Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 352/17
WYROK
z dnia 9 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w 24 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia S. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług
Leśnych S. S. oraz W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Leśne i
Transportowe W. S., ul. Przylep-Strumykowa 3, 66-015 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa- Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Wymiarki, ul. Łąkowa 1, 68-131 Wymiarki

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. S.,
prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych Gaj K. S.,
Forst&Transport Sp. z o.o., M. U., prowadząca działalność gospodarczą pn. Laspol M.
U., G. U., prowadzący działalność gospodarczą pn. Laspol G. U., G. K., prowadzący
działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych G. K., adres dla lidera konsorcjum:
ul. Górna 12, 68-213 Lipinki Łużyckie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.



2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług

Leśnych S. S. oraz W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Leśne
i Transportowe W. S., ul. Przylep-Strumykowa 3, 66-015 Zielona Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia S. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład
Usług Leśnych S. S. oraz W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi
Leśne i Transportowe W. S., ul. Przylep-Strumykowa 3, 66-015 Zielona Góra tytułem
wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: ………………………..

………………………….

…………………………..

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Wymiarki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wymiarki w roku 2017. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2016r.
pod poz. S230 419274-2016.
W dniu 24 lutego 2017 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: S. S., prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług
Leśnych S. S. oraz W. S., prowadzący działalność gospodarczą pn. Usługi Leśne i
Transportowe W. S. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego, które w konsekwencji doprowadziły do wyboru w
ramach pakietu nr 1 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: K. S.,
prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych Gaj K. S., Forst&Transport
Sp. z o.o., M. U., prowadząca działalność gospodarczą pn. Laspol M. U., G. U., prowadzący
działalność gospodarczą pn. Laspol G. U., G. K., prowadzący działalność gospodarczą pn.
Zakład Usług Leśnych G. K. (zwany dalej Przystępującym).
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów,
2. art. 26 ust.3a w zw. art. 23 ust.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
firm o nazwie Forst i Spółka do przedstawienia prawidłowego pełnomocnictwa do
reprezentowania konsorcjum.
3. art. 24 ust.4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum firm o
nazwie Forst i Spółka do złożenia wyjaśnień kto wchodzi w skład konsorcjum czy Pani A.
S., czy spółka Forst &Transport sp. z o.o.
4. art. 26 ust.3 w zw. z art. 24 ust.1 pkt. 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum do przedstawienia zaświadczenia o niekaralności urzędującego członka spółki
Forst &Transport sp. z o.o.
5. art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
wybranego konsorcjum Forst i Spółka do przedstawienia dokumentu potwierdzającego w
sposób prawidłowy jego zdolność finansową lub złożenia wyjaśnień w tym zakresie,

6. art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez pominięcie przy ocenie ofert faktu, że
zaangażowanie zasobów osobowych wybranego wykonawcy tj. konsorcjum firm o nazwie

FORST i SPÓŁKA w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na
realizacje zamówienia i w tym zakresie zaniechanie wykluczenia konsorcjum o nazwie
Forst i Spółka z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp,
7. art. 24 ust.1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum o nazwie
Forst i Spółka z postępowania pomimo, że wykonawca ten zawarł porozumienie mające na
celu naruszenie konkurencji,
8. art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum o nazwie Forst i Spółka pomimo, ze jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
W ocenie Odwołującego, naruszenie w/w przepisów w konsekwencji doprowadziło do wyboru
oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą, co uchybia dyspozycji art. 91 ust. 1
ustawy.

Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania oraz możliwość poniesienia
szkody, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA jako
najkorzystniejszej,
2. powtórzenia badania oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA z postępowania;
4. odrzucenie oferty konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA,
5. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ważnych ofert złożonych przez
wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, Odwołujący nie
zgadzając się z decyzją Zamawiającego z dnia 16 lutego o wyborze oferty konsorcjum Forst i
spółka jako najkorzystniejszej podniósł, że wybrany wykonawca w zaistniałych
okolicznościach składając ofertę w ramach konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA z dużym
prawdopodobieństwem dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 6 ust.1
pkt. 7 ustawy z dnia 17 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy
Pzp przykładają dużą wagę do eliminowania wykonawców, których działania zmierzają do
naruszania zasad uczciwej konkurencji szczególnie, gdy działania te przybierają formę zmów
przetargowych. Przepis art.24 ust.1 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazują na
bezwzględny obowiązek eliminowania wykonawców naruszających uczciwą konkurencję.
O tym, że jedną z form zmowy przetargowej może być także konsorcjum przesądza wyrok
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., w sprawie pod sygnaturą akt VI
ACa 651/15, w którym sąd przesądził, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem, zgodnie
z którym statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów nie mają tzw. konsorcja przetargowe, polegające na złożeniu

przez dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców jednej oferty w ramach danego
przetargu. Sąd wyjaśnił, iż Konsorcjum nie jest odrębnym przedsiębiorcą, nie posiada
osobowości prawnej jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowują status odrębnych
przedsiębiorców. Konsorcjum nie posiada własnego majątku, odrębnego od majątku
konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do przedmiotów,
przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) będzie wykonywał swoje
zadania. W takiej sytuacji ocena zachowania (zwykle działania) nie może dotyczyć konsorcjum
jako podmiotu prawa, ale wyłącznie działań poszczególnych uczestników tej formy
współpracy. Do naruszenia zakazu określonego w tym przepisie może dojść, gdy co najmniej
dwóch niezależnych „przedsiębiorców mających opisane wyżej cechy zawiera porozumienie
określone we wskazanym przepisie”. Konsorcja, podobnie jak inne formy kooperacji między
przedsiębiorcami, stanowią porozumienia których cele i skutki powinny być oceniane
w aspekcie ograniczenia konkurencji, co ma szczególne znaczenie w procedurze prawa
zamówień publicznych z uwagi na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący powołał także orzeczenie KIO z dnia 11.05.2016 sygn akt KIO 648/16.
Ponadto Odwołujący zauważył, że dzisiejszy poziom nauki nie pozwala na przeprowadzenie
bezpośredniego dowodu na okoliczność zamiaru stron, tj. zamiaru działania celem zakłócenia
konkurencji. W taki przypadku koniecznym jest zbadanie wszelkich okoliczności powiązanych
co pozwoli na wywiedzenie określonych faktów z innych faktów, które są obiektywnie możliwe
do stwierdzenia. Odwołujący podniósł, że w założeniu kooperacja w ramach konsorcjum jest
przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia
publicznego. Duże i silne ekonomicznie podmioty, mający stosowne doświadczenia w danej
branży, które samodzielnie spełniają wymogi zamówienia publicznego, zwykle nie są
zainteresowane taką kooperacją, jako że bardziej zasadne jest skorzystanie z innych
przedsiębiorców w ramach stosunku podwykonawstwa. W wyniku zawartej umowy
konsorcjum jej członkowie łączą bowiem swoje potencjały ekonomiczne i finansowe, ale
również zasoby ludzkie i techniczne (sprzętowe), co ma pozwolić na efektywny start w
przetargu, czyli uzyskanie zamówienia publicznego, a następnie jego wykonanie. Zatem w
założeniu taka kooperacja powinna służyć słabszym przedsiębiorcom, którzy startując
samodzielnie, nie byliby w stanie pokonać konkurentów.
W ocenie Odwołującego, uczestnicy konsorcjum FORST i SPÓŁKA byli w stanie samodzielnie
wziąć udział w przetargu na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2017 na
terenie Nadleśnictwa Wymiarki, co potwierdza, że na skutek nawiązania współpracy w ramach
konsorcjum doszło do naruszenia konkurencji poprzez jej celowe wyeliminowanie.
Oczywiście nie można zapominać, że konsorcjum jest dopuszczalną formą porozumienia,
często pożądaną, szczególnie jeżeli pozwala mniejszym i słabszym przedsiębiorcom

konkurować z podmiotami o znacznie większym potencjale ekonomicznym. Istotne jest więc
ustalenie, czy horyzontalna kooperacja przedsiębiorców, w wyniku której składają oni wspólnie
ofertę w ramach przetargu, ma na celu właśnie taką kooperację, konsekwencją której będzie
dalsza współpraca w ramach wygranego zamówienia, czy służy jedynie ukryciu zmowy
kartelowej, której celem jest zmniejszenie, a nawet - w skrajnych przypadkach, gdy
konsorcjantami są wszyscy przedsiębiorcy przystępującymi do przetargu - wyłączenie
niepewności co do wygrania przetargu i uzyskania zamówienia, które następnie każdy z
konsorcjantów będzie realizował oddzielnie, niezależnie od pozostałych. Tu należy stanowczo
zwrócić uwagę, iż ofertę na pakiet II złożyło jedenastu przedsiębiorców połączonych w jedno
konsorcjum (w skład wchodzą m.in. uczestnicy konsorcjum FORST i SPÓŁKA). Brak jest
konkurencji w zakresie pakietu II, wewnętrzny podział tej części zamówienia jest wręcz
oczywisty, nie ma bowiem niepewności co do wyniku przetargu. Podzielając wyrok Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r., XVII Arna 9/05, Odwołujący
stwierdził, iż już samo dokonanie uzgodnienia o powstrzymaniu się stron od konkurowania
między sobą ma skutek ograniczający konkurencję. Nie ma przy tym znaczenia brak woli stron
osiągnięcia skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku.
Brak zakazu zawierania porozumień w ramach konsorcjum w celu wzięcia łącznego udziału w
przetargu nie oznacza, że tego rodzaju porozumienie nie może podlegać ocenie jako
sprzeczne z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powstaje
pytanie, czy wyznacznikiem dla zastosowania tego przepisu jest liczba ofert złożonych w
ramach przetargu, czy fakt zawarcia przez przedsiębiorców niedozwolonego porozumienia.
Odwołujący zauważył, że w przypadku akceptacji pierwszego założenia zastosowanie
przepisów ustawy antymonopolowej uzależnione byłoby od liczby ofert złożonych przez
podmioty przystępujące do przetargu, jak i tego, czy złożyły je tylko konsorcja
przedsiębiorców. Zatem w każdej sytuacji, gdy zostałaby złożona jedna wspólna oferta przez
wszystkich przedsiębiorców startujących w przetargu, właśnie w ramach konsorcjum, a nawet
gdyby oferty złożyły same konsorcja, ustawa nie miałaby w ogóle zastosowania. Innymi słowy,
gdyby podmioty zainteresowane wygraniem przetargu uznały, że ryzyko porażki jest zbyt
wysokie, gdyż oznaczałaby ona eliminację z określonego rynku i zawarły umowę konsorcjum,
w którym ustaliłyby zakres funkcjonowania każdego z nich na tym rynku po wygraniu
przetargu i złożyły wspólną ofertę, eliminowałoby to możliwość ingerencji Prezesa UOKiK, a
przepisy ustawy o ochronie konkurencji i prawo zamówień publicznych okazałyby się martwe.
Nie można zgodzić się na taką wykładnie przepisów. W ten stosunkowo prosty sposób
przedsiębiorcy mogliby wyłączyć w każdym postępowaniu przetargowym swoje zachowania
spod działania ustawy antymonopolowej - wystarczyłoby, aby rezygnując z części,
potencjalnego zysku (kwotowego), jaki mógłby zostać wypracowany przy wykonywaniu całego
zamówienia, zgodzili się na nieco niższy kwotowy zysk w zamian za pewność, że dane

zamówienie będą wykonywać, chociaż w nieco mniejszym zakresie. Do tego wystarczające
byłoby składanie przez przedsiębiorców jednej, wspólnej oferty w każdym przetargu,
szczególnie w ramach zamówień publicznych, aby taką niepewność wyeliminować. W takiej
sytuacji, przy zastosowaniu wykładni, że jedna oferta wyłącza zastosowanie art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji, doszłoby do wyłączenia możliwości badania ich zachowania z
punktu widzenia tej ustawy, chociaż dochodzi do uzgodnienia przez przedsiębiorców
warunków, jakie miałyby zostać zaproponowane zamawiającemu. Takie postępowanie ma
miejsce w zakresie pakietu II. Co prawda odnośnie pakietu I złożono dwie oferty, jednakże
powołując się na wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r.
XVII Ama 40/02 zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
nie jest więc koniecznym, aby wystąpił zamierzony skutek w całości lub w części. Sam fakt
złożenia oferty przez innego wykonawcę nie wyklucza dokonania oceny postępowania
konsorcjum jako niezgodnego z zasadami konkurencji. Nie bez znaczenia jest udział
konsorcjantów FORST i SPÓŁKA w nienazwanym konsorcjum jedenastu przedsiębiorców,
które zgłosiło ofertę na pakiet II. Uznanie nienazwanego konsorcjum jako zmowy przetargowej
powinno powodować wykluczenie konsorcjantów z całości przetargu. Odwołujący zwrócił
uwagę, że Zamawiający zupełnie zbagatelizował, że członkowie wybranego konsorcjum są
podmiotami częściowo z jednej grupy kapitałowej, a mianowicie występujący w konsorcjum K.
S. posiada 50 % udziałów w spółce Forst & Transport sp. z o.o., powiązani rodzinnie ze sobą
są także G. U. i M. U. .
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaangażowania zasobów osobowych wybranego
wykonawcy tj. konsorcjum Forst i spółka w inne przedsięwzięcia gospodarcze, Odwołujący
podniósł, że uczestnicy konsorcjum Forst i spółka złożyli oferty na wykonanie usług leśnych
również w innych nadleśnictwach, w swoich ofertach jako sprzęt i personel wskazując tych
samych ludzi i te same maszyny. Przy czym składając oferty członkowie konsorcjum Forst
i spółka składali oferty w innych konfiguracjach „nie wchodząc sobie w drogę”. Jako dowody
Odwołujący wskazał: informację z sesji otwarcia ofert z dnia 13.12.2016r Nadleśnictwo
Ruszów, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.01.2017r. Nadleśnictwo
Szprotawa, informacja o wyniku postępowania przetargowego z dnia 17.02.2017r.
Nadleśnictwo Lipinki, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19.01.2017r.
Nadleśnictwo Żagań. Jak wynika ze wskazanych dokumentów oferty wykonawcy K. S. okazały
się najkorzystniejsze dla pakietu I i II Nadleśnictwo Lipinki, pakietu II Nadleśnictwo Żagań,
pakietu IV Nadleśnictwo Żagań, pakietu I i IV Nadleśnictwo Szprotawa. Oznacza to, że
pracownicy i sprzęt zaangażowany będzie w pracach tam prowadzonych, co wpłynie
ewidentnie na możliwość efektywnego wykonywania zadań objętych niniejszym
postępowaniem, gdyż sprzęt i pracownicy, którymi dysponuje zostaną rozlokowani na terenie

w/w nadleśnictw. Ponadto Odwołujący wskazał, że Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, strona 13 pkt 6.5 wskazuje, iż jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie kilku
Pakietów zamówienia, to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tzn. tej samej wartości przerobu, tego
samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia, ani tych samych środków finansowych lub zdolności kredytowej
w więcej niż jednym Pakiecie. W oparciu o wykładnię celowościową tego zapisu jakim jest
zapobieganie sytuacjom wskazywania na pozorny potencjał należy uznać, iż skoro nie wolno
wskazywać tego samego doświadczenia i potencjału odnośnie różnych pakietów tego samego
zamówienia, tym bardziej nie jest dopuszczalne wskazywanie tego samego doświadczenia
przez zainteresowanego wykonawcę, w odrębnych i konkurencyjnych postępowaniach. Skutek
będzie bowiem taki sam tj. brak zdolności do realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia jest to,
że wszystkie przetargi organizowane przez wskazane Nadleśnictwa miały ten sam wzór SIWZ,
czyli wszystkie wykluczały używanie tego samego potencjału w ramach pakietów.
Dodał, że wszystkie Nadleśnictwa są to jednostki organizacyjne wchodzące w skład Skarbu
Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego i dlatego, choć na gruncie ustawy Pzp każde
nadleśnictwo jest samodzielnym zamawiającym, to z punktu widzenia prawa cywilnego
działają oni w imieniu jednego podmiotu Lasów Państwowych jako jednostki organizacyjnej
Skarbu Państwa. Wskazał na decyzję nr 499 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z
dnia 30.09.2017r w sprawie jednolitych wzorów dokumentacji i postępowań dotyczących
zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący przywołał treść art. 22d
ust. 2 ustawy Pzp i wskazał, że użycie przez ustawodawcę sformułowania „może” we
wskazanym przepisie nie oznacza jednak, że Zamawiający może bez przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego dokonać takiej oceny. Słowo „może” rozumieć należy w ten
sposób, że dopiero po przeprowadzanej weryfikacji zamawiający może zadecydować czy
wykorzystanie tego samego potencjału ma wpływ na realizację jego zamówienia. Działalność
konsorcjum FORST i SPÓŁKA, objawiająca się składaniem licznych ofert, zakładających
wykorzystanie tego samego sprzętu i tego samego potencjału pracowniczego przekroczyło
granice zdrowej rywalizacji i konkurencji. Uczestnicy ww. konsorcjum nie będą w stanie
pogodzić obowiązków związanych realizacją usług na rzecz różnych Nadleśnictw, co wpłynie
negatywnie na realizację zadań dla Nadleśnictwa Wymiarki. Zamawiający pomimo, że był
informowany przez Odwołującego się o mającej miejsce praktyce zaniechał nawet
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. Przyjmując zasadę
racjonalnego ustawodawcy Odwołujący zauważył, że celem wprowadzenia do ustawy zapisu o
konieczności posiadania potencjału było doprowadzenie do sytuacji, że potencjał ten będzie
wykorzystywany właśnie do wykonania konkretnego zamówienia. Zamawiający powinien
wykazać maksimum staranności, aby tak było. W przeciwnym przypadku, w ocenie

Odwołującego mielibyśmy do czynienia ze swego rodzaju fikcją polegającą na „formalnym”
spełnianiu warunków w dniu składania ofert a następnie wykonywaniu zamówienia przy
pomocy zupełnie innego potencjału technicznego czy zasobów ludzkich. Znamienne jest także
to, że zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy wykonawca zobowiązał się do wykonywania
przedmiotu umowy przez osoby wskazane w ofercie. Wybrany wykonawca posługuje się tym
samym potencjałem dla wykazania warunków udziału w postępowaniu w kilku nadleśnictwach:
a. zgłasza w ofercie w dokumencie JEDZ K. S. prowadzącego działalność pod nazwą
Zakład Usług Leśnych „GAJ" K. S. te same osoby w Nadleśnictwach Wymiarki i Lipinki
Łużyckie. Są to: K. M., A. G., Z. G., W. H., P. K.,
b. zgłasza w ofercie w dokumencie JEDZ K. S. prowadzącego działalność pod nazwą
Zakład Usług Leśnych „GAJ" K. S. ten sam sprzęt w Nadleśnictwach Wymiarki,
Szprotawa i Lipinki Łużyckie. Są to: FORWARDER JOHN DEERE 810 D, rok
prod.2005, FORWARDER JOHN DEERE 1110 D, rok prod. 2007,
c. zgłasza w ofercie w dokumencie Laspol M. U. ten sam wykaz dostaw i usług
określonego rodzaju w Nadleśnictwach Wymiarki i Ruszów tj. realizacje usług leśnych
na kwotę 983 203,48 zł w dniach 01.2015-31.12.2015 na rzecz Nadleśnictwa Ruszów.
Oznacza to, że wybrany Wykonawca nie posiadał w dniu składania ofert oraz nie posiada w tej
chwili potencjału ludzkiego i potencjału sprzętowego umożliwiającego realizację wszystkich
zamówień, a które złożył oferty z zamiarem uzyskania zamówienia. Jako dowód powołał
dokumenty Jedz złożone prze konsorcjum w przetargu organizowanym przez Nadleśnictwo
Wymiarki, dokumenty Jedz K. S. złożone w przetargu w Nadleśnictwach Szprotawa i Lipinki
Łużyckie, dokument Jedz złożony przez Laspol M. U. w przetargu w Nadleśnictwie Ruszów.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego umocowania pełnomocnika do
reprezentowania konsorcjum i zaniechania wyjaśnień w tej kwestii, Odwołujący zwrócił
uwagę, że umowa konsorcjum z dnia 31 grudnia 2016 r. wybranego wykonawcy tj.
konsorcjum FORST i SPÓŁKA w jej § 2 ustanawia liderem konsorcjum Panią A. S. .
Tymczasem podmiot taki nie jest nawet stroną przedmiotowego konsorcjum. Uczestnikiem
konsorcjum jest bowiem osoba prawna spółka Forst & Transport sp. z o.o., reprezentowana
przez Prezesa A. S. . Wadliwe jest także pełnomocnictwo na rzecz lidera konsorcjum
złożone do oferty, z którego treści wynika, że liderem jest A. S., która jak już wskazano nie
jest uczestnikiem konsorcjum. Pełnomocnictwa nie udzieliło natomiast wcale podpisującej
ofertę Pani S. spółka Forst & Transport sp. z o.o. Jeśli liderem miałaby być spółka Forst &
Transport sp. z o.o. to wówczas jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
maja 2010 r. sygn.: KIO/UZP 773/10 „W przypadku pełnomocnictwa udzielonego osobie
prawnej nie ma potrzeby wskazywania w jego treści upoważnienia do udzielania dalszych
pełnomocnictw, gdyż osoba prawna z istoty swej nie działa osobiście, lecz za pośrednictwem

osób fizycznych, które wchodzą w skład organów upoważnionych do jej reprezentacji, lub są
jej pełnomocnikami.” Jeśli natomiast intencja stron było, aby ich pełnomocnikiem była osoba
trzecia jako Pani A. S., to nie powinna ona być nazywana liderem.
Równocześnie w formularzu JEDZ jako lidera wskazano spółkę Forst &Transport sp. z o.o.
Niezależnie od tego jaki wariant zostanie przyjęty, czy że liderem jest A. S., czy, że liderem
jest spółka Forst &Transport sp. z o.o. oferta złożona została przez podmiot nieuprawniony,
o nieustalonym składzie, a zamawiający zaniechał czynności wyjaśniających i nie wezwał
wykonawcy do przedstawienia prawidłowego pełnomocnictwa. Jako dowód powołał
dokument umowa konsorcjum Forst i spółka z dnia 31 grudnia 2016r. oraz pełnomocnictwo
na rzecz Lidera konsorcjum Forst i spółka.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprzedłożenia przez spółkę Forst&Transport sp. z
o.o. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp zaniechania przez zamawiającego do wezwania do uzupełnienia tego
dokumentu, Odwołujący podniósł, że w dokumentach udostępnionych mu przez
Nadleśnictwa nie znalazł w ofercie konsorcjum Forst i spółka informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp dotyczącego członka
zarządu spółki Forst &Transport sp. z o.o. Zamawiający miał zatem obowiązek albo wezwać
wykonawcę do uzupełnienia brakującego dokumentu albo miał obowiązek go wykluczyć.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przez Zamawiającego
wybranego konsorcjum do przedstawienia dokumentu potwierdzającego w sposób
prawidłowy jego zdolność finansową, Odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca
przedłożył opinię o zdolności kredytowej dla M. U. z dnia 9 stycznia 2017 tj. po dacie
składania i otwarcia ofert, co może wskazywać, że na dzień otwarcia ofert nie został
spełniony warunek posiadania środków finansowych. Przywołując treść opinii bankowej
Odwołujący podniósł, że istotą warunków finansowych opisanych przez zamawiającego na
podstawie art.22 ust.1 b ustawy Pzp jest udowodnienie, że wykonawca ma dostęp do
finansowania realizacji zamówienia publicznego w określonej kwocie, bądź w postaci
środków własnych, bądź w postaci środków, które może uzyskać w drodze kredytu. Na
poczet zdolności finansowej mogą być zatem zaliczone jedynie środki pochodzące z
uruchomionego kredytu. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że ma dostęp do środków,
które umożliwiają mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia. Chodzi tu o dostęp realny
na sfinansowanie konkretnego zamówienia. Zasadą jest, że Zamawiający ma mieć tu
pewność, a nie snuć tu przypuszczenia i domysły. Przedstawiony przez wybrane konsorcjum
dokument jest zatem nieprawidłowy, a Zamawiający zaniechał nawet skorzystania z instytucji
wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Jako dowód powołał opinię o zdolności kredytowej
dla M. U. z dnia 9 stycznia 2017r.

Wykonawca konsorcjum firm: K. S., prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład
Usług Leśnych Gaj K. S., Forst&Transport Sp. z o.o., M. U., prowadząca działalność
gospodarczą pn. Laspol M. U., G. U., prowadzący działalność gospodarczą pn. Laspol G. U.,
G. K., prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych G. K. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, Izba na wstępie
wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Powołując się na utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(np. wyrok 15 stycznia 2013 r. Sygn. akt KIO 2865/12, wyrok z dnia 3 marca 2014 r. Sygn. akt
KIO 309/14 i 23 grudnia 2013 r. Sygn. akt KIO 2851/13), wskazać należy, że przy ocenie czy
dane działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy brać pod
uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten statuuje tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde
działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei,
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.

Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Porozumienia stypizowane w art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik określane są w praktyce mianem „zmowy przetargowej”.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest
możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do
zawarcia „zmowy przetargowej”.
Zauważyć trzeba, że art. 23 ustawy Pzp zezwala wykonawcom na wspólne ubieganie się o
udzielenie zamówienia, a umowa konsorcjum jest umową cywilnoprawną, zawieraną na
zasadzie swobody umów. Celem umowy konsorcjum jest połącznie przez przedsiębiorców, nie
spełniających wymagań zamawiającego, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania
zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Nie można zatem a priori zakładać, że
każde zawarcie umowy konsorcjum jest czynem nieuczciwej konkurencji. Ocena czy przez
zawarcie umowy konsorcjum doszło do niedozwolonego porozumienia, określonego w art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik, musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach sprawy (ad casum).
W powołanym przez Odwołującego wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca
2016r. Sygn. akt VI ACa 651/15, sąd stwierdził istnienie „zmowy przetargowej”, bowiem
doszedł do przekonania, że celem porozumienia spółek tworzących konsorcjum był
terytorialny podział rynku pomiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a
nie kumulacja potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Każda ze spółek, biorących
udział w porozumieniu spełniała wszystkie wymogi określone w SIWZ, a złożenie odrębnych
ofert nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych żadnej z nich.
W uzasadnieniu tego orzeczenia sąd wskazał, że „zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem
prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną
szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze
względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji
między nimi - ze szkodą dla zamawiającego”.
Z przywołanego uzasadnienia wynika, że oceniając czy zawarcie umowy konsorcjum nosi
cechy czynu nieuczciwej konkurencji, należy przeanalizować przede wszystkim realną
(rzeczywistą) szansę uczestników konsorcjum na uzyskanie danego zamówienia. Zauważyć
także należy, że potencjał danego przedsiębiorstwa niekoniecznie musi odpowiadać jego
faktycznym możliwościom w danym momencie czasu. Przy ocenie tzw. „realnej szansy” na
wygranie przetargu należy mieć na uwadze takie okoliczności jak np. zaangażowanie

potencjału kadrowego, finansowego czy sprzętu w inne zamówienia i przedsięwzięcia, które w
danym okresie czasu obniżają zdolność wykonawcy do samodzielnego wykonania
zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, jedynym argumentem Odwołującego przemawiającym za
istnieniem „zmowy przetargowej” pomiędzy członkami konsorcjum Forst i spółka był fakt, iż
uczestnicy tego konsorcjum byli w stanie samodzielnie wziąć udział w przetargu na wykonanie
usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2017 w Nadleśnictwie Wymiarki. Jednak twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie pozostały gołosłowne. Odwołujący nie przeprowadził żadnej
analizy, z której wynikałoby, że wymagania określone przez Zamawiającego w siwz nie
przekraczają indywidualnych możliwości organizacyjnych czy finansowych każdego z
członków konsorcjum. Nie wykazał także, że samodzielnie przedsiębiorcy mogliby bez trudu
złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie i realizację zamówienia.
Przeciwnie, zdaniem Izby, z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, aby poszczególni
członkowie konsorcjum, mieli realne szanse na wygranie przetargu. Przy ocenie tego aspektu,
Izba wzięła pod uwagę: szeroki zakres usług, objętych przedmiotem zamówienia;
szczegółowe i wysokie wymagania Zamawiającego co do potencjału kadrowego, finansowego
oraz technicznego; okoliczność, że członkowie konsorcjum to głównie przedsiębiorcy
prowadzący samodzielne działalności gospodarcze, którzy dodatkowo ubiegają się o
zamówienia w innych nadleśnictwach, co w sposób istotny zmniejsza ich potencjał do
samodzielnego udziału w przedmiotowym zamówieniu publicznym. Okoliczność, jaką
powoływał Odwołujący, że członkowie konsorcjum są podmiotami częściowo z jednej grupy
kapitałowej (K. S. posiada 50% udziałów w spółce Forst §Transport sp. z o.o.) a także są
powiązani rodzinnie (M. U. i G. U.), świadczy raczej o tym, że intencją członków konsorcjum
było faktyczne połączenie potencjałów i kooperacja celem wspólnej realizacji przedsięwzięcia
a nie dążenie do podziału rynku i wyeliminowanie konkurencji. Ponadto trzeba mieć na
uwadze, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, wykonawcy należący do tej samej
grupy kapitałowej co do zasady nie mogą składać odrębnych ofert.


Dostrzeżenia wymaga także, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający przewidział
kryterium „samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia” o wadze 20%.
Być może kryterium to, w którym Zamawiający dodatkowo punktował samodzielne wykonanie
zamówienia stanowiło zachętę dla wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia
w ramach konsorcjum i nie korzystania z podwykonawstwa.
Podsumowując, wskazać należy, że brak jest jakichkolwiek poszlak, które pozwalałyby
w sposób logiczny uzasadnić twierdzenie, że w wyniku złożenia wspólnej oferty przez
konsorcjum Forst i spółka pomiędzy wykonawcami tego konsorcjum doszło do

niedozwolonego porozumienia, którego celem było wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Izba nie podzieliła także zarzutu naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp polegającego na
pominięciu przy ocenie ofert faktu, że zaangażowanie zasobów osobowych wybranego
wykonawcy w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia
i zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp. Wprowadzony ustawą nowelizująca z dnia 22 czerwca 2016 roku przepis art. 22d
ust. 2 ustawy Pzp przewiduje możliwość uznania przez Zamawiającego na każdym etapie
postępowania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie
zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji, aktualnie na każdym
etapie postępowania o zamówienie publiczne Zamawiający może ocenić potencjał techniczny
i zawodowy wykonawcy niezbędny do realizacji zamówienia oraz stwierdzić, czy
zaangażowanie tego potencjału w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie wywiera
negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Podkreślić należy, że samo zaangażowanie
zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności
do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę. Istotnym z punktu widzenia
analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie zasobów w inne
przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia
publicznego. W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc naruszenie art. 22d
ust. 2 ustawy Pzp wskazał jedynie, że kilku członków konsorcjum podało w ofertach
składanych w krótkim odstępie czasowym w innych nadleśnictwach ten sam potencjał
kadrowy i sprzęt, co w tym postępowaniu. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar
udowodnienia (zgodnie z art. 6kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) nie uprawdopodobnił nawet,
że zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na
realizację tego zamówienia publicznego. Ponadto, w ocenie Izby, sam fakt powołania się na te
same zasoby kadrowe i sprzęt w różnych postępowaniach (w ofertach) nie oznacza, że
zasoby te są faktycznie „zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze”.
Członkowie konsorcjum jako podmioty aktywnie działające w branży usług leśnych, biorą
udział w licznych przetargach, składają oferty, ale nie wiadomo ile i które zamówienie będą
ostatecznie realizować.
Zauważyć także należy, że powołane przez Odwołującego przetargi, w których podano te
same zasoby sprzętowe i kadrowe prowadzone są przez sąsiadujące gminy (Lipiniki,
Szprotawa, Żagań), a zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca zaangażował w
miarę potrzeb ten sam sprzęt czy kadrę do realizacji zamówień. Nie można także wykluczyć
sytuacji, że po uzyskaniu zamówienia, wykonawca wskaże do realizacji zamówienia inny niż

pierwotnie podany w ofercie sprzęt czy kadrę. Stąd niezasadnym jest stanowisko
Odwołującego, że udostępnienie zasobów przez konsorcjum Forst i spółka ma jedynie
charakter pozorny.

Nie zasługuje także na uznanie zarzut dotyczący nieprawidłowego umocowania pełnomocnika
do reprezentowania konsorcjum i zaniechania wyjaśnień w tej kwestii. W treści dokumentów
JEDZ poszczególni członkowie wskazali, że osobą upoważnioną do reprezentowania jest pani
A. S. - Lider Konsorcjum, a liderem konsorcjum jest Forst &Transport Sp. z o.o. W § 2 umowy
konsorcjum z dnia 30 grudnia 2016r. członkowie konsorcjum wskazali, że ustanawiają liderem
konsorcjum panią A. S. . Co istotne, umowę tę podpisała także Forst & Transport sp. z o.o. Na
stronie 8 oferty zamieszczono pełnomocnictwo na rzecz Lidera Konsorcjum, w którym
członkowie konsorcjum: K. S., prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług
Leśnych Gaj K. S., M. U., prowadząca działalność gospodarczą pn. Laspol M. U., G. U.,
prowadzący działalność gospodarczą pn. Laspol G. U. oraz G. K., prowadzący działalność
gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych Grzegorz Kustra, upoważnili A. S. - Prezesa Zarządu
uprawnionego do reprezentacji firmy Forst §Transport sp. z o.o. jako lidera zawartego na
podstawie art. 23 ustawy konsorcjum o nazwie „Forst i spółka” m.in. do reprezentowania
członków konsorcjum na wszystkich etapach prowadzonego przez Nadleśnictwo Wymiarki
postępowania o udzielenie zamówienia. Z załączonego do oferty rejestru przedsiębiorców
wynika, że pani A. S. jest Prezesem Zarządu Forst &Transport Sp. z o.o., uprawnionym do
jednoosobowej reprezentacji spółki. Wyjaśniając treść udzielonego pełnomocnictwa oraz
zawartej umowy konsorcjum należy mieć na uwadze reguły, wynikające z art. 65§1kc, zgodnie
z którymi treść oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, treść złożonych przez konsorcjum Forst i spółka
dokumentów nie pozostawia wątpliwości, że członkowie konsorcjum udzielili pełnomocnictwa
pani A. S., pełniącej funkcję Prezesa Zarządu lidera konsorcjum Forst &Transport Sp. z o.o.
Skoro Pani A. S., co oczywiste, jest Prezesem Zarządu Forst &Transport Sp. z o.o.,
uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji, to zbędnym jest udzielanie jej odrębnego
pełnomocnictwa przez Forst &Transport Sp. z o.o. Tym niemniej jednak, umocowanie takie
wynikało z umowy konsorcjum z 30 grudnia 2016 r. podpisanej także przez Forst &Transport
Sp. z o.o.

Bezpodstawny jest także zarzut braku przedłożenia przez spółkę Forst &Transport sp. z o.o.
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zaniechania

wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. Izba ustaliła, że przedmiotowe zaświadczenie
KRK dotyczące członka zarządu spółki Forst &Transport sp. z o.o. zostało złożone wraz z
ofertą na zadanie nr 2, czego Odwołujący nie kwestionował. W sytuacji, gdy zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty, wprowadzony ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca
2016r., przepis art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zwalnia wykonawcę z obowiązku ponownego
składania tych dokumentów lub oświadczeń.

Za niezasadny Izba uznała także zarzut dotyczący braku potwierdzenia zdolności finansowej
wybranego konsorcjum oraz zaniechania wezwania tego konsorcjum do przedstawienia
dokumentu potwierdzającego w sposób prawidłowy zdolność finansową.
W pkt 6.2 siwz Zamawiający podał, że warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej zostanie
spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową nie mniejszą niż dla pakietu nr I- 178 000 zł. W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
Siwz Zamawiający wskazał że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany
przedstawić Zamawiającemu oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw
do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(dalej: JEDZ). Na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej
Wykonawca złoży:
a. informacje nt. środków finansowych lub zdolności kredytowej, którymi dysponuje
wykonawca, które podać należy w Części IV lit. B wiersz szósty JEDZ;
b. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą
„spełnia”/„nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w JEDZ, następnie potwierdzone
w dokumentach lub oświadczeniach złożonych przez Wykonawców
Zamawiający wskazał także, że postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami
przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 Pzp.
Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Izba ustaliła, że termin składania ofert został wyznaczony na 3.01.2017 roku. Konsorcjum
Forst i spółka wraz z ofertą na pakiet nr 1 złożyło w pkt 6 dokumentu JEDZ dotyczącego

członka konsorcjum Laspol M. U. oświadczenie o spełnieniu wymogów ekonomicznych lub
finansowych, wskazując na zdolność kredytową w wysokości 1 000 000 zł Alior Bank Centrum
Biznesowe Poznań. W wyniku dokonania oceny ofert zamawiający uznał, że oferta
konsorcjum Forst i spółka jest ofertą najkorzystniejszą i wezwał tego wykonawcę do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań, w tym dotyczących
potwierdzenie zdolności finansowej i ekonomicznej.
W odpowiedzi, konsorcjum złożyło informację z Alior Bank S.A. z dnia 9 stycznia 2017r.
dotyczącą pani. M. U., w której wskazano m.in. „ w oparciu o analizę dokumentów
finansowych tj. sprawozdania za ubiegły okres obrachunkowy oraz książki przychodów
i rozchodów za miesiąc październik, przy założeniu, że nie posiada zaangażowań
kredytowych o charakterze obrotowym w innych bankach (..) posiada zdolność kredytową do
obsługi kredytów krótkoterminowych o charakterze obrotowym w Alior Bank SA do wysokości
1000000PLN” Dalej w treści opinii wskazano: „Warunkiem przyznania kredytu jest podjęcie
przez Alior Bank wiążącej decyzji kredytowej po przeprowadzeniu pełnej analizy kredytowej
zgodnie z obowiązującymi w Alior Bank regulacjami na podstawie złożonego przez klienta
wniosku wraz z kompletem wymaganych dokumentów oraz pozytywnej ocenie zdolności
kredytowej Klienta” „Przedmiotowa opinia nie stanowi decyzji kredytowej i nie jest formą
przyrzeczenia kredytu”

W ocenie Izby nie zasługuje na uznanie stanowisko Odwołującego, że przedstawiona przez
konsorcjum Forst i spółka opinia bankowa nie potwierdza w sposób jednoznaczny zdolności
kredytowej członka konsorcjum. Potwierdzenie zdolności kredytowej wystawiane
w informacjach z banku stanowi ogólną ocenę kondycji wykonawcy, jego zdolności i
możliwości kredytowych. W żadnej mierze nie można wymagać, aby opinia taka nosiła cechy
wiążącej decyzji kredytowej lub przyrzeczenia udzielenia kredytu. Wydanie takich decyzji jest
bowiem uzależnione od spełnienia szeregu, ściśle określonych przez bank wymagań.
Celem złożenia opinii z banku w postępowaniu przetargowym jest uzyskanie informacji o
potencjalnej możliwości uzyskania przez dany podmiot środków finansowych na wymaganym
przez zamawiającego poziomie a nie udzielenie konkretnego kredytu. Złożona przez
konsorcjum Forst i spółka opinia bankowa, wystawiona przez Alior Bank S.A. spełnia
wymagania, bowiem bank po przeanalizowaniu dokumentów księgowych stwierdził, że
wykonawca posiada zdolność kredytową do obsługi kredytów krótkoterminowych o
charakterze obrotowym w Alior Bank SA do wysokości 1 000 000PLN, co w sposób znaczący
przewyższa wymaganie określone przez Zamawiającego dla pakietu nr1.

Niezasadną jest także argumentacja Odwołującego, że złożenie informacji z banku z datą
9 stycznia 2017r. tj. po dacie składania i otwarcia ofert, może wskazywać że na dzień
składania ofert warunek nie został spełniony.
Jak wyżej wskazano, Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w tzw. „procedurze odwróconej”, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, który
został wprowadzony ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016r. Zgodnie z tą procedurą
Zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia
(art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Dokonując oceny podmiotowej wykonawcy Zamawiający
opiera się na informacjach zawartych w dokumentach JEDZ, które stanowią wstępne
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia
a następnie, przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została
oceniona najwyżej do przedłożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie,
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1. (tak: art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
Mając na uwadze powyższe regulacje, w ocenie Izby dokumenty składane w wyniku wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych
oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania
ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany
również na moment ich złożenia Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia przede
wszystkim cel wprowadzenia w przepisach Pzp regulacji, zgodnie z którą wykonawcy nie mają
obowiązku składania wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Przypomnieć należy, że celem
ustawodawcy było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych przez
zmniejszenie wymagań formalnych po stronie wykonawców polegających na braku
konieczności składania wraz z ofertą wszystkich dokumentów i oświadczeń, potwierdzających
spełnianie wymagań i brak podstaw wykluczenia.
Zamawiający, dokonuje oceny spełniania wymagań wyłącznie w oparciu o dostarczone
dokumenty JEDZ, które zgodnie z art. 25a ust. 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i spełnia
kryteria selekcji nie później niż na dzień składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku
tzw. „procedury odwróconej” zamawiający ocenia dokumenty JEDZ tylko takiego wykonawcy,
którego ofertę oceniono jako najkorzystniejszą. To zatem rolą dokumentu JEDZ jest
potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania
ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią
jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt,

że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia
nie uległ zmianie i ma charakter ciągły. Wymaganie, aby wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia, składając wraz z ofertą dokument JEDZ jednocześnie dysponował
kompletem dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia
nie później niż na dzień składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji ustawy, jakim
było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych. Przyjęte przez Izbę
stanowisko, znajduje także uzasadnienie w treści art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp, który zezwala
Zamawiającemu na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia
wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają
wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są
już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Zwrócić należy także uwagę, że również ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do oceny
spełniania wymagań i braku podstaw wykluczenia wg stanu aktualnego, bieżącego.
W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, poz. 85 preambuły wskazano m.in., że „istotne jest, by
decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności
jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje
się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań
z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (..)”..
Odnosząc się do określonego w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, okresu ważności dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, że prawodawca
określając terminy ważności tych dokumentów podał jedynie dolną granicę ich ważności.
W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność
kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań
dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale
dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie
składania ofert.
Podobne stanowisko co do aktualności dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 1 i 2
ustawy Pzp zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 19 grudnia 2016 r. Sygn. akt
KIO 2249/16 oraz Sygn. akt KIO 366/17.

Z tych też względów, w ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że złożona w
wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, informacja z banku Alior S.A. z dnia 9
stycznia 2017 roku, mimo iż wystawiona po dacie składania ofert, jest dokumentem aktualnym
i w sposób prawidłowy potwierdza spełnienie wymagań w zakresie zdolności finansowej.



Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………..

………………………….

…………………………..