
po terminie składania ofert. Nie sposób nie zauważyć, że po terminie składania ofert
wykonawca na ewentualne zapytanie Zamawiającego z pewnością wskazałby model
zgodny z siwz, a nie ten niezgodny (np. nie spełniający wymogu średniego czasu
pomiędzy awariami).

Z kolei Zamawiający nie ma wiedzy ani podstaw by samodzielnie dokonać
poprawy oferty w tym zakresie - nigdzie w treści oferty nie ma bowiem wskazania
pozwalającego na takie ustalanie.

Po drugie - kolejną, niezależną podstawą faktyczną postawionego zarzutu (art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp) jest okoliczność, iż oferta wykonawcy Atende nie spełnia
wymagania siwz - określonego w załączniku nr 1 do siwz na str. 39 dla „1.12
Stanowisko komputerowe przenośne Typ F - 1 sztuka" w zakresie zaproponowanego
dysku twardego.

Zgodnie z ww. zapisem siwz przedmiot zamówienia obejmuje „Dysk twardy:
SSD min. 128GB" (z ang. Solid State Drive) - wobec powyższego należało
zaoferować dysk półprzewodnikowy, który nie specyfikuje się prędkością obrotową,
gdyż zamiast talerzy magnetycznych posiada do zapisu pamięć flash, dzięki czemu
dyski SSD są dyskami wydajniejszymi i trwalszymi od standardowych dysków
magnetycznych. Tymczasem w ofercie firmy Atende został zaproponowany dla
urządzenia Dell E5570 „standardowy dysk magnetyczny", co wynika z zamieszczonej
przez firmę Atende szczegółowej specyfikacji. Tym samym, w opinii Odwołującego,
treść oferty wykonawcy Atende jest niezgodna z treścią siwz - oferuje bowiem
stanowisko komputerowe przenośne z innym dyskiem niż wymagany w specyfikacji.

Po trzecie - wykonawcy zobowiązani byli zgodnie z siwz do załączenia do
oferty wypełnionego załącznika nr 1 - zzczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z instrukcją znajdującą się w tym załączniku, oferent podczas wypełniania
załącznika musiał wskazać producenta oraz model oferowanego urządzenia oraz
potwierdzić jego oferowane parametry poprzez załączenie kart katalogowych.

Odwołujący w związku z powyższym zarzucał, iż oferta wykonawcy Atende nie
spełnienia wymagań siwz dla „system zabezpieczenia sieci - LAN" (pkt 2.9). Jednym
z nich była konieczność obsługi przez system zabezpieczeń sieci LAN „obsługi kart
SD". Tymczasem zaproponowane przez wykonawcę Atende na str. 72 załącznika nr
1 do siwz urządzenie STORMSHIELD SN510+ Premium nie spełnia tego wymogu,
gdyż nie obsługuje kart SD, która to funkcjonalność była wymagana przez
Zamawiającego.

Zarzut 2 - zaniechanie wykluczenie wykonawcy Atende z uwagi na nie wykazanie
warunków udziału w postępowaniu

Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia było
posiadanie przez wykonawców następującego doświadczenia:
- jedno zamówienie (rozumiane w treści warunku jako umowa o zamówienie
publicznej, w ramach którego Wykonawca:

a) wdrożył zintegrowany system informatyczny obejmujący co najmniej: HIS oraz
ERP zawierający przynajmniej następujące moduły: izba przyjęć, ruch
chorych, zlecenia, oddział, blok operacyjny, apteka, apteczka oddziałowa,
gabinet lekarski, przychodnia AOS, rehabilitacja, epidemiologia, rejestracja do
poradni, archiwum, kolejki oczekujących, pracowania diagnostyczna, JGP,
Finansowo-Księgowy, Kadry-Płace, środki trwałe, magazyny,
b) przeprowadził szkolenie dla pracowników zamawiającego, w tym z zakresu
administrowania ww. systemu informatycznego oraz z zakresu użytkowania
przynamniej ww. modułów,

c) dostarczył sprzęt komputerowy (w tym serwerowy), o łącznej wartości nie
mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto,
d) zbudował sieć logiczną wykorzystywaną przez ww. system informatyczny,
e) wykonał modernizację serwerowni.

Comarch wyjaśniał, że wykonawca Atende jako realizację/zamówienie
spełniające przedmiotowy warunek wskazał umowę zrealizowaną na rzecz SPZZOZ
Szpital w Iłży, wskazując m.in., że przedmiotowa umowa spełnia ww. warunek w
zakresie wartości dostarczonego sprzętu komputerowego (w tym serwerowego) o
wartości ponad 2 500 000 zł brutto.

Odwołujący zarzucał po pierwsze, iż zakres tego zamówienia obejmował
głównie systemy informatyczne, a sam sprzęt był jedynie jego małą, niewielką
częścią. Tymczasem wartość całości zamówienia podana przez w niniejszej ofercie
opiewa na 2 718 300,00 zł. brutto - a zatem niewiele ponad wymaganą w warunku
wartość sprzętu (różnica wynosi ok. 200 tys. zł).

Z oświadczenia wykonawcy Atende zawartego w JEDZ, a następnie ze
złożonego wykazu wykonanych zamówień wynika zatem, iż wykonawca twierdzi, iż
wartość całości zamawianych do wdrożenia licznych systemów informatycznych,
szkoleń, wieloletniej gwarancji, licencji na wdrażane oprogramowanie wynosiła tylko
ok 200 tys. zł. zaś najwięcej - gdyż „ponad 2 500 000,00 zł. brutto" wart w ramach
tego zamówienia był właśnie sprzęt. Tymczasem- zdaniem Odwołującego - tak nie
jest.

Z uwagi na fakt, iż powyższe zamówienie referencyjne stanowiło umowę
jawną, zawartą z jednostką finansów publicznych, dane na temat ww. umowy są
łatwo dostępne. Powołane zamówienie zostało udzielone w ramach postępowania o
numerze 2013/S 219-381473, ogłoszonego w dniu 12 listopada 2013 r. w TED, przez
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Szpital w Iłży, ul.
Bodzentyńska 17, 27-100 Iłża, pn. „ŚRODOWISKO TELEINFORMATYCZNE SP
ZZOZ W IŁŻY DLA GROMADZENIA, PRZETWARZANIA I WYMIANY DANYCH
MEDYCZNYCH, DOKUMENTACJI MEDYCZNEJ W SYSTEMIE

ELEKTRONICZNEGO OBIEGU DOKUMENTÓW ORAZ WYTWARZANIA I
UDOSTĘPNIANIA E-USŁUG DLA PACJENTÓW".
Co więcej - jedna ze spółek Grupy Kapitałowej Odwołującego tj. Comarch
Polska S.A. ubiegała się o przedmiotowe zamówienia, złożyła nawet ofertę - jednak
postępowanie zostało unieważnione. Ponowne postępowanie w tym przedmiocie -
właśnie to które zostało wskazane jako zamówienie referencyjne w wykazie
wykonawcy Atende (opis przedmiotu zamówienia w obu postępowania nie różnił się)
zostało wygrane przez Atende. Comarch na marginesie wskazywał, iż w
powtórzonym po unieważnieniu postępowaniu Comarch Polska - pomimo
przygotowania oferty - finalnie nie ubiegała się o jego udzielenie, co było
podyktowane konieczność rozdysponowania dedykowanego zespołu do realizacji
innego kontraktu.

Konkretyzując zarzut - wskazano po pierwsze, że zgodnie z siwz na zakres
umowy podanej przez wykonawcę Atende w JEDZ i następnie wykazie składały się
następujące elementy (informacja ta znajduje się na stronach 7-10 siwz z tego
postępowania):

o Zadanie 1 - wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego szpitala w
części medycznej oraz w części zarządczej (czyli system HIS i system ERP
wraz bazą danych, dostawa, instalacja, konfiguracja, wdrożenie oraz
świadczenie 3 letniej usługi serwisowej na ww. systemy oraz na system bazy
danych
o Zadanie 2 - wdrożenie Elektronicznego Obiegu Dokumentów i systemu
zarządzania treścią, dostawa, instalacja, konfiguracja, wdrożenie oraz
świadczenie 3 letniej usługi serwisowej na w/w system
o Zadanie 3 - budowa portalu intranetowego oraz e-pacjenta - dostawa,
instalacja, konfiguracja, wdrożenie oraz świadczenie 3 letniej usługi
serwisowej na ww. system
o Zadanie 4 - budowa usług środowiska informatycznego (system zarządzania
identyfikatorami i kodami kreskowymi, system zarządzania treścią, aplikacje
kart elektronicznych oraz usługi integracji tych systemów z EOD, portalem i

ZSI dostawa, instalacja, konfiguracja, wdrożenie oraz świadczenie 3 letniej
usługi serwisowej na ww. systemy
o Zadanie 5 - budowa infrastruktury transmisji danych środowiska
informatycznego szpitala - rozbudowa istniejącej przewodowej transmisji
danych oraz dostawa, rozmieszczenie i zainstalowanie składników instalacji
bezprzewodowej transmisji danych wraz 3 letnimi usługami gwarancyjnymi i
serwisowymi
o Zadanie 6 - budowa infrastruktury przetwarzania danych - w tym modernizacja
pomieszczeń serwerowni, systemy nadzoru, kontroli i zabezpieczenia
pomieszczeń wraz z 3 letnimi usługami gwarancyjnymi
o Zadanie 7 - budowa infrastruktury zarządzania środowiskiem i uwierzytelniania
- w tym dostawa, rozmieszczenie i zainstalowanie składników instalacji
zarządzania środowiskiem i uwierzytelniania, dostawa oprogramowania
realizującego funkcje usługi katalogowej z odpowiednimi licencjami, instalacja,
konfiguracja i wdrożenie oprogramowania realizującego funkcje usługi
katalogowej, konfiguracja i wdrożenie funkcji zdalnego w trybie wirtualnej sieci
prywatnej (VPN), uruchomienie i konfiguracja usług uwierzytelniania dostępu
do sieci i jej użytkowników (NAC), wraz z 3 letnimi usługami gwarancyjnymi
o Zadanie 8 - opracowanie polityki bezpieczeństwa informacji

Zdaniem Odwołującego z powyższego zakresu wynika, że sprzęt był mało
istotnym składnikiem tego zamówienia. Główny zakres przedmiotu tego zamówienia
to duże systemy szpitalne, takie jak HIS, ERP, Portal, E-usługi wraz z 3 letnimi
usługami serwisowymi - co prowadzi do wniosku, iż nie mogły one kosztować tylko
218 300 zł brutto, czyli 177 479 zł netto.
Odwołujący wskazywał, że wartość tego sprzętu w przygotowanej ofercie
Comarch wg wycen otrzymanych na jego potrzeby przez poddostawców wynosiła
720 000,00 zł netto/885 600,00 zł brutto. Odwołujący miał świadomość, że pomiędzy
wykonawcami mogą istnieć różnice w wycenie sprzętu, będące pochodną
otrzymywanych przez nich indywidualnie upustów. Nie mniej jednak występujące w
tym zakresie zróżnicowanie cen ofert przekazywanych różnym partnerom przez
producentów sprzętu oscyluje w granicach zazwyczaj od kilku procent do
kilkudziesięciu procent. W tym przypadku jednak różnica pomiędzy ceną sprzętu pod

dokładnie takie samo zamówienie otrzymaną od poddostawców przez Comarch
Polska S.A. a wartością sprzętu podawaną w niniejszej ofercie (JEDZ, Wykaz) przez
Atedne wynosi aż 282%. Taka różnica nie znajduje uzasadnienia ani w rynkowej
praktyce, ani w statusie handlowym i rynkowym Comarch Polska S.A. vs. firmy
Atende.
Podsumowując Odwołujący twierdził, iż podane na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku przez wykonawcę Atende w ofercie doświadczenie w postaci
zamówienia wykonanego dla rzecz SPZZOZ Szpital w Iłży, obejmowało sprzęt
komputerowy (w tym serwerowy) o wartości ponad 2 500 000 zł brutto.

Zarzut 3 - zaniechanie wykluczenie wykonawcy Atende - wprowadzenia w błąd
Zamawiającego

Comarch twierdził, że w zakresie opisanym w zarzucie 2, wykonawca Atende
świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu - przedstawił bowiem ewidentnie
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na ocenę
jego oferty, a zatem mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu.
Wprowadzenie w błąd o którym mowa powyższej zawiera się dokładnie w
treści oferty wykonawcy Atende, który dwukrotnie w JEDZ (raz w treści pierwotnej
złożone, a drugi raz w wyniku uzupełnienia JEDZ w dniu 30.12.2016r. w innym
zakresie - jednak informacja ta została za drugim razem podtrzymana), a kolejny raz
w ramach złożonego wykazu usług podał informację, iż wartość sprzętu
komputerowego w ramach tego zamówienia wynosiła ponad 2 500 000, 00 zł. brutto.
W ocenie Comarch powyższe twierdzenia są nieprawdziwe i wprowadzają
Zamawiającego w błąd co do rzeczywistej wartości dostarczanego w ramach tego
zamówienia sprzętu, Tym bardzie, że przecież dostawa sprzętu jest de facto
odsprzedażą - w związku z czym istnieje w tym zakresie konieczność dokonywania
zakupów u podmiotów obcych, powstają w tym zakresie konkretne koszty -
ewidencjonowane przez każdą spółkę z przyczyn choćby podatkowych. Błąd w tym
zakresie nie ma żadnego usprawiedliwienia i świadczy o świadomym, a co najmniej
wynikającym z rażącego niedbalstwa, wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do

spełnienia przez tego wykonawcę warunków podmiotowych w ramach niniejszego
postępowania.
Powyższe wprowadzenie w błąd pozwoliło na nieprawidłową ocenę
doświadczenia wykonawcy Atende - co miało wpływ na wynik postępowania,
zakończony wyborem oferty tego wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego w okolicznościach sprawy należy uznać, iż złożenie
przedmiotowego oświadczenia nie jest wynikiem jakiegoś przeoczenia, błędu czy
niezamierzonej omyłki wykonawcy Atende - lecz oświadczeniu temu przyświecał
zamiar Atende wprowadzenia Zamawiającego w błąd - w celu uzyskania
zamówienia, mając świadomość szkodliwego skutku swego działania w kontekście
posłużenia się w/w dostawą, która została wykorzystana, już poza wiedzą wystawcy
referencji, na potwierdzenie doświadczenia innego niż wynikało z ogólnej treści
referencji.
Trudno bowiem przyjąć, iż profesjonalny uczestnik rynku nie kontroluje, nie
wie lub „zapomina" o tym jaka wartość przedmiotu zamówienia była realizowana na
rzecz jednego z klientów publicznych, tym bardziej w sytuacji, gdy referencja została
wystawiona stosunkowo niedawno.
Trudno zatem przyjąć brak wiedzy czy świadomości również co do choćby
rozliczeń podatku VAT od dostarczonego wówczas sprzętu, który zresztą musiał
zostać zamówiony i również rozliczony u konkretnego producenta. W profesjonalnym
obrocie za wykonaniem określonego zobowiązania idą przecież rozliczenia oraz
powstaje obowiązek podatkowy - stosownie do objętej nimi usługi lub towaru.
Również z tego punktu widzenia „omyłka” czy lub nieumyślny błąd w zakresie
twierdzenia o rzeczywistej wartości dostaw jest wykluczone.
Zdaniem Odwołującego spełnione są przesłanki pozwalające - w
okolicznościach tej konkretnej sprawy - na uznanie intencjonalnego i świadomego
działania przez Przystępującego i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co ma
wpływ na wynik postępowania. Wykonawca Atende musiał bowiem mieć świadomość
okoliczności dotyczących dostawy, a wpisując do oferty informacje odmienne niż
prawdziwy stan rzeczy - działał z zamiarem wprowadzenia w błąd.

Zarzut 4 - błąd w obliczeniu ceny, niewłaściwa ocena oferty w zakresie tzw.
odwróconego VAT

Odwołujący wskazywał, że w treści formularza ofertowego należało podać
informację, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego. Wykonawca Atende uzupełnił w tym zakresie formularz
ofertowy w następujący sposób:

Jak widać z powyższego wykonawca ten wskazując nazwę (rodzaj) usługi,
których świadczenie będzie prowadzić do jego powstania i podał: „całość przedmiotu
zamówienia”, Jednocześnie, określając wartość netto tęgo zakresu - czyli całego
przedmiotu zamówienia - na kwotę 2 992 953,00 zł. Jest to zatem - w świetle oferty
wykonawcy Atende - wartość netto całego zamówienia.

Zdaniem Odwołującego na tym tle rysują się następujące nieprawidłowości:

Po pierwsze - jeżeli wartość netto całego zamówienia wynosi 2 992 953,00 zł.
- to w ofercie nastąpił błąd w obliczeniu ceny, bowiem kwota ta powiększona o
podatek VAT - czyli cena brutto oferty została określona na 3 627 602,18 zł. - pkt 5
Formularza Ofertowego poniżej, podczas gdy prawidłowa kalkulacja winna wynosić -
dodając do podanego netto wartość brutto wg stawki 23% - 3 681332,19 zł, czyli
więcej niż wynosi podana cena oferty.

Comarch wyjaśniał, że nawet jeśli w jakiejś części przedmiotu zamówienia
wykonawca Atende oferuje przedmiot z inną stawką VAT - np. 8% - nie ma
możliwości poprawienia matematycznego (rachunkowego) powstałej niezgodności w
tym zakresie, bowiem powyższy błąd nie jest błędem czysto rachunkowym, a błędem
wynikającym z błędnego obliczenia ceny w stosunku do oferowanego przedmiotu
zamówienia z zastosowaniem stosownych stawek podatkowych - tym bardziej, iż nie

są znane, gdyż nie zostały wydzielone - wartości usług podlegających
opodatkowaniu według innej niż podstawowa stawki. Zdaniem Comarch poprawienie
powyższego musiałoby prowadzić do nieuchronnych negocjacji ceny oferty w toku
prowadzonych wyjaśnień - co nie jest dopuszczone przez ustawę (Zamawiający
musiałby podjąć wiedzę nie wynikającą z treści oferty jaka jest wartość elementu
zamówienia objętego opodatkowaniem jako np. produkt medyczny w wysokości 8%
VAT).
Po drugie - na powyższy błąd nakłada się problem związany z określeniem
zakresu zastosowania tzw. podatku odwróconego VAT. Niewątpliwie w zakres
przedmiotu zamówienia wchodzą produkty w stosunku do których taki odwrócony
podatek VAT występuje (np. tablety). Odwołujący wyodrębnił ten zakres we własnej
ofercie - ograniczając go do wymaganego w ofercie przedmiotu z którego
oferowaniem wiąże się powstanie powyższego obowiązku. Niewątpliwe w przypadku
niniejszego zamówienia materializuje się wymóg złożenia oświadczenia w trybie art.
93 ust 3a Pzp. - z uwagi na objęty ofertą przedmiot opodatkowania.
Nie mniej jednak z całą pewnością nie może być to - jak wskazano w ofercie -
„całość przedmiotu zamówienia", obejmująca przecież głównie oprogramowanie
zapewniające świadczenie określonych w OPZ e-usług.
Odwołujący zarzucał, że wykonawca Atende niewłaściwe wywiązał się z
przedmiotowego obowiązku, błędnie, tj. zbyt szeroko, przedstawiając nazwę (rodzaj)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania
w/w obowiązku. Z całą pewnością bowiem cały przedmiot zamówienia nie podpada
pod mechanizm tzw. odwróconego obciążenia, a jedynie jego część.
Dotychczasowe orzecznictwo KIO w zakresie niewłaściwego wywiązania się
obowiązku informacyjnego regulowanego art. 93 ust. 3a Pzp wskazuje, że
prawidłowa wykładania tego przepisu prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia
informacji odnośnie tego czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego odnosi się wyłączenie do sytuacji, w której
wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku
u Zamawiającego. Odrzucenie zatem oferty, której wybór nie prowadzi do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego z tego względu, że składający ją
wykonawca nie złożył informacji o tym właśnie, że wybór jego oferty nie będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego jest sprzeczne z

ustawą z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tak np. KIO 914/16). Nadto
wskazuje się w orzecznictwie, że omyłkowe, a nawet niewłaściwe, wypełnienie przez
wykonawcę pozycji formularza ofertowego związane z wykonaniem ciążącego na
wykonawcy obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o
ewentualnym powstaniu po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 91
ust. 3a Pzp) nie jest obwarowane sankcją odrzucenia oferty.

Zdaniem Comarch wymaga podkreślenia pozytywna deklaracja wykonawcy
Atende w tym zakresie w ofercie. Wykonawca ten jednoznacznie określił, iż oferta
jego do takiego obowiązku prowadzi (zaznaczając TAK). Zarzucamy jednak że
wadliwie określił zakres tego obowiązku - uniemożliwiając Zamawiającemu
wywiązanie się nałożonych na niego zobowiązań podatkowych (jak wyżej wskazano
„cały przedmiot zamówienia" - pomimo że ujawniono jego wartość netto jako całości)
- nie może w całości prowadzić do powstania obowiązku tzw. odwrotnego
obciążenia, bowiem dostawa towarów wskazanych w poz. 28-28c załącznika nr 11
do ustawy o VAT jest jedynie częścią, a całością przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Comarch zarzucał, że Zamawiający - który zaniechał
wezwania Atende do wyjaśnienia powyższego zakresu - czym naruszył art. 87 ust. 1
Pzp - dokonał oceny oferty Atende z naruszeniem prawa polegającym na
niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć, gdyby
zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do tego wykonawcy.

W dniu 22 lutego 2017 r. do Izby, ze strony wykonawcy Atende, wpłynęło
pismo, zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

W dniu 7 marca 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na
odwołanie, zawierającą argumentację odnoszącą się do zarzutów odwołania. W
treści pisma Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów zastępstwa przed Izbą.
Odpis pisma Izba przekazała Odwołującemu oraz Przystępującemu.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzuty, polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy Atende na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na
niezgodność treść oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji. Izba uznała, że
zgłoszone zarzuty nie potwierdził się.

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w siwz w rozdziale 2 wskazał, że
szczegółowy zakres zamówienia został opisany w szczególności w załączniku nr 1 –
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.

W powyższym załączniku Zamawiający podał, że oferent podczas jego
wypełniania musi wskazać producenta oraz model oferowanego urządzenia oraz
potwierdzić jego oferowane parametry.

Izba ustaliła, że treścią ww. załącznika nr 1 do siwz Zamawiający wymagał
dostawy sprzętu, w tym:
- 2.4. zakup przełączników - 2 sztuki (str. 58-62 załącznika). W treści wymagań
Zamawiający wskazał, że urządzenie powinno charakteryzować się średnim czasem
pomiędzy awariami wynoszącym co najmniej 290 000 godzin.
- 2.5 zakup przełączników 52 portów - 4 sztuki (str. 62-64 załącznika)
- 2.6 zakup przełącznika 28 porty- 6 sztuk (str. 64-68 załącznika)

- 2.8 punkty dostępowe 48 sztuk(str. 69-72 załącznika)
- 2.10 zakup licencji do zarządzania użytkownikami (str. 73-74 załącznika).

Ponadto w załączniku nr 1 do siwz w pkt 1.12 – Stanowisko komputerowe
przenośne Typ F - 1 sztuka (str. 38-41) Zamawiający w zakresie dysku wskazał:
„Dysk twardy: SSD min. 128GB".
Natomiast w pkt 2.9 załącznika nr 1 do siwz (str. 72-73) - system
zabezpieczenia sieci – LAN w pkt. 18 zamawiający określił „obsługa kart SD".

W pkt 3.2.2 siwz (str. 11 siwz) Zamawiający sprecyzował, że „w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w siwz,
Zamawiający wymaga dołączenia do oferty, co następuje:

c) specyfikacje techniczne sprzętu i wymagane oświadczenia producentów
sprzętu,
d) karty katalogowe sprzętu (…)”.

Izba ustaliła, że wykonawca Atende wraz z ofertą w części jawnej złożył
wypełniony załącznik nr 1 do siwz, specyfikacje techniczne i oświadczenia
producentów sprzętu, karty katalogowe w tym: sprzętu firmy D-link urządzenia DGS –
3420 Series, w której podano dane techniczne 5 typów ww. urządzenia, tj. DGS-
3420-28TC, DGS-3420-28PC, DGS-3420-28SC, DGS-3420-S2T czy DGS-3420-
S2P. W treści załącznika nr 1 wykonawca w pkt: 2.4, 2.5, 2.6, 2.8, 2.10 nie podał
producenta i modelu oferowanego sprzętu. Natomiast w części niejawnej złożonej
oferty wykonawca zawarł, w formie tabelarycznej (str. 863 i 864), zestawienie
techniczno wartościowe produktów, w którym na str. 864 w zakresie pkt 2.4, 2.5. 2.6,
2.8, 2.10 podał m. in. nazwę produktu, producenta oraz model urządzenia a także
ilość oferowanych produktów.
Izba ustaliła również, że wykonawca Atende w treści wypełnionego załącznika
nr 1 do siwz w pkt 1.12 zaoferował urządzenie firmy Dell E5570. Na str. 39 w
kolumnie „Dysk” podano: „Dysk twardy: SSD min. 128 GB”.

W specyfikacji (str. 389 oferty), zawartej w ofercie Atende, opatrzonej datą
1.12.2016 podano: „standardowy dysk magnetyczny", natomiast w karcie
katalogowej urządzenia w kolumnie „Storage options” podano: SSD M.2 SATA: up to
512GB, OPAL SED options”. Również w części niejawnej złożonej oferty wykonawca
podał w tym zakresie konkretne dane urządzenia wskazujące na zaoferowanie
określonego rozwiązania.

Z ustaleń Izby wynika także, iż wykonawca Atende w treści wypełnionego
załącznika nr 1 do siwz w pkt. 2.9 zaoferował urządzenie STORMSHIELD SN510+
Premium (str. 72). W pkt. 18 na str. 73 ww. załącznika podał: „obsługa kart SD”.
Również w części niejawnej złożonej oferty wykonawca podał w tym zakresie
konkretne dane, wskazujące na zaoferowanie określonego rozwiązania.


W toku rozprawy Izbie złożono następujące dowody:
− pismo D-link Polska Sp. z o.o., w którym stwierdzono, że urządzenie DGS-
3420-28TC jest oferowane w wersji sprzętowej B1, która spełnia
wyspecyfikowane parametry, włącznie z ilością godzin MTBF (większa o
ponad 29 tys. godzin w stosunku do wersji A1);
− kartę katalogową urządzeń DGS Series w której wskazano, że dla urządzenie
DGS-3420-TC parametr w wersji B1 wynosi 293446 godzin.
− korespondencję w wersji elektronicznej z Panem M. D., przedstawicielem firmy
Veracomp S.A. dotyczącą właściwości dysku SDD;
− oraz specyfikację firmy STORMSHIELD dla urządzenia SN510 wraz z
tłumaczeniem jej fragmentów na język polski;
− korespondencję w wersji elektronicznej z pracownikami producenta
urządzenia firmy STORMSHIELD SN510.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i
siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i
Izby. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. Sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…)
Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać
należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno
wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ”.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba wskazuję, że
wykonawca Atende - w odniesieniu do urządzeń opisanych w pkt 2.4, 2.5, 2.6, 2.8,
2.10 – nie podał co prawda w treści wypełnionego załącznika nr 1 do siwz informacji,
wymaganych przez Zamawiającego, tj. oznaczenie producenta i modelu urządzenia.
Nie mniej jednak z ustaleń Izby wynika, że informacje te zostały podane w część
niejawnej oferty wykonawcy Atende (str. 863 i 864). W związku z tym powyższe
uchybienie należy potraktować nie jako niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji, a jedynie jako uchybienie co do formy, które nie skutkuje odrzuceniem
oferty wykonawcy Atende na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Następnie Izba odniosła się do zarzutu niezgodności oferty wykonawcy
Atende z treścią siwz w zakresie urządzeń opisanych w załączniku nr do siwz w 2.4.
zakup przełączników - 2 sztuki (str. 58-62 załącznika). W treści wymagań
Zamawiający wskazał, że urządzenie powinno charakteryzować się średnim czasem
pomiędzy awariami wynoszącym co najmniej 290 000 godzin.

Z ustaleń Izby wynika, że dla urządzenia firmy D-link DGS-3420-TC parametr
w wersji B1 średnim czasem pomiędzy awariami wynosi 293446 godzin. Powyższe
wynika wprost z dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci karty
katalogowej urządzenia jak również z oświadczenia firmy D-link, złożonego przez
Przystępującego. Na podstawie informacji zawartych w części niejawnej oferty,
złożonej przez wykonawcę Atendę Izba stwierdziła, że w zestawieniu techniczno
wartościowe produktów na str. 864 wykonawca zaoferował urządzenia spełniające
ww. wymogi siwz. Tym samym zgłoszony zarzut Izba uznała za niezasadny.

Kolejno Izba odniosła się do zarzutu niezgodności oferty wykonawcy Atende
ze specyfikacją w aspekcie wymagania, opisanego w załączniku nr 1 do siwz w pkt
1.12 – Stanowisko komputerowe przenośne Typ F - 1 sztuka (str. 38-41).

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w zakresie dysku wymagał
zastosowania dysku twardego: SSD o parametrach min. 128GB. Wykonawca Atende
w złożonej ofercie zaoferował urządzenie firmy Dell E5570, na co wskazuje zapis na
str. 39 wypełnionego załącznika nr 1 do siwz, natomiast w kolumnie „Dysk” podano:
„Dysk twardy: SSD min. 128 GB” (str. 39). Powyższe zostało również potwierdzone
treścią karty katalogowej urządzenia w kolumnie „Storage options” podano: SSD M.2
SATA: up to 512GB, OPAL SED options”. Również w części niejawnej złożonej oferty
wykonawca podał w tym zakresie konkretne dane urządzenia wskazujące na
zaoferowanie określonego rozwiązania. W związku z tym w omawianym zakresie
Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferty Przystępującego z treścią siwz.

Na końcu Izba rozpoznała zarzut niezgodności oferty wykonawcy Atende z
treścią siwz, z uwagi na wymagania Zamawiającego w pkt 2.9 załącznika nr 1 do
siwz (str. 72-73) - system zabezpieczenia sieci – LAN w pkt 18, w zakresie obsługi

kart SD. W omawianym obszarze Izba stanęła na stanowisku, że treścią załącznika
nr 1 do siwz, w odniesieniu do systemu zabezpieczenia sieci – LAN, Zamawiający
ukształtował jedynie wymógł obsługi kart SD, który nie powinien być utożsamiany z
tym, że zaoferowane urządzenie ma mieć wbudowany czytnik kart SD. Zdaniem Izby
powyższe jest nadinterpretacją postanowień siwz, które wskazują niezbicie, że
zaoferowane urządzenie ma jedynie obsługiwać karty SD. Tym samym nie istnieje
wymóg zaoferowania urządzenia, którego integralną częścią byłby czytnik kart SD.
W związku z powyższym, w omawianym zakresie, Izba pominęła dowody
przedstawione przez Odwołującego, uznając jest za nieprzydatne dla rozpoznania
ww. zarzutu.

Biorąc pod uwagę zaprezentowaną powyżej argumentację Izba zbadała treść
oferty Przystępującego i stwierdziła, że wykonawca Atende w treści wypełnionego
Załącznika nr 1 do siwz w pkt. 2.9 zaoferował urządzenie STORMSHIELD SN510+
Premium (str. 72). W pkt. 18 na str. 73 ww. załącznika podał: „obsługa kart SD”.
Zastosowane rozwiązanie w zakresie obsługi kart SD zostało przedstawione w części
niejawnej złożonej oferty wykonawca, w której wykonawca podał w tym zakresie
konkretne dane, wskazujące na zaoferowanie określonego rozwiązania, związanego
z obsługą kart SD. Wobec tego w ocenie Izby nie sposób stwierdzić, że treść oferty
Przystępującego jest niezgodna z treścią specyfikacji i tym samym podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Kolejno Izba rozpoznała zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy Atende
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 i 17 ustawy.
Z ustaleń Izby wynika, że warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia było posiadanie przez wykonawców następującego
doświadczenia:
- jedno zamówienie (rozumiane w treści warunku jako umowa o zamówienie
publicznej, w ramach którego Wykonawca:
a) wdrożył zintegrowany system informatyczny obejmujący co najmniej: HIS oraz
ERP zawierający przynajmniej następujące moduły: izba przyjęć, ruch
chorych, zlecenia, oddział, blok operacyjny, apteka, apteczka oddziałowa,
gabinet lekarski, przychodnia AOS, rehabilitacja, epidemiologia, rejestracja do

poradni, archiwum, kolejki oczekujących, pracowania diagnostyczna, JGP,
Finansowo-Księgowy, Kadry-Płace, środki trwałe, magazyny,
b) przeprowadził szkolenie dla pracowników zamawiającego, w tym z zakresu
administrowania ww. systemu informatycznego oraz z zakresu użytkowania
przynamniej ww. modułów,
c) dostarczył sprzęt komputerowy (w tym serwerowy), o łącznej wartości nie
mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto,
d) zbudował sieć logiczną wykorzystywaną przez ww. system informatyczny,
e) wykonał modernizację serwerowni.

W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) w części IV lit. C
wykonawca Atende oświadczył, że spełnia opisany powyżej warunek, na
potwierdzenie czego podał zamówienie realizowane na rzecz SPZZOZ Szpital w Iłży,
wskazując m.in., że ww. zamówienie obejmowało dostawę sprzętu komputerowego
(w tym serwerowego) o wartości ponad 2 500 000 zł brutto. Następnie w wykazie
wykonanych lub wykonywanych dostaw wykonawca Atende potwierdził ww.
informację na temat dostawy sprzętu komputerowego (w tym serwerowego) o
wartości ponad 2 500 000 zł brutto. W referencji z dnia 15 lipca 2016 r., wystawionej
przez SPZZOZ Szpital w Iłży wskazano m in., że przedmiot zamówienia dotyczył
umowy zawartej dnia 20 stycznia 2014 r. o wartości brutto 2 718 300,00 zł. Treść
referencji nie zawiera kwoty dostawy sprzętu komputerowego (w tym serwerowego).

W toku rozprawy Izbie złożono następujące dowody:
− wzór projektu umowy zamówienia realizowanego na rzecz SPZZOZ Szpital w
Iłży, w którym w § 6 ust. 6 podano, że łączna wartość infrastruktury IT
(zadania 4-7) nie może przekroczyć 50 % wartości wskazanej w § 6 ust. 1
umowy. Natomiast w § 6 ust. 1 wzoru umowy podano, że za prawidłowe
wykonanie Przedmiotu Umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie, którego
łączna wartość nie może przekroczyć kwoty …. zł netto (…)”. Ponadto w § 1
ust. 1 określono rodzaje zadań;
− szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 w ramach, którego
wykonawca miał dostarczyć 2 szt. skanerów do dokumentów;

− szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 3 w ramach, którego
wykonawca miał dostarczyć 6 szt. monitorów wielkoformatowych
informacyjnych oraz 2 stanowiska informacyjne;
− kopię wniosku Comarch z dnia 23 lutego 2017 r. o dostęp do informacji
publicznej, skierowanego do SPZZOZ Szpitala w Iłży, w zakresie zamówienia
realizowanego przez Przystępującego.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

Według art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Natomiast zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, uwzględniając materiał
dowodowy zgromadzony w sprawie wskazać należy, że Odwołujący co prawda nie
udowodnił ale jednak wysoce uprawdopodobnił, że istnieją wątpliwości co wartości
dostawy sprzętu komputerowego (w tym serwerowego), dostarczanego w ramach
realizacji zamówienia na rzecz SPZZOZ Szpital w Iłży, do którego odwoływał się
Przystępujący.
Powyższe wątpliwości Izby wyniknęły z następujących okoliczności. Po
pierwsze należy wskazać należy na całkowitą wartość, opisanego powyżej

zamówienia, która wynosiła 2 718 300,00 zł. brutto. Podczas gdy, zgodnie z
twierdzeniami Przystępującego, wartość dostawy sprzętu komputerowego (w tym
serwerowego) wynosiła ponad 2 500 000 zł brutto. Dlatego też Izba podziela
wątpliwości Odwołującego, który w oparciu o zakres zamówienia, opisany powyżej,
wskazywał, że pozostała część zamówienia musiałaby kosztować tylko 218 300 zł
brutto, czyli 177 479 zł netto. Podkreślenia także wymaga, że zakres przedmiotu tego
zamówienia obejmował systemy szpitalne, takie jak HIS, ERP, Portal, E-usługi wraz z
3 letnimi usługami serwisowymi.
Po drugie Izba wskazuje, że z przedstawionego przez Odwołującego wzoru
umowy (§ 6 ust. 6 wzoru umowy), który dotyczył zamówienia realizowanego na rzecz
SPZZOZ Szpital w Iłży i nie był kwestionowany przez Zamawiającego i
Przystępującego, wynika ograniczenie łącznej wartość infrastruktury IT (zadania 4-7)
do wartości, która nie może przekroczyć 50 % wartości całego wynagrodzenie
przysługującego wykonawcy. Na podstawie szczegółowych opisów przedmiotu
zamówienia dla zadania nr 2 i 3 wykonawca miał dostarczyć 2 szt. skanerów do
dokumentów oraz 6 szt. monitorów wielkoformatowych informacyjnych a także 2
stanowiska informacyjne. W tym zakresie Izba uznała za wiarygodną argumentację
przedstawianą przez Odwołującego, który twierdził, że wartość ww. urządzeń nie jest
wysoka i łącznie może mieścić się w przedziale ok. 120 tys. zł.

Izba zwraca uwagę, że Odwołujący przedłożył również kopię wniosku
Comarch z dnia 23 lutego 2017 r. o dostęp do informacji publicznej, skierowanego do
SPZZOZ Szpitala w Iłży, w zakresie zamówienia realizowanego przez
Przystępującego na który nie otrzymał odpowiedzi. W związku z tym Izba uznała, że
Odwołujący przedłożył wystarczające dowody, które wysoce uprawdopodabniają
okoliczności opisane w odwołaniu. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący w toku
rozprawy nie złożył żadnego dowodu, który wskazywałby na prawidłowość złożonego
przez niego oświadczenia.

W związku z tym Izba uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu
wystąpienie na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - do SPZZOZ Szpital w Iłży o

przedłożenie informacji, dotyczących zamówienia, opisanego w części IV C –
zdolność techniczna i zawodowa (str. 13) JEDZ oraz w pkt 1 wykazu wykonanych lub
wykonywanych dostaw, zawartych w ofercie wykonawcy Atende - w zakresie
wartości dostarczonego sprzętu komputerowego (w tym sprzętu serwerowego).

Izba uznała, że dopiero po uzyskaniu informacji z strony SPZZOZ Szpital w
Iłży w zakresie wartości dostarczonego sprzętu komputerowego (w tym sprzętu
serwerowego) Zamawiający będzie mógł z całą pewnością przesądzić, czy
wykonawca Atende spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, opisany w siwz a także dopiero wówczas będzie możliwe
stwierdzenie, czy ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut zaniechaniu odrzucenia oferty Atende na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako oferty, zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.

Izba ustaliła, że w złożonej ofercie, w Formularzu Ofertowym w pkt 9
wykonawca Atende, zaznaczając opcję „TAK” poinformował, że wybór jego oferty
będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego. W
powyższym zakresie wykonawca wskazał na „całość przedmiotu zamówienia”,
podając jednocześnie, kwotę bez podatku - 2 992 953,00 zł. W treści powyższego
formularza jednak w pkt 5 wykonawca Atende podał: „Oferujemy realizację
przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą 3 627 602,18 zł brutto (słownie: (…)”.

W zakresie omawianego zarzutu Izba stoi na stanowisku, co znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie Izby, że niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę
pozycji Formularza Ofertowego, związane z wykonaniem ciążącego na wykonawcy
obowiązku informacyjnego w stosunku do Zamawiającego o ewentualnym powstaniu
po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 91 ust. 3a Pzp) nie jest
obwarowane sankcją odrzucenia oferty.

Podkreślenia wymaga, że w rozpoznawanym postępowaniu Zamawiający nie
wymagał od wykonawców podania odrębnie wartości netto i brutto oferowanej ceny a
jedynie całkowitej ceny za realizację zamówienia, która była niewątpliwie cenną
brutto. Przystępujący właściwie wypełnił ten obowiązek, podając w pkt 5 Formularza
Ofertowego cenę całkowitą realizacji zamówienia na poziomie 3 627 602,18 zł brutto.
W związku z tym należy stwierdzić, że kwota podana w pkt 9 Formularza
Ofertowego, podana przez wykonawcę Atende w kontekście tzw. „odwróconego
podatku VAT”, pozostaje bez wpływu na całkowitą, zaoferowaną przez tego
wykonawcę, wartość realizacji przedmiotu zamówienia. Nawet gdyby uznać, że w
rozpoznawanej sprawie wykonawca pomylił się w tym zakresie to taka pomyłka nie
wywołuje skutku w postaci konieczności odrzucenia jego odwołania na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Tym samym Izba podziela stanowisko Zamawiającego,
opierające się tym, że w takiej sytuacji niecelowe było występowanie do wykonawcy
o wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Podsumowując, Izba nie stwierdziła w omawianym przypadku naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, polegającego na odrzuceniu oferty
wykonawcy Atende jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..