KIO 444/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 444/17
WYROK
z dnia 21 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2017 r. przez wykonawcę T. Ż.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Marketingowo-Handlowa
Markus, T. Ż. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury i Transportu w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sigma sp. z
o.o. w Poznaniu oraz Neo Group sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury i Transportu w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę T. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Marketingowo-Handlowa Markus, T. Ż. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kwotę 179 zł 10 gr (słownie: stu siedemdziesięciu dziewięciu złotych
dziesięciu groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na
posiedzenie Izby,
2.2. zasądza od Zarządu Infrastruktury i Transportu w Krakowie na rzecz
wykonawcy T. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Marketingowo-Handlowa Markus, T. Ż. w Krakowie kwotę 11.279 zł 10 gr
(słownie: jedenastu tysięcy dwustu siedemdziesięciu dziewięciu złotych
dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 444/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Infrastruktury i Transportu w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „bieżące utrzymanie
publicznych toalet wolnostojących na terenie miasta Krakowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
17 stycznia 2017 r., poz. 9542.
2 marca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy T. Ż., prowadzącemu działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Marketingowo-Handlowa Markus, T. Ż. w Krakowie,
zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Sigma sp. z o.o. w Poznaniu oraz Neo Group sp. z o.o. w
Warszawie, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 7 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej „SIWZ”,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie w sposób wadliwy czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej - z uwagi na bezpodstawne pominięcie oferty
odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą,
3) art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez wskazanie w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert, które nie
jest zgodne z kryterium oceny ofert jakie zostało określone w SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego wskazując, że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ. Wywiódł, że przez „treść oferty” należy rozumieć oświadczenie
woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego (oznaczonego świadczenia) na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona
przez wykonawcę wybrana została jako najkorzystniejsza i z wykonawcą tym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Argumentował, że nie można odrzucić
oferty tylko z tego powodu, że nie spełnia wymagań formalnych, wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ (a do takich należy zaliczyć przygotowany przez zamawiającego
cennik usług utrzymania toalet, który miał być wypełniony według załącznika nr 9, który
udostępnił zamawiający). Co istotne, załącznik ten został przekazany zamawiającemu przez
odwołującego w dniu 27.01.2017 r. Podniósł, że oferta zawierała niezbędne dane
merytoryczne wymagane przez zamawiającego do wyłonienia wykonawcy
najkorzystniejszego. Wszelkie niezbędne elementy składające się na ofertę odwołującego
(essentialia negotii tejże oferty), były zawarte na pierwszej stronie formularza ofertowego
odwołującego. Wywiódł, że ofertę należy rozumieć w pierwszej kolejności tak jak w art. 66 §
1 k.c., zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Informacje podane przez odwołującego w
formularzu ofertowym są wystarczające do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, bowiem zawierają istotne postanowienia przyszłej umowy (vide: § 7 ust. 1 i 2
IPU), w tym wysokość wynagrodzenia, którego wartość nie przekroczy kwoty wskazanej w
treści oferty tj. 475 000 złotych brutto, oraz wskazanie w jaki sposób będą rozliczane usługi
świadczone na postawie umowy (tj. że miesięczna cena brutto za realizację tego zamówienia
wynosi 26 388,89 złotych).
Odwołujący wskazał, że wzór umowy udostępniony przez zamawiającego nie zawiera
nawet postanowień dotyczących zasad dokonywania rozliczeń świadczonych usług w
miesięcznych okresach rozliczeniowych z wyszczególnieniem na wskazane toalety, tym
bardziej więc dane te są dla zamawiającego irrelewantne i nieistotne. Wywodził, że w IPU
brak jest nawet miejsca do wpisania kwot za obsługę dla danej toalety. Możliwe jest tam
jedynie wpisanie wartości za całość świadczenia oraz wpisanie wynagrodzenia w ramach
rozliczenia miesięcznego za realizację tego zamówienia.
Odwołujący argumentował, że zamawiający jest niekonsekwentny, gdyż z jednej
strony wskazuje, iż odrzuca ofertę odwołującego, bowiem załącznik nr 9 do SIWZ (tj. wykaz
toalet z wyszczególnieniem kosztów obsługi każdej toalety) jest w opinii zamawiającego
„bezwzględnie niezbędny” do tego aby dokonać rozliczenia należnego wykonawcy
wynagrodzenia ze względu na przyjęty przez zamawiającego sposób rozliczenia w IPU, ale z
drugiej strony w tychże IPU jest zawarte jedynie ogólne całościowe, miesięczne rozliczenie
za czas realizacji zamówienia (bez wyszczególniania konkretnych toalet). Podanie w treści
załącznika nr 9 do SIWZ cen brutto dla poszczególnych toalet nie ma żadnego znaczenia dla
postępowania, bowiem zgodnie z treścią SIWZ (część VIII), wykonawca miał podać
całkowitą cenę ofertową (brutto) obejmującą realizację całego zamówienia w złotych polskich
(PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT, oraz miesięczną cenę brutto za realizację tego
zamówienia. Gdyby zamawiający wskazał natomiast, że zgodnie z SIWZ wykonawca winien
był sporządzić swoją ofertę w oparciu o treść załącznika nr 9 do SIWZ, tj. z
wyszczególnieniem cen dla poszczególnych toalet i na tej podstawie następowałaby wypłata
wynagrodzenia, tj. wynagrodzenie płatne miesięcznie za każdą z wyszczególnionych toalet
(rozliczanych oddzielnie), wtedy załącznik ten można byłoby uznać za niezbędny.
Odwołujący wywodził również, że analiza przytoczonych postanowień SIWZ
dotyczących sposobu ustalonego między stronami rozliczenia umowy pozwala na
stwierdzenie, że zastosowano rodzaj wynagrodzenia ryczałtowego. Charakter
przewidzianego wynagrodzenia jest również bezsporny między stronami, sam zamawiający
bowiem w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że cena oferty stanowi
kwotę nieprzekraczającą wartości wskazanej w formularzu ofertowym.
Odwołujący argumentował, że wobec ustanowienia przez zamawiającego w SIWZ
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia należy uznać, że załączony do oferty cennik usługi
utrzymania toalet ma jedynie charakter pomocniczy i nie służy do obliczenia ceny oferty (nie
stanowi nawet załącznika do IPU). Dodatkowo, o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia
świadczy postanowienie § 3 ust. 3 IPU, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie
zamawiający postanowił, że „wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty prawidłowego
utrzymania toalet, w tym opłaty za energię elektryczną, wodę, ścieki oraz koszty ujęte w
załączniku nr 2 do niniejszej umowy, a także koszty eksploatacji i środków czystości i higieny
koniecznych do utrzymania toalet określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy".
Strony umawiają się zatem na z góry określone wynagrodzenie za całość zamówienia, bez
względu na rozmiar poniesionych nakładów, choćby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewiedzieć rozmiaru i kosztów prac (por.: art. 632 k.c). W cytowanych powyżej
załącznikach przykładowo brak jest nawet wskazania ilości środków czystości
wykorzystywanych do realizacji tego zamówienia. W żadnym z postanowień SIWZ, w tym we
wzorze umowy, nie mówi się o tym, że rozliczenie usługi będzie następowało w oparciu o
załącznik nr 9 do SIWZ.
Odwołujący wywodził, że zamawiający we wzorze umowy wprost wskazał, że
rozliczenie usług będzie następowało na podstawie faktur VAT wystawionych przez
wykonawcę w miesięcznym okresie rozliczeniowym (vide: § 3 ust. 2 IPU), a więc na
podstawie wynagrodzenia określonego w ofercie, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy
umowa będzie obejmowała niepełny miesiąc, wynagrodzenie zostanie proporcjonalnie
naliczone do ilości dni w trakcie których świadczone były usługi w danym miesiącu (vide. § 3
ust. 2 IPU). Odwołujący podniósł, że należy każdorazowo badać, jaki realny wpływ ma ten
brakujący dokument na treść oferty rozumianej jako zakres przyszłego świadczenia
wykonawcy. W niniejszej sprawie, jak wskazano powyżej, cennik usług był jedynie
dokumentem pomocniczym, który nie ma decydującego wpływu na wycenę oferty, a zatem -
w niniejszym stanie faktycznym - dokument ten nie był bezwzględnie konieczny.
W ocenie odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, działanie
zamawiającego cechuje się zbyt daleko idącym formalizmem. Nadmierny formalizm
postępowania nie może być celem samym w sobie. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że gdyby zamawiający
przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy i zgodny z ustawą Pzp oferta
odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W kryterium „cena brutto"
odwołujący uzyskałby 60 pkt, zaś w kryterium „wysokość kwoty jaką wykonawca zamierza
odprowadzić do zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych od osób
korzystających z szaletów miejskich za okres miesięczny" odwołujący uzyskałby 40 pkt.
Oferta odwołującego byłaby więc ofertą najkorzystniejszą zgodnie z postanowieniami części
IX SIWZ.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że z treści przekazanej przez zamawiającego informacji wynika wprost, że jako
najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę nr 1, bowiem zgodnie z uzasadnieniem dokonanego
wyboru jest ona najkorzystniejsza w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert.
Pierwszym kryterium była cena brutto oferty, zaś drugim kryterium była wysokość kwoty, jaką
wykonawca zamierza odprowadzić do zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów
uzyskanych od osób korzystających z szaletów miejskich za okres miesięczny. Z kolei z
dalszej części tej informacji (zob.: informacja o wyborze z dnia 02.03.2017 r., s. 1) wynika, że
zamawiający dokonując oceny oferty numer 1, wziął pod uwagę następujące kryteria oceny
ofert: kryterium pierwsze - cena brutto oferty, za którą przyznał wykonawcy, który złożył
ofertę nr 1 - 60 pkt oraz drugie kryterium oceny ofert - proponowaną wysokość dochodów,
jaką wykonawca zamierza odprowadzić do zamawiającego za okres 18-miesięcy (kryterium
niezgodne z treścią SIWZ - w treści SIWZ wskazano okres miesięczny), za które przyznał 40
pkt. Niezgodność powyższa jest o tyle istotna, że w praktyce powoduje, że niemożliwym jest
dokonanie przez odwołującego analizy tego, co w rzeczywistości oceniał zamawiający
wyłaniając tego konkretnego wykonawcę (konsorcjum). Kryterium bowiem winno być zgodne
z SIWZ. W przypadku, gdy dochodzi do przyznania punktacji za kryterium, które nie podlega
ocenie w toku badania treści oferty, zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany jest do
przyznania za to kryterium 0 punktów. Dokonana przez zamawiającego ocena jest
nieprawidłowa i niezgodna z SIWZ.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sigma
sp. z o.o. w Poznaniu oraz Neo Group sp. z o.o. w Warszawie. Wnieśli o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
odwołującego z 2 marca 2017 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Sigma sp. z o.o. w Poznaniu oraz Neo Group sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś jego oferta
była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na
bieżącym utrzymaniu publicznych toalet wolnostojących na terenie Miasta Krakowa.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą zakresu rzeczowego (zał. 6 do SIWZ)
oraz wykazu lokalizacji i czasu pracy miejskich, publicznych toalet wolnostojących na terenie
miasta Krakowa (zał. 7 do SIWZ), wykazu środków czystości i higieny niezbędnych do
utrzymania szaletów (zał. 8 do SIWZ) (część 1, pkt 1 b SIWZ).
W części 1 pkt 2 SIWZ wskazano, że termin wykonania zamówienia wynosi 18
miesięcy od dnia podpisania umowy.
W części 4 pkt 4 d SIWZ wskazano, że do oferty należy załączyć m.in. podpisany
przez Wykonawcę cennik usługi utrzymania toalet – wg zał. 9.
W części VIII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) znajdowały się m.in. następujące
postanowienia.
1. Na druku oferty (zał. 1 do SIWZ) należy podać całkowitą cenę ofertową (brutto)
obejmującą realizację całego zamówienia w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem
stawki podatku VAT, oraz miesięczną cenę brutto za realizację tego zamówienia.
Dodatkowo w formularzu oferty należy podać proponowaną kwotę jaką Wykonawca
zamierza odprowadzić do Zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych
od osób korzystających z 9 szaletów miejskich za okres miesięczny oraz
wyszczególnienie kwoty „dochodu” za 1 toaletę.
2. W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone
w niniejszej specyfikacji, np. koszty transportu, środków czystości i inne. Cena brutto
podana w ofercie (załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ) winna zawierać wszystkie koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszelkie
uwarunkowania zawarte w OPZ. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie
podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest
obowiązująca w całym okresie ważności oferty.
W części IX SIWZ (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert) znajdowały
się następujące postanowienia:
Przy wyborze oferty zamawiający będzie się kierował następującym kryterium (…)
C - cena brutto - 60%
K – wysokość kwoty jaką Wykonawca zamierza odprowadzić do Zamawiającego z tytułu
potencjalnych dochodów uzyskanych od osób korzystających z szaletów miejskich za okres
miesięczny – 40%
N = C + K
gdzie:
N - łączna ilość punktów badanej oferty
C - ilość punktów badanej oferty w kryterium cena
K - ilość punktów badanej oferty w kryterium - wysokość kwoty jaką Wykonawca zamierza
odprowadzić do Zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych od osób
korzystających z szaletów miejskich za okres miesięczny
I Kryterium ( C ) - Cena brutto
Wykonawca, który zaproponuje najniższą cenę spośród ofert spełniających wymagania,
otrzyma 60 punktów, natomiast pozostali wykonawcy – odpowiednio mniej punktów, według
poniższego wzoru:
cena minimalna
C = ---------------------------------- x 60 pkt
cena badanej oferty
II Kryterium ( K ) - wysokość kwoty jaką Wykonawca zamierza odprowadzić do
Zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych od osób korzystających z
szaletów miejskich za okres miesięczny
Wykonawca, który zaproponuje najwyższą kwotę spośród ofert spełniających wymagania,
otrzyma 40 punktów, natomiast pozostali wykonawcy – odpowiednio mniej punktów, według
poniższego wzoru:
kwota badanej oferty
K = ---------------------------------------------------- x 40 pkt
najwyższa kwota ze wszystkich ofert
Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która spełnia wszystkie wymagania
określone w SIWZ oraz otrzyma największą liczbę punktów we wszystkich kryteriach łącznie.
W załączniku nr 1 do SIWZ – formularz oferty - zamawiający przewidział, że wykonawcy
powinni podać m.in. następujące informacje:
a) cenę całkowitą brutto,
b) cenę miesięczną za realizację usługi,
c) wysokość proponowanej kwoty jaką wykonawca zamierza odprowadzić do
zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych od osób korzystających z 9
szaletów miejskich za cały okres realizacji zamówienia
W załączniku nr 7 do SIWZ (wykaz, lokalizacja i czas pracy publicznych toalet
wolnostojących na terenie miasta Krakowa) zamawiający wymienił 9 toalet, znajdujących się
w 8 lokalizacjach, z czego 6 toalet było toaletami pojedynczymi, a 3 toaletami DUO.
Wskazał, że powinny być czynne 24 h, dodając, że w razie niskiej temperatury (ok -15
stopni) toalety mogą być zamknięte za zgodą zamawiającego.
W załączniku nr 9 do SIWZ (cennik usługi utrzymania toalet za 1 miesiąc)
zamawiający wymienił w formie tabelarycznej 9 toalet znajdujących się w 8 lokalizacjach i
przewidział rubrykę do wypełnienia zatytułowaną „cena za 1 miesiąc brutto” w odniesieniu do
każdej z toalet. Dodatkowo znajdowała się rubryka służąca do podania łącznej kwoty
miesięcznej za realizację usługi. Wreszcie należało podać kwotę za realizację całego
zakresu realizacji usługi mnożąc ją przez 18 miesięcy.
W załączniku nr 2 do SIWZ (wzór umowy) znajdowały się m.in. następujące
postanowienia.
§1 ust. 1
Zamawiający zleca, a wykonawca zgodnie z ofertą przetargową, sporządzoną na podstawie
materiałów otrzymanych od zamawiającego w ramach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wynikiem postępowania, przeprowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego (…) przyjmuje do realizacji zadania pod nazwą „Bieżące utrzymanie
bezobsługowych toalet wolnostojących na terenie miasta Krakowa”.
§ 2 ust. 2
Dokumentem potwierdzającym prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy
będzie protokół odbioru, podpisany przez obie strony umowy.
§ 3 ust. 1
Strony ustalają, że za wykonywanie niniejszej umowy wynagrodzenie nie przekraczające
kwoty ……….. .złotych brutto.
§ 3 ust. 2
Rozliczenie usług świadczonych na podstawie niniejszej umowy będzie następować w
miesięcznych okresach rozliczeniowych na podstawie faktur VAT wystawionych przez
wykonawcę. Wynagrodzenie w miesięcznym okresie rozliczeniowym wynosi ….. złotych
brutto. W przypadku, gdy umowa będzie obejmowała niepełny miesiąc, wynagrodzenie
zostanie proporcjonalnie naliczone do ilości dni w trakcie których świadczone były usługi w
danym miesiącu.
§ 3 ust. 3
Wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty prawidłowego utrzymania
toalet, w tym opłaty za energię elektryczną, wodę, ścieki oraz koszty ujęte w załączniku nr 2
do umowy, a także koszty eksploatacji i środków czystości i higieny koniecznych do
utrzymania toalet określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy.
§ 3 ust. 6
Wynagrodzenie będzie przekazywane na konto wykonawcy wskazane w fakturze VAT
wystawionej po protokolarnym odbiorze wykonanych prac dokonywanym przez
zamawiającego. (…).
§ 3 ust. 11
W przypadku konieczności usunięcia większych awarii wykraczających poza zakres
bieżącego utrzymania toalet określonego w załącznikach do niniejszej umowy i nie
spowodowanych działaniami wykonawcy lub jego zaniedbaniem, usługi te będą rozliczone
za zgodą zamawiającego w oparciu o następujące założenia (…).
§ 9 ust. 6
Wykaz załączników stanowiących integralną część umowy:
1) załącznik nr 1 – lokalizacja oraz czas pracy toalet wolnostojących,
2) załącznik nr 2 – zakres prac oraz opis wymaganego wyglądu obiektu,
3) załącznik nr 3 – wykaz środków czystości i higieny niezbędnych do utrzymania toalet,
4) załącznik nr 4 – kserokopia dowodu wniesienia zabezpieczenia.
Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło 3 wykonawców, w tym odwołujący i
przystępujący.
Odwołujący w swym formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie zadania
za cenę całkowitą 475.000 zł brutto, w tym podatek VAT, tj. miesięczna cena brutto za
realizację zamówienia wynosi 26.388,89 zł brutto.
Ustalono także, że odwołujący nie załączył do swej oferty wypełnionego załącznika nr
9 do SIWZ (cennik usługi utrzymania toalet za 1 miesiąc).
Ustalono również, że pismem z 27 stycznia 2017 r., po terminie składania ofert,
odwołujący przesłał zamawiającemu wypełniony załącznik nr 9 do SIWZ, w którym ujawnił
stawki za utrzymanie toalet za 1 miesiąc w rozbiciu na poszczególne toalety.
Ustalono ponadto, że 2 marca 2017 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego a także o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że oferta
została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z zapisem części IV pkt 4 lit. D SIWZ do oferty należało
dołączyć podpisany przez wykonawcę cennik usługi utrzymania toalet (wg zał nr 9 do SIWZ),
którego wykonawca nie załączył. Ze względu na przyjęty przez zamawiającego w istotnych
postanowieniach umownych sposób miesięcznego rozliczania za czas realizacji zamówienia
– do łącznej wysokości kwoty nieprzekraczającej ceny oferty, jest to dokument niezbędny do
rozliczenia należnego wynagrodzenia wykonawcy. Przedmiotowy dokument nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił także, że wybrano jako
najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która jest jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą
złożoną w postępowaniu, która uzyskała łącznie w obu kryteriach maksymalną ilość
punktów. Wskazano przy tym, że przy wyborze oferty stosowano dwa kryteria. Pierwszym
kryterium była cena brutto oferty – 60% , zaś drugim kryterium była wysokość kwoty, jaką
wykonawca zamierza odprowadzić do Zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów
uzyskanych od osób korzystających z szaletów miejskich za okres miesięczny – 40%.
Z kolei z dalszej części tej informacji wynikało, że Zamawiający dokonując oceny
oferty numer 1, wziął pod uwagę następujące kryteria oceny ofert: kryterium pierwsze - cena
brutto oferty, za którą przyznał ofercie przystępującego - 60 pkt oraz drugie kryterium oceny
ofert - proponowaną wysokość dochodów, jaką wykonawca zamierza odprowadzić do
Zamawiającego za okres 18 miesięcy, za które przyznał 40 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż potwierdziły się wszystkie zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący nie dołączył do swej oferty
wypełnionego załącznika nr 9 do SIWZ, obejmującego wykaz toalet w którym należało
skazać miesięczne stawki za utrzymanie toalet w rozbiciu na poszczególne lokalizacje.
Od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia można oczekiwać
staranności w przygotowaniu oferty, w szczególności przeanalizowania SIWZ pod kątem
wymagań w niej sformułowanych. Niezłożenie dokumentu, którego zamawiający wymagał
jest dowodem na brak należytej staranności przy kompletowaniu dokumentów, co
niewątpliwie obciąża odpowiednie służby odwołującego i wskazuje na brak ich
profesjonalizmu. Jednakże powyższe nie zmienia faktu, że skutki niezłożenia każdego
dokumentu żądanego przez zamawiającego zawsze należy oceniać biorąc pod uwagę
okoliczności danej sprawy i charakter brakującego dokumentu.
Nie ulegało wątpliwości, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z
powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, odnosi się do merytorycznej sprzeczności
pomiędzy obu dokumentami, na co wskazuje użyte dwukrotnie w tym przepisie przez
ustawodawcę słowo „treść”.
Wzięto pod uwagę, że spośród informacji, jakie należało ujawnić w brakującym
załączniku nr 9, wykonawca nie podał zamawiającemu wraz z ofertą jedynie rozbicia kwoty
miesięcznego wynagrodzenia na realizację usługi na poszczególne lokalizacje toalet.
Informacje na temat łącznej wartości wynagrodzenia w całym 18 miesięcznym okresie
realizacji usługi, jak i informacje na temat łącznego miesięcznego wynagrodzenia za usługę
utrzymania 9 toalet zostały bowiem podane przez wykonawcę w formularzu ofertowym.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że z punktu widzenia kryteriów oceny ofert
opisanych w SIWZ, brakujące informacje nie miały żadnego znaczenia. Kryterium ceny, z
którym łączy się omawiane zagadnienie, opisane w części IX SIWZ, referowało bowiem do
wartości oferty brutto za cały okres realizacji zamówienia.
Sporne pomiędzy stronami było natomiast to, czy w świetle SIWZ brakujące
informacje mogą mieć znaczenie dla ustalania wysokości wynagrodzenia czy rozliczania
usługi realizowanej przez wykonawcę, jak utrzymywał zamawiający w uzasadnieniu
czynności odrzucenia i w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia powoływał się na przewidziany we wzorze umowy sposób miesięcznego
rozliczania na realizację zamówienia, do łącznej wysokości nieprzekraczającej kwoty oferty.
Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, oraz w trakcie rozprawy powoływał się na
postanowienia załączników nr 6, 7 do SIWZ i wywodził, że z powodu sygnalizowanych w
SIWZ okoliczności, takich jak awarie (załącznik nr 6), warunki atmosferyczne (załącznik nr 7)
usługa może nie być realizowana w pełnym zakresie, w odniesieniu do całości, ale także
odniesieniu do części lokalizacji. Wywodził, że w tej sytuacji jego intencją było wypłacanie
wykonawcy wynagrodzenia za rzeczywiście zrealizowane w danym miesiącu usługi, na co
miały wskazywać postanowienia wzoru umowy.
W ocenie Izby, z postanowień SIWZ, na które wskazywał zamawiający nie można
było wywieść, aby brakujące informacje miały mieć jakiekolwiek znaczenie dla rozliczania
usługi lub ustalania wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Rzeczywiście w § 3 ust. 1 wzoru umowy przewidziano wpisanie kwoty
wynagrodzenia, ujmowanego jako maksymalnego, co mogło świadczyć o możliwości jego
obniżania. Jednakże zapis ten można było intepretować jako łączący się z bezpośrednio
znajdującym się pod nim postanowieniem § 3 ust. 2. Z postanowienia § 3 ust. 2 wzoru
umowy trzecie zdanie wynikał jedyny mechanizm pomniejszania miesięcznego
wynagrodzenia, jaki przewidział zamawiający. W postanowieniu tym wskazano jedynie, że
jeżeli umowa będzie obejmowała niepełny miesiąc, wynagrodzenie zostanie proporcjonalnie
naliczone do ilości dni w trakcie których świadczone były usługi w danym miesiącu.
Postanowienie to referowało zatem wyłącznie do dni, których umowa nie będzie obejmowała
w danym miesiącu. Zapis ten uprawniał zatem zamawiającego do pomniejszenia
wynagrodzenia tylko wtedy, gdy w konkretnych dniach usługa nie była świadczona. Na
konieczność takiej interpretacji wskazuje także opis sposobu pomniejszania wynagrodzenia
zapisany w tym samym postanowieniu. Zamawiający przewidział jedynie, że nastąpi to
„proporcjonalnie do ilości dni” w trakcie których usługi były świadczone. Z punktu widzenia
tego zapisu bez znaczenia pozostawały zatem miesięczne stawki wynagrodzenia za
świadczenie usług w poszczególnych lokalizacjach, jak starał się wywodzić zamawiający.
Proporcjonalne obniżenie wynagrodzenia o ilość dni, których miała nie obejmować umowa w
danym miesiącu możliwe będzie natomiast w oparciu o łączną kwotę miesięcznego
wynagrodzenia, którą wykonawca podał w formularzu ofertowym.
Dostrzeżenia wymagało także, że w żadnym z pozostałych postanowień SIWZ, w tym
również postanowień, które przywołał zamawiający, nie przewidziano w sposób
jednoznaczny, że zamawiający będzie płacił wykonawcy jedynie za rzeczywiście wykonany
zakres prac. Faktu tego nie można było ustalić na podstawie postanowień, zgodnie z którymi
faktury będą wystawiane po podpisaniu miesięcznych protokołów odbioru. Zapis ten można
było interpretować jako formalny wymóg uprawniający do przedstawienia faktury, będący
wyrazem akceptacji przez zamawiającego jakości wykonanych prac.
Rzeczywiście z załącznika nr 7 do SIWZ wynikało, że wykonawca w porozumieniu z
zamawiającym może zamknąć na pewien czas niektóre lub wszystkie toalety, jeżeli
temperatura spadnie poniżej minus 15 stopni. Z kolei z załącznika nr 6 do SIWZ wynikało, że
toalety mogą być zamykane w razie awarii. Jednakże nie opisano konsekwencji takich
czasowych, częściowych zamknięć dla ustalania wynagrodzenia wykonawcy. W
szczególności, z żadnego postanowień przytoczonych przez zamawiającego nie wynikało, że
będzie płacił za rzeczywiście wykonane usługi (za jedynym wyjątkiem wynikającym z § 3 ust.
2 wzoru umowy). W postanowieniach tych zabrakło odesłań, z których wynikałoby jasne i
wyraźne wskazanie, że stawki z wypełnionego załącznika nr 9 znajdują jakiekolwiek
przełożenie na sposób rozliczenia kontraktu. Wzięto również pod uwagę, że wypełniony
załącznik nr 9 do SIWZ nie został uznany za załącznik do umowy (§ 9 ust. 6 wzoru umowy).
Być może taki sposób rozliczenia, jak zamawiający prezentował w trakcie rozprawy,
był objęty jego zamiarem. Jednakże, w ocenie Izby, ewentualne intencje zamawiającego nie
znalazły odzwierciedlenia w treści SIWZ, która była jedynym źródłem, na podstawie którego
Izba mogła ocenić charakter brakujących informacji. W konsekwencji należało przyznać rację
odwołującemu, że wypełniony załącznik nr 9 do SIWZ miał jedynie charakter pomocniczy i
informacyjny i nie stanowił treści oferty. Biorąc pod uwagę taki charakter dokumentu, skutki
jego niezłożenia wraz z ofertą nie mogły być kwalifikowane jako niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wobec bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający naruszył także
przepis art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z pomięciem oferty
odwołującego, która – w świetle kryteriów oceny ofert - była oferta korzystniejszą od oferty
przystępującego.
W ocenie Izby zamawiający naruszył także przepis art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż wybrał
ofertę najkorzystniejszą stosując kryterium oceny ofert nieznane treści SIWZ.
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający poinformował, że
dokonując oceny oferty przystępującego, wziął pod uwagę następujące kryteria oceny ofert:
kryterium pierwsze - cena brutto oferty, za którą przyznał wykonawcy, który złożył ofertę nr 1
- 60 pkt oraz drugie kryterium oceny ofert - proponowaną wysokość dochodów, jaką
wykonawca zamierza odprowadzić do zamawiającego za okres 18-miesięcy, za które
przyznał 40 pkt. Rzeczywiście owo drugie kryterium oceny ofert, okazało się niezgodne z
SIWZ, w której w pkt IX wskazano, że oferty będą ocenianie na podstawie proponowanej
wysokości dochodów, jaką wykonawca zamierza odprowadzić do zamawiającego w okresie
miesięcznym. Dostrzeżenia wymagało przy tym, że w sytuacji gdy oceniana była tylko jedna
oferta (wskutek odrzucenia dwóch z trzech ofert), uchybienie to samo przez się nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 179 zł 10 gr na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. a i b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 21 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2017 r. przez wykonawcę T. Ż.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Marketingowo-Handlowa
Markus, T. Ż. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury i Transportu w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sigma sp. z
o.o. w Poznaniu oraz Neo Group sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury i Transportu w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę T. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Marketingowo-Handlowa Markus, T. Ż. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kwotę 179 zł 10 gr (słownie: stu siedemdziesięciu dziewięciu złotych
dziesięciu groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na
posiedzenie Izby,
2.2. zasądza od Zarządu Infrastruktury i Transportu w Krakowie na rzecz
wykonawcy T. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Marketingowo-Handlowa Markus, T. Ż. w Krakowie kwotę 11.279 zł 10 gr
(słownie: jedenastu tysięcy dwustu siedemdziesięciu dziewięciu złotych
dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 444/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Infrastruktury i Transportu w Krakowie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „bieżące utrzymanie
publicznych toalet wolnostojących na terenie miasta Krakowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
17 stycznia 2017 r., poz. 9542.
2 marca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy T. Ż., prowadzącemu działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Marketingowo-Handlowa Markus, T. Ż. w Krakowie,
zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Sigma sp. z o.o. w Poznaniu oraz Neo Group sp. z o.o. w
Warszawie, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
odwołujący wniósł 7 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej „SIWZ”,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie w sposób wadliwy czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej - z uwagi na bezpodstawne pominięcie oferty
odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą,
3) art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez wskazanie w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert, które nie
jest zgodne z kryterium oceny ofert jakie zostało określone w SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego wskazując, że jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ. Wywiódł, że przez „treść oferty” należy rozumieć oświadczenie
woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego (oznaczonego świadczenia) na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona
przez wykonawcę wybrana została jako najkorzystniejsza i z wykonawcą tym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Argumentował, że nie można odrzucić
oferty tylko z tego powodu, że nie spełnia wymagań formalnych, wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ (a do takich należy zaliczyć przygotowany przez zamawiającego
cennik usług utrzymania toalet, który miał być wypełniony według załącznika nr 9, który
udostępnił zamawiający). Co istotne, załącznik ten został przekazany zamawiającemu przez
odwołującego w dniu 27.01.2017 r. Podniósł, że oferta zawierała niezbędne dane
merytoryczne wymagane przez zamawiającego do wyłonienia wykonawcy
najkorzystniejszego. Wszelkie niezbędne elementy składające się na ofertę odwołującego
(essentialia negotii tejże oferty), były zawarte na pierwszej stronie formularza ofertowego
odwołującego. Wywiódł, że ofertę należy rozumieć w pierwszej kolejności tak jak w art. 66 §
1 k.c., zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Informacje podane przez odwołującego w
formularzu ofertowym są wystarczające do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, bowiem zawierają istotne postanowienia przyszłej umowy (vide: § 7 ust. 1 i 2
IPU), w tym wysokość wynagrodzenia, którego wartość nie przekroczy kwoty wskazanej w
treści oferty tj. 475 000 złotych brutto, oraz wskazanie w jaki sposób będą rozliczane usługi
świadczone na postawie umowy (tj. że miesięczna cena brutto za realizację tego zamówienia
wynosi 26 388,89 złotych).
Odwołujący wskazał, że wzór umowy udostępniony przez zamawiającego nie zawiera
nawet postanowień dotyczących zasad dokonywania rozliczeń świadczonych usług w
miesięcznych okresach rozliczeniowych z wyszczególnieniem na wskazane toalety, tym
bardziej więc dane te są dla zamawiającego irrelewantne i nieistotne. Wywodził, że w IPU
brak jest nawet miejsca do wpisania kwot za obsługę dla danej toalety. Możliwe jest tam
jedynie wpisanie wartości za całość świadczenia oraz wpisanie wynagrodzenia w ramach
rozliczenia miesięcznego za realizację tego zamówienia.
Odwołujący argumentował, że zamawiający jest niekonsekwentny, gdyż z jednej
strony wskazuje, iż odrzuca ofertę odwołującego, bowiem załącznik nr 9 do SIWZ (tj. wykaz
toalet z wyszczególnieniem kosztów obsługi każdej toalety) jest w opinii zamawiającego
„bezwzględnie niezbędny” do tego aby dokonać rozliczenia należnego wykonawcy
wynagrodzenia ze względu na przyjęty przez zamawiającego sposób rozliczenia w IPU, ale z
drugiej strony w tychże IPU jest zawarte jedynie ogólne całościowe, miesięczne rozliczenie
za czas realizacji zamówienia (bez wyszczególniania konkretnych toalet). Podanie w treści
załącznika nr 9 do SIWZ cen brutto dla poszczególnych toalet nie ma żadnego znaczenia dla
postępowania, bowiem zgodnie z treścią SIWZ (część VIII), wykonawca miał podać
całkowitą cenę ofertową (brutto) obejmującą realizację całego zamówienia w złotych polskich
(PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT, oraz miesięczną cenę brutto za realizację tego
zamówienia. Gdyby zamawiający wskazał natomiast, że zgodnie z SIWZ wykonawca winien
był sporządzić swoją ofertę w oparciu o treść załącznika nr 9 do SIWZ, tj. z
wyszczególnieniem cen dla poszczególnych toalet i na tej podstawie następowałaby wypłata
wynagrodzenia, tj. wynagrodzenie płatne miesięcznie za każdą z wyszczególnionych toalet
(rozliczanych oddzielnie), wtedy załącznik ten można byłoby uznać za niezbędny.
Odwołujący wywodził również, że analiza przytoczonych postanowień SIWZ
dotyczących sposobu ustalonego między stronami rozliczenia umowy pozwala na
stwierdzenie, że zastosowano rodzaj wynagrodzenia ryczałtowego. Charakter
przewidzianego wynagrodzenia jest również bezsporny między stronami, sam zamawiający
bowiem w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że cena oferty stanowi
kwotę nieprzekraczającą wartości wskazanej w formularzu ofertowym.
Odwołujący argumentował, że wobec ustanowienia przez zamawiającego w SIWZ
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia należy uznać, że załączony do oferty cennik usługi
utrzymania toalet ma jedynie charakter pomocniczy i nie służy do obliczenia ceny oferty (nie
stanowi nawet załącznika do IPU). Dodatkowo, o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia
świadczy postanowienie § 3 ust. 3 IPU, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie
zamawiający postanowił, że „wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty prawidłowego
utrzymania toalet, w tym opłaty za energię elektryczną, wodę, ścieki oraz koszty ujęte w
załączniku nr 2 do niniejszej umowy, a także koszty eksploatacji i środków czystości i higieny
koniecznych do utrzymania toalet określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy".
Strony umawiają się zatem na z góry określone wynagrodzenie za całość zamówienia, bez
względu na rozmiar poniesionych nakładów, choćby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewiedzieć rozmiaru i kosztów prac (por.: art. 632 k.c). W cytowanych powyżej
załącznikach przykładowo brak jest nawet wskazania ilości środków czystości
wykorzystywanych do realizacji tego zamówienia. W żadnym z postanowień SIWZ, w tym we
wzorze umowy, nie mówi się o tym, że rozliczenie usługi będzie następowało w oparciu o
załącznik nr 9 do SIWZ.
Odwołujący wywodził, że zamawiający we wzorze umowy wprost wskazał, że
rozliczenie usług będzie następowało na podstawie faktur VAT wystawionych przez
wykonawcę w miesięcznym okresie rozliczeniowym (vide: § 3 ust. 2 IPU), a więc na
podstawie wynagrodzenia określonego w ofercie, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy
umowa będzie obejmowała niepełny miesiąc, wynagrodzenie zostanie proporcjonalnie
naliczone do ilości dni w trakcie których świadczone były usługi w danym miesiącu (vide. § 3
ust. 2 IPU). Odwołujący podniósł, że należy każdorazowo badać, jaki realny wpływ ma ten
brakujący dokument na treść oferty rozumianej jako zakres przyszłego świadczenia
wykonawcy. W niniejszej sprawie, jak wskazano powyżej, cennik usług był jedynie
dokumentem pomocniczym, który nie ma decydującego wpływu na wycenę oferty, a zatem -
w niniejszym stanie faktycznym - dokument ten nie był bezwzględnie konieczny.
W ocenie odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, działanie
zamawiającego cechuje się zbyt daleko idącym formalizmem. Nadmierny formalizm
postępowania nie może być celem samym w sobie. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że gdyby zamawiający
przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy i zgodny z ustawą Pzp oferta
odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W kryterium „cena brutto"
odwołujący uzyskałby 60 pkt, zaś w kryterium „wysokość kwoty jaką wykonawca zamierza
odprowadzić do zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych od osób
korzystających z szaletów miejskich za okres miesięczny" odwołujący uzyskałby 40 pkt.
Oferta odwołującego byłaby więc ofertą najkorzystniejszą zgodnie z postanowieniami części
IX SIWZ.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że z treści przekazanej przez zamawiającego informacji wynika wprost, że jako
najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę nr 1, bowiem zgodnie z uzasadnieniem dokonanego
wyboru jest ona najkorzystniejsza w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert.
Pierwszym kryterium była cena brutto oferty, zaś drugim kryterium była wysokość kwoty, jaką
wykonawca zamierza odprowadzić do zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów
uzyskanych od osób korzystających z szaletów miejskich za okres miesięczny. Z kolei z
dalszej części tej informacji (zob.: informacja o wyborze z dnia 02.03.2017 r., s. 1) wynika, że
zamawiający dokonując oceny oferty numer 1, wziął pod uwagę następujące kryteria oceny
ofert: kryterium pierwsze - cena brutto oferty, za którą przyznał wykonawcy, który złożył
ofertę nr 1 - 60 pkt oraz drugie kryterium oceny ofert - proponowaną wysokość dochodów,
jaką wykonawca zamierza odprowadzić do zamawiającego za okres 18-miesięcy (kryterium
niezgodne z treścią SIWZ - w treści SIWZ wskazano okres miesięczny), za które przyznał 40
pkt. Niezgodność powyższa jest o tyle istotna, że w praktyce powoduje, że niemożliwym jest
dokonanie przez odwołującego analizy tego, co w rzeczywistości oceniał zamawiający
wyłaniając tego konkretnego wykonawcę (konsorcjum). Kryterium bowiem winno być zgodne
z SIWZ. W przypadku, gdy dochodzi do przyznania punktacji za kryterium, które nie podlega
ocenie w toku badania treści oferty, zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany jest do
przyznania za to kryterium 0 punktów. Dokonana przez zamawiającego ocena jest
nieprawidłowa i niezgodna z SIWZ.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sigma
sp. z o.o. w Poznaniu oraz Neo Group sp. z o.o. w Warszawie. Wnieśli o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
odwołującego z 2 marca 2017 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Sigma sp. z o.o. w Poznaniu oraz Neo Group sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś jego oferta
była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby
koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na
bieżącym utrzymaniu publicznych toalet wolnostojących na terenie Miasta Krakowa.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą zakresu rzeczowego (zał. 6 do SIWZ)
oraz wykazu lokalizacji i czasu pracy miejskich, publicznych toalet wolnostojących na terenie
miasta Krakowa (zał. 7 do SIWZ), wykazu środków czystości i higieny niezbędnych do
utrzymania szaletów (zał. 8 do SIWZ) (część 1, pkt 1 b SIWZ).
W części 1 pkt 2 SIWZ wskazano, że termin wykonania zamówienia wynosi 18
miesięcy od dnia podpisania umowy.
W części 4 pkt 4 d SIWZ wskazano, że do oferty należy załączyć m.in. podpisany
przez Wykonawcę cennik usługi utrzymania toalet – wg zał. 9.
W części VIII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) znajdowały się m.in. następujące
postanowienia.
1. Na druku oferty (zał. 1 do SIWZ) należy podać całkowitą cenę ofertową (brutto)
obejmującą realizację całego zamówienia w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem
stawki podatku VAT, oraz miesięczną cenę brutto za realizację tego zamówienia.
Dodatkowo w formularzu oferty należy podać proponowaną kwotę jaką Wykonawca
zamierza odprowadzić do Zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych
od osób korzystających z 9 szaletów miejskich za okres miesięczny oraz
wyszczególnienie kwoty „dochodu” za 1 toaletę.
2. W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone
w niniejszej specyfikacji, np. koszty transportu, środków czystości i inne. Cena brutto
podana w ofercie (załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ) winna zawierać wszystkie koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszelkie
uwarunkowania zawarte w OPZ. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie
podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest
obowiązująca w całym okresie ważności oferty.
W części IX SIWZ (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert) znajdowały
się następujące postanowienia:
Przy wyborze oferty zamawiający będzie się kierował następującym kryterium (…)
C - cena brutto - 60%
K – wysokość kwoty jaką Wykonawca zamierza odprowadzić do Zamawiającego z tytułu
potencjalnych dochodów uzyskanych od osób korzystających z szaletów miejskich za okres
miesięczny – 40%
N = C + K
gdzie:
N - łączna ilość punktów badanej oferty
C - ilość punktów badanej oferty w kryterium cena
K - ilość punktów badanej oferty w kryterium - wysokość kwoty jaką Wykonawca zamierza
odprowadzić do Zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych od osób
korzystających z szaletów miejskich za okres miesięczny
I Kryterium ( C ) - Cena brutto
Wykonawca, który zaproponuje najniższą cenę spośród ofert spełniających wymagania,
otrzyma 60 punktów, natomiast pozostali wykonawcy – odpowiednio mniej punktów, według
poniższego wzoru:
cena minimalna
C = ---------------------------------- x 60 pkt
cena badanej oferty
II Kryterium ( K ) - wysokość kwoty jaką Wykonawca zamierza odprowadzić do
Zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych od osób korzystających z
szaletów miejskich za okres miesięczny
Wykonawca, który zaproponuje najwyższą kwotę spośród ofert spełniających wymagania,
otrzyma 40 punktów, natomiast pozostali wykonawcy – odpowiednio mniej punktów, według
poniższego wzoru:
kwota badanej oferty
K = ---------------------------------------------------- x 40 pkt
najwyższa kwota ze wszystkich ofert
Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która spełnia wszystkie wymagania
określone w SIWZ oraz otrzyma największą liczbę punktów we wszystkich kryteriach łącznie.
W załączniku nr 1 do SIWZ – formularz oferty - zamawiający przewidział, że wykonawcy
powinni podać m.in. następujące informacje:
a) cenę całkowitą brutto,
b) cenę miesięczną za realizację usługi,
c) wysokość proponowanej kwoty jaką wykonawca zamierza odprowadzić do
zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów uzyskanych od osób korzystających z 9
szaletów miejskich za cały okres realizacji zamówienia
W załączniku nr 7 do SIWZ (wykaz, lokalizacja i czas pracy publicznych toalet
wolnostojących na terenie miasta Krakowa) zamawiający wymienił 9 toalet, znajdujących się
w 8 lokalizacjach, z czego 6 toalet było toaletami pojedynczymi, a 3 toaletami DUO.
Wskazał, że powinny być czynne 24 h, dodając, że w razie niskiej temperatury (ok -15
stopni) toalety mogą być zamknięte za zgodą zamawiającego.
W załączniku nr 9 do SIWZ (cennik usługi utrzymania toalet za 1 miesiąc)
zamawiający wymienił w formie tabelarycznej 9 toalet znajdujących się w 8 lokalizacjach i
przewidział rubrykę do wypełnienia zatytułowaną „cena za 1 miesiąc brutto” w odniesieniu do
każdej z toalet. Dodatkowo znajdowała się rubryka służąca do podania łącznej kwoty
miesięcznej za realizację usługi. Wreszcie należało podać kwotę za realizację całego
zakresu realizacji usługi mnożąc ją przez 18 miesięcy.
W załączniku nr 2 do SIWZ (wzór umowy) znajdowały się m.in. następujące
postanowienia.
§1 ust. 1
Zamawiający zleca, a wykonawca zgodnie z ofertą przetargową, sporządzoną na podstawie
materiałów otrzymanych od zamawiającego w ramach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wynikiem postępowania, przeprowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego (…) przyjmuje do realizacji zadania pod nazwą „Bieżące utrzymanie
bezobsługowych toalet wolnostojących na terenie miasta Krakowa”.
§ 2 ust. 2
Dokumentem potwierdzającym prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy
będzie protokół odbioru, podpisany przez obie strony umowy.
§ 3 ust. 1
Strony ustalają, że za wykonywanie niniejszej umowy wynagrodzenie nie przekraczające
kwoty ……….. .złotych brutto.
§ 3 ust. 2
Rozliczenie usług świadczonych na podstawie niniejszej umowy będzie następować w
miesięcznych okresach rozliczeniowych na podstawie faktur VAT wystawionych przez
wykonawcę. Wynagrodzenie w miesięcznym okresie rozliczeniowym wynosi ….. złotych
brutto. W przypadku, gdy umowa będzie obejmowała niepełny miesiąc, wynagrodzenie
zostanie proporcjonalnie naliczone do ilości dni w trakcie których świadczone były usługi w
danym miesiącu.
§ 3 ust. 3
Wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty prawidłowego utrzymania
toalet, w tym opłaty za energię elektryczną, wodę, ścieki oraz koszty ujęte w załączniku nr 2
do umowy, a także koszty eksploatacji i środków czystości i higieny koniecznych do
utrzymania toalet określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy.
§ 3 ust. 6
Wynagrodzenie będzie przekazywane na konto wykonawcy wskazane w fakturze VAT
wystawionej po protokolarnym odbiorze wykonanych prac dokonywanym przez
zamawiającego. (…).
§ 3 ust. 11
W przypadku konieczności usunięcia większych awarii wykraczających poza zakres
bieżącego utrzymania toalet określonego w załącznikach do niniejszej umowy i nie
spowodowanych działaniami wykonawcy lub jego zaniedbaniem, usługi te będą rozliczone
za zgodą zamawiającego w oparciu o następujące założenia (…).
§ 9 ust. 6
Wykaz załączników stanowiących integralną część umowy:
1) załącznik nr 1 – lokalizacja oraz czas pracy toalet wolnostojących,
2) załącznik nr 2 – zakres prac oraz opis wymaganego wyglądu obiektu,
3) załącznik nr 3 – wykaz środków czystości i higieny niezbędnych do utrzymania toalet,
4) załącznik nr 4 – kserokopia dowodu wniesienia zabezpieczenia.
Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło 3 wykonawców, w tym odwołujący i
przystępujący.
Odwołujący w swym formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie zadania
za cenę całkowitą 475.000 zł brutto, w tym podatek VAT, tj. miesięczna cena brutto za
realizację zamówienia wynosi 26.388,89 zł brutto.
Ustalono także, że odwołujący nie załączył do swej oferty wypełnionego załącznika nr
9 do SIWZ (cennik usługi utrzymania toalet za 1 miesiąc).
Ustalono również, że pismem z 27 stycznia 2017 r., po terminie składania ofert,
odwołujący przesłał zamawiającemu wypełniony załącznik nr 9 do SIWZ, w którym ujawnił
stawki za utrzymanie toalet za 1 miesiąc w rozbiciu na poszczególne toalety.
Ustalono ponadto, że 2 marca 2017 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego a także o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że oferta
została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z zapisem części IV pkt 4 lit. D SIWZ do oferty należało
dołączyć podpisany przez wykonawcę cennik usługi utrzymania toalet (wg zał nr 9 do SIWZ),
którego wykonawca nie załączył. Ze względu na przyjęty przez zamawiającego w istotnych
postanowieniach umownych sposób miesięcznego rozliczania za czas realizacji zamówienia
– do łącznej wysokości kwoty nieprzekraczającej ceny oferty, jest to dokument niezbędny do
rozliczenia należnego wynagrodzenia wykonawcy. Przedmiotowy dokument nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił także, że wybrano jako
najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która jest jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą
złożoną w postępowaniu, która uzyskała łącznie w obu kryteriach maksymalną ilość
punktów. Wskazano przy tym, że przy wyborze oferty stosowano dwa kryteria. Pierwszym
kryterium była cena brutto oferty – 60% , zaś drugim kryterium była wysokość kwoty, jaką
wykonawca zamierza odprowadzić do Zamawiającego z tytułu potencjalnych dochodów
uzyskanych od osób korzystających z szaletów miejskich za okres miesięczny – 40%.
Z kolei z dalszej części tej informacji wynikało, że Zamawiający dokonując oceny
oferty numer 1, wziął pod uwagę następujące kryteria oceny ofert: kryterium pierwsze - cena
brutto oferty, za którą przyznał ofercie przystępującego - 60 pkt oraz drugie kryterium oceny
ofert - proponowaną wysokość dochodów, jaką wykonawca zamierza odprowadzić do
Zamawiającego za okres 18 miesięcy, za które przyznał 40 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż potwierdziły się wszystkie zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący nie dołączył do swej oferty
wypełnionego załącznika nr 9 do SIWZ, obejmującego wykaz toalet w którym należało
skazać miesięczne stawki za utrzymanie toalet w rozbiciu na poszczególne lokalizacje.
Od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia można oczekiwać
staranności w przygotowaniu oferty, w szczególności przeanalizowania SIWZ pod kątem
wymagań w niej sformułowanych. Niezłożenie dokumentu, którego zamawiający wymagał
jest dowodem na brak należytej staranności przy kompletowaniu dokumentów, co
niewątpliwie obciąża odpowiednie służby odwołującego i wskazuje na brak ich
profesjonalizmu. Jednakże powyższe nie zmienia faktu, że skutki niezłożenia każdego
dokumentu żądanego przez zamawiającego zawsze należy oceniać biorąc pod uwagę
okoliczności danej sprawy i charakter brakującego dokumentu.
Nie ulegało wątpliwości, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z
powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, odnosi się do merytorycznej sprzeczności
pomiędzy obu dokumentami, na co wskazuje użyte dwukrotnie w tym przepisie przez
ustawodawcę słowo „treść”.
Wzięto pod uwagę, że spośród informacji, jakie należało ujawnić w brakującym
załączniku nr 9, wykonawca nie podał zamawiającemu wraz z ofertą jedynie rozbicia kwoty
miesięcznego wynagrodzenia na realizację usługi na poszczególne lokalizacje toalet.
Informacje na temat łącznej wartości wynagrodzenia w całym 18 miesięcznym okresie
realizacji usługi, jak i informacje na temat łącznego miesięcznego wynagrodzenia za usługę
utrzymania 9 toalet zostały bowiem podane przez wykonawcę w formularzu ofertowym.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że z punktu widzenia kryteriów oceny ofert
opisanych w SIWZ, brakujące informacje nie miały żadnego znaczenia. Kryterium ceny, z
którym łączy się omawiane zagadnienie, opisane w części IX SIWZ, referowało bowiem do
wartości oferty brutto za cały okres realizacji zamówienia.
Sporne pomiędzy stronami było natomiast to, czy w świetle SIWZ brakujące
informacje mogą mieć znaczenie dla ustalania wysokości wynagrodzenia czy rozliczania
usługi realizowanej przez wykonawcę, jak utrzymywał zamawiający w uzasadnieniu
czynności odrzucenia i w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w uzasadnieniu czynności
odrzucenia powoływał się na przewidziany we wzorze umowy sposób miesięcznego
rozliczania na realizację zamówienia, do łącznej wysokości nieprzekraczającej kwoty oferty.
Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, oraz w trakcie rozprawy powoływał się na
postanowienia załączników nr 6, 7 do SIWZ i wywodził, że z powodu sygnalizowanych w
SIWZ okoliczności, takich jak awarie (załącznik nr 6), warunki atmosferyczne (załącznik nr 7)
usługa może nie być realizowana w pełnym zakresie, w odniesieniu do całości, ale także
odniesieniu do części lokalizacji. Wywodził, że w tej sytuacji jego intencją było wypłacanie
wykonawcy wynagrodzenia za rzeczywiście zrealizowane w danym miesiącu usługi, na co
miały wskazywać postanowienia wzoru umowy.
W ocenie Izby, z postanowień SIWZ, na które wskazywał zamawiający nie można
było wywieść, aby brakujące informacje miały mieć jakiekolwiek znaczenie dla rozliczania
usługi lub ustalania wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Rzeczywiście w § 3 ust. 1 wzoru umowy przewidziano wpisanie kwoty
wynagrodzenia, ujmowanego jako maksymalnego, co mogło świadczyć o możliwości jego
obniżania. Jednakże zapis ten można było intepretować jako łączący się z bezpośrednio
znajdującym się pod nim postanowieniem § 3 ust. 2. Z postanowienia § 3 ust. 2 wzoru
umowy trzecie zdanie wynikał jedyny mechanizm pomniejszania miesięcznego
wynagrodzenia, jaki przewidział zamawiający. W postanowieniu tym wskazano jedynie, że
jeżeli umowa będzie obejmowała niepełny miesiąc, wynagrodzenie zostanie proporcjonalnie
naliczone do ilości dni w trakcie których świadczone były usługi w danym miesiącu.
Postanowienie to referowało zatem wyłącznie do dni, których umowa nie będzie obejmowała
w danym miesiącu. Zapis ten uprawniał zatem zamawiającego do pomniejszenia
wynagrodzenia tylko wtedy, gdy w konkretnych dniach usługa nie była świadczona. Na
konieczność takiej interpretacji wskazuje także opis sposobu pomniejszania wynagrodzenia
zapisany w tym samym postanowieniu. Zamawiający przewidział jedynie, że nastąpi to
„proporcjonalnie do ilości dni” w trakcie których usługi były świadczone. Z punktu widzenia
tego zapisu bez znaczenia pozostawały zatem miesięczne stawki wynagrodzenia za
świadczenie usług w poszczególnych lokalizacjach, jak starał się wywodzić zamawiający.
Proporcjonalne obniżenie wynagrodzenia o ilość dni, których miała nie obejmować umowa w
danym miesiącu możliwe będzie natomiast w oparciu o łączną kwotę miesięcznego
wynagrodzenia, którą wykonawca podał w formularzu ofertowym.
Dostrzeżenia wymagało także, że w żadnym z pozostałych postanowień SIWZ, w tym
również postanowień, które przywołał zamawiający, nie przewidziano w sposób
jednoznaczny, że zamawiający będzie płacił wykonawcy jedynie za rzeczywiście wykonany
zakres prac. Faktu tego nie można było ustalić na podstawie postanowień, zgodnie z którymi
faktury będą wystawiane po podpisaniu miesięcznych protokołów odbioru. Zapis ten można
było interpretować jako formalny wymóg uprawniający do przedstawienia faktury, będący
wyrazem akceptacji przez zamawiającego jakości wykonanych prac.
Rzeczywiście z załącznika nr 7 do SIWZ wynikało, że wykonawca w porozumieniu z
zamawiającym może zamknąć na pewien czas niektóre lub wszystkie toalety, jeżeli
temperatura spadnie poniżej minus 15 stopni. Z kolei z załącznika nr 6 do SIWZ wynikało, że
toalety mogą być zamykane w razie awarii. Jednakże nie opisano konsekwencji takich
czasowych, częściowych zamknięć dla ustalania wynagrodzenia wykonawcy. W
szczególności, z żadnego postanowień przytoczonych przez zamawiającego nie wynikało, że
będzie płacił za rzeczywiście wykonane usługi (za jedynym wyjątkiem wynikającym z § 3 ust.
2 wzoru umowy). W postanowieniach tych zabrakło odesłań, z których wynikałoby jasne i
wyraźne wskazanie, że stawki z wypełnionego załącznika nr 9 znajdują jakiekolwiek
przełożenie na sposób rozliczenia kontraktu. Wzięto również pod uwagę, że wypełniony
załącznik nr 9 do SIWZ nie został uznany za załącznik do umowy (§ 9 ust. 6 wzoru umowy).
Być może taki sposób rozliczenia, jak zamawiający prezentował w trakcie rozprawy,
był objęty jego zamiarem. Jednakże, w ocenie Izby, ewentualne intencje zamawiającego nie
znalazły odzwierciedlenia w treści SIWZ, która była jedynym źródłem, na podstawie którego
Izba mogła ocenić charakter brakujących informacji. W konsekwencji należało przyznać rację
odwołującemu, że wypełniony załącznik nr 9 do SIWZ miał jedynie charakter pomocniczy i
informacyjny i nie stanowił treści oferty. Biorąc pod uwagę taki charakter dokumentu, skutki
jego niezłożenia wraz z ofertą nie mogły być kwalifikowane jako niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wobec bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający naruszył także
przepis art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z pomięciem oferty
odwołującego, która – w świetle kryteriów oceny ofert - była oferta korzystniejszą od oferty
przystępującego.
W ocenie Izby zamawiający naruszył także przepis art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż wybrał
ofertę najkorzystniejszą stosując kryterium oceny ofert nieznane treści SIWZ.
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający poinformował, że
dokonując oceny oferty przystępującego, wziął pod uwagę następujące kryteria oceny ofert:
kryterium pierwsze - cena brutto oferty, za którą przyznał wykonawcy, który złożył ofertę nr 1
- 60 pkt oraz drugie kryterium oceny ofert - proponowaną wysokość dochodów, jaką
wykonawca zamierza odprowadzić do zamawiającego za okres 18-miesięcy, za które
przyznał 40 pkt. Rzeczywiście owo drugie kryterium oceny ofert, okazało się niezgodne z
SIWZ, w której w pkt IX wskazano, że oferty będą ocenianie na podstawie proponowanej
wysokości dochodów, jaką wykonawca zamierza odprowadzić do zamawiającego w okresie
miesięcznym. Dostrzeżenia wymagało przy tym, że w sytuacji gdy oceniana była tylko jedna
oferta (wskutek odrzucenia dwóch z trzech ofert), uchybienie to samo przez się nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 179 zł 10 gr na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. a i b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…