KIO 624/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 52/11 III CZP 53/11 KIO 1301/14 KIO 2012/12 KIO 2483/16 KIO 2632/12 KIO 686/14 KIO 880/13 I FSK 1512/2007 X Ga 127/08 X Ga 652/13
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 624/17
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2017 r. przez J.W. w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Z. w Z.
przy udziale wykonawcy „J.” K., L., M. Spółka jawna w Z., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża J.W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez J.W. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od J.W. na rzecz Miasta Z. w Z. kwotę 3.822,60 zł (słownie: trzy tysiące
osiemset dwadzieścia dwa złote sześćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 624/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Z. w Z. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na konserwację terenów zieleni miejskiej w Z. w latach 2017-2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 30 marca 2017 roku wykonawca J.W. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:
- naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w
szczególności w związku z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty- zadanie nr 1,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku zaniechaniem w
stosunku do art 87 ust. 1 P.z.p. w związku z brakiem możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawcę w związku z obowiązkiem posiadania stosownych
zezwoleń,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz zaniechanie czynności wynikających z art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p.,
- art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w związku przepisami prawa
materialnego, tj. ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów oraz ustawą o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę zgodnie ze szczegółowym uzasadnieniem
przedstawionym w treści odwołania
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zadaniu nr 1,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy J. K. L. M. Spółka Jawna
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, jako oferty niespełniającej wymagań
zamawiającego w zakresie należytej realizacji przedmiotu zamówienia (brak stosownych
uprawnień dla podwykonawcy),
3. w przypadku braku uwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty,
nakazanie zamawiającemu wezwania do złożenia przez wykonawcę J. wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności zakresu przedmiotu zamówienia związanego z
zimowym utrzymaniem ciągów pieszych, co nie zostało w żaden sposób zweryfikowane
przez zamawiającego, a także wyjaśnienie zastosowanej zaniżonej 8% stawki podatku VAT,
4. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy ubiegającego o zamówienie
publiczne, jest dążenie do tego, aby postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami
wynikającymi z ustawy. W niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru ofert
najkorzystniejszych z naruszeniem prawa, co doprowadziło do realnej szkody w postaci
braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym naruszony został interes
odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 roku odwołujący
cofnął zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku
zaniechaniem w stosunku do art 87 ust. 1 P.z.p. w związku z brakiem możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę w związku z obowiązkiem posiadania
stosownych zezwoleń.
Odwołujący podniósł, że prace dot. zimowego utrzymania ciągów pieszych, zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną pkt 12, obejmują:
• Wykonawca jest zobowiązany w okresie od 1 listopada do 31 marca do
zorganizowania całodobowej gotowości przystąpienia do utrzymania zimowego
powierzonych chodników, alejek parkowych i schodów,
• w sezonie zimowym przewiduje się wystąpienie 100 dni śnieżnych (w tym dni z
gołoledzią) tj. dni, w których występuje opad śniegu lub gołoledź,
• przez zimowe utrzymanie ciągów pieszych w dni śnieżne, tj. dni, w których występuje
opad śniegu rozumie się:
- likwidację śliskości - posypanie piaskiem powierzonej powierzchni
- odśnieżanie - całkowite odgarniecie śniegu z ciągów pieszych utwardzonych (do
płytki chodnikowej) z alejek na przyległe zieleńce,
• w/w okresie powierzone do utrzymania aleje muszą być odśnieżone i posypane
piaskiem do godz. 7.00 rano i w takim stanie utrzymane do godz. 21.00, równocześnie
zaznacza się, że jeżeli w tych godzinach wystąpią opady śniegu, to przystąpienie do jego
usuwania musi nastąpić do 2 godzin po rozpoczętym opadzie, a śnieg musi być usunięty do
4 godzin po ustaniu opadów, w przypadku wystąpienia gołoledzi, należy przystąpić
natychmiastowo do likwidacji śliskości,
Do wykonania tego zakresu wyznaczonych jest 55 lokalizacji w obrębie 2 dzielnic
miasta Z. tj. dzielnicy Helenka i Rokitnica.
Czas niezbędny do objechania poszczególnych lokalizacji to około 2 godzin, bowiem
jest to trasa na poziomie 30-40 km w ruchu miejskim.
Łączna powierzchnia utrzymania wynosi 9320,5 m2. Jest to znaczny zakres do
utrzymania wynoszący około 1 ha utrzymania powierzchni chodników w 55 lokalizacjach
rozrzuconych w 2 dzielnicach. Wykonawca firma „J." prace te w kosztorysach ofertowych
wyceniła oferując realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską. W
pozycji 33 kosztorysu dla czasookresów 01.04.2017-31.03.2018, 01.04.2018-31.03.2019 i
01.04.2019-31.03.2020 jedną dobę zimowego utrzymania ciągów pieszych wyceniła na
13,98 zł. W związku z czym dla planowanych, płatnych 70 dób podała wartość tego zakresu
za kwotę 978,60 zł. netto przez okres 5 -ciu miesięcy.
Odwołujący podkreślił, że okres zimowy liczony kalendarzowo to 150 dni.
Zamawiający zadeklarował, że zapłaci jedynie za 70 dni, w związku z czym pozostałe 80 dni
to okres czuwania w gotowości, który każdy z wykonawców kalkulował jako część
wynagrodzenia podanego dla dni płatnych. Tak więc bez wątpienia część zakresu
przedmiotu zamówienia, stanowiąca odrębny zakres, odrębnie rozliczany i opisany jako
konkretne czynności została skalkulowana w sposób wskazujący na rażąco niską cenę.
Zamawiający w żaden sposób nie zbadał oferty tego wykonawcy. Odwołujący
podkreślił, że element badania rażąco niskiej ceny jest konieczny jeszcze na etapie przed
przystąpieniem do przydzielenia punktów w ramach kryterium ceny. Nie ma bowiem
możliwości dokonywania oceny oferty i uznania jej jako najwyżej ocenionej w sytuacji
faktycznego braku dokonania oceny tej oferty.
Utrwalone już orzecznictwo w sprawach dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazuje,
że „ceny jednostkowe" jako element mający wpływ na cenę oferty jako całość podlegają
wyjaśnieniu, badaniu i mogą być podstawą dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z
zaniechaniem weryfikacji rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowym stanie faktycznym, nie tylko mamy do
czynienia z zaniżoną ceną jednostkową, rażąco niska cena dotyczy całego zakresu
składającego się na przedmiot zamówienia. Nie może być zatem mowy o braku obowiązku
wyjaśnienia tej ceny, braku jej badania czy braku możliwości postawienia zarzutu
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, czy obowiązku odrzucenia oferty. Całość
przedmiotu zamówienia pn. Konserwacja terenów zielonych w Z. w latach 2017 - 2020
podzielona jest (w zakresie obszaru 1) na 33 wyszczególnione zakresy, jednym z nich jest
zimowe utrzymanie ciągów pieszych, które stanowi istotny element składający się na cenę
jako całość. Podanie w ofercie, że realizacja całodobowej usługi i czynności polegających na
likwidacji śliskości, odśnieżaniu posypywaniu piaskiem może być opłacalne za 13,98 zł. za
dobę jest niemożliwe. Odwołujący podkreślił, że każdego z wykonawców, jak również
zamawiającego obowiązuje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, która na
podstawie regulacji zawartych w ww. ustawie wynosi 13 zł. Przepisy te wprowadziły zmiany
w ustawie P.z.p poprzez brzmienie art. 4 wprowadzono obowiązek składania wyjaśnień i
dowodów m.in. w zakresie wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny również w odniesieniu do
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający w pierwszej kolejności był zobowiązany
do wezwania do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów stwierdzających prawidłowość
dokonanej kalkulacji. W przeciwnym razie, brak weryfikacji oferty w tym zakresie musi
skutkować żądaniem odrzucenia oferty wykonawcy J. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p. Podstawą odrzucenia oferty jest również art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w
związku z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Odwołujący stwierdził, że rażące zaniżenie ceny widać również poprzez porównanie
zakresu zimowego utrzymania ciągów pieszych np. do pozycji „bieżące utrzymanie czystości
alejek parkowych czy ciągów pieszych - poz. 28, 29, gdzie za pozamiatanie miotłą bez
konieczności posypywania piaskiem, co bez wątpienia jest dużo łatwiejszą pracą, wycena za
tą samą powierzchnię wynosi od 8 do 10 zł za 100 m2 powierzchni. Jest to cena o 6666%
wyższa od zaoferowanej ceny za zimowe utrzymanie ciągów pieszych, która wynosi zgodnie
z ofertą 0,15 zł za 100 m2 powierzchni [pozycja 33]. Tak więc bez wątpienia mamy do
czynienia z rażąco niską ceną za zakres przedmiotu zamówienia wskazany w poz. 33
kosztorysów dla poszczególnych lat.
Odwołujący podkreślił, że utrwalone orzecznictwo, jednoocznie wskazuje, że nie ma
możliwości pokrywania strat z innych robót czy zakresów robót. Tym bardziej, że w okresie
zimowym trudno mówić o sytuacji że wykonawca może uzyskać dochody w innych pozycjach
wyceny ( tzw. subsydiowanie skośne budżetu).
W przekonaniu odwołującego, kalkulacja ceny przez firmę J. miała na celu eliminację
konkurencji.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO
2632/12), dot. konieczności wyjaśniania poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego.
Ponadto odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy J. zawiera błąd w obliczeniu ceny
i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Wykonawca
zastosował dla całości przedmiotu umowy jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 8%,
podczas, gdy prawidłowa stawka podatku VAT dla pozycji zakresu usługi dotyczącej:
• Konserwacja i kontrola placu zabaw i siłowni zewnętrznej,
• Zebranie i wywóz piasku z piaskownic i podłoża z pól piaskowych,
• Dowóz piasku do piaskownic i placów zabaw
• Naprawa i wymiana elementów sprzętu zabawowego
• Bieżące utrzymanie w czystości ławek parkowych
• Remont ławek parkowych
• Malowanie farbą olejną ławek parkowych
zgodnie z przepisami prawa podatkowego objęte są stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Potwierdza, to m.in. stanowisko zawarte w wyroku SN [sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP
53/11), w którym stwierdzono, iż określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej
stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Co do zasady, w przypadku źle zastosowanej stawki VAT w obecnym stanie prawnym
odrzucamy ofertę zgodnie z wyżej wskazaną podstawą prawną, chyba że w SIWZ stawka
została wyraźnie określona i można dokonać poprawienia takiej omyłki.
Odnosząc się do nieprawidłowej stawki podatku VAT narzuconej w siwz, co miało
przełożenie na wadliwe sporządzenie ofert oraz ważność niniejszego postępowania
stwierdzić należy, że ustawodawca w art. 41 jednoznacznie określa stawki podatku VAT, nie
dając możliwości dokonywania samodzielnych interpretacji obowiązujących przepisów. Nie
można bowiem uznać , że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i stąd
zamawiający do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia mógł narzucić jednolitą
stawkę podatku VAT.
Przystępujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: sprawę z
sygnaturą akt KIO 2483/16, oraz KIO 1301/14 w której składy Izby nie podzielił stanowiska
odwołujących się o możliwości uznania za właściwe powoływanie się na „świadczenia
główne i uboczne" tzw. świadczenia kompleksowego i możliwości zastosowania stawki
podatku VAT innej niż wynika to z przepisów prawa. Powszechnie uznane przez
orzecznictwo sądowe, jak i organy podatkowe jest bowiem stanowisko, że to przepisy prawa,
a nie opis przedmiotu zamówienia kształtują przepisy w zakresie obowiązującej stawki
podatku VAT.
Odwołujący powołał się na Interpretację IBPP2/443-303/14/BW 2014.07.11 Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach dotyczącej stawki podatku VAT dla usług świadczonych w
ramach jednej kompleksowej umowy, który stwierdza, że
„Na podstawie art 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tj.
Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20
czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa
podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach,
działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawczyń i
przedstawione we wniosku z 21 marca 2014r. (data wpływu 26 marca 2014r.), uzupełnionym
pismem z 13 czerwca 2014r. (data wpływu 20 czerwca 2014r.), o wydanie pisemnej
interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w
zakresie stawki podatku VAT dla usług świadczonych w ramach jednej kompleksowej umowy
- jest nieprawidłowe.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2017 roku zamawiający wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadne.
2. Zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.
Odnosząc się do zarzutu nieodrzucenia oferty z rażąco niską ceną wraz z
zaniechaniem wyjaśniania rażąco niskiej ceny, zamawiający podniósł, że zarzut jest
niezasadny, gdyż przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie konstruuje obowiązku, któremu
zamawiający musi się bezwzględnie podporządkować. Przepis ma zastosowanie wówczas,
kiedy ceny ofert budzą wątpliwości zamawiającego. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., który brzmi: „ jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu (...)."
Badania ofert pod względem wystąpienia rażąco niskiej ceny, występuje dopiero wówczas,
kiedy w trakcie oceny ofert zamawiający uzna, że ma do czynienia z ofertą rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawowe znaczenie miała okoliczność, iż cena
oferty złożonej przez przystępującego stanowiła 101 % kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (druga oferta - złożona przez odwołującego
stanowi 111% tej kwoty).
Zamawiający wskazał, że próg 30%, skutkujący zastosowaniem procedury
wyjaśniającej, nie został osiągnięty ani w odniesieniu do wartości zamówienia, ani w
odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie miał wątpliwości co do ceny oferty
najkorzystniejszej, tym bardziej, że możliwości finansowe zamawiającego były niższe niż
ceny obydwu złożonych ofert. Zamawiający mógł w takim razie skorzystać z art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy P.z.p. i unieważnić postępowanie ze względu na to, że cena oferty przekraczała
kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec
powyższego nie jest prawdą stwierdzenie odwołującego w treści odwołania, że „w
przedmiotowym stanie faktycznym, nie tylko mamy do czynienia z zaniżoną ceną
jednostkową, rażąco niska cena dotyczy całego zakresu składającego się na przedmiot
zamówienia".
Zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny podnoszone przez odwołującego dotyczą
pozycji jednostkowej nr 33 kosztorysu przystępującego i obejmuje zimowe utrzymanie
ciągów pieszych. Kwestionowana pozycja w postępowaniu prowadzonym w 2015 r. przez
zamawiającego na „Konserwację terenów zieleni na lata 2015-2017" BZP.271.117.2014.AZ
była wyceniana bardzo podobnie m.in. w ofercie złożonej przez przystępującego w
konsorcjum z firmą A.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. A.P. (...) Z.,
gdzie stawka w tej pozycji była wyceniona na poziomie 0,10 zł/100m2 (w niniejszym
postępowaniu BZP.271.48.2016.AWF Przystępujący wycenił tę pozycję na poziomie 0,15 zł
za 100m2). Przystępujący, wyceniając wówczas tę pozycję na poziomie niższym niż w
niniejszym postępowaniu, prawidłowo wykonał całe zamówienie i w trakcie realizacji umowy
nie zostały wobec niego nałożone żadne kary umowne.
W ocenie zamawiającego, na fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej nie może
wskazywać pojedyncza wybrana cena jednostkowa, zwłaszcza w odniesieniu do elementu,
który stanowi w ofertach złożonych w ramach tego postępowania niewielki procent, bo na
poziomie maksymalnie 3,45 % w stosunku do ceny całkowitej za wykonanie zamówienia w
zadaniu nr 1 (w całym postępowaniu pn. „Konserwację terenów zieleni miejskiej w latach
2017-2020 średnia wartość procentowana ceny jednostkowej tej pozycji w stosunku do
całości wynosi 1,53%, a w postępowaniu prowadzonym w 2015 roku BZP.271.117.2014.AZ -
3,09%). Ponadto zamawiający wskazuje, że prace w pozycji 33 związane z zimowym
utrzymaniem ciągów pieszych, są przewidywane, jednak nie muszą one wystąpić, ponieważ
ich wykonywanie jest podyktowane konkretnymi warunkami atmosferycznymi. Wykonawca w
kosztorysie ofertowym opracowanym na podstawie przedmiaru określa wysokość stawki na
1 dzień. W trakcie realizacji zadania zamawiający dokonuje zapłaty wykonawcy za dni
zimowe, w których występują opady śniegu bądź gołoledź, tylko w tych dniach wykonawca
wykonuje przedmiotową usługę. Rozliczenie konkretnych pozycji kalkulacji jest kosztorysowe
i powykonawcze w trakcie realizacji zadania. To oznacza, że comiesięcznie wystawiany jest
protokół odbioru robót podpisany przez wykonawcę i zamawiającego, w którym wykonawca
wykazuje ilość dni, w których świadczył wskazane usługi. Na podstawie tego protokołu
wykonawca wystawia fakturę. Zatem zapłata należy się za realnie wykonane prace.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w treści odwołania sugeruje, że głównym
dochodem dla wykonawcy w miesiącach: listopad - marzec jest zimowe utrzymanie ciągów
pieszych. Zamawiający stwierdził, że nie jest to prawda, ponieważ zgodnie z
Harmonogramem robót i fakturowania w tym okresie, wykonawca ma wskazane inne prace
m.in. w listopadzie przewidziane są do wykonania prace związane z jesiennym grabieniem
liści, a w miesiącach styczeń - marzec cięcia prześwietlające drzew, w miesiącach luty -
marzec cięcia prześwietlające krzewów, od marca rozpoczynają się prace pielęgnacyjne
krzewów, żywopłotów oraz różanek. Przez cały rok, w tym również w miesiącach zimowych,
wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za wykonywanie prac związanych z bieżącym
utrzymaniem porządku i czystości m.in. opróżnianie koszy na śmieci (jest to wg
zamawiającego jeden z najistotniejszych czynników cenotwórczych oferty).
Zamawiający zauważył, że odwołujący na poparcie przedstawionej argumentacji
powołał się tylko na jedną pozycję, tj. 33 związaną z zimowym utrzymaniem ciągów pieszych
błędnie przy tym wskazując w odwołaniu, „że jest to zakres odrębnie rozliczany". Nie można
zgodzić się w tej kwestii z odwołującym, ponieważ cała usługa jest traktowana kompleksowo
i rozliczana za cały zakres prac wykonanych w danym miesiącu (nawet odwołujący,
realizując to zamówienie dla zamawiającego w ramach poprzedniego zamówienia
BZP.271.117.2014. AZ, nie wyszczególniał tych prac na fakturze). Wszystkie inne pozycje
kosztorysu są na poziomie zbliżonym, równym lub nawet wyższym niż konkurencyjna oferta
odwołującego. W ramach niniejszego postępowania istotnymi czynnikami cenotwórczymi
oferty są następujące prace z poniższymi cenami jednostkowymi:
- poz. 1 koszenie trawników częściowo obsadzonych 5-krotne cena jednostkowa za
100 m2: przystępujący: 16,00 zł, odwołujący: 13,00 zł;
- poz. 2 koszenie trawników częściowo obsadzonych 3-krotne cena jednostkowa za
100 m2: przystępujący: 17,00 zł, odwołujący: 15,00 zł;
- poz. 6 jesienne grabienie liści bieżące cena jednostkowa za 100 m2: przystępujący:
10,00 zł, odwołujący: 13,00 zł;
- poz. 7 jesienne grabienie liści jednokrotne cena jednostkowa za 100 m2:
przystępujący: 14,00 zł, odwołujący: 18,00 zł;
- poz. 30 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa I cena
jednostkowa za 1 ha: przystępujący:: 400,00 zł, odwołujący: 350,00 zł;
- poz. 31 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa II cena
jednostkowa za 1 ha: przystępujący: 318,00 zł, odwołujący: 320,00 zł;
- poz. 32 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa III cena
jednostkowa za 1 ha: przystępujący: 180,00 zł, odwołujący: 150,00 zł.
Zamawiający stwierdził, że są to elementy, które mają realny i faktyczny wpływ na
wysokość ceny i jak wynika z powyższego zestawienia ceny jednostkowe przystępującego
są w istotnych elementach cenotwórczych wyższe lub niewiele niższe od cen jednostkowych
odwołującego.
Zamawiający powołał się na orzecznictwo sądów powszechnych, w tym wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13 oraz wyrok KIO
686/14, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08 i in.
Odnosząc się do naruszenia w zakresie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, zamawiający podniósł, że zarzut jest bezpodstawny. Sam odwołujący nie jest w stanie
go sprecyzować i wskazać konkretne zarzuty.
Zamawiający stwierdził, że określił, w pkt 3.2 Część I SIWZ (str. 2): „Stosownie do
treści art. 29 ust. 3a Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z
dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.)
następujących osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia:
1) po min. 5 osób przewidzianych do realizacji zadań zgodnie z harmonogramem robót i
fakturowania, wskazanych dla każdego z zadań 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9.
2) min. 2 osoby przewidziane do realizacji zadania zgodnie z harmonogramem robót i
fakturowania, wskazanych dla zadania nr 10." W Części IV SIWZ (str. 27) Zamawiający
określił m.in., iż: „W zakresie zatrudnienia pracowników na umowę o pracę:
Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy skierowani przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie
umowy o pracę, w wyznaczonych przez Zamawiającego czynnościach, w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z
późn. zm.), w liczbie nie mniejszej niż określona w opisie przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ. Przystępujący zadeklarował w ofercie zatrudnienie wymaganych osób na podstawie
umowy o pracę i na tym etapie jest to wystarczające. W Formularzu A. Oferty zawarte jest
oświadczenie przystępującego, że pracownicy, o których mowa w pkt 3.2. SIWZ
uczestniczący przy realizacji zamówienia zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę
niezwłocznie po zawarciu umowy o zamówienie publiczne na cały okres realizacji
zamówienia. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wszyscy pracownicy muszą być
zatrudnieni jednocześnie do wszystkich czynności. Osoby zatrudnione na umowę o pracę
mogą być przewidziane przez Wykonawcę do różnych prac, ponieważ wynika to ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Wykonawca swobodnie kształtuje swoje stosunki z pracownikami,
oczywiście w ramach przepisów prawa, ale może kształtować czas trwania umów, na jaką
część czy może cały etat zatrudni pracownika, zmianowość czy inne aspekty.
W odniesieniu do zarzutu, iż oferta przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny
poprzez zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w wysokości 8%, zamawiający podniósł,
że stawka ta została wskazana przez zamawiającego i oferta wykonawcy jest zgodna z
treścią SIWZ. A zatem podniesienie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest
spóźnione.
Zamawiający podniósł, że jest to zamówienie cykliczne (powtarzające się) i w latach
poprzednich zamawiający stosował stawkę 8%, przy takim samym opisie zakresu prac.
Każdy wykonawca, który składał ofertę zarówno w tym, jak i w poprzednich postępowaniach
- w tym odwołujący - wskazywał stawkę podatku VAT 8%. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia wraz załącznikami została zamieszczona na stronie Zamawiającego w dniu 25
listopada 2016 r. (od tego momentu wszystkim wykonawcom była wiadoma stawka VAT,
która była wskazana w Formularzu A. Oferta: „Oferuję wykonanie zamówienia za: cenę
brutto ... zł słownie: ... w tym: cena netto ...zł VAT ... zł, tj. 8 %"oraz w § 5 wzoru umowy
„Wykonawcy przysługuje od Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe za przedmiot
umowy na podstawie cen jednostkowych, wg kosztorysu ofertowego sporządzonego przez
Wykonawcę w wysokości: brutto: ... (słownie: ...zł), w tym: kwota netto wynosi:...zł
obowiązujący VAT wynosi:....zł, tj.8%". Otwarcie nastąpiło w dniu 10 stycznia 2017 r. W tym
okresie do zamawiającego nie wpłynęło żadne zapytanie dotyczące stawki podatku VAT.
Odwołujący nie dal wyrazu wątpliwości w tym zakresie, tym bardziej, że sam złożył ofertę
zgodną z SIWZ i wycenił wszystkie czynności - w tym te, którym przypisanie błędnej stawki
VAT zarzuca przystępującemu, z uwzględnieniem 8% stawki VAT. Odwołujący zarówno w
tym, jak i w poprzednim postępowaniu, tj. Konserwacja terenów zieleni na lata 2015-2017"
BZP.271.117.2014.AZ również składał oferty ze stawką 8% VAT.
Zamawiający powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. (sygn.
Akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), zgodnie z którą zamawiający badając oferty ma obowiązek
badać wysokość stawki VAT, aby oferty złożone w postępowaniu były porównywalne (także
wyrok KIO 880/13). W niniejszym postępowaniu zamawiający sprawdził oferty i uznał, że
ceny ofertowe były obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem
tych samych stawek VAT w każdym elemencie kalkulacji. Odwołujący sam w uzasadnieniu
do odwołania potwierdza prawidłowość działania zamawiającego, gdyż powołując się na
powyższe uchwały SN stwierdza, że „w obecnym stanie prawnym odrzucamy ofertę za błąd
w obliczeniu ceny, chyba że w SIWZ stawka została wyraźnie określona i można dokonać
poprawienia takiej omyłki". W przedmiotowym postępowaniu stawka została ustalona w
SIWZ, oferty były zgodne z SIWZ i nie było konieczności poprawienia omyłek.
W ocenie zamawiającego, błędne jest twierdzenie odwołującego, że niniejsze
postępowanie nie ma charakteru kompleksowego. W przedmiotowym zamówieniu
zasadniczy charakter posiada usługa obejmująca pielęgnację zieleni miejskiej w parkach, na
skwerach i zieleńcach, czyli utrzymanie terenów zielonych. Wymienione przez Wykonawcę
usługi m.in.: konserwacja i kontrola placu zabaw i siłowni zewnętrznej, zebranie i wywóz
piasku z piaskownic i podłoża z pól piaskowych, bieżące utrzymanie w czystości ławek
parkowych, remont ławek parkowych są świadczeniami pomocniczymi. Są one
konsekwencją nałożenia na wykonawców obowiązków związanych z kompleksowym
utrzymaniem terenów zielonych. Zgodnie z wyrokiem KIO (700/13) „sam fakt, iż są to
czynności innego rodzaju niż czynności zasadnicze, nie pozwala na ich odmienne
traktowanie pod względem podatkowym, Mają one bowiem charakter subsydiarny wobec
świadczenia głównego i to rodzaj tego ostatniego przesądzał będzie o ich podatkowej
kwalifikacji".
Zgodnie z art. 5a ustawy o podatku od towarów i usług podstawą ustalenia właściwej
dla danej usługi stawki podatku od towarów i usług jest dokonanie prawidłowej klasyfikacji
danej czynności w oparciu o PKWIU - pracownicy Wydziału Infrastruktury Komunalnej -
odpowiadający za opis przedmiotu zamówienia - zakwalifikowali przedmiot zamówienia jako
81.30.10.0 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Usługi te są wymienione
w Załączniku nr 3 do w/w ustawy, a tym samym są objęte stawką 8%.
Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku NSA z dnia 20.11.2008 r. (sygn.
akt I FSK 1512/2007), w którym zostało wskazane: „W sytuacji, gdy czynność ma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki MAY, powinna przesadzać czynność
główna" oraz orzecznictwo ETS np. w sprawach C-349/96 (Card Protection Plan I,Id), w
którym Trybunał uznał, że „jeżeli dwa lub więcej czynności na rzecz konsumenta są tak
ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia stanowią jednolite
świadczenie dla celów podatku".
Zamawiający uznał zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., za
bezpodstawny i wniósł o jego oddalenie.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje:
Wyszczególnienie robót
Jednostka
miary
Ilość
Krotność
1 Koszenie trawników częściowo
obsadzonych - 5-krotne (dot. trawników
wymienionych w pozycjach
1,2,19,25,35,36,54,56,67,69)
100 m2
622,76
2 Koszenie trawników częściowo
obsadzonych - 3-krotne (dot. pozostałych
trawników wymienionych w wykazie
terenów)
100 m2
1564,25
3 Wiosenna pielęgnacja trawników (dot.
trawników wymienionych w pozycjach
2,19,25,35,36,54,56,67,69)
100 m2 537 1
4 Ręczny wysiew nawozów mineralnych
(dot. trawników wymienionych w
pozycjach 2,19,25,35,36,54,56,67,69)
100 m2 537 2
Renowacja trawników
100 m2 1 1
6 Jesienne wygrabianie liści - bieżące (dot.
trawników wymienionych w pozycjach
2,19,25,35,36,54,56,67,69)
100 m2 537 3
7 Jesienne wygrabianie liści - 1-krotne
(dot. pozostałych trawników
wymienionych w wykazie terenów)
100 m2 1650,01 1
Pielęgnacja krzewów
100 m2 62,34 8
Cięcia prześwietlające krzewów
1 szt. 100 1
10 Pielęgnacja drzew w pierwszych latach
po posadzeniu
1 szt. 30 12
Cięcia prześwietlające starszych drzew
1 szt. 100 1
Pielęgnacja żywopłotów
10 mb 166 8
Cięcia żywopłotów formowanych
10 mb 166 2
Pielęgnacja różanek
100 m2 2,18 8
Sadzenie drzew w formie piennej
1 szt. 30 1
Sadzenie krzewów
1 szt. 100 1
Sadzenie róż
1 szt. 100 1
Sadzenie żywopłotów
1 mb 50 1
19 Konserwacja i kontrola placu zabaw i
siłowni zewnętrznej
1 szt. 8 12
20 Zebranie i wywóz piasku z piaskownic i
podłoża z pól piaskowych - kwiecień
1 m3 105,8 1
21 Zebranie i wywóz piasku z piaskownic -
lipiec
1 m3 41,3 1
22 Dowóz piasku do piaskownic i na place
zabaw - kwiecień
1 m3 170,3 1
Dowóz piasku do piaskownic - lipiec
1 m3 41,3 1
24 Naprawa i wymiana elementów sprzętu
zabawowego
komplet - łożyska + łańcuchy + siedzisko
1 szt. 1 1
siedzisko do huśtawki (deseczka)
1 szt. 1 1
siedzisko do huśtawki kubełkowej
1 szt. 1 1
siedzisko do karuzeli
1 szt. 1 1
siedzisko do huśtawki wagowej
1 szt. 1 12
25 Bieżące utrzymanie w czystości ławek
parkowych
1 szt. 93 12
Remont ławek parkowych
1 szt. 150 1
27 Malowanie farbą olejną ławek
parkowych
1 szt. 93 1
28 Bieżące utrzymanie porządku i czystości
alejek parkowych nieutwardzonych
100 m2 142,42 12
29 Bieżące utrzymanie czystości ciągów
pieszych utwardzonych
100 m2 83,31 12
30 Bieżące utrzymanie porządku i czystości
na zieleńcach - grupa 1
1 ha 6,29 12
31 Bieżące utrzymanie porządku i czystości
na zieleńcach - grupa 2
1 ha 2,11 12
32 Bieżące utrzymanie porządku i czystości
na zieleńcach - grupa 3
1 ha 17,35 12
SUMA konserwacja zieleni- CENA
NETTO
PODATEK VAT
CENA BRUTTO
Zimowe utrzymanie ciągów pieszych
100 m2 93,2 70
SUMA zimowe utrzymanie ciągów
pieszych - CENA NETTO
PODATEK VAT
CENA BRUTTO
SUMA konserwacja zieleni + zimowe
utrzymanie ciągów pieszych - CENA
NETTO
PODATEK VAT
CENA BRUTTO
Odwołujący podniósł, że prace dot. zimowego utrzymania ciągów pieszych, zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną pkt 12, obejmują:
• Wykonawca jest zobowiązany w okresie od 1 listopada do 31 marca do
zorganizowania całodobowej gotowości przystąpienia do utrzymania zimowego
powierzonych chodników, alejek parkowych i schodów,
• w sezonie zimowym przewiduje się wystąpienie 100 dni śnieżnych (w tym dni z
gołoledzią) tj. dni, w których występuje opad śniegu lub gołoledź,
• przez zimowe utrzymanie ciągów pieszych w dni śnieżne, tj. dni, w których występuje
opad śniegu rozumie się:
- likwidację śliskości - posypanie piaskiem powierzonej powierzchni
- odśnieżanie - całkowite odgarniecie śniegu z ciągów pieszych utwardzonych (do
płytki chodnikowej) z alejek na przyległe zieleńce,
• w/w okresie powierzone do utrzymania aleje muszą być odśnieżone i posypane
piaskiem do godz. 7.00 rano i w takim stanie utrzymane do godz. 21.00, równocześnie
zaznacza się, że jeżeli w tych godzinach wystąpią opady śniegu, to przystąpienie do jego
usuwania musi nastąpić do 2 godzin po rozpoczętym opadzie, a śnieg musi być usunięty do
4 godzin po ustaniu opadów, w przypadku wystąpienia gołoledzi, należy przystąpić
natychmiastowo do likwidacji śliskości,
Do wykonania tego zakresu wyznaczonych jest 55 lokalizacji w obrębie 2 dzielnic
miasta Z. tj. dzielnicy Helenka i Rokitnica.
Zgodnie z pkt. 2 formularza oferty, wykonawca składał oświadczenie:
2. Oferuję wykonanie zamówienia za:
cenę brutto …………………………………………zł
słownie: ……………………………………………………………………
w tym:
cena netto …………………………………………zł
VAT ………………………………zł, tj. 8 %
W postępowaniu na zadania nr 1 ofertę złożyły dwa podmioty:
1) przystępujący: cena brutto: 1.060.397,54 PLN
cena netto: 981.849,57 PLN
VAT 8%: 78.547,97 PLN
2) odwołujący: cena brutto: 1.168.000,50 PLN
cena netto: 1.081.481,94 PLN
VAT 8%: 86.518,56 PLN
W pozycji 33 kosztorysu dla czasookresów 01.04.2017-31.03.2018, 01.04.2018-
31.03.2019 i 01.04.2019-31.03.2020 jedną jednostkę miary w ilości 100 m2 utrzymania
ciągów pieszych przystępujący wycenił na 0,15 zł. W związku z czym dla planowanych,
płatnych 70 dób podał wartość tego zakresu za kwotę 978,60 zł netto przez okres 5 -ciu
miesięcy. Odwołujący wycenił tę pozycję na 1,90 zł za 100 m2 i 12.395,60 zł za okres 5
miesięcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Analiza treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek, iż
zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień
każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej
rażącego zaniżenia. Podkreślenia wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje
na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa
w tym zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o
szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,
znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Dopiero wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., t,j. w
sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o
wyjaśnienie ceny oferty.
W rozpoznawanym przypadku nie zaszły wskazane wyżej okoliczności. W
postępowaniu na zadanie 1 złożono 2 oferty: przystępującego z ceną 1.060.397,54 i
odwołującego z ceną 1.168.000,50 PLN. Cena oferty złożonej przez przystępującego
stanowiła 101 % kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Różnica pomiędzy złożonymi ofertami nie przekracza 30%. Różnica taka nie
występuje również pomiędzy ofertą przystępującego a szacunkową wartością zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi także, iż zamawiający winien zwrócić się
do wykonawcy o wyjaśnienie ceny oferty nie tylko wówczas, gdy zaoferowana cena wydaje
się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale także wtedy, gdy rażąco
niska wydaje się jej istotna część składowa. Ustawa P.z.p. nie precyzuje, co należy rozumieć
przez „istotną część składową”, stąd też wydaje się, iż każdorazowo zamawiający
obowiązany jest ustalić, czy dana część składowa ceny może być uznana za część istotną
czy nie.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Izba przyznała słuszność zamawiającemu,
który nie przyznał przymiotu istotności zakwestionowanej pozycji. Przystępujący wycenił ją
bowiem na 978,60 za 5 m-cy, co stanowi około 0,2%. W przypadku oferty odwołującego jest
to kwota 12.395,60 zł, która to kwota jest co prawda znacznie wyższa od kwoty zaoferowanej
przez przystępującego, ale stanowi ona jedynie około 3,2% ceny jego oferty.
Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności obligujące
zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty
przystępującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
oraz art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała zatem za nieuzasadniony.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy P.z.p. w związku przepisami prawa materialnego, tj. ustawą z dnia 11.03.2004 r. o
podatku od towarów. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że stawka podatku VAT w
wysokości 8% wobec całego zamówienia określona została przez zamawiającego i podana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O ile odwołujący kwestionował tak określoną
stawkę podatku VAT, winien w tym zakresie wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący takiego odwołania nie wniósł, co więcej – sam
złożył ofertę ze stawką VAT 8% na całość przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn.. akt
III CZP 53/11, podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie zawartych w niej warunków wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść
jest wiążąca tak dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Sąd wskazał, iż zamawiający
może odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wskazał w s.i.w.z. stawkę podatku VAT, a wykonawca
zaoferował inną stawkę niż wskazana w s.i.w.z. i poprawienie jej spowodowałoby istotną
zmianę w treści oferty oraz w sytuacji, gdy zamawiający nie wskazał w s.i.w.z. stawki
podatku VAT a wykonawca zaoferował stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami.
Sąd podkreślił bowiem, iż w takiej sytuacji oferty wykonawców byłyby nieporównywalne. O
porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny,
mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.
W rozpoznawanej sprawie takie okoliczności nie miały miejsca. Zamawiający wskazał
w s.i.w.z. stawkę podatku VAT i obydwaj wykonawcy taką stawkę zaoferowali. Tym samym
ich oferty były porównywalne z zachowaniem ustalonych przez zamawiającego reguł.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710 ze zm.),
przedmiotem opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) jest przede wszystkim
odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (także eksport i
import towarów, wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów... etc.). Zgodnie zaś z art. 19a ust.
1 tej ustawy, obowiązek podatkowy co do zasady powstaje z chwilą dokonania dostawy
towarów lub wykonania usługi. W świetle regulacji ustawy o podatku od towarów i usług,
stawka VAT podana w ofercie na wykonanie określonej dostawy towaru czy usługi, nie ma
żadnego znaczenia prawnego dla powstania, wysokości i egzekucji zobowiązań
podatkowych. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2012
roku, sygn. akt KIO 2012/12, to nie oferty są opodatkowane podatkiem od towarów i usług i
nie na ich etapie powstają obowiązki podatkowe. Opodatkowana VAT pozostaje sprzedaż, a
więc wykonanie (wykonywanie) zamówienia publicznego, przy czym sprzedaż (odpłatna
dostawa czy usługa) opodatkowana jest podatkiem w wysokości wynikającej z przepisów
obowiązujących w chwili jej wykonywania, a nie w wysokości wynikającej z oferty wykonawcy
czy s.i.w.z. Przygotowywanie ofert przetargowych oraz ich wycena nie jest objęte zakresem
regulacji przepisów podatkowych. Brak jest zatem cenotwórczej roli VAT zawartego w
ofercie, która miałaby wynikać z regulacji przepisów podatkowych. Jak już wskazano, VAT
„zawarty” w ofercie nie kształtuje przyszłych zobowiązań podatkowych – brak jakiegokolwiek
prawnego powiązania pomiędzy tzw. VAT-em deklarowanym w ofercie, a podatkiem od
towarów i usług stanowiącym dochód budżetu państwa, należnym i naliczanym po
dokonanej sprzedaży, który określają adekwatne przepisy podatkowe. VAT wskazywany w
ofercie wykonawcy czy przyjmowany do obliczenia jej ceny, nie ma również znaczenia
prawnego dla możliwości odliczania podatku VAT przez zamawiającego, będącego
płatnikiem i podatnikiem VAT, związanego z dokonywaną przez zamawiającego własną
sprzedażą. Zarówno zamawiającego i wykonawcę obowiązują w tym zakresie przepisy
podatkowe aktualne w chwili wykonania dostawy lub usługi (determinujące wysokość ich
zobowiązań podatkowych, w tym możliwość dokonania stosownych odliczeń podatku) a nie
informacje o VAT zawarte w ofertach.
Podkreślić również należy, iż przyjęcie do wyliczenia ceny i podanie w ofercie takiej
czy innej stawki lub kwoty VAT nie rodzi żadnych skutków zobowiązaniowych, tj. skutków w
sferze prawa cywilnego. Przedmiotem ofert i umów winna być bowiem wyłącznie cena brutto,
ponieważ ustawa o cenach w art. 3 pkt 1 stanowi, iż w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług. W przypadku umawiania się stron o tzw. cenę brutto, cena taka pozostanie
niezmienną i wiążącą strony w całym okresie obowiązywania umowy, niezależnie od stawki
czy kwoty VAT podawanej w ofercie, a nawet od realnych stawek i kwot VAT należnych
względem dokonanej sprzedaży. Należny podatek od towarów i usług, stanowiący
zobowiązanie publicznoprawne podatnika względem Skarbu Państwa, nie jest przedmiotem
cywilnoprawnego zobowiązania ofertowego wykonawcy względem zamawiającego. Strony
nie umawiają się o to, jaki podatek zostanie naliczony i odprowadzony na rzecz Skarbu
Państwa – powyższe, niezależnie od woli stron, przesądzają bezwzględnie obowiązujące
przepisy podatkowe.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2017 r. przez J.W. w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Z. w Z.
przy udziale wykonawcy „J.” K., L., M. Spółka jawna w Z., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża J.W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez J.W. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od J.W. na rzecz Miasta Z. w Z. kwotę 3.822,60 zł (słownie: trzy tysiące
osiemset dwadzieścia dwa złote sześćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 624/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Z. w Z. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na konserwację terenów zieleni miejskiej w Z. w latach 2017-2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 30 marca 2017 roku wykonawca J.W. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:
- naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w
szczególności w związku z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty- zadanie nr 1,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku zaniechaniem w
stosunku do art 87 ust. 1 P.z.p. w związku z brakiem możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawcę w związku z obowiązkiem posiadania stosownych
zezwoleń,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz zaniechanie czynności wynikających z art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p.,
- art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w związku przepisami prawa
materialnego, tj. ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów oraz ustawą o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę zgodnie ze szczegółowym uzasadnieniem
przedstawionym w treści odwołania
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zadaniu nr 1,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy J. K. L. M. Spółka Jawna
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, jako oferty niespełniającej wymagań
zamawiającego w zakresie należytej realizacji przedmiotu zamówienia (brak stosownych
uprawnień dla podwykonawcy),
3. w przypadku braku uwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty,
nakazanie zamawiającemu wezwania do złożenia przez wykonawcę J. wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności zakresu przedmiotu zamówienia związanego z
zimowym utrzymaniem ciągów pieszych, co nie zostało w żaden sposób zweryfikowane
przez zamawiającego, a także wyjaśnienie zastosowanej zaniżonej 8% stawki podatku VAT,
4. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy ubiegającego o zamówienie
publiczne, jest dążenie do tego, aby postępowanie to toczyło się zgodnie z zasadami
wynikającymi z ustawy. W niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru ofert
najkorzystniejszych z naruszeniem prawa, co doprowadziło do realnej szkody w postaci
braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym naruszony został interes
odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 roku odwołujący
cofnął zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku
zaniechaniem w stosunku do art 87 ust. 1 P.z.p. w związku z brakiem możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę w związku z obowiązkiem posiadania
stosownych zezwoleń.
Odwołujący podniósł, że prace dot. zimowego utrzymania ciągów pieszych, zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną pkt 12, obejmują:
• Wykonawca jest zobowiązany w okresie od 1 listopada do 31 marca do
zorganizowania całodobowej gotowości przystąpienia do utrzymania zimowego
powierzonych chodników, alejek parkowych i schodów,
• w sezonie zimowym przewiduje się wystąpienie 100 dni śnieżnych (w tym dni z
gołoledzią) tj. dni, w których występuje opad śniegu lub gołoledź,
• przez zimowe utrzymanie ciągów pieszych w dni śnieżne, tj. dni, w których występuje
opad śniegu rozumie się:
- likwidację śliskości - posypanie piaskiem powierzonej powierzchni
- odśnieżanie - całkowite odgarniecie śniegu z ciągów pieszych utwardzonych (do
płytki chodnikowej) z alejek na przyległe zieleńce,
• w/w okresie powierzone do utrzymania aleje muszą być odśnieżone i posypane
piaskiem do godz. 7.00 rano i w takim stanie utrzymane do godz. 21.00, równocześnie
zaznacza się, że jeżeli w tych godzinach wystąpią opady śniegu, to przystąpienie do jego
usuwania musi nastąpić do 2 godzin po rozpoczętym opadzie, a śnieg musi być usunięty do
4 godzin po ustaniu opadów, w przypadku wystąpienia gołoledzi, należy przystąpić
natychmiastowo do likwidacji śliskości,
Do wykonania tego zakresu wyznaczonych jest 55 lokalizacji w obrębie 2 dzielnic
miasta Z. tj. dzielnicy Helenka i Rokitnica.
Czas niezbędny do objechania poszczególnych lokalizacji to około 2 godzin, bowiem
jest to trasa na poziomie 30-40 km w ruchu miejskim.
Łączna powierzchnia utrzymania wynosi 9320,5 m2. Jest to znaczny zakres do
utrzymania wynoszący około 1 ha utrzymania powierzchni chodników w 55 lokalizacjach
rozrzuconych w 2 dzielnicach. Wykonawca firma „J." prace te w kosztorysach ofertowych
wyceniła oferując realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską. W
pozycji 33 kosztorysu dla czasookresów 01.04.2017-31.03.2018, 01.04.2018-31.03.2019 i
01.04.2019-31.03.2020 jedną dobę zimowego utrzymania ciągów pieszych wyceniła na
13,98 zł. W związku z czym dla planowanych, płatnych 70 dób podała wartość tego zakresu
za kwotę 978,60 zł. netto przez okres 5 -ciu miesięcy.
Odwołujący podkreślił, że okres zimowy liczony kalendarzowo to 150 dni.
Zamawiający zadeklarował, że zapłaci jedynie za 70 dni, w związku z czym pozostałe 80 dni
to okres czuwania w gotowości, który każdy z wykonawców kalkulował jako część
wynagrodzenia podanego dla dni płatnych. Tak więc bez wątpienia część zakresu
przedmiotu zamówienia, stanowiąca odrębny zakres, odrębnie rozliczany i opisany jako
konkretne czynności została skalkulowana w sposób wskazujący na rażąco niską cenę.
Zamawiający w żaden sposób nie zbadał oferty tego wykonawcy. Odwołujący
podkreślił, że element badania rażąco niskiej ceny jest konieczny jeszcze na etapie przed
przystąpieniem do przydzielenia punktów w ramach kryterium ceny. Nie ma bowiem
możliwości dokonywania oceny oferty i uznania jej jako najwyżej ocenionej w sytuacji
faktycznego braku dokonania oceny tej oferty.
Utrwalone już orzecznictwo w sprawach dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazuje,
że „ceny jednostkowe" jako element mający wpływ na cenę oferty jako całość podlegają
wyjaśnieniu, badaniu i mogą być podstawą dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z
zaniechaniem weryfikacji rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowym stanie faktycznym, nie tylko mamy do
czynienia z zaniżoną ceną jednostkową, rażąco niska cena dotyczy całego zakresu
składającego się na przedmiot zamówienia. Nie może być zatem mowy o braku obowiązku
wyjaśnienia tej ceny, braku jej badania czy braku możliwości postawienia zarzutu
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, czy obowiązku odrzucenia oferty. Całość
przedmiotu zamówienia pn. Konserwacja terenów zielonych w Z. w latach 2017 - 2020
podzielona jest (w zakresie obszaru 1) na 33 wyszczególnione zakresy, jednym z nich jest
zimowe utrzymanie ciągów pieszych, które stanowi istotny element składający się na cenę
jako całość. Podanie w ofercie, że realizacja całodobowej usługi i czynności polegających na
likwidacji śliskości, odśnieżaniu posypywaniu piaskiem może być opłacalne za 13,98 zł. za
dobę jest niemożliwe. Odwołujący podkreślił, że każdego z wykonawców, jak również
zamawiającego obowiązuje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, która na
podstawie regulacji zawartych w ww. ustawie wynosi 13 zł. Przepisy te wprowadziły zmiany
w ustawie P.z.p poprzez brzmienie art. 4 wprowadzono obowiązek składania wyjaśnień i
dowodów m.in. w zakresie wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny również w odniesieniu do
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający w pierwszej kolejności był zobowiązany
do wezwania do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów stwierdzających prawidłowość
dokonanej kalkulacji. W przeciwnym razie, brak weryfikacji oferty w tym zakresie musi
skutkować żądaniem odrzucenia oferty wykonawcy J. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p. Podstawą odrzucenia oferty jest również art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w
związku z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Odwołujący stwierdził, że rażące zaniżenie ceny widać również poprzez porównanie
zakresu zimowego utrzymania ciągów pieszych np. do pozycji „bieżące utrzymanie czystości
alejek parkowych czy ciągów pieszych - poz. 28, 29, gdzie za pozamiatanie miotłą bez
konieczności posypywania piaskiem, co bez wątpienia jest dużo łatwiejszą pracą, wycena za
tą samą powierzchnię wynosi od 8 do 10 zł za 100 m2 powierzchni. Jest to cena o 6666%
wyższa od zaoferowanej ceny za zimowe utrzymanie ciągów pieszych, która wynosi zgodnie
z ofertą 0,15 zł za 100 m2 powierzchni [pozycja 33]. Tak więc bez wątpienia mamy do
czynienia z rażąco niską ceną za zakres przedmiotu zamówienia wskazany w poz. 33
kosztorysów dla poszczególnych lat.
Odwołujący podkreślił, że utrwalone orzecznictwo, jednoocznie wskazuje, że nie ma
możliwości pokrywania strat z innych robót czy zakresów robót. Tym bardziej, że w okresie
zimowym trudno mówić o sytuacji że wykonawca może uzyskać dochody w innych pozycjach
wyceny ( tzw. subsydiowanie skośne budżetu).
W przekonaniu odwołującego, kalkulacja ceny przez firmę J. miała na celu eliminację
konkurencji.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO
2632/12), dot. konieczności wyjaśniania poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego.
Ponadto odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy J. zawiera błąd w obliczeniu ceny
i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Wykonawca
zastosował dla całości przedmiotu umowy jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 8%,
podczas, gdy prawidłowa stawka podatku VAT dla pozycji zakresu usługi dotyczącej:
• Konserwacja i kontrola placu zabaw i siłowni zewnętrznej,
• Zebranie i wywóz piasku z piaskownic i podłoża z pól piaskowych,
• Dowóz piasku do piaskownic i placów zabaw
• Naprawa i wymiana elementów sprzętu zabawowego
• Bieżące utrzymanie w czystości ławek parkowych
• Remont ławek parkowych
• Malowanie farbą olejną ławek parkowych
zgodnie z przepisami prawa podatkowego objęte są stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Potwierdza, to m.in. stanowisko zawarte w wyroku SN [sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP
53/11), w którym stwierdzono, iż określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej
stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Co do zasady, w przypadku źle zastosowanej stawki VAT w obecnym stanie prawnym
odrzucamy ofertę zgodnie z wyżej wskazaną podstawą prawną, chyba że w SIWZ stawka
została wyraźnie określona i można dokonać poprawienia takiej omyłki.
Odnosząc się do nieprawidłowej stawki podatku VAT narzuconej w siwz, co miało
przełożenie na wadliwe sporządzenie ofert oraz ważność niniejszego postępowania
stwierdzić należy, że ustawodawca w art. 41 jednoznacznie określa stawki podatku VAT, nie
dając możliwości dokonywania samodzielnych interpretacji obowiązujących przepisów. Nie
można bowiem uznać , że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i stąd
zamawiający do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia mógł narzucić jednolitą
stawkę podatku VAT.
Przystępujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: sprawę z
sygnaturą akt KIO 2483/16, oraz KIO 1301/14 w której składy Izby nie podzielił stanowiska
odwołujących się o możliwości uznania za właściwe powoływanie się na „świadczenia
główne i uboczne" tzw. świadczenia kompleksowego i możliwości zastosowania stawki
podatku VAT innej niż wynika to z przepisów prawa. Powszechnie uznane przez
orzecznictwo sądowe, jak i organy podatkowe jest bowiem stanowisko, że to przepisy prawa,
a nie opis przedmiotu zamówienia kształtują przepisy w zakresie obowiązującej stawki
podatku VAT.
Odwołujący powołał się na Interpretację IBPP2/443-303/14/BW 2014.07.11 Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach dotyczącej stawki podatku VAT dla usług świadczonych w
ramach jednej kompleksowej umowy, który stwierdza, że
„Na podstawie art 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tj.
Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20
czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa
podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach,
działający w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawczyń i
przedstawione we wniosku z 21 marca 2014r. (data wpływu 26 marca 2014r.), uzupełnionym
pismem z 13 czerwca 2014r. (data wpływu 20 czerwca 2014r.), o wydanie pisemnej
interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w
zakresie stawki podatku VAT dla usług świadczonych w ramach jednej kompleksowej umowy
- jest nieprawidłowe.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2017 roku zamawiający wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadne.
2. Zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.
Odnosząc się do zarzutu nieodrzucenia oferty z rażąco niską ceną wraz z
zaniechaniem wyjaśniania rażąco niskiej ceny, zamawiający podniósł, że zarzut jest
niezasadny, gdyż przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie konstruuje obowiązku, któremu
zamawiający musi się bezwzględnie podporządkować. Przepis ma zastosowanie wówczas,
kiedy ceny ofert budzą wątpliwości zamawiającego. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., który brzmi: „ jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu (...)."
Badania ofert pod względem wystąpienia rażąco niskiej ceny, występuje dopiero wówczas,
kiedy w trakcie oceny ofert zamawiający uzna, że ma do czynienia z ofertą rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawowe znaczenie miała okoliczność, iż cena
oferty złożonej przez przystępującego stanowiła 101 % kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (druga oferta - złożona przez odwołującego
stanowi 111% tej kwoty).
Zamawiający wskazał, że próg 30%, skutkujący zastosowaniem procedury
wyjaśniającej, nie został osiągnięty ani w odniesieniu do wartości zamówienia, ani w
odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie miał wątpliwości co do ceny oferty
najkorzystniejszej, tym bardziej, że możliwości finansowe zamawiającego były niższe niż
ceny obydwu złożonych ofert. Zamawiający mógł w takim razie skorzystać z art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy P.z.p. i unieważnić postępowanie ze względu na to, że cena oferty przekraczała
kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec
powyższego nie jest prawdą stwierdzenie odwołującego w treści odwołania, że „w
przedmiotowym stanie faktycznym, nie tylko mamy do czynienia z zaniżoną ceną
jednostkową, rażąco niska cena dotyczy całego zakresu składającego się na przedmiot
zamówienia".
Zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny podnoszone przez odwołującego dotyczą
pozycji jednostkowej nr 33 kosztorysu przystępującego i obejmuje zimowe utrzymanie
ciągów pieszych. Kwestionowana pozycja w postępowaniu prowadzonym w 2015 r. przez
zamawiającego na „Konserwację terenów zieleni na lata 2015-2017" BZP.271.117.2014.AZ
była wyceniana bardzo podobnie m.in. w ofercie złożonej przez przystępującego w
konsorcjum z firmą A.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. A.P. (...) Z.,
gdzie stawka w tej pozycji była wyceniona na poziomie 0,10 zł/100m2 (w niniejszym
postępowaniu BZP.271.48.2016.AWF Przystępujący wycenił tę pozycję na poziomie 0,15 zł
za 100m2). Przystępujący, wyceniając wówczas tę pozycję na poziomie niższym niż w
niniejszym postępowaniu, prawidłowo wykonał całe zamówienie i w trakcie realizacji umowy
nie zostały wobec niego nałożone żadne kary umowne.
W ocenie zamawiającego, na fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej nie może
wskazywać pojedyncza wybrana cena jednostkowa, zwłaszcza w odniesieniu do elementu,
który stanowi w ofertach złożonych w ramach tego postępowania niewielki procent, bo na
poziomie maksymalnie 3,45 % w stosunku do ceny całkowitej za wykonanie zamówienia w
zadaniu nr 1 (w całym postępowaniu pn. „Konserwację terenów zieleni miejskiej w latach
2017-2020 średnia wartość procentowana ceny jednostkowej tej pozycji w stosunku do
całości wynosi 1,53%, a w postępowaniu prowadzonym w 2015 roku BZP.271.117.2014.AZ -
3,09%). Ponadto zamawiający wskazuje, że prace w pozycji 33 związane z zimowym
utrzymaniem ciągów pieszych, są przewidywane, jednak nie muszą one wystąpić, ponieważ
ich wykonywanie jest podyktowane konkretnymi warunkami atmosferycznymi. Wykonawca w
kosztorysie ofertowym opracowanym na podstawie przedmiaru określa wysokość stawki na
1 dzień. W trakcie realizacji zadania zamawiający dokonuje zapłaty wykonawcy za dni
zimowe, w których występują opady śniegu bądź gołoledź, tylko w tych dniach wykonawca
wykonuje przedmiotową usługę. Rozliczenie konkretnych pozycji kalkulacji jest kosztorysowe
i powykonawcze w trakcie realizacji zadania. To oznacza, że comiesięcznie wystawiany jest
protokół odbioru robót podpisany przez wykonawcę i zamawiającego, w którym wykonawca
wykazuje ilość dni, w których świadczył wskazane usługi. Na podstawie tego protokołu
wykonawca wystawia fakturę. Zatem zapłata należy się za realnie wykonane prace.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w treści odwołania sugeruje, że głównym
dochodem dla wykonawcy w miesiącach: listopad - marzec jest zimowe utrzymanie ciągów
pieszych. Zamawiający stwierdził, że nie jest to prawda, ponieważ zgodnie z
Harmonogramem robót i fakturowania w tym okresie, wykonawca ma wskazane inne prace
m.in. w listopadzie przewidziane są do wykonania prace związane z jesiennym grabieniem
liści, a w miesiącach styczeń - marzec cięcia prześwietlające drzew, w miesiącach luty -
marzec cięcia prześwietlające krzewów, od marca rozpoczynają się prace pielęgnacyjne
krzewów, żywopłotów oraz różanek. Przez cały rok, w tym również w miesiącach zimowych,
wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za wykonywanie prac związanych z bieżącym
utrzymaniem porządku i czystości m.in. opróżnianie koszy na śmieci (jest to wg
zamawiającego jeden z najistotniejszych czynników cenotwórczych oferty).
Zamawiający zauważył, że odwołujący na poparcie przedstawionej argumentacji
powołał się tylko na jedną pozycję, tj. 33 związaną z zimowym utrzymaniem ciągów pieszych
błędnie przy tym wskazując w odwołaniu, „że jest to zakres odrębnie rozliczany". Nie można
zgodzić się w tej kwestii z odwołującym, ponieważ cała usługa jest traktowana kompleksowo
i rozliczana za cały zakres prac wykonanych w danym miesiącu (nawet odwołujący,
realizując to zamówienie dla zamawiającego w ramach poprzedniego zamówienia
BZP.271.117.2014. AZ, nie wyszczególniał tych prac na fakturze). Wszystkie inne pozycje
kosztorysu są na poziomie zbliżonym, równym lub nawet wyższym niż konkurencyjna oferta
odwołującego. W ramach niniejszego postępowania istotnymi czynnikami cenotwórczymi
oferty są następujące prace z poniższymi cenami jednostkowymi:
- poz. 1 koszenie trawników częściowo obsadzonych 5-krotne cena jednostkowa za
100 m2: przystępujący: 16,00 zł, odwołujący: 13,00 zł;
- poz. 2 koszenie trawników częściowo obsadzonych 3-krotne cena jednostkowa za
100 m2: przystępujący: 17,00 zł, odwołujący: 15,00 zł;
- poz. 6 jesienne grabienie liści bieżące cena jednostkowa za 100 m2: przystępujący:
10,00 zł, odwołujący: 13,00 zł;
- poz. 7 jesienne grabienie liści jednokrotne cena jednostkowa za 100 m2:
przystępujący: 14,00 zł, odwołujący: 18,00 zł;
- poz. 30 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa I cena
jednostkowa za 1 ha: przystępujący:: 400,00 zł, odwołujący: 350,00 zł;
- poz. 31 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa II cena
jednostkowa za 1 ha: przystępujący: 318,00 zł, odwołujący: 320,00 zł;
- poz. 32 bieżące utrzymanie porządku i czystości na zieleńcach grupa III cena
jednostkowa za 1 ha: przystępujący: 180,00 zł, odwołujący: 150,00 zł.
Zamawiający stwierdził, że są to elementy, które mają realny i faktyczny wpływ na
wysokość ceny i jak wynika z powyższego zestawienia ceny jednostkowe przystępującego
są w istotnych elementach cenotwórczych wyższe lub niewiele niższe od cen jednostkowych
odwołującego.
Zamawiający powołał się na orzecznictwo sądów powszechnych, w tym wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13 oraz wyrok KIO
686/14, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08 i in.
Odnosząc się do naruszenia w zakresie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, zamawiający podniósł, że zarzut jest bezpodstawny. Sam odwołujący nie jest w stanie
go sprecyzować i wskazać konkretne zarzuty.
Zamawiający stwierdził, że określił, w pkt 3.2 Część I SIWZ (str. 2): „Stosownie do
treści art. 29 ust. 3a Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z
dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.)
następujących osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia:
1) po min. 5 osób przewidzianych do realizacji zadań zgodnie z harmonogramem robót i
fakturowania, wskazanych dla każdego z zadań 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9.
2) min. 2 osoby przewidziane do realizacji zadania zgodnie z harmonogramem robót i
fakturowania, wskazanych dla zadania nr 10." W Części IV SIWZ (str. 27) Zamawiający
określił m.in., iż: „W zakresie zatrudnienia pracowników na umowę o pracę:
Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy skierowani przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie
umowy o pracę, w wyznaczonych przez Zamawiającego czynnościach, w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z
późn. zm.), w liczbie nie mniejszej niż określona w opisie przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ. Przystępujący zadeklarował w ofercie zatrudnienie wymaganych osób na podstawie
umowy o pracę i na tym etapie jest to wystarczające. W Formularzu A. Oferty zawarte jest
oświadczenie przystępującego, że pracownicy, o których mowa w pkt 3.2. SIWZ
uczestniczący przy realizacji zamówienia zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę
niezwłocznie po zawarciu umowy o zamówienie publiczne na cały okres realizacji
zamówienia. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wszyscy pracownicy muszą być
zatrudnieni jednocześnie do wszystkich czynności. Osoby zatrudnione na umowę o pracę
mogą być przewidziane przez Wykonawcę do różnych prac, ponieważ wynika to ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Wykonawca swobodnie kształtuje swoje stosunki z pracownikami,
oczywiście w ramach przepisów prawa, ale może kształtować czas trwania umów, na jaką
część czy może cały etat zatrudni pracownika, zmianowość czy inne aspekty.
W odniesieniu do zarzutu, iż oferta przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny
poprzez zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w wysokości 8%, zamawiający podniósł,
że stawka ta została wskazana przez zamawiającego i oferta wykonawcy jest zgodna z
treścią SIWZ. A zatem podniesienie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest
spóźnione.
Zamawiający podniósł, że jest to zamówienie cykliczne (powtarzające się) i w latach
poprzednich zamawiający stosował stawkę 8%, przy takim samym opisie zakresu prac.
Każdy wykonawca, który składał ofertę zarówno w tym, jak i w poprzednich postępowaniach
- w tym odwołujący - wskazywał stawkę podatku VAT 8%. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia wraz załącznikami została zamieszczona na stronie Zamawiającego w dniu 25
listopada 2016 r. (od tego momentu wszystkim wykonawcom była wiadoma stawka VAT,
która była wskazana w Formularzu A. Oferta: „Oferuję wykonanie zamówienia za: cenę
brutto ... zł słownie: ... w tym: cena netto ...zł VAT ... zł, tj. 8 %"oraz w § 5 wzoru umowy
„Wykonawcy przysługuje od Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe za przedmiot
umowy na podstawie cen jednostkowych, wg kosztorysu ofertowego sporządzonego przez
Wykonawcę w wysokości: brutto: ... (słownie: ...zł), w tym: kwota netto wynosi:...zł
obowiązujący VAT wynosi:....zł, tj.8%". Otwarcie nastąpiło w dniu 10 stycznia 2017 r. W tym
okresie do zamawiającego nie wpłynęło żadne zapytanie dotyczące stawki podatku VAT.
Odwołujący nie dal wyrazu wątpliwości w tym zakresie, tym bardziej, że sam złożył ofertę
zgodną z SIWZ i wycenił wszystkie czynności - w tym te, którym przypisanie błędnej stawki
VAT zarzuca przystępującemu, z uwzględnieniem 8% stawki VAT. Odwołujący zarówno w
tym, jak i w poprzednim postępowaniu, tj. Konserwacja terenów zieleni na lata 2015-2017"
BZP.271.117.2014.AZ również składał oferty ze stawką 8% VAT.
Zamawiający powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. (sygn.
Akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), zgodnie z którą zamawiający badając oferty ma obowiązek
badać wysokość stawki VAT, aby oferty złożone w postępowaniu były porównywalne (także
wyrok KIO 880/13). W niniejszym postępowaniu zamawiający sprawdził oferty i uznał, że
ceny ofertowe były obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem
tych samych stawek VAT w każdym elemencie kalkulacji. Odwołujący sam w uzasadnieniu
do odwołania potwierdza prawidłowość działania zamawiającego, gdyż powołując się na
powyższe uchwały SN stwierdza, że „w obecnym stanie prawnym odrzucamy ofertę za błąd
w obliczeniu ceny, chyba że w SIWZ stawka została wyraźnie określona i można dokonać
poprawienia takiej omyłki". W przedmiotowym postępowaniu stawka została ustalona w
SIWZ, oferty były zgodne z SIWZ i nie było konieczności poprawienia omyłek.
W ocenie zamawiającego, błędne jest twierdzenie odwołującego, że niniejsze
postępowanie nie ma charakteru kompleksowego. W przedmiotowym zamówieniu
zasadniczy charakter posiada usługa obejmująca pielęgnację zieleni miejskiej w parkach, na
skwerach i zieleńcach, czyli utrzymanie terenów zielonych. Wymienione przez Wykonawcę
usługi m.in.: konserwacja i kontrola placu zabaw i siłowni zewnętrznej, zebranie i wywóz
piasku z piaskownic i podłoża z pól piaskowych, bieżące utrzymanie w czystości ławek
parkowych, remont ławek parkowych są świadczeniami pomocniczymi. Są one
konsekwencją nałożenia na wykonawców obowiązków związanych z kompleksowym
utrzymaniem terenów zielonych. Zgodnie z wyrokiem KIO (700/13) „sam fakt, iż są to
czynności innego rodzaju niż czynności zasadnicze, nie pozwala na ich odmienne
traktowanie pod względem podatkowym, Mają one bowiem charakter subsydiarny wobec
świadczenia głównego i to rodzaj tego ostatniego przesądzał będzie o ich podatkowej
kwalifikacji".
Zgodnie z art. 5a ustawy o podatku od towarów i usług podstawą ustalenia właściwej
dla danej usługi stawki podatku od towarów i usług jest dokonanie prawidłowej klasyfikacji
danej czynności w oparciu o PKWIU - pracownicy Wydziału Infrastruktury Komunalnej -
odpowiadający za opis przedmiotu zamówienia - zakwalifikowali przedmiot zamówienia jako
81.30.10.0 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Usługi te są wymienione
w Załączniku nr 3 do w/w ustawy, a tym samym są objęte stawką 8%.
Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku NSA z dnia 20.11.2008 r. (sygn.
akt I FSK 1512/2007), w którym zostało wskazane: „W sytuacji, gdy czynność ma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki MAY, powinna przesadzać czynność
główna" oraz orzecznictwo ETS np. w sprawach C-349/96 (Card Protection Plan I,Id), w
którym Trybunał uznał, że „jeżeli dwa lub więcej czynności na rzecz konsumenta są tak
ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia stanowią jednolite
świadczenie dla celów podatku".
Zamawiający uznał zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., za
bezpodstawny i wniósł o jego oddalenie.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje:
Wyszczególnienie robót
Jednostka
miary
Ilość
Krotność
1 Koszenie trawników częściowo
obsadzonych - 5-krotne (dot. trawników
wymienionych w pozycjach
1,2,19,25,35,36,54,56,67,69)
100 m2
622,76
2 Koszenie trawników częściowo
obsadzonych - 3-krotne (dot. pozostałych
trawników wymienionych w wykazie
terenów)
100 m2
1564,25
3 Wiosenna pielęgnacja trawników (dot.
trawników wymienionych w pozycjach
2,19,25,35,36,54,56,67,69)
100 m2 537 1
4 Ręczny wysiew nawozów mineralnych
(dot. trawników wymienionych w
pozycjach 2,19,25,35,36,54,56,67,69)
100 m2 537 2
Renowacja trawników
100 m2 1 1
6 Jesienne wygrabianie liści - bieżące (dot.
trawników wymienionych w pozycjach
2,19,25,35,36,54,56,67,69)
100 m2 537 3
7 Jesienne wygrabianie liści - 1-krotne
(dot. pozostałych trawników
wymienionych w wykazie terenów)
100 m2 1650,01 1
Pielęgnacja krzewów
100 m2 62,34 8
Cięcia prześwietlające krzewów
1 szt. 100 1
10 Pielęgnacja drzew w pierwszych latach
po posadzeniu
1 szt. 30 12
Cięcia prześwietlające starszych drzew
1 szt. 100 1
Pielęgnacja żywopłotów
10 mb 166 8
Cięcia żywopłotów formowanych
10 mb 166 2
Pielęgnacja różanek
100 m2 2,18 8
Sadzenie drzew w formie piennej
1 szt. 30 1
Sadzenie krzewów
1 szt. 100 1
Sadzenie róż
1 szt. 100 1
Sadzenie żywopłotów
1 mb 50 1
19 Konserwacja i kontrola placu zabaw i
siłowni zewnętrznej
1 szt. 8 12
20 Zebranie i wywóz piasku z piaskownic i
podłoża z pól piaskowych - kwiecień
1 m3 105,8 1
21 Zebranie i wywóz piasku z piaskownic -
lipiec
1 m3 41,3 1
22 Dowóz piasku do piaskownic i na place
zabaw - kwiecień
1 m3 170,3 1
Dowóz piasku do piaskownic - lipiec
1 m3 41,3 1
24 Naprawa i wymiana elementów sprzętu
zabawowego
komplet - łożyska + łańcuchy + siedzisko
1 szt. 1 1
siedzisko do huśtawki (deseczka)
1 szt. 1 1
siedzisko do huśtawki kubełkowej
1 szt. 1 1
siedzisko do karuzeli
1 szt. 1 1
siedzisko do huśtawki wagowej
1 szt. 1 12
25 Bieżące utrzymanie w czystości ławek
parkowych
1 szt. 93 12
Remont ławek parkowych
1 szt. 150 1
27 Malowanie farbą olejną ławek
parkowych
1 szt. 93 1
28 Bieżące utrzymanie porządku i czystości
alejek parkowych nieutwardzonych
100 m2 142,42 12
29 Bieżące utrzymanie czystości ciągów
pieszych utwardzonych
100 m2 83,31 12
30 Bieżące utrzymanie porządku i czystości
na zieleńcach - grupa 1
1 ha 6,29 12
31 Bieżące utrzymanie porządku i czystości
na zieleńcach - grupa 2
1 ha 2,11 12
32 Bieżące utrzymanie porządku i czystości
na zieleńcach - grupa 3
1 ha 17,35 12
SUMA konserwacja zieleni- CENA
NETTO
PODATEK VAT
CENA BRUTTO
Zimowe utrzymanie ciągów pieszych
100 m2 93,2 70
SUMA zimowe utrzymanie ciągów
pieszych - CENA NETTO
PODATEK VAT
CENA BRUTTO
SUMA konserwacja zieleni + zimowe
utrzymanie ciągów pieszych - CENA
NETTO
PODATEK VAT
CENA BRUTTO
Odwołujący podniósł, że prace dot. zimowego utrzymania ciągów pieszych, zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną pkt 12, obejmują:
• Wykonawca jest zobowiązany w okresie od 1 listopada do 31 marca do
zorganizowania całodobowej gotowości przystąpienia do utrzymania zimowego
powierzonych chodników, alejek parkowych i schodów,
• w sezonie zimowym przewiduje się wystąpienie 100 dni śnieżnych (w tym dni z
gołoledzią) tj. dni, w których występuje opad śniegu lub gołoledź,
• przez zimowe utrzymanie ciągów pieszych w dni śnieżne, tj. dni, w których występuje
opad śniegu rozumie się:
- likwidację śliskości - posypanie piaskiem powierzonej powierzchni
- odśnieżanie - całkowite odgarniecie śniegu z ciągów pieszych utwardzonych (do
płytki chodnikowej) z alejek na przyległe zieleńce,
• w/w okresie powierzone do utrzymania aleje muszą być odśnieżone i posypane
piaskiem do godz. 7.00 rano i w takim stanie utrzymane do godz. 21.00, równocześnie
zaznacza się, że jeżeli w tych godzinach wystąpią opady śniegu, to przystąpienie do jego
usuwania musi nastąpić do 2 godzin po rozpoczętym opadzie, a śnieg musi być usunięty do
4 godzin po ustaniu opadów, w przypadku wystąpienia gołoledzi, należy przystąpić
natychmiastowo do likwidacji śliskości,
Do wykonania tego zakresu wyznaczonych jest 55 lokalizacji w obrębie 2 dzielnic
miasta Z. tj. dzielnicy Helenka i Rokitnica.
Zgodnie z pkt. 2 formularza oferty, wykonawca składał oświadczenie:
2. Oferuję wykonanie zamówienia za:
cenę brutto …………………………………………zł
słownie: ……………………………………………………………………
w tym:
cena netto …………………………………………zł
VAT ………………………………zł, tj. 8 %
W postępowaniu na zadania nr 1 ofertę złożyły dwa podmioty:
1) przystępujący: cena brutto: 1.060.397,54 PLN
cena netto: 981.849,57 PLN
VAT 8%: 78.547,97 PLN
2) odwołujący: cena brutto: 1.168.000,50 PLN
cena netto: 1.081.481,94 PLN
VAT 8%: 86.518,56 PLN
W pozycji 33 kosztorysu dla czasookresów 01.04.2017-31.03.2018, 01.04.2018-
31.03.2019 i 01.04.2019-31.03.2020 jedną jednostkę miary w ilości 100 m2 utrzymania
ciągów pieszych przystępujący wycenił na 0,15 zł. W związku z czym dla planowanych,
płatnych 70 dób podał wartość tego zakresu za kwotę 978,60 zł netto przez okres 5 -ciu
miesięcy. Odwołujący wycenił tę pozycję na 1,90 zł za 100 m2 i 12.395,60 zł za okres 5
miesięcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Analiza treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek, iż
zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień
każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej
rażącego zaniżenia. Podkreślenia wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje
na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa
w tym zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o
szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,
znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Dopiero wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., t,j. w
sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o
wyjaśnienie ceny oferty.
W rozpoznawanym przypadku nie zaszły wskazane wyżej okoliczności. W
postępowaniu na zadanie 1 złożono 2 oferty: przystępującego z ceną 1.060.397,54 i
odwołującego z ceną 1.168.000,50 PLN. Cena oferty złożonej przez przystępującego
stanowiła 101 % kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Różnica pomiędzy złożonymi ofertami nie przekracza 30%. Różnica taka nie
występuje również pomiędzy ofertą przystępującego a szacunkową wartością zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi także, iż zamawiający winien zwrócić się
do wykonawcy o wyjaśnienie ceny oferty nie tylko wówczas, gdy zaoferowana cena wydaje
się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale także wtedy, gdy rażąco
niska wydaje się jej istotna część składowa. Ustawa P.z.p. nie precyzuje, co należy rozumieć
przez „istotną część składową”, stąd też wydaje się, iż każdorazowo zamawiający
obowiązany jest ustalić, czy dana część składowa ceny może być uznana za część istotną
czy nie.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Izba przyznała słuszność zamawiającemu,
który nie przyznał przymiotu istotności zakwestionowanej pozycji. Przystępujący wycenił ją
bowiem na 978,60 za 5 m-cy, co stanowi około 0,2%. W przypadku oferty odwołującego jest
to kwota 12.395,60 zł, która to kwota jest co prawda znacznie wyższa od kwoty zaoferowanej
przez przystępującego, ale stanowi ona jedynie około 3,2% ceny jego oferty.
Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności obligujące
zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty
przystępującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
oraz art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała zatem za nieuzasadniony.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy P.z.p. w związku przepisami prawa materialnego, tj. ustawą z dnia 11.03.2004 r. o
podatku od towarów. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że stawka podatku VAT w
wysokości 8% wobec całego zamówienia określona została przez zamawiającego i podana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O ile odwołujący kwestionował tak określoną
stawkę podatku VAT, winien w tym zakresie wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący takiego odwołania nie wniósł, co więcej – sam
złożył ofertę ze stawką VAT 8% na całość przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn.. akt
III CZP 53/11, podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie zawartych w niej warunków wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść
jest wiążąca tak dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Sąd wskazał, iż zamawiający
może odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wskazał w s.i.w.z. stawkę podatku VAT, a wykonawca
zaoferował inną stawkę niż wskazana w s.i.w.z. i poprawienie jej spowodowałoby istotną
zmianę w treści oferty oraz w sytuacji, gdy zamawiający nie wskazał w s.i.w.z. stawki
podatku VAT a wykonawca zaoferował stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami.
Sąd podkreślił bowiem, iż w takiej sytuacji oferty wykonawców byłyby nieporównywalne. O
porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny,
mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.
W rozpoznawanej sprawie takie okoliczności nie miały miejsca. Zamawiający wskazał
w s.i.w.z. stawkę podatku VAT i obydwaj wykonawcy taką stawkę zaoferowali. Tym samym
ich oferty były porównywalne z zachowaniem ustalonych przez zamawiającego reguł.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710 ze zm.),
przedmiotem opodatkowania podatkiem od towarów i usług (VAT) jest przede wszystkim
odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (także eksport i
import towarów, wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów... etc.). Zgodnie zaś z art. 19a ust.
1 tej ustawy, obowiązek podatkowy co do zasady powstaje z chwilą dokonania dostawy
towarów lub wykonania usługi. W świetle regulacji ustawy o podatku od towarów i usług,
stawka VAT podana w ofercie na wykonanie określonej dostawy towaru czy usługi, nie ma
żadnego znaczenia prawnego dla powstania, wysokości i egzekucji zobowiązań
podatkowych. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2012
roku, sygn. akt KIO 2012/12, to nie oferty są opodatkowane podatkiem od towarów i usług i
nie na ich etapie powstają obowiązki podatkowe. Opodatkowana VAT pozostaje sprzedaż, a
więc wykonanie (wykonywanie) zamówienia publicznego, przy czym sprzedaż (odpłatna
dostawa czy usługa) opodatkowana jest podatkiem w wysokości wynikającej z przepisów
obowiązujących w chwili jej wykonywania, a nie w wysokości wynikającej z oferty wykonawcy
czy s.i.w.z. Przygotowywanie ofert przetargowych oraz ich wycena nie jest objęte zakresem
regulacji przepisów podatkowych. Brak jest zatem cenotwórczej roli VAT zawartego w
ofercie, która miałaby wynikać z regulacji przepisów podatkowych. Jak już wskazano, VAT
„zawarty” w ofercie nie kształtuje przyszłych zobowiązań podatkowych – brak jakiegokolwiek
prawnego powiązania pomiędzy tzw. VAT-em deklarowanym w ofercie, a podatkiem od
towarów i usług stanowiącym dochód budżetu państwa, należnym i naliczanym po
dokonanej sprzedaży, który określają adekwatne przepisy podatkowe. VAT wskazywany w
ofercie wykonawcy czy przyjmowany do obliczenia jej ceny, nie ma również znaczenia
prawnego dla możliwości odliczania podatku VAT przez zamawiającego, będącego
płatnikiem i podatnikiem VAT, związanego z dokonywaną przez zamawiającego własną
sprzedażą. Zarówno zamawiającego i wykonawcę obowiązują w tym zakresie przepisy
podatkowe aktualne w chwili wykonania dostawy lub usługi (determinujące wysokość ich
zobowiązań podatkowych, w tym możliwość dokonania stosownych odliczeń podatku) a nie
informacje o VAT zawarte w ofertach.
Podkreślić również należy, iż przyjęcie do wyliczenia ceny i podanie w ofercie takiej
czy innej stawki lub kwoty VAT nie rodzi żadnych skutków zobowiązaniowych, tj. skutków w
sferze prawa cywilnego. Przedmiotem ofert i umów winna być bowiem wyłącznie cena brutto,
ponieważ ustawa o cenach w art. 3 pkt 1 stanowi, iż w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług. W przypadku umawiania się stron o tzw. cenę brutto, cena taka pozostanie
niezmienną i wiążącą strony w całym okresie obowiązywania umowy, niezależnie od stawki
czy kwoty VAT podawanej w ofercie, a nawet od realnych stawek i kwot VAT należnych
względem dokonanej sprzedaży. Należny podatek od towarów i usług, stanowiący
zobowiązanie publicznoprawne podatnika względem Skarbu Państwa, nie jest przedmiotem
cywilnoprawnego zobowiązania ofertowego wykonawcy względem zamawiającego. Strony
nie umawiają się o to, jaki podatek zostanie naliczony i odprowadzony na rzecz Skarbu
Państwa – powyższe, niezależnie od woli stron, przesądzają bezwzględnie obowiązujące
przepisy podatkowe.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………