KIO 632/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CSK 281/09 II CSK 781/13 IV CSK 716/13 KIO 1413/13 KIO 150/12 KIO 1645/12 KIO 881/11 KIO 883/11 KIO/UZP 1401/09 KIO/UZP 968/09 KIO/UZP 976/09 VIII Ga 280/15 I CKN 473/01 IC 2/15 II FSK 1773/09 X Ga 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 632/17
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2017 r. przez
wykonawcę P. E. S.A., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – P. D.
S.A., ul. (…) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi eksploatacyjnej
na sieci WN i SN na terenie P. D. S.A. Odział (…)" – (postępowanie znak LZA/ZP/329/2016)
przy udziale wykonawcy P. P. – H. E. Spółka z o.o., ul. (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Zamawiającego – P. D. S.A., ul. (…) i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. E. S.A., ul. (…) tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego – P. D. S.A., ul. (…) na rzecz wykonawcy – P. E. S.A.,
ul. (…) kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 632/17
Zamawiający – P. D. S.A., ul. (…) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi eksploatacyjnej
na sieci WN i SN na terenie P. D. S.A. Odział (…)" – (postępowanie znak LZA/ZP/329/2016).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.12.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 238 - 434085.
W dniu 22.03.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ze względu na
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego wskazanie beneficjenta gwarancji wadialnej.
W dniu 31.03.2017 r. na powyższą czynność odwołanie wniósł wykonawca P. E. S.A.
zarzucając Zamawiającemu naruszenia:
• naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty P.E. Sp. z o.o.;
• naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tzn.: niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego, określonymi w rozdziale XIII SIWZ polegający na wskazaniu jako
beneficjenta gwarancji „P. D. S.A. Oddział (…)" w miejsce zamawiającego „P. D. S.A. z
siedzibą w (…)", w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł wadium w prawidłowy sposób i
prawidłowo określił beneficjenta gwarancji;
• art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
459 z późn. zm.), zwanej dalej również „k.c." w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezastosowanie i wadliwe przyjęcie, że oznaczenie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta:
P. D. S.A. Oddział (…), zamiast P. D. S.A., czyni niemożliwym skuteczne zrealizowanie
roszczeń Zamawiającego wobec Gwaranta, w sytuacji gdy dodatkowe wskazanie w
oznaczeniu Beneficjenta tj. P. D. S.A. Oddziału (…), nie powoduje, że P. D. S.A. nie może
dochodzić roszczeń od gwaranta w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium;
• naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o
wyjaśnienie treści złożonego dokumentu wadialnego, w sytuacji, gdy w stosunku do jego
treści powstały po stronie Zamawiającego wątpliwości.
I. Żądania Odwołującego:
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum P. E. Sp. z o.o.;
• unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• powtórzenia czynności badania i oceny ofert i zaproszenia Odwołującego do udziału w
aukcji elektronicznej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, poniesionych przez Odwołującego.
V. Uzasadnienie interesu w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem na skutek
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego doszło do odrzucenia jego
oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzyskanie zamówienia.
Zgodnie z działem XXIV pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
również „SIWZ", „zgodnie z art. 91a ust. 1. ustawy Pzp Zamawiający po dokonaniu oceny
ofert przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu". Stąd; też odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego uniemożliwia
mu udział w aukcji elektronicznej jako kolejnym etapie postępowania, a w konsekwencji -
uzyskanie zamówienia. Na skutek niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, Odwołujący ponosi szkodę w postaci utraty spodziewanych korzyści
wynikających z zawarcia i wykonania umowy w niniejszym Postępowaniu. Mając powyższe
na uwadze, Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, co uzasadnia wniesienie odwołania.
W uzasadnieniu odwołania P. E. S.A. wskazał, co następuje.
1. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi eksploatacyjnej na sieci WN i SN na terenie P. D. S.A. Oddział (…). Odwołujący w
założył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający po przeprowadzeniu czynności
badania i oceny ofert, zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty,
informując jednocześnie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający' żądał
wniesienia wadium.
2. Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w rozdziale XIII SIWZ określił
wymagania dotyczące wadium. W pkt 4 lit. a ww. Rozdziału SIWZ Zamawiający wskazał, że
gwarancja winna zawierać nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji)
oraz wskazanie ich siedzib. Zgodnie z pkt 6 Rozdziału I SIWZ, Zamawiający został
zdefiniowany następująco: „P. D. Spółka Akcyjna z siedzibą w (…), KRS: (…), NIP: (…),
REGON: (…), kapitał zakładowy: 9 729 424160,00zł w całości opłacony, w imieniu i na rzecz
której występuje P. D. S.A. Oddział (…)”
3. Odwołujący do oferty dołączył gwarancję nr (…) z dnia 10 stycznia 2017 r., a także aneks
nr 1 z dnia 16 stycznia 2017 r. do Gwarancji nr (…) z dnia 10 stycznia 2017 r. W treści
dokumentu gwarancyjnego jako beneficjent gwaranci został wskazany: „P. D. S.A. Oddział
(…)".
4. Jak wskazał Odwołujący zdaniem Zamawiającego wskazanie w gwarancji bankowej jako
beneficjenta Oddziału (…), który prowadzi Jedynie postępowanie w imieniu P. D. SA. z
siedzibą w (…) i nie posiada osobowości prawnej, nie daje możliwości Zamawiającemu
skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia uzasadniających
zatrzymanie wadium
5. Odwołujący wskazał, że samo pojęcie oddziału jest zdefiniowane w art. 5 pkt 5 ustawy z
dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. z 2016 r., poz. 1829 ze zm.),
dalej jako „u.s.d.g.", według którego oddział to wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie
część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą
przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Pojęcie oddziału
przedsiębiorstwa występuje również w art. 436 k.c., według którego firma oddziału osoby
prawnej zawiera pełną nazwę tej osoby oraz określenie "oddział" ze wskazaniem
miejscowości, w której oddział ma siedzibę. Odwołujący podkreśla, że na gruncie art. 5 pkt 4
u.s.d.g. nie można wywieść odrębności prawnej oddziału od przedsiębiorcy, którego
odrębność od przedsiębiorcy polega jedynie na funkcjonalnym i przestrzennym wydzieleniu
części organizacyjno-gospodarczej przedsiębiorcy (...) (zob. wyrok NSA z dnia 18 marca
2011 r., II FSK 1773/09, LEX nr 818429).
Oddział rozumiany jest zatem w sposób funkcjonalny i tym samym stanowi część
przedsiębiorstwa. Dlatego nie sposób przyjąć, że dopisanie w gwarancji do firmy
Zamawiającego „P. D. S.A." dopisku „Oddział (…)" powoduje, że beneficjentem gwarancji
jest inny podmiot niż Zamawiający. Z powyżej przedstawionej argumentacji wynika bowiem
jasno, że oddział nie ma odrębnej osobowości prawnej od spółki P. D. S.A., działa w ramach
osobowości prawnej Zamawiającego i stanowi jedynie jej część działalności gospodarczej,
wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem
wykonywania działalności.
Tym samym pomimo dopisku polegającego na oznaczeniu oddziału osoby prawnej,
beneficjentem gwarancji pozostaje cały czas ta osoba prawna - a więc - spółka P. D. S.A.
będąca w niniejszym postępowaniu Zamawiającym.
6. Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego, za błędną należy uznać czynność
Zamawiającego polegającą na uznaniu gwarancji wniesionej przez Odwołującego za wadium
wniesione w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zamawiający, tj. P. D. S.A. będzie mógł zaspokoić się w pełni z gwarancji w przypadku
zajścia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a - 5 ustawy Pzp wymienionych w jej treści.
7. Następnie Odwołujący wskazał na utrwalone stanowisko judykatury Krajowej Izby
Odwoławczej. Stosownie do stanowiska tam zawartego, a odnoszącego się do błędnego
oznaczenia beneficjenta gwarancji wadialnej na przykładzie jednostek samorządu
terytorialnego i stanowiących ich aparat pomocniczy - jednostek budżetowych: „oznaczenie
jako beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium urzędu Starostwa
Powiatowego, zamiast będącej zamawiającym w postępowaniu właściwej jednostki
samorządu terytorialnego, nie wyczerpuje hipotezy przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp
[odpowiadającego aktualnemu brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - przy p. aut], (...),
gdyż podmiot uprawniony z jej tytułu, czyli jednostka samorządu terytorialnego posiadająca
osobowość prawną i zdolność sądową, (...) będzie mógł zaspokoić się z tytułu tak
wystawionej gwarancji, czy dochodzić roszczeń z nią związanych na drodze
sądowej' (vide, wyrok KIO z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09, LEX nr
533265, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09 KIO/UZP 976/09,
LEX nr 512945).
Powyższe wskazuje zatem, zdaniem Odwołującego, na pewną prawidłowość, którą
należy wziąć pod uwagę również w przedmiotowym postępowaniu. Otóż omyłka w określeniu
beneficjenta gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp, jedynie wówczas, gdy podmiot, który powinien być wskazany prawidłowo
jako beneficjent, nie będzie miał rzeczywistej prawnej możliwości, zaspo kojenia się z
wystawionej gwarancji (vide. Informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 19 stycznia 2011
r., sygn. akt KU/245/10, opublikowana na stronie internetowej www.uzp.gov.pl.
Podobne stanowisko zajęła również KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2009 r.: „Izba
stwierdza, iż oznaczenie jako beneficjenta gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
czyli jednostkę budżetowa Miasta (…) prowadząca przedmiotowe postępowanie zamiast
samego (…), nie prowadzi do „nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości
zaspokojenia się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe
uznanie wadium za niewniesione i wykluczenie ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust 2
pkt 4 Pzp [odpowiadającego aktualnemu brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - przy p.
aut.]. Bank - gwarant wystawiający przedmiotową gwarancję, jak wynika z jej treści zapoznał
się okolicznościami jej wystawienia, tzn. znał cel wnoszenia wadium i rodzaj roszczeń, które
zabezpiecza. Biorąc pod uwagę restrykcyjne regulacje ustawy Prawo bankowe czy zasady
współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków
gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż bank wystawił
przedmiotową gwarancję w dobrej wierze, tzn. zobowiązał się do wypłaty kwoty
gwarantowanej na pisemne żądanie określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku
wystąpienia wskazanych w niej okoliczności. Wystawca gwarancji nie będzie miał żadnych
podstaw do uchylenia się od zapłaty kwoty gwarantowanej (a domniemanie dobrej wiary
pozwala przyjąć, iż znając okoliczności sprawy i rodzaj beneficjenta, bank powyższe
akceptował i się z tym godził) na żądanie beneficjenta gwarancji, którego sam w gwarancji
wpisał i oznaczył, tylko z tego tytułu, iż oznaczony beneficjent nie ma osobowości prawnej
czy zdolności sądowej, pozwalającej mu na samodzielne dochodzenie tego typu roszczeń na
drodze sądowej. Natomiast Miasto (…) będzie mogło skutecznie dochodzić roszczeń,
również za pośrednictwem właściwie umocowanego kierownika SZRM, wynikających z
zobowiązań, których stroną została oznaczona jednostka organizacyjna miasta. Jak już
zaznaczono, wskazanie jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego
osobowości prawnej, ale posiadającego samodzielność organizacyjną i finansową
pozwalającą przyjmować środki pieniężne, nie powoduje, iż gwarancja nie będzie mogła
zostać zrealizowana, a gwarant będzie mógł się skutecznie na tej podstawie uchylić od
odpowiedzialności z jej tytułu." (vide, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn.. akt KIO/UZP
968/09 KIO/UZP 976/09, LEX nr 512945). W tym miejscu warto odwołać się również do
wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy ż dnia 13 stycznia 2016 r., w którym wskazano, że:
„Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, iż nieprawidłowe nazwanie uczestnika
postępowania, któremu na mocy art. 165 ust. 1 Konstytucji RP przysługuje osobowość
prawna, a przez to zdolność sądowa na podstawie art. 64 § 1 k.p.c. rodzi jedynie powinność
sprostowania tego oznaczenia dokonywanego w trybie art. 350 k.p.c,., a. w przypadkach
umów materialnoprawnych nie powoduje ich nieważności (por; postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 10 lutego 2012 r. IICSK204/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca
2014 r. IV CSK 716/13, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8października 2014 r, II
CSK 781/13/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2012 r. III CSK247/11).
Sąd Okręgowy nie znajduje zatem żadnego jurydycznego uzasadnienia aby nie przyjąć ww.
poglądów w niniejszej sprawie i nie dokonać wykładni oświadczenia woii w bardzo
ograniczonym zakresie, albowiem nie budzi żadnych wątpliwości, iż (...) Oddział w B. jest
właśnie emanacją Skarbu Państwa. W niniejszej sprawie prawa beneficjenta mogły być
zatem egzekwowane przez podmiot uprawniony do reprezentacji tej jednostki, tj. Dyrektora
Oddziału na wskazany w gwarancji rachunek bankowy, który rzecz jasna należy do Skarbu
Państwa, w imieniu którego działa (...). Zgodnie z art. 34 k.c. Skarb Państwa jest w
stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków. Każda zatem czynność
cywilnoprawna jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa wywiera w sferze przepisów prawa
ten skutek, że jest to czynność Skarbu Państwa(vide: sygn. akt VIII Ga 280/15).
8. Powyższe rozważania zapadłe na gruncie obowiązującego przed wejściem w życie
nowelizacji ustawy Pzp z dnia 20 czerwca 2016 r. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
regulującego obowiązek wykluczenia wykonawcy w przypadku niewniesienia wadium, nie
straciły na aktualności w obecnym stanie prawnym, w którym niewniesienie wadium lub
nieprawidłowe wniesienie wadium stanowi przyczynę odrzucenia oferty (art. 89 ust 1 pkt 7b
ustawy Pzp), a nie wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w brzmieniu
przed nowelizacją).
9. Odwołujący wskazał, że jako Beneficjent gwarancji prawidłowo wskazany został
Zamawiający - tj. spółka P. D. S.A.
Oddział Zamawiającego (Oddział B.), który został wskazany w treści gwarancji nie stanowi
odrębnego podmiotu, nie posiada odrębnej osobowości prawnej od Zamawiającego, nie jest
prawnie odrębnym od Zamawiającego podmiotem, ale działa w ramach jego struktury i
osobowości prawnej.
Zauważyć należy, że ww. Oddział B. w imieniu Zamawiającego prowadzi postępowanie.
Nadto rachunek bankowy właśnie tego Oddziału B. k został wskazany do wniesienia wadium
(dział XIII pkt 6 SIWZ) w formie pieniężnej w sposób następujący:
„ Wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek Zamawiającego: P. D.
S.A. Oddział (…)
bank: P.S.A. II o/(…),
numer rachunku: (…)”.
Powyższe wskazuje, że same zapisy SIWZ były niejasne w przedmiocie tego, czy przy
określeniu beneficjenta gwarancji należało wskazać jedynie Zamawiającego, czy też dopisać
w treści gwarancji również wskazanie Oddziału.
10. Odwołujący wskazał, że z jednej strony Zamawiający w stosunku do przedłożonej
gwarancji kieruje się niczym nieuzasadnionym nadmiernym formalizmem, z drugiej natomiast
strony, redagując SIWZ sam nie jest konsekwentny. W kilku miejscach SIWZ można powziąć
wątpliwość co do prawidłowości określenia podmiotu będącym Zamawiającym w ramach
niniejszego postępowania. Pomimo jego zdefiniowania w pkt 6 działu I SIWZ, w SIWZ
dostrzega się również następujące zapisy:
1) dział XIII pkt 6:
„Wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek Zamawiającego:
P. D. S.A. Oddział B.
bank: P. S.A. II o/B.,
numer rachunku: (…),"
2) dział XVI pkt 1: „Ofertę należy złożyć w siedzibie Zamawiającego – P. D. S.A. Oddział (…),
adres: (…), Kancelaria, parter budynku A, w nieprzekraczalnym terminie do, dnia 17.01.2017
roku do godz. 11:00."
3) dział XVI pkt 3:
„Zamawiający:
P. D. S.A. Oddział B. ul. (…)"
4) dział XVII pkt 1:
„Otwarcie ofert nastąpi w siedzibie Zamawiającego – P. D. S.A. Oddział (…), adres: (…),
parter bud. A, w dniu 17.01.2017 roku o godz. 11:30."
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wskazał na ugruntowane w doktrynie i
orzecznictwie: stanowisko dotyczące SIWZ, zgodnie z którym:
„To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych,
natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty {art. 70 [1] § 4 k.c.).
Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać
wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one
rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji"
(tak: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. akt IC 2/15).
11. Odwołujący zaznaczył dodatkowo, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że
zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami
prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych
znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 KC. Gwarancja jest bowiem
umową pomiędzy bankiem- gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną
jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję. Jego zobowiązanie ma
charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania
przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji.
KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (np. KIO
150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11,
Izba wskazała, iż:
„omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy
też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (...) Izba stwierdziła, że „w tym
konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis
wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. (...) Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron
(Odwołującego i gwaranta – P. SA) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący
chciał wziąć udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni
oświadczeń w sposób oderwany ód woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego też Izba stwierdziła, iż błąd w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej, w
sytuacji gdy gwarancja ubezpieczeniowa została złożona przed terminem składania ofert, nie
może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest
nieprawidłowi. Z kolei w innym wyroku Izba wskazała, że zgodnie z aktualną Unią
orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są
zasady ustawy P.z.p. i art. 65 k.c. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie,
jakoby powyższa wykładnia była niedopuszczalna (...) (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia
2013 r., w sprawie 765/13 784/13).
W wyroku KIO z dnia 8 października 2009 r. Izba podniosła z kolei, że: „W odróżnieniu od
czynności procesowych (w rozumieniu kpc, jak i ustawy oraz jej przepisów wykonawczych)
regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i formy wnoszenia niezbędnych dla
wywołania określonych, procesowych skutków prawnych, oświadczenia woli wywołujące
skutki zobowiązaniowe, takie jak oferty wykonania zamówienia publicznego czy gwarancje
wadialne składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia również podlegały będą tego
rodzajowi wykładni w szerokim zakresie wpływu na ich znaczenie zasad współżycia
społecznego czy ustalonych zwyczajów warunkujących ich interpretacje w ramach
regulujących przepisów. (vide. KIO/UZP 1401/09, LEX nr 533265).
12. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że gwarancja została wystawiona w
określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści,
tj. I. B. Ś. S.A. z siedzibą w (…) wystawiający gwarancję zobowiązał się do zapłaty sumy
gwarantowanej na rzecz beneficjenta gwarancji - organizatora przetargu w konkretnym i
wskazanym postępowaniu (z przywołaniem przedmiotu zamówienia) w okolicznościach i na
zasadach przewidzianych adekwatnymi przepisami ustawy, we właściwych dla wskazanego
przetargu terminach związania ofertą. Powyższe pozwala na ustalenie, iż celem wystawianej
w dobrej wierze gwarancji wadialnej jest zabezpieczenie interesów beneficjenta, który
rzeczywiście może być podmiotem praw i obowiązków z niej wynikających, lub inaczej:
zobowiązanie gwaranta do zapłaty sumy gwarantowanej dotyczy zaspokojenia rzeczywistego
beneficjenta gwarancji, którym zarówno w opinii Odwołującego, jak i Gwaranta jest P. D.
Spółka Akcyjna z siedzibą w (…). Tym samym Odwołujący wskazuje, że wniesione w postaci
gwarancji bankowej wadium spełnia wszystkie wymagania wynikające z ustawy Pzp i
zapisów SIWZ, tj.
a) zostało wniesione w wysokości określonej przez Zamawiającego
b) zostało wniesione przed upływem terminu do składania ofert
c) obejmuje cały okres związania ofertą
d) zawiera zobowiązania gwaranta do nieodwołalnej I bezwarunkowej, na pierwsze
żądania, wypłaty beneficjentowi gwarancji (Zamawiającemu) oznaczonej kwoty pieniężnej
odpowiadającej wysokości ustalonego wadium, w przypadku zaistnienia którejkolwiek z
okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza
interes Zamawiającego i pozwala mu się w pełni zaspokoić z wadium we wszystkich
przewidzianych ustawowo przypadkach.
Podkreślić przy tym należy, że „Prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało
wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane
w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach
ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz, które
mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjni' (KIO w wyroku z 9.5.2011 r., KIO
881/11).
Przywołania wymaga również stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w
wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż "formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
ustawy (...) ". W ocenie Zamawiającego pod uwagę należy brać naczelną zasadę wyrażoną
w art. 7 ust. 1 Pzp nakazującą zamawiającemu
przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo
traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy,
który złożył ofertę najkorzystniejszą. „Formalizm ma przede wszystkim gwarantować
realizację wyrażonych w art. 7 ust 1 zasad równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania
o zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu
zamówienia. Tym samym granice formalizmu zakreślone są przez ustawę, która pozwala na
udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art. 7 ust 3
Pzp)".
13. Jednocześnie, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści gwarancji,
zobowiązany był, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócić się o wyjaśnienie
do Odwołującego, czego w okolicznościach sprawy zaniechał.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że odwołanie jest konieczne i w pełni
usprawiedliwione, stąd wnosi się jak w petitum odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego dowód z
dokumentu w postaci pisma wystawcy gwarancji (I. B. Śląski S.A.,(…)) z dnia 31.03.2017 r.,
w którym wskazano m.in., (…) że w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium wskazanych w Gwarancji – Zamawiający, tj. P. D. Spółka Akcyjna z
siedzibą w (…), KRS (…) będzie mógł na podstawie dokumentu Gwarancji skutecznie
dochodzić wynikających z Gwarancji roszczeń wobec Gwaranta.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że postępowania zostało wszczęte w dniu 09.12.2016 r. przez
zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu opatrzonego następującymi danymi:
(…): Usługi naprawcze i konserwacyjne 2016/S 238-434085
Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe
Usługi
Dyrektywa 2014/25/UE
W sekcji I ogłoszenia jako dane podmiotu zamawiającego zostały wskazane: Podmiot
zamawiający I.1) Nazwa i adresy P. D. Spółka Akcyjna, (…) Osoba do kontaktów: M. D. Tel.:
(…) E-mail: (…) Faks: (…) Kod NUTS: PL34 Adresy internetowe: Główny adres: (…)
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ na stronie 2 zamieścił w rozdziale
zatytułowanym „Definicje” w pkt I.6):
Zamawiający – P. D. Spółka Akcyjna z siedzibą w (…), KRS (…).
Analogiczne dane zostały zamieszczone w pkt II SIWZ.
Nadto Izba ustaliła, że w Rozdziale XIII zatytułowanym „Wymagania dotyczące wadium” w
pkt 4, że dokument gwarancji powinien wskazywać m.in. beneficjenta gwarancji
(Zamawiającego).
Izba ustaliła następnie, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokument gwarancji
bankowej wystawionej przez Gwaranta – I. B. Ś. S.A. z siedzibą w (…) opatrzony datą
10.01.2017 r. , w którym w komparycji jako beneficjent został wskazany P. D. S.A. Oddział
(…).
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22.03.2017 r. (znak L.
dz./LZA/MD/2996/2017) poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ze względu
na mylne oznaczenie beneficjenta w gwarancji bankowej wniesienia wadium.
Na powyższa czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w
postaci art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 i 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.),
zwanej dalej również „kc" w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp objęta jest
okoliczność niewniesienia lub nienależytego wniesienia wadium, w przypadku gdy podmiot
zamawiający żądał jego wniesienia. Jednakże brak wniesienia wadium w określonym
terminie nie jest, w opinii Izby, jedyną okolicznością, którą należy uznać za równoznaczną z
niewniesieniem wadium. Zważywszy na charakter przepisów normujących instytucję
"wadium" (ius cogens) oraz cel omawianej instytucji (zabezpieczenie zamawiającego w
okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), stwierdzić należy, iż z
niewniesieniem wadium będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, gdy wadium nie
zostanie wniesione w wysokości określonej przez zamawiającego lub w dopuszczalnej przez
ustawę formie, a także jeśli nie będzie stanowiło zabezpieczenia zamawiającego, a nadto,
jeżeli zabezpieczenie nie będzie obejmowało wypadków wymienionych w art. 46 ust. 5
ustawy Pzp.
Istotne, z punktu widzenia analizowanego stanu faktycznego jest udzielenie
odpowiedzi na pytanie, czy wadium zabezpiecza Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, a więc, czy w istocie jest on beneficjentem badanej gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Izby, na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
twierdzącej.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia kilka argumentów. Po pierwsze w treści
analizowanej gwarancji bankowej jako beneficjent został omyłkowo wskazany oddział
przedsiębiorstwa, a zatem jego wyodrębniona strukturalnie jednostka, która nie jest żadnym
odrębnym podmiotem prawa od samego Zamawiającego. Zgodnie z definicją legalną zawartą
w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst
jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.) przez oddział należy rozumieć
wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną
przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania
działalności. Jak wynika z powyższej definicji mamy w tym przypadku nadal do czynienia z
działalnością wykonywana przez przedsiębiorcę (a więc w tym przypadku Zamawiającego).
Po drugie zaś, choć w treści SIWZ Zamawiający wskazał w ramach definicji kto jest
podmiotem zamawiającym w prowadzonym postępowaniu oraz wskazał, jaki podmiot winien
być ustanowiony beneficjentem gwarancji wadialnej, to w treści ogłoszenia o zamówieniu, a
wiec najistotniejszym dokumencie dla postępowania, opublikowanym w dniu 09.12.2016 r. w
suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 238 – 434085 w sekcji I zatytułowanej
„Podmiot zamawiający” w pkt I.1. został wskazany P. D. Spółka Akcyjna Oddział (…) z
siedzibą w (…). Zatem wykonawcy mogli mieć uzasadnione wątpliwości jak powinna być
sformułowana treść gwarancji wadialnej, w szczególności który podmiot de facto jest
zamawiającym w ramach prowadzonego postępowania.
Po trzecie zaś Izba za najistotniejszy argument uznała przedstawiony przez Odwołującego
dowód w postaci pisma wystawcy gwarancji (I. B. Ś. S.A., ul. (…)) z dnia 31.03.2017 r., w
którym wskazano, (…) że w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium wskazanych w Gwarancji – Zamawiający, tj. P. D. Spółka Akcyjna z
siedzibą w ., KRS: (…) będzie mógł na podstawie dokumentu Gwarancji skutecznie
dochodzić wynikających z Gwarancji roszczeń wobec Gwaranta. Okoliczność ta potwierdza,
że wniesiona przez Odwołującego gwarancja wadialna jest skuteczna i w wystarczający
sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. Mając zatem na uwadze cel wniesienia
wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz
podmiotu zamawiającego wadium spełniającego jego typowe funkcje i pozwalającego
Zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach
enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Już tylko ta okoliczność
przesądza o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nadto jak słusznie wskazał w
uzasadnieniu odwołania Odwołujący w treści gwarancji bankowej jako Beneficjent gwarancji
prawidłowo wskazany został Zamawiający - tj. spółka P. D. S.A. Okoliczność ta pozwalała
bowiem na prawidłową identyfikację właściwego podmiotu nawet jeżeli w dalsze części
komparycji wskazano oddział (…) oraz jego dane adresowe.
Następnie Izba wskazuje, że w kontekście postawionego przez Odwołującego zarzutu
naruszenia 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny podzieliła również
argumentację Odwołującego co do możliwości dokonania wykładni zawartego w treści
gwarancji bankowej nr (…) z dnia 10.01.2017 r. oświadczenia woli. W tym zakresie Izba w
składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie podziela w całej rozciągłości argumentację
zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2011 r. wydanego w sprawie
rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 883/11.
W powyższym wyroku Izba zwróciła uwagę na znaczenie jakie przypisuje się woli
podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony wskazała na dążenie do ochrony
interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego
oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
W ocenie Izby w sprawie KIO 883/11: Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że
osoba składająca oświadczenie woli powinna zadbać o poprawność jego sformułowania i
odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych konsekwencji) za niestaranne, a w
konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie.
Powstaje jednak pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę
będzie można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia.
Przepis art. 65 § 1 k.c. nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności,
w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Natomiast, w umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa)
sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do
dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny.
W ocenie Izby zgodzić bowiem należy z poglądem, iż odkodowanie sensu gwarancji
ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne
jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w
istocie jest udzielenie zabezpieczenia Zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez
wystawcę gwarancji (gwaranta) w komparycji gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały
wątpliwości, jakiego podmiotu ma dotyczyć ochrona, tym bardziej, że istota i sens udzielenia
gwarancji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jasny, nie może
prowadzić do wniosku, iż w niniejszym postępowaniu wadium nie zostało wniesione.
Nieuprawionym jest pominięcie rzeczonego kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że
przedmiotowa umowa została zawarta w celu udzielenia zabezpieczenia Zamawiającemu w
konkretnym postępowaniu. Nadto, odwołanie się przez gwaranta do beneficjenta, jako
podmiotu, który ogłosił i prowadzi wskazane w treści gwarancji postępowanie, któremu
oferent złoży ofertę i na rzecz którego gwarant zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną
pozwala na przyjęcie, przy uwzględnieniu kontekstu językowego, iż oznaczone jako
beneficjent oddział przedsiębiorstwa nie jest podmiotem tożsamym z beneficjentem, o którym
mowa w treści gwarancji, iż prowadzi postępowanie i któremu złożono ofertę. Wynikające
stąd sprzeczność i w istocie brak tożsamości pomiędzy tymi podmiotami, jakkolwiek nie
występuje w ujęciu literalnym, podlega usunięciu w drodze wykładni, jednakowoż bowiem jest
nie do pogodzenia, przy uwzględnieniu celu umowy i profesjonalnego charakteru podmiotu
ubezpieczyciela, zobowiązanego do zachowania należytej staranności i obarczonego
skutkami jej niezachowania w sytuacji, w której intencje drugiej strony umowy nie budzą
wątpliwości (prawidłowe zabezpieczenie Zamawiającego).
Przyjęcie koncepcji przeciwnej i oparcie się jedynie na literalnym brzmieniu
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie daje się pogodzić z zasadami współżycia
społecznego, których uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich wyników wykładni
oświadczeń woli, które wskazują największy stopień zgodności z obowiązującymi w
społeczeństwie normami moralnymi (wyrok SN z dnia 4.06.2003 r., sygn. akt I CKN 473/01,
niepubl.). W niniejszym stanie faktycznym oznacza to, iż z punktu widzenia zasad współżycia
społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż
strony dążyły do zawarcia umowy w istocie niewykonalnej. Taka interpretacja przeczy
zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności ubezpieczyciela, jak i racjonalnemu
działaniu Odwołującemu i tym samym nie daje się pogodzić ze zgodnym zamiarem stron
niniejszej umowy i jej celem.
Izba podzieliła również argumentację Odwołującego podniesioną na rozprawie, że
działanie oddziału w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zbliżone do pełnomocnictwa – a zatem stosuje się tu przepisy dotyczące zlecenia, gdzie
zleceniobiorca jest zobligowany do zwrócenia zleceniodawcy wszystkiego, co uzyskał
realizując na jego rzecz określone czynności, tym samym wniesione wadium zostało
określone i uregulowane w prawidłowy sposób. Jak bowiem wynika z przepisów prawa
cywilnego umowa zlecenia (zlecenie) w pierwotnym jego znaczeniu było stosowane do
realizacji czynność natury prawnej – jak ma to miejsce w ramach niniejszego stanu
faktycznego (prowadzenie postępowania przez oddział przedsiębiorcy w imieniu i na rzecz
przedsiębiorstwa głównego).
Za nietrafne należy uznać argumenty Zamawiającego co do zdolności sądowej i
procesowej oraz legitymacji czynnej w procesie (w tym odniesienie do klauzuli
prorogacyjnej). Oczywistym jest, iż ewentualną legitymację czynną do występowania w
procesie posiada przedsiębiorca a nie jego oddział - i na wypadek sporu tak należałoby
oznaczyć powoda. Zaś, o uwzględnieniu lub oddaleniu powództwa sąd rozstrzygnąłby w
wyniku ustalenia, kto jest uprawnionym z tytułu gwarancji, a przesądzenie tej kwestii nie
ogranicza się jedynie do analizy literalnej treści przedmiotowej gwarancji, ale rodzi
konieczność sięgnięcia do reguł wykładni, o których była mowa wyżej (wyrok SN z dnia
16.12.2009 r., sygn. akt I CSK 281/09, Lex).
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał
możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków
dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż brak było
podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo,
że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność wniesienia wadium staje się w tym wypadku
warunkiem sine qua non ważności samej oferty – w szczególności przy uwzględnieniu
okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić się przed takimi
konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania) Zamawiający winien podjąć
kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty – tak jak ma obowiązek
tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy Pzp.
Brak podstaw do uznania, iż Odwołujący nie wniósł wadium powoduje, iż czynność
odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za wadliwą, a tym samym zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. znajduje uzasadnienie. Podobnie należy ocenić
zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 i 2 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.), zwanej
dalej również „kc" w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp – jako zarzuty powiązane z zarzutem
podstawowym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2017 r. przez
wykonawcę P. E. S.A., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – P. D.
S.A., ul. (…) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi eksploatacyjnej
na sieci WN i SN na terenie P. D. S.A. Odział (…)" – (postępowanie znak LZA/ZP/329/2016)
przy udziale wykonawcy P. P. – H. E. Spółka z o.o., ul. (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Zamawiającego – P. D. S.A., ul. (…) i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. E. S.A., ul. (…) tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego – P. D. S.A., ul. (…) na rzecz wykonawcy – P. E. S.A.,
ul. (…) kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 632/17
Zamawiający – P. D. S.A., ul. (…) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi eksploatacyjnej
na sieci WN i SN na terenie P. D. S.A. Odział (…)" – (postępowanie znak LZA/ZP/329/2016).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.12.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 238 - 434085.
W dniu 22.03.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ze względu na
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego wskazanie beneficjenta gwarancji wadialnej.
W dniu 31.03.2017 r. na powyższą czynność odwołanie wniósł wykonawca P. E. S.A.
zarzucając Zamawiającemu naruszenia:
• naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty P.E. Sp. z o.o.;
• naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tzn.: niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego, określonymi w rozdziale XIII SIWZ polegający na wskazaniu jako
beneficjenta gwarancji „P. D. S.A. Oddział (…)" w miejsce zamawiającego „P. D. S.A. z
siedzibą w (…)", w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł wadium w prawidłowy sposób i
prawidłowo określił beneficjenta gwarancji;
• art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
459 z późn. zm.), zwanej dalej również „k.c." w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezastosowanie i wadliwe przyjęcie, że oznaczenie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta:
P. D. S.A. Oddział (…), zamiast P. D. S.A., czyni niemożliwym skuteczne zrealizowanie
roszczeń Zamawiającego wobec Gwaranta, w sytuacji gdy dodatkowe wskazanie w
oznaczeniu Beneficjenta tj. P. D. S.A. Oddziału (…), nie powoduje, że P. D. S.A. nie może
dochodzić roszczeń od gwaranta w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium;
• naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o
wyjaśnienie treści złożonego dokumentu wadialnego, w sytuacji, gdy w stosunku do jego
treści powstały po stronie Zamawiającego wątpliwości.
I. Żądania Odwołującego:
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum P. E. Sp. z o.o.;
• unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• powtórzenia czynności badania i oceny ofert i zaproszenia Odwołującego do udziału w
aukcji elektronicznej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, poniesionych przez Odwołującego.
V. Uzasadnienie interesu w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem na skutek
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego doszło do odrzucenia jego
oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzyskanie zamówienia.
Zgodnie z działem XXIV pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
również „SIWZ", „zgodnie z art. 91a ust. 1. ustawy Pzp Zamawiający po dokonaniu oceny
ofert przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu". Stąd; też odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego uniemożliwia
mu udział w aukcji elektronicznej jako kolejnym etapie postępowania, a w konsekwencji -
uzyskanie zamówienia. Na skutek niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, Odwołujący ponosi szkodę w postaci utraty spodziewanych korzyści
wynikających z zawarcia i wykonania umowy w niniejszym Postępowaniu. Mając powyższe
na uwadze, Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, co uzasadnia wniesienie odwołania.
W uzasadnieniu odwołania P. E. S.A. wskazał, co następuje.
1. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi eksploatacyjnej na sieci WN i SN na terenie P. D. S.A. Oddział (…). Odwołujący w
założył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający po przeprowadzeniu czynności
badania i oceny ofert, zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty,
informując jednocześnie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający' żądał
wniesienia wadium.
2. Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w rozdziale XIII SIWZ określił
wymagania dotyczące wadium. W pkt 4 lit. a ww. Rozdziału SIWZ Zamawiający wskazał, że
gwarancja winna zawierać nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji)
oraz wskazanie ich siedzib. Zgodnie z pkt 6 Rozdziału I SIWZ, Zamawiający został
zdefiniowany następująco: „P. D. Spółka Akcyjna z siedzibą w (…), KRS: (…), NIP: (…),
REGON: (…), kapitał zakładowy: 9 729 424160,00zł w całości opłacony, w imieniu i na rzecz
której występuje P. D. S.A. Oddział (…)”
3. Odwołujący do oferty dołączył gwarancję nr (…) z dnia 10 stycznia 2017 r., a także aneks
nr 1 z dnia 16 stycznia 2017 r. do Gwarancji nr (…) z dnia 10 stycznia 2017 r. W treści
dokumentu gwarancyjnego jako beneficjent gwaranci został wskazany: „P. D. S.A. Oddział
(…)".
4. Jak wskazał Odwołujący zdaniem Zamawiającego wskazanie w gwarancji bankowej jako
beneficjenta Oddziału (…), który prowadzi Jedynie postępowanie w imieniu P. D. SA. z
siedzibą w (…) i nie posiada osobowości prawnej, nie daje możliwości Zamawiającemu
skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia uzasadniających
zatrzymanie wadium
5. Odwołujący wskazał, że samo pojęcie oddziału jest zdefiniowane w art. 5 pkt 5 ustawy z
dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. z 2016 r., poz. 1829 ze zm.),
dalej jako „u.s.d.g.", według którego oddział to wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie
część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą
przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Pojęcie oddziału
przedsiębiorstwa występuje również w art. 436 k.c., według którego firma oddziału osoby
prawnej zawiera pełną nazwę tej osoby oraz określenie "oddział" ze wskazaniem
miejscowości, w której oddział ma siedzibę. Odwołujący podkreśla, że na gruncie art. 5 pkt 4
u.s.d.g. nie można wywieść odrębności prawnej oddziału od przedsiębiorcy, którego
odrębność od przedsiębiorcy polega jedynie na funkcjonalnym i przestrzennym wydzieleniu
części organizacyjno-gospodarczej przedsiębiorcy (...) (zob. wyrok NSA z dnia 18 marca
2011 r., II FSK 1773/09, LEX nr 818429).
Oddział rozumiany jest zatem w sposób funkcjonalny i tym samym stanowi część
przedsiębiorstwa. Dlatego nie sposób przyjąć, że dopisanie w gwarancji do firmy
Zamawiającego „P. D. S.A." dopisku „Oddział (…)" powoduje, że beneficjentem gwarancji
jest inny podmiot niż Zamawiający. Z powyżej przedstawionej argumentacji wynika bowiem
jasno, że oddział nie ma odrębnej osobowości prawnej od spółki P. D. S.A., działa w ramach
osobowości prawnej Zamawiającego i stanowi jedynie jej część działalności gospodarczej,
wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem
wykonywania działalności.
Tym samym pomimo dopisku polegającego na oznaczeniu oddziału osoby prawnej,
beneficjentem gwarancji pozostaje cały czas ta osoba prawna - a więc - spółka P. D. S.A.
będąca w niniejszym postępowaniu Zamawiającym.
6. Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego, za błędną należy uznać czynność
Zamawiającego polegającą na uznaniu gwarancji wniesionej przez Odwołującego za wadium
wniesione w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zamawiający, tj. P. D. S.A. będzie mógł zaspokoić się w pełni z gwarancji w przypadku
zajścia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a - 5 ustawy Pzp wymienionych w jej treści.
7. Następnie Odwołujący wskazał na utrwalone stanowisko judykatury Krajowej Izby
Odwoławczej. Stosownie do stanowiska tam zawartego, a odnoszącego się do błędnego
oznaczenia beneficjenta gwarancji wadialnej na przykładzie jednostek samorządu
terytorialnego i stanowiących ich aparat pomocniczy - jednostek budżetowych: „oznaczenie
jako beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium urzędu Starostwa
Powiatowego, zamiast będącej zamawiającym w postępowaniu właściwej jednostki
samorządu terytorialnego, nie wyczerpuje hipotezy przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp
[odpowiadającego aktualnemu brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - przy p. aut], (...),
gdyż podmiot uprawniony z jej tytułu, czyli jednostka samorządu terytorialnego posiadająca
osobowość prawną i zdolność sądową, (...) będzie mógł zaspokoić się z tytułu tak
wystawionej gwarancji, czy dochodzić roszczeń z nią związanych na drodze
sądowej' (vide, wyrok KIO z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09, LEX nr
533265, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09 KIO/UZP 976/09,
LEX nr 512945).
Powyższe wskazuje zatem, zdaniem Odwołującego, na pewną prawidłowość, którą
należy wziąć pod uwagę również w przedmiotowym postępowaniu. Otóż omyłka w określeniu
beneficjenta gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp, jedynie wówczas, gdy podmiot, który powinien być wskazany prawidłowo
jako beneficjent, nie będzie miał rzeczywistej prawnej możliwości, zaspo kojenia się z
wystawionej gwarancji (vide. Informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 19 stycznia 2011
r., sygn. akt KU/245/10, opublikowana na stronie internetowej www.uzp.gov.pl.
Podobne stanowisko zajęła również KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2009 r.: „Izba
stwierdza, iż oznaczenie jako beneficjenta gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
czyli jednostkę budżetowa Miasta (…) prowadząca przedmiotowe postępowanie zamiast
samego (…), nie prowadzi do „nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości
zaspokojenia się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe
uznanie wadium za niewniesione i wykluczenie ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust 2
pkt 4 Pzp [odpowiadającego aktualnemu brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp - przy p.
aut.]. Bank - gwarant wystawiający przedmiotową gwarancję, jak wynika z jej treści zapoznał
się okolicznościami jej wystawienia, tzn. znał cel wnoszenia wadium i rodzaj roszczeń, które
zabezpiecza. Biorąc pod uwagę restrykcyjne regulacje ustawy Prawo bankowe czy zasady
współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków
gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż bank wystawił
przedmiotową gwarancję w dobrej wierze, tzn. zobowiązał się do wypłaty kwoty
gwarantowanej na pisemne żądanie określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku
wystąpienia wskazanych w niej okoliczności. Wystawca gwarancji nie będzie miał żadnych
podstaw do uchylenia się od zapłaty kwoty gwarantowanej (a domniemanie dobrej wiary
pozwala przyjąć, iż znając okoliczności sprawy i rodzaj beneficjenta, bank powyższe
akceptował i się z tym godził) na żądanie beneficjenta gwarancji, którego sam w gwarancji
wpisał i oznaczył, tylko z tego tytułu, iż oznaczony beneficjent nie ma osobowości prawnej
czy zdolności sądowej, pozwalającej mu na samodzielne dochodzenie tego typu roszczeń na
drodze sądowej. Natomiast Miasto (…) będzie mogło skutecznie dochodzić roszczeń,
również za pośrednictwem właściwie umocowanego kierownika SZRM, wynikających z
zobowiązań, których stroną została oznaczona jednostka organizacyjna miasta. Jak już
zaznaczono, wskazanie jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego
osobowości prawnej, ale posiadającego samodzielność organizacyjną i finansową
pozwalającą przyjmować środki pieniężne, nie powoduje, iż gwarancja nie będzie mogła
zostać zrealizowana, a gwarant będzie mógł się skutecznie na tej podstawie uchylić od
odpowiedzialności z jej tytułu." (vide, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 r., sygn.. akt KIO/UZP
968/09 KIO/UZP 976/09, LEX nr 512945). W tym miejscu warto odwołać się również do
wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy ż dnia 13 stycznia 2016 r., w którym wskazano, że:
„Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, iż nieprawidłowe nazwanie uczestnika
postępowania, któremu na mocy art. 165 ust. 1 Konstytucji RP przysługuje osobowość
prawna, a przez to zdolność sądowa na podstawie art. 64 § 1 k.p.c. rodzi jedynie powinność
sprostowania tego oznaczenia dokonywanego w trybie art. 350 k.p.c,., a. w przypadkach
umów materialnoprawnych nie powoduje ich nieważności (por; postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 10 lutego 2012 r. IICSK204/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca
2014 r. IV CSK 716/13, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8października 2014 r, II
CSK 781/13/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2012 r. III CSK247/11).
Sąd Okręgowy nie znajduje zatem żadnego jurydycznego uzasadnienia aby nie przyjąć ww.
poglądów w niniejszej sprawie i nie dokonać wykładni oświadczenia woii w bardzo
ograniczonym zakresie, albowiem nie budzi żadnych wątpliwości, iż (...) Oddział w B. jest
właśnie emanacją Skarbu Państwa. W niniejszej sprawie prawa beneficjenta mogły być
zatem egzekwowane przez podmiot uprawniony do reprezentacji tej jednostki, tj. Dyrektora
Oddziału na wskazany w gwarancji rachunek bankowy, który rzecz jasna należy do Skarbu
Państwa, w imieniu którego działa (...). Zgodnie z art. 34 k.c. Skarb Państwa jest w
stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków. Każda zatem czynność
cywilnoprawna jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa wywiera w sferze przepisów prawa
ten skutek, że jest to czynność Skarbu Państwa(vide: sygn. akt VIII Ga 280/15).
8. Powyższe rozważania zapadłe na gruncie obowiązującego przed wejściem w życie
nowelizacji ustawy Pzp z dnia 20 czerwca 2016 r. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
regulującego obowiązek wykluczenia wykonawcy w przypadku niewniesienia wadium, nie
straciły na aktualności w obecnym stanie prawnym, w którym niewniesienie wadium lub
nieprawidłowe wniesienie wadium stanowi przyczynę odrzucenia oferty (art. 89 ust 1 pkt 7b
ustawy Pzp), a nie wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w brzmieniu
przed nowelizacją).
9. Odwołujący wskazał, że jako Beneficjent gwarancji prawidłowo wskazany został
Zamawiający - tj. spółka P. D. S.A.
Oddział Zamawiającego (Oddział B.), który został wskazany w treści gwarancji nie stanowi
odrębnego podmiotu, nie posiada odrębnej osobowości prawnej od Zamawiającego, nie jest
prawnie odrębnym od Zamawiającego podmiotem, ale działa w ramach jego struktury i
osobowości prawnej.
Zauważyć należy, że ww. Oddział B. w imieniu Zamawiającego prowadzi postępowanie.
Nadto rachunek bankowy właśnie tego Oddziału B. k został wskazany do wniesienia wadium
(dział XIII pkt 6 SIWZ) w formie pieniężnej w sposób następujący:
„ Wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek Zamawiającego: P. D.
S.A. Oddział (…)
bank: P.S.A. II o/(…),
numer rachunku: (…)”.
Powyższe wskazuje, że same zapisy SIWZ były niejasne w przedmiocie tego, czy przy
określeniu beneficjenta gwarancji należało wskazać jedynie Zamawiającego, czy też dopisać
w treści gwarancji również wskazanie Oddziału.
10. Odwołujący wskazał, że z jednej strony Zamawiający w stosunku do przedłożonej
gwarancji kieruje się niczym nieuzasadnionym nadmiernym formalizmem, z drugiej natomiast
strony, redagując SIWZ sam nie jest konsekwentny. W kilku miejscach SIWZ można powziąć
wątpliwość co do prawidłowości określenia podmiotu będącym Zamawiającym w ramach
niniejszego postępowania. Pomimo jego zdefiniowania w pkt 6 działu I SIWZ, w SIWZ
dostrzega się również następujące zapisy:
1) dział XIII pkt 6:
„Wadium w formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek Zamawiającego:
P. D. S.A. Oddział B.
bank: P. S.A. II o/B.,
numer rachunku: (…),"
2) dział XVI pkt 1: „Ofertę należy złożyć w siedzibie Zamawiającego – P. D. S.A. Oddział (…),
adres: (…), Kancelaria, parter budynku A, w nieprzekraczalnym terminie do, dnia 17.01.2017
roku do godz. 11:00."
3) dział XVI pkt 3:
„Zamawiający:
P. D. S.A. Oddział B. ul. (…)"
4) dział XVII pkt 1:
„Otwarcie ofert nastąpi w siedzibie Zamawiającego – P. D. S.A. Oddział (…), adres: (…),
parter bud. A, w dniu 17.01.2017 roku o godz. 11:30."
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wskazał na ugruntowane w doktrynie i
orzecznictwie: stanowisko dotyczące SIWZ, zgodnie z którym:
„To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych,
natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty {art. 70 [1] § 4 k.c.).
Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać
wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one
rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji"
(tak: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. akt IC 2/15).
11. Odwołujący zaznaczył dodatkowo, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że
zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami
prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych
znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 KC. Gwarancja jest bowiem
umową pomiędzy bankiem- gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną
jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję. Jego zobowiązanie ma
charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania
przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji.
KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (np. KIO
150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11,
Izba wskazała, iż:
„omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy
też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (...) Izba stwierdziła, że „w tym
konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis
wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. (...) Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron
(Odwołującego i gwaranta – P. SA) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący
chciał wziąć udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni
oświadczeń w sposób oderwany ód woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego też Izba stwierdziła, iż błąd w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej, w
sytuacji gdy gwarancja ubezpieczeniowa została złożona przed terminem składania ofert, nie
może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest
nieprawidłowi. Z kolei w innym wyroku Izba wskazała, że zgodnie z aktualną Unią
orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są
zasady ustawy P.z.p. i art. 65 k.c. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie,
jakoby powyższa wykładnia była niedopuszczalna (...) (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia
2013 r., w sprawie 765/13 784/13).
W wyroku KIO z dnia 8 października 2009 r. Izba podniosła z kolei, że: „W odróżnieniu od
czynności procesowych (w rozumieniu kpc, jak i ustawy oraz jej przepisów wykonawczych)
regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i formy wnoszenia niezbędnych dla
wywołania określonych, procesowych skutków prawnych, oświadczenia woli wywołujące
skutki zobowiązaniowe, takie jak oferty wykonania zamówienia publicznego czy gwarancje
wadialne składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia również podlegały będą tego
rodzajowi wykładni w szerokim zakresie wpływu na ich znaczenie zasad współżycia
społecznego czy ustalonych zwyczajów warunkujących ich interpretacje w ramach
regulujących przepisów. (vide. KIO/UZP 1401/09, LEX nr 533265).
12. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że gwarancja została wystawiona w
określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści,
tj. I. B. Ś. S.A. z siedzibą w (…) wystawiający gwarancję zobowiązał się do zapłaty sumy
gwarantowanej na rzecz beneficjenta gwarancji - organizatora przetargu w konkretnym i
wskazanym postępowaniu (z przywołaniem przedmiotu zamówienia) w okolicznościach i na
zasadach przewidzianych adekwatnymi przepisami ustawy, we właściwych dla wskazanego
przetargu terminach związania ofertą. Powyższe pozwala na ustalenie, iż celem wystawianej
w dobrej wierze gwarancji wadialnej jest zabezpieczenie interesów beneficjenta, który
rzeczywiście może być podmiotem praw i obowiązków z niej wynikających, lub inaczej:
zobowiązanie gwaranta do zapłaty sumy gwarantowanej dotyczy zaspokojenia rzeczywistego
beneficjenta gwarancji, którym zarówno w opinii Odwołującego, jak i Gwaranta jest P. D.
Spółka Akcyjna z siedzibą w (…). Tym samym Odwołujący wskazuje, że wniesione w postaci
gwarancji bankowej wadium spełnia wszystkie wymagania wynikające z ustawy Pzp i
zapisów SIWZ, tj.
a) zostało wniesione w wysokości określonej przez Zamawiającego
b) zostało wniesione przed upływem terminu do składania ofert
c) obejmuje cały okres związania ofertą
d) zawiera zobowiązania gwaranta do nieodwołalnej I bezwarunkowej, na pierwsze
żądania, wypłaty beneficjentowi gwarancji (Zamawiającemu) oznaczonej kwoty pieniężnej
odpowiadającej wysokości ustalonego wadium, w przypadku zaistnienia którejkolwiek z
okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza
interes Zamawiającego i pozwala mu się w pełni zaspokoić z wadium we wszystkich
przewidzianych ustawowo przypadkach.
Podkreślić przy tym należy, że „Prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało
wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane
w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach
ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz, które
mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjni' (KIO w wyroku z 9.5.2011 r., KIO
881/11).
Przywołania wymaga również stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w
wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż "formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
ustawy (...) ". W ocenie Zamawiającego pod uwagę należy brać naczelną zasadę wyrażoną
w art. 7 ust. 1 Pzp nakazującą zamawiającemu
przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo
traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy,
który złożył ofertę najkorzystniejszą. „Formalizm ma przede wszystkim gwarantować
realizację wyrażonych w art. 7 ust 1 zasad równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania
o zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu
zamówienia. Tym samym granice formalizmu zakreślone są przez ustawę, która pozwala na
udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art. 7 ust 3
Pzp)".
13. Jednocześnie, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści gwarancji,
zobowiązany był, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócić się o wyjaśnienie
do Odwołującego, czego w okolicznościach sprawy zaniechał.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że odwołanie jest konieczne i w pełni
usprawiedliwione, stąd wnosi się jak w petitum odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. W
przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również zawnioskowany i przedłożony przez Odwołującego dowód z
dokumentu w postaci pisma wystawcy gwarancji (I. B. Śląski S.A.,(…)) z dnia 31.03.2017 r.,
w którym wskazano m.in., (…) że w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium wskazanych w Gwarancji – Zamawiający, tj. P. D. Spółka Akcyjna z
siedzibą w (…), KRS (…) będzie mógł na podstawie dokumentu Gwarancji skutecznie
dochodzić wynikających z Gwarancji roszczeń wobec Gwaranta.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że postępowania zostało wszczęte w dniu 09.12.2016 r. przez
zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu opatrzonego następującymi danymi:
(…): Usługi naprawcze i konserwacyjne 2016/S 238-434085
Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe
Usługi
Dyrektywa 2014/25/UE
W sekcji I ogłoszenia jako dane podmiotu zamawiającego zostały wskazane: Podmiot
zamawiający I.1) Nazwa i adresy P. D. Spółka Akcyjna, (…) Osoba do kontaktów: M. D. Tel.:
(…) E-mail: (…) Faks: (…) Kod NUTS: PL34 Adresy internetowe: Główny adres: (…)
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ na stronie 2 zamieścił w rozdziale
zatytułowanym „Definicje” w pkt I.6):
Zamawiający – P. D. Spółka Akcyjna z siedzibą w (…), KRS (…).
Analogiczne dane zostały zamieszczone w pkt II SIWZ.
Nadto Izba ustaliła, że w Rozdziale XIII zatytułowanym „Wymagania dotyczące wadium” w
pkt 4, że dokument gwarancji powinien wskazywać m.in. beneficjenta gwarancji
(Zamawiającego).
Izba ustaliła następnie, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokument gwarancji
bankowej wystawionej przez Gwaranta – I. B. Ś. S.A. z siedzibą w (…) opatrzony datą
10.01.2017 r. , w którym w komparycji jako beneficjent został wskazany P. D. S.A. Oddział
(…).
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22.03.2017 r. (znak L.
dz./LZA/MD/2996/2017) poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ze względu
na mylne oznaczenie beneficjenta w gwarancji bankowej wniesienia wadium.
Na powyższa czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w
postaci art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 i 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.),
zwanej dalej również „kc" w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp objęta jest
okoliczność niewniesienia lub nienależytego wniesienia wadium, w przypadku gdy podmiot
zamawiający żądał jego wniesienia. Jednakże brak wniesienia wadium w określonym
terminie nie jest, w opinii Izby, jedyną okolicznością, którą należy uznać za równoznaczną z
niewniesieniem wadium. Zważywszy na charakter przepisów normujących instytucję
"wadium" (ius cogens) oraz cel omawianej instytucji (zabezpieczenie zamawiającego w
okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), stwierdzić należy, iż z
niewniesieniem wadium będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, gdy wadium nie
zostanie wniesione w wysokości określonej przez zamawiającego lub w dopuszczalnej przez
ustawę formie, a także jeśli nie będzie stanowiło zabezpieczenia zamawiającego, a nadto,
jeżeli zabezpieczenie nie będzie obejmowało wypadków wymienionych w art. 46 ust. 5
ustawy Pzp.
Istotne, z punktu widzenia analizowanego stanu faktycznego jest udzielenie
odpowiedzi na pytanie, czy wadium zabezpiecza Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, a więc, czy w istocie jest on beneficjentem badanej gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Izby, na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
twierdzącej.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia kilka argumentów. Po pierwsze w treści
analizowanej gwarancji bankowej jako beneficjent został omyłkowo wskazany oddział
przedsiębiorstwa, a zatem jego wyodrębniona strukturalnie jednostka, która nie jest żadnym
odrębnym podmiotem prawa od samego Zamawiającego. Zgodnie z definicją legalną zawartą
w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst
jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.) przez oddział należy rozumieć
wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną
przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania
działalności. Jak wynika z powyższej definicji mamy w tym przypadku nadal do czynienia z
działalnością wykonywana przez przedsiębiorcę (a więc w tym przypadku Zamawiającego).
Po drugie zaś, choć w treści SIWZ Zamawiający wskazał w ramach definicji kto jest
podmiotem zamawiającym w prowadzonym postępowaniu oraz wskazał, jaki podmiot winien
być ustanowiony beneficjentem gwarancji wadialnej, to w treści ogłoszenia o zamówieniu, a
wiec najistotniejszym dokumencie dla postępowania, opublikowanym w dniu 09.12.2016 r. w
suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 238 – 434085 w sekcji I zatytułowanej
„Podmiot zamawiający” w pkt I.1. został wskazany P. D. Spółka Akcyjna Oddział (…) z
siedzibą w (…). Zatem wykonawcy mogli mieć uzasadnione wątpliwości jak powinna być
sformułowana treść gwarancji wadialnej, w szczególności który podmiot de facto jest
zamawiającym w ramach prowadzonego postępowania.
Po trzecie zaś Izba za najistotniejszy argument uznała przedstawiony przez Odwołującego
dowód w postaci pisma wystawcy gwarancji (I. B. Ś. S.A., ul. (…)) z dnia 31.03.2017 r., w
którym wskazano, (…) że w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium wskazanych w Gwarancji – Zamawiający, tj. P. D. Spółka Akcyjna z
siedzibą w ., KRS: (…) będzie mógł na podstawie dokumentu Gwarancji skutecznie
dochodzić wynikających z Gwarancji roszczeń wobec Gwaranta. Okoliczność ta potwierdza,
że wniesiona przez Odwołującego gwarancja wadialna jest skuteczna i w wystarczający
sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. Mając zatem na uwadze cel wniesienia
wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz
podmiotu zamawiającego wadium spełniającego jego typowe funkcje i pozwalającego
Zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach
enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Już tylko ta okoliczność
przesądza o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nadto jak słusznie wskazał w
uzasadnieniu odwołania Odwołujący w treści gwarancji bankowej jako Beneficjent gwarancji
prawidłowo wskazany został Zamawiający - tj. spółka P. D. S.A. Okoliczność ta pozwalała
bowiem na prawidłową identyfikację właściwego podmiotu nawet jeżeli w dalsze części
komparycji wskazano oddział (…) oraz jego dane adresowe.
Następnie Izba wskazuje, że w kontekście postawionego przez Odwołującego zarzutu
naruszenia 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny podzieliła również
argumentację Odwołującego co do możliwości dokonania wykładni zawartego w treści
gwarancji bankowej nr (…) z dnia 10.01.2017 r. oświadczenia woli. W tym zakresie Izba w
składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie podziela w całej rozciągłości argumentację
zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2011 r. wydanego w sprawie
rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 883/11.
W powyższym wyroku Izba zwróciła uwagę na znaczenie jakie przypisuje się woli
podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony wskazała na dążenie do ochrony
interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego
oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
W ocenie Izby w sprawie KIO 883/11: Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że
osoba składająca oświadczenie woli powinna zadbać o poprawność jego sformułowania i
odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych konsekwencji) za niestaranne, a w
konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie.
Powstaje jednak pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę
będzie można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia.
Przepis art. 65 § 1 k.c. nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności,
w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Natomiast, w umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa)
sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do
dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny.
W ocenie Izby zgodzić bowiem należy z poglądem, iż odkodowanie sensu gwarancji
ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne
jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w
istocie jest udzielenie zabezpieczenia Zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez
wystawcę gwarancji (gwaranta) w komparycji gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały
wątpliwości, jakiego podmiotu ma dotyczyć ochrona, tym bardziej, że istota i sens udzielenia
gwarancji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jasny, nie może
prowadzić do wniosku, iż w niniejszym postępowaniu wadium nie zostało wniesione.
Nieuprawionym jest pominięcie rzeczonego kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że
przedmiotowa umowa została zawarta w celu udzielenia zabezpieczenia Zamawiającemu w
konkretnym postępowaniu. Nadto, odwołanie się przez gwaranta do beneficjenta, jako
podmiotu, który ogłosił i prowadzi wskazane w treści gwarancji postępowanie, któremu
oferent złoży ofertę i na rzecz którego gwarant zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną
pozwala na przyjęcie, przy uwzględnieniu kontekstu językowego, iż oznaczone jako
beneficjent oddział przedsiębiorstwa nie jest podmiotem tożsamym z beneficjentem, o którym
mowa w treści gwarancji, iż prowadzi postępowanie i któremu złożono ofertę. Wynikające
stąd sprzeczność i w istocie brak tożsamości pomiędzy tymi podmiotami, jakkolwiek nie
występuje w ujęciu literalnym, podlega usunięciu w drodze wykładni, jednakowoż bowiem jest
nie do pogodzenia, przy uwzględnieniu celu umowy i profesjonalnego charakteru podmiotu
ubezpieczyciela, zobowiązanego do zachowania należytej staranności i obarczonego
skutkami jej niezachowania w sytuacji, w której intencje drugiej strony umowy nie budzą
wątpliwości (prawidłowe zabezpieczenie Zamawiającego).
Przyjęcie koncepcji przeciwnej i oparcie się jedynie na literalnym brzmieniu
przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie daje się pogodzić z zasadami współżycia
społecznego, których uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich wyników wykładni
oświadczeń woli, które wskazują największy stopień zgodności z obowiązującymi w
społeczeństwie normami moralnymi (wyrok SN z dnia 4.06.2003 r., sygn. akt I CKN 473/01,
niepubl.). W niniejszym stanie faktycznym oznacza to, iż z punktu widzenia zasad współżycia
społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż
strony dążyły do zawarcia umowy w istocie niewykonalnej. Taka interpretacja przeczy
zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności ubezpieczyciela, jak i racjonalnemu
działaniu Odwołującemu i tym samym nie daje się pogodzić ze zgodnym zamiarem stron
niniejszej umowy i jej celem.
Izba podzieliła również argumentację Odwołującego podniesioną na rozprawie, że
działanie oddziału w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zbliżone do pełnomocnictwa – a zatem stosuje się tu przepisy dotyczące zlecenia, gdzie
zleceniobiorca jest zobligowany do zwrócenia zleceniodawcy wszystkiego, co uzyskał
realizując na jego rzecz określone czynności, tym samym wniesione wadium zostało
określone i uregulowane w prawidłowy sposób. Jak bowiem wynika z przepisów prawa
cywilnego umowa zlecenia (zlecenie) w pierwotnym jego znaczeniu było stosowane do
realizacji czynność natury prawnej – jak ma to miejsce w ramach niniejszego stanu
faktycznego (prowadzenie postępowania przez oddział przedsiębiorcy w imieniu i na rzecz
przedsiębiorstwa głównego).
Za nietrafne należy uznać argumenty Zamawiającego co do zdolności sądowej i
procesowej oraz legitymacji czynnej w procesie (w tym odniesienie do klauzuli
prorogacyjnej). Oczywistym jest, iż ewentualną legitymację czynną do występowania w
procesie posiada przedsiębiorca a nie jego oddział - i na wypadek sporu tak należałoby
oznaczyć powoda. Zaś, o uwzględnieniu lub oddaleniu powództwa sąd rozstrzygnąłby w
wyniku ustalenia, kto jest uprawnionym z tytułu gwarancji, a przesądzenie tej kwestii nie
ogranicza się jedynie do analizy literalnej treści przedmiotowej gwarancji, ale rodzi
konieczność sięgnięcia do reguł wykładni, o których była mowa wyżej (wyrok SN z dnia
16.12.2009 r., sygn. akt I CSK 281/09, Lex).
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał
możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków
dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż brak było
podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo,
że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność wniesienia wadium staje się w tym wypadku
warunkiem sine qua non ważności samej oferty – w szczególności przy uwzględnieniu
okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić się przed takimi
konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania) Zamawiający winien podjąć
kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty – tak jak ma obowiązek
tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy Pzp.
Brak podstaw do uznania, iż Odwołujący nie wniósł wadium powoduje, iż czynność
odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za wadliwą, a tym samym zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. znajduje uzasadnienie. Podobnie należy ocenić
zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 i 2 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.), zwanej
dalej również „kc" w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp – jako zarzuty powiązane z zarzutem
podstawowym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………