KIO 552/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 552/17
POSTANOWIENIE
z dnia 10 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Katarzyna Brzeska
Daniel Konicz
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w
dniu 6 marca 2017 r. w Warszawie odwołania z dnia 20 marca 2017 r. wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z siedzibą w Madrycie w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MP MOSTY
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. z siedzibą w
Katowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z
siedzibą w Madrycie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z siedzibą w Madrycie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z siedzibą w
Madrycie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 552/17
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej
"ustawą” lub "Pzp" – postępowania na ,,Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją
robót budowlanych w ramach następujących zadań: a) Prace na linii kolejowej E 30 na
odcinku Kraków Główny Towarowy - Rudzice wraz z dobudową torów Unii aglomeracyjnej;
b) Prace na linii kolejowej E 95 Kraków Mydlniki - Podłęże na odcinku KościeIniki - Podłęże".
Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 września 2016 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 184 330270.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z siedzibą w Madrycie (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby w dniu 20
marca 2017 r.
W treści odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MP MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz „Drogowa
Trasa Średnicowa” S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej „Konsorcjum MP
Mosty"), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum
MP Mosty podlega wykluczeniu z postępowania;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie. ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Konsorcjum MP Mosty nie złożyło odpowiednich wyjaśnień, zaś
złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
3. niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
MP Mosty w trybie art. 90 ustawy;
4. zaniechania wykluczenia wykonawcy MP Mosty z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. niezgodną z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającą na
wyborze oferty Konsorcjum MP Mosty jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum MP Mosty wyjaśnień,
podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę
rażąco niską, w szczególności dopuszczenie do uzupełnienia wyjaśnień i
zmiany treści uprzednio złożonych wyjaśnień;
3. naruszenie art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy, przez ponowne zwrócenie
się do Konsorcjum MP Mosty o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze
złożone wyjaśnienia nie zawierały odpowiedzi na wszystkie zadane przez
Zamawiającego pytania oraz były ogólnikowe;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
Konsorcjum MP Mosty nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy;
5. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum MP Mosty z postępowania, pomimo iż wykonawca
ten przedstawił Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu;
6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności oceny ofert,
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− ponowną ocenę ofert,
− wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum MP Mosty,
− odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty.
Odwołujący wyjaśniał, że został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach
Zamawiającego w dniu 10 marca 2017 r., a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z
zachowaniem 10-dniowego terminu przewidzianego w ustawie.
Następnie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w dniu 27 stycznia 2017 r.
poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum MP Mosty jako oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 242/17, KIO 258/17.
Izba nakazała Zamawiającemu ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum MP Mosty, wskazując
jednocześnie, że zarzut nieprawidłowego złożenia wyjaśnień przez MP Mosty oraz zarzut
nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty nie może zostać oceniony, gdyż
Odwołujący nie miał dostępu do wyjaśnień, a zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy zdaniem Izby musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe „Izba uznała ten zarzut za przedwczesny, który będzie mógł być
sformułowany po uzyskaniu możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami"
(str. 21-22 uzasadnienia wyroku KIO 242/17).
W dniu 10 marca 2017 r. Zamawiający przesłał mailem pismo, w którym
poinformował, że zgodnie z wyrokiem Izby o sygn.. akt KIO 242/17 ujawnia zastrzeżone
wyjaśnienia Konsorcjum MP Mosty. Odwołujący w dniu 13 marca 2017 roku wystąpił z
wnioskiem o wgląd i w tym samym dniu otrzymał maila, w którym zamieszczono link do
materiałów - 7 plików. Odwołujący po zapoznaniu się z ujawnionymi dokumentami - 4 pisma
Zamawiającego (3 wezwania do wyjaśnień oraz 1 przedłużenie terminu) oraz 3 pisma
Konsorcjum MP Mosty {3 wyjaśnienia) stwierdził, że Konsorcjum MP Mosty nie złożyło
wyjaśnień, które obaliłyby domniemanie rażąco niskiej ceny, a Zamawiający dokonał oceny
złożonych wyjaśnień z naruszeniem przepisów ustawy. Co więcej, zdaniem Odwołującego,
okazało się, że Konsorcjum MP Mosty wprowadziły w błąd Zamawiającego, że przedmiot
zamówienia Konsorcjum MP Mosty wykona samodzielnie. Wskutek czego z naruszeniem
przepisów prawa Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty oraz
wykluczenia tego wykonawcy.
W dniu 22 marca 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Natomiast w dniu 23 marca 2917 r. przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawca Konsorcjum MP MOSTY.
Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i
uczestników postępowania odwoławczego Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Z ustaleń Izby wynika, że przedmiotem omawianego zamówienia publicznego jest
usługa, której wartość oszacowano na kwotę poniżej progów, określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2017 r.
poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym Odwołującego, o wyniku
postępowania, tj. o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
Konsorcjum MP MOSTY.
W dniu 6 lutego 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (sygn. akt KIO 242/17) zarzucając Zamawiającemu:
1. niezgodne z przepisami ustawy dokonanie czynności wyboru oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie Konsorcjum MP Mosty jako oferty
najkorzystniejszej;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, przez nieprawidłową
ocenę złożonych przez Konsorcjum MP Mosty wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum MP Mosty nie złożyło
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
4. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MP Mosty z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania;
5. naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum MP Mosty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, pomimo iż
Konsorcjum MP Mosty nie wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia,
6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania Konsorcjum MP Mosty, odrzucenia
oferty Konsorcjum MP Mosty, ujawnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum MP Mosty
na podstawie art. 90 ustawy.
Po rozpoznaniu opisanego powyżej odwołania na rozprawie Izba wyrokiem z dnia 24
lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 242/17 KIO 258/17 uwzględniła odwołanie o sygn. akt KIO
242/17 i nakazała Zamawiającemu „ujawnienie wyjaśnień wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia MP MOSTY Sp. z o.o. i Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
oddala zarzuty: zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia MP MOSTY Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarzut zaniechania
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MP MOSTY
Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z postępowania”.
Izba ustaliła również, że Zamawiający zgodnie z przytoczonym powyżej wyrokiem
Izby ujawnił wyjaśnienia Konsorcjum MP MOSTY, złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Powyższe potwierdził również Odwołujący w odwołaniu złożonym w dniu 20 marca 2017 r.
(str. 3) jak również Zamawiający, który w toku posiedzenia Izby oświadczył, że co prawda
ujawnił ww. wyjaśnienia Konsorcjum MP MOSTY ale nie ponowił w ramach prowadzonego
postępowania czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na tle tak zarysowanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że złożone odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie w postępowaniu, którego
wartość jest powyżej progów unijnych wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę do jego wniesienia – jeżeli
zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób.
W związku z tym nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że 10-dniowy termin na
wniesienie odwołania w zakresie zaskarżenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
rozpoczął bieg w dniu przesłania ww. informacji Odwołującemu, tj. w dniu 27 stycznia
2017 r. Tym samym oczywistym jest, że termin na wniesienie odwołania w zakresie
omawianej czynności upływał w dniu 6 lutego 2016 r. W tej dacie Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w którym właśnie wskazywał na
wadliwość czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w
ramach prowadzonego postępowania za którą uznano ofertę Konsorcjum MP MOSTY.
Jednak Izba wyrokiem z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 242/17 co prawda
uwzględniła odwołanie ale nakazała Zamawiającemu jedynie ujawnienie wyjaśnień
Konsorcjum MP MOSTY. Treścią sentencji wyroku Izba nie nakazała Zamawiającemu
ponowienia czynności w zakresie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Również w
uzasadnieniu przywołanego wyroku brak szczegółowej treści odnoszącej się do konieczności
ponowienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie drogi do
wniesienia odwołania nie otwiera nakazanie Zamawiającemu jedynie czynności ujawnienia
treści niezasadnie zastrzeżonych wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum MP MOSTY na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ ww. nakaz nie jest jednocześnie połączony z
uchyleniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 stycznia 2017 r. Zdaniem
Izby konieczności dokonania powyższej czynności nie sposób również wywieść z wybranych
treści uzasadnienia wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 242/17 KIO
258/17 na które powoływał się Odwołujący i Przystępujący po jego stronie.
Izba zwraca uwagę, że sama czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która jest
przedmiotem kolejnego odwołania, wnoszonego przez Odwołującego, nie tylko nie została
przez Izbę zakwestionowana jako wadliwa i uchylona ale również Zamawiający z własnej
inicjatywy jej nie ponowił. Tym samym w ocenie Izby czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 27 stycznia 2017 r. nadal pozostaje w mocy. Zatem zarzut, dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty, sformułowany w odwołaniu z dnia 20 marca 2017 r. opiera się nie
tyle na kwestionowaniu nowej czynności Zamawiającego, związanej z wyborem
najkorzystniejszej oferty, której Zamawiający nie dokonał, ile na pojawieniu się nowych
okoliczności faktycznych, uzasadniających zaskarżanie czynności, dla której kwestionowania
termin upłynął.
Zdaniem Izby przyjęcie koncepcji o możliwości rozpoznania zarzutów kolejnego
odwołania, odnoszących się do wadliwości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
ramach prowadzonego postępowania, wymagałoby: po pierwsze unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 stycznia 2017 r., po drugie - zaskarżenia
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, który nie został przez Zamawiającego
ponowiony, ponieważ na mocy ww. wyroku Izby Zamawiający nie był zobligowany do jego
ponownego przeprowadzenia.
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 20
marca 2017 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, ponieważ
zostało ono wniesione wobec czynności wyboru najkorzystniejszej, dokonanej w dniu 27
stycznia 2017 r. dla zaskarżenia, której termin już upłynął. Wskazać należy, że termin na
wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a
uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b) § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 10 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Katarzyna Brzeska
Daniel Konicz
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w
dniu 6 marca 2017 r. w Warszawie odwołania z dnia 20 marca 2017 r. wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z siedzibą w Madrycie w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MP MOSTY
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. z siedzibą w
Katowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z
siedzibą w Madrycie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z siedzibą w Madrycie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z siedzibą w
Madrycie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 552/17
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej
"ustawą” lub "Pzp" – postępowania na ,,Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją
robót budowlanych w ramach następujących zadań: a) Prace na linii kolejowej E 30 na
odcinku Kraków Główny Towarowy - Rudzice wraz z dobudową torów Unii aglomeracyjnej;
b) Prace na linii kolejowej E 95 Kraków Mydlniki - Podłęże na odcinku KościeIniki - Podłęże".
Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 września 2016 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 184 330270.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Getinsa Payma SL z siedzibą w Madrycie (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby w dniu 20
marca 2017 r.
W treści odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MP MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz „Drogowa
Trasa Średnicowa” S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej „Konsorcjum MP
Mosty"), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum
MP Mosty podlega wykluczeniu z postępowania;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie. ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Konsorcjum MP Mosty nie złożyło odpowiednich wyjaśnień, zaś
złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny;
3. niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
MP Mosty w trybie art. 90 ustawy;
4. zaniechania wykluczenia wykonawcy MP Mosty z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. niezgodną z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającą na
wyborze oferty Konsorcjum MP Mosty jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum MP Mosty wyjaśnień,
podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę
rażąco niską, w szczególności dopuszczenie do uzupełnienia wyjaśnień i
zmiany treści uprzednio złożonych wyjaśnień;
3. naruszenie art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy, przez ponowne zwrócenie
się do Konsorcjum MP Mosty o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze
złożone wyjaśnienia nie zawierały odpowiedzi na wszystkie zadane przez
Zamawiającego pytania oraz były ogólnikowe;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
Konsorcjum MP Mosty nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy;
5. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum MP Mosty z postępowania, pomimo iż wykonawca
ten przedstawił Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu;
6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności oceny ofert,
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− ponowną ocenę ofert,
− wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum MP Mosty,
− odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty.
Odwołujący wyjaśniał, że został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach
Zamawiającego w dniu 10 marca 2017 r., a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z
zachowaniem 10-dniowego terminu przewidzianego w ustawie.
Następnie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w dniu 27 stycznia 2017 r.
poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum MP Mosty jako oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 242/17, KIO 258/17.
Izba nakazała Zamawiającemu ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum MP Mosty, wskazując
jednocześnie, że zarzut nieprawidłowego złożenia wyjaśnień przez MP Mosty oraz zarzut
nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty nie może zostać oceniony, gdyż
Odwołujący nie miał dostępu do wyjaśnień, a zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy zdaniem Izby musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe „Izba uznała ten zarzut za przedwczesny, który będzie mógł być
sformułowany po uzyskaniu możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami"
(str. 21-22 uzasadnienia wyroku KIO 242/17).
W dniu 10 marca 2017 r. Zamawiający przesłał mailem pismo, w którym
poinformował, że zgodnie z wyrokiem Izby o sygn.. akt KIO 242/17 ujawnia zastrzeżone
wyjaśnienia Konsorcjum MP Mosty. Odwołujący w dniu 13 marca 2017 roku wystąpił z
wnioskiem o wgląd i w tym samym dniu otrzymał maila, w którym zamieszczono link do
materiałów - 7 plików. Odwołujący po zapoznaniu się z ujawnionymi dokumentami - 4 pisma
Zamawiającego (3 wezwania do wyjaśnień oraz 1 przedłużenie terminu) oraz 3 pisma
Konsorcjum MP Mosty {3 wyjaśnienia) stwierdził, że Konsorcjum MP Mosty nie złożyło
wyjaśnień, które obaliłyby domniemanie rażąco niskiej ceny, a Zamawiający dokonał oceny
złożonych wyjaśnień z naruszeniem przepisów ustawy. Co więcej, zdaniem Odwołującego,
okazało się, że Konsorcjum MP Mosty wprowadziły w błąd Zamawiającego, że przedmiot
zamówienia Konsorcjum MP Mosty wykona samodzielnie. Wskutek czego z naruszeniem
przepisów prawa Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum MP Mosty oraz
wykluczenia tego wykonawcy.
W dniu 22 marca 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Natomiast w dniu 23 marca 2917 r. przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawca Konsorcjum MP MOSTY.
Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i
uczestników postępowania odwoławczego Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Z ustaleń Izby wynika, że przedmiotem omawianego zamówienia publicznego jest
usługa, której wartość oszacowano na kwotę poniżej progów, określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2017 r.
poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym Odwołującego, o wyniku
postępowania, tj. o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
Konsorcjum MP MOSTY.
W dniu 6 lutego 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (sygn. akt KIO 242/17) zarzucając Zamawiającemu:
1. niezgodne z przepisami ustawy dokonanie czynności wyboru oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie Konsorcjum MP Mosty jako oferty
najkorzystniejszej;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, przez nieprawidłową
ocenę złożonych przez Konsorcjum MP Mosty wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum MP Mosty nie złożyło
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum MP Mosty, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
4. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MP Mosty z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania;
5. naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum MP Mosty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, pomimo iż
Konsorcjum MP Mosty nie wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia,
6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania Konsorcjum MP Mosty, odrzucenia
oferty Konsorcjum MP Mosty, ujawnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum MP Mosty
na podstawie art. 90 ustawy.
Po rozpoznaniu opisanego powyżej odwołania na rozprawie Izba wyrokiem z dnia 24
lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 242/17 KIO 258/17 uwzględniła odwołanie o sygn. akt KIO
242/17 i nakazała Zamawiającemu „ujawnienie wyjaśnień wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia MP MOSTY Sp. z o.o. i Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
oddala zarzuty: zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia MP MOSTY Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zarzut zaniechania
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MP MOSTY
Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z postępowania”.
Izba ustaliła również, że Zamawiający zgodnie z przytoczonym powyżej wyrokiem
Izby ujawnił wyjaśnienia Konsorcjum MP MOSTY, złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Powyższe potwierdził również Odwołujący w odwołaniu złożonym w dniu 20 marca 2017 r.
(str. 3) jak również Zamawiający, który w toku posiedzenia Izby oświadczył, że co prawda
ujawnił ww. wyjaśnienia Konsorcjum MP MOSTY ale nie ponowił w ramach prowadzonego
postępowania czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na tle tak zarysowanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że złożone odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie w postępowaniu, którego
wartość jest powyżej progów unijnych wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę do jego wniesienia – jeżeli
zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób.
W związku z tym nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że 10-dniowy termin na
wniesienie odwołania w zakresie zaskarżenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
rozpoczął bieg w dniu przesłania ww. informacji Odwołującemu, tj. w dniu 27 stycznia
2017 r. Tym samym oczywistym jest, że termin na wniesienie odwołania w zakresie
omawianej czynności upływał w dniu 6 lutego 2016 r. W tej dacie Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w którym właśnie wskazywał na
wadliwość czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w
ramach prowadzonego postępowania za którą uznano ofertę Konsorcjum MP MOSTY.
Jednak Izba wyrokiem z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 242/17 co prawda
uwzględniła odwołanie ale nakazała Zamawiającemu jedynie ujawnienie wyjaśnień
Konsorcjum MP MOSTY. Treścią sentencji wyroku Izba nie nakazała Zamawiającemu
ponowienia czynności w zakresie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Również w
uzasadnieniu przywołanego wyroku brak szczegółowej treści odnoszącej się do konieczności
ponowienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie drogi do
wniesienia odwołania nie otwiera nakazanie Zamawiającemu jedynie czynności ujawnienia
treści niezasadnie zastrzeżonych wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum MP MOSTY na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ ww. nakaz nie jest jednocześnie połączony z
uchyleniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 stycznia 2017 r. Zdaniem
Izby konieczności dokonania powyższej czynności nie sposób również wywieść z wybranych
treści uzasadnienia wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 242/17 KIO
258/17 na które powoływał się Odwołujący i Przystępujący po jego stronie.
Izba zwraca uwagę, że sama czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która jest
przedmiotem kolejnego odwołania, wnoszonego przez Odwołującego, nie tylko nie została
przez Izbę zakwestionowana jako wadliwa i uchylona ale również Zamawiający z własnej
inicjatywy jej nie ponowił. Tym samym w ocenie Izby czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 27 stycznia 2017 r. nadal pozostaje w mocy. Zatem zarzut, dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty, sformułowany w odwołaniu z dnia 20 marca 2017 r. opiera się nie
tyle na kwestionowaniu nowej czynności Zamawiającego, związanej z wyborem
najkorzystniejszej oferty, której Zamawiający nie dokonał, ile na pojawieniu się nowych
okoliczności faktycznych, uzasadniających zaskarżanie czynności, dla której kwestionowania
termin upłynął.
Zdaniem Izby przyjęcie koncepcji o możliwości rozpoznania zarzutów kolejnego
odwołania, odnoszących się do wadliwości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
ramach prowadzonego postępowania, wymagałoby: po pierwsze unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 stycznia 2017 r., po drugie - zaskarżenia
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, który nie został przez Zamawiającego
ponowiony, ponieważ na mocy ww. wyroku Izby Zamawiający nie był zobligowany do jego
ponownego przeprowadzenia.
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 20
marca 2017 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, ponieważ
zostało ono wniesione wobec czynności wyboru najkorzystniejszej, dokonanej w dniu 27
stycznia 2017 r. dla zaskarżenia, której termin już upłynął. Wskazać należy, że termin na
wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a
uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b) § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………
………………………………
………………………………