KIO 678/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 678/17
POSTANOWIENIE
z dnia 20 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę Europa Express City Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy Al. Jerozolimskie 144 (02-305 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego ul. Żelazna 61 (00-848 Warszawa)
orzeka:
1 Odrzuca odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Europa
Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę ponad
należny wpis.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. Akt: KIO 678/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi przewozu
regularnego wykonywanej w ramach systemu zbiorowej komunikacji lokalnej łączącej obszar
gminy Raszyn z miastem st. Warszawa (nr ref. 93/2016), ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 12.12.2016 r., pod numerem 364801, wykonawca Europa
Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 6
kwietnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 678/17).
Odwołanie wniesione zostało wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
postępowania Odwołującego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, art. 24
ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności
wskazane w przepisach oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego mimo, iż nie zachodzi przesłanka jej odrzucenia. Ponadto, Odwołujący
wskazał na brak uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przesłanki wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej ofert,
która nie może być w świetle przepisów Ustawy i siwz wybrana, czyli naruszające art. 91
Ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego i
dokonanie wyboru oferty, która w kryteriach oceny ofert uzyska najwyższą ocenę, tj. oferty
Odwołującego.
Odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000,00 zł.
Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2017 r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej i podstawach wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Ustawy Pzp uznając, iż Wykonawca przedstawił informację wprowadzające Zamawiającego w
błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane w postępowaniu, bez wskazania
jakie informacje wprowadzające w błąd zostały podane przez Odwołującego i jaki mogły
wywrzeć wpływ na decyzje Zamawiającego. Zamawiający wskazał natomiast dwa pisma PKP
Intercity załączone do informacji o wyborze oferty, z czego można wnioskować, że wg
Zamawiającego te pisma podają uzasadnienie faktyczne wykluczenia, czyli dowodzą
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Odwołującego i wpływu tej czynności na decyzje
Zamawiającego.
Wartość zamówienia ustalona została przez Zamawiającego na kwotę 832.568,88 zł. (wraz z
zamówieniami uzupełniającymi), co stanowi równowartość 199.422,47 euro i nie przekracza
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy dla zamówienia
sektorowego. Zgodnie z § 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28 grudnia 2015
r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2263 ze
zm.), ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty 418 000 euro – dla dostaw lub usług.
W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, jako
Zamawiający wskazani zostali: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (działający na
podstawie udzielonych pełnomocnictwa w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa)
oraz Gmina Raszyn, w imieniu których upoważnionym do przeprowadzenia postępowania
oraz wyboru najkorzystniejszej oferty jest Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie
(zgodnie z porozumieniem z dnia 29.08.2014 r. zawartym pomiędzy Miastem Stołecznym
Warszawa oraz Gminą Raszyn). Zarząd Transportu Miejskiego stanowi jednostkę
organizacyjną m. st. Warszawy nie posiadającą osobowości prawnej, prowadzoną w formie
jednostki budżetowej. Zgodnie z § 2 Statutu wykonuje w imieniu m.st. Warszawy zadania w
zakresie organizowania oraz zarządzania publicznym transportem zbiorowym w rozumieniu
ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 5,
poz. 13).
Zamawiający w piśmie z dnia 07.04.2017 r. wskazał, iż przedmiotowe zamówienie stanowi
zamówienie sektorowe o wartości nie przekraczającej 418 000 euro i załączył opinię UZP z
26.01.2017 r. UZP/DP/O/026/855(3)/16/PK KW-747/17, z której wynika, iż Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie jest uprawniony do udzielania zamówień publicznych o charakterze
sektorowym, o ile określone zamówienia realizowane będą w celu wykonywania działalności
sektorowej, o których mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdziale II Zamawiający wskazał, iż
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, do którego
zastosowanie mają przepisy ustawy Pzp, o wartości udzielanego zamówienia nie
przekraczającej równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. 209 000,00 euro.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem
stron w dniu 20 kwietnia 2017 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 20.04.2017 r., Izba
stwierdziła, iż zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust.
2 pkt 1 w zw. z art. 133 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie natomiast z art. 133 ust. 1 Ustawy Do
udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, czyli dla
usług kwotę 418 000 euro.
W zaistniałym stanie, potwierdzonym ustaleniami dokonanymi z udziałem stron na
posiedzeniu Izba uznała, iż zamówienie faktycznie jest zamówieniem sektorowym, do
którego zastosowanie mają zasady opisane w dziale III rozdziale 5 Ustawy. Okoliczności
związane z brakiem informacji o takim charakterze zamówienia, tak w ogłoszeniu, jak i siwz,
nie wpływały na ocenę stanu faktycznego, który zasadniczo nie budził sporu. Strony nie
prowadziły bowiem sporu na okoliczność ustalenia, czy Zamawiający jest podmiotem, o
którym mowa w art. 3 ust. 1-4 Ustawy, a także czy przedmiotowa usługa jest udzielana w
celu wykonywania działalności opisanej w art. 132 ust. 1 pkt 6 Ustawy, w ramach obsługi
sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego. Nie była również
sporna pomiędzy stronami wartość zamówienia wskazana przez Zamawiającego w protokole
postępowania oraz siwz, mniejsza od wartości 209 000 euro.
Rozstrzygnięcia wymagało natomiast wskazanie, czy dla uznania dopuszczalności
wniesienia odwołania na czynności Zamawiającego podjęte w tak prowadzonym
postepowaniu, znaczenie ma sposób zakwalifikowania przedmiotu, jako zamówienia
klasycznego w momencie ogłoszenia postepowania o zamówienie publiczne w Biuletynie
Zamówień Publicznych. Odnosząc się do tak postawionej kwestii Izba uznała, iż
Zamawiający faktycznie ogłaszając postępowanie prowadził je jako postępowanie klasyczne
(nie sektorowe) i dopiero po uzyskaniu opinii Prezesa UZP upewnił się co do skutków
nowelizacji przepisu art. 132 ust. 1, w którym poszerzono grupę podmiotów, które mogą
udzielać zamówień sektorowych, o wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, czyli jednostki sektora
finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (pkt 1) oraz inne, niż
określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej
(pkt 2). Jako Zamawiający z sektora finansów publicznych, w przypadku udzielania
zamówień w celu wykonywania działalności polegającej na obsłudze sieci świadczących
publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego, stosować może przepisy Ustawy z
uwzględnieniem zasad opisanych w dziale III rozdziale 5 Ustawy. Izba uznała, iż ocena
stanu faktycznego i prawnego istniejąca w momencie wszczęcia postepowania, dokonywana
na potrzeby oceny dopuszczalności wniesienia odwołania, może odbiegać od
wcześniejszych założeń Zamawiającego. Fakt bowiem zamieszczenia ogłoszenia w
biuletynie zamówień publicznych, jak i wskazanie jego wartości przez odniesienie do progu
zamówień klasycznych nie stoi na przeszkodzie dla odmiennej oceny skutków działań
Zamawiającego, czy to przez organ orzekający w sporze (KIO, Sądy Powszechne), czy też
organ kontroli (Prezes UZP). Fakt, iż Zamawiający początkowo kwalifikował zamówienie do
postepowania klasycznego, nie pozbawia go charakteru właściwego zamówieniom
sektorowym w rozumieniu przepisów Ustawy. Wydaje się, że sam Odwołujący także dokonał
odmiennej niż Zamawiający oceny stanu faktycznego, uiszczając wpis w większej wysokości,
właściwej dla zamówień sektorowych o wartości przekraczającej próg 418 000 euro
(publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). W świetle powyższego Izba
uznała, iż czynności Zamawiającego, jak każde inne podjęte w postepowaniu mogą być
poddane weryfikacji na etapie postępowania odwoławczego, w szczególności przy badaniu
przeszkód formalnych do nadania biegu wnoszonym środkom ochrony prawnej.
W ocenie Izby, pierwszeństwo należy dać normie bezwzględnie obowiązującej, jaką zawiera
przywołany przepis art. 133 ust. 1 Ustawy, stąd decyzje Zamawiającego, nie mogły
wykluczać skutku, jaki Ustawa wprowadza wobec zamówień sektorowych, tj. braku
zastosowania jej przepisów do zamówień o wartości niższej niż 418 000 euro. W sprawie nie
budziła wątpliwości wartość zamówienia wskazana w protokole postępowania, której
ustalenie nie było objęte zarzutami, a która nie wymagała zamieszczenia ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie zostało zamieszczone w biuletynie
zamówień publicznych, co mogło wprowadzać w błąd wykonawców ubiegających się o
zamówienie przy ustaleniu rzeczywistego charakteru zamówienia i ewentualnych rygorów
Ustawy, które mogą mieć zastosowanie. W niniejszej sprawie, błędne informacje co do
charakteru zamówienia, nie miały jednak wpływu na prawa wykonawców, gdyż to Ustawa
określa reguły obowiązujące dla zamówień określonego rodzaju. Skoro przy zamówieniach
sektorowych przepisy Ustawy znajdują zastosowanie dopiero przy wartości 418 000 euro,
ani czynności Zamawiającego, ani decyzje Izby, nie mogą prowadzić do przyznania
większych uprawnień, niż te jakie wynikają z Ustawy.
Reasumując należy uznać, że w sprawie dotyczącej zamówienia sektorowego o wartości
mniejszej od kwoty 418 000 euro, do którego nie mają zastosowania przepisy Ustawy, w tym
dotyczące środków ochrony prawnej, odwołanie nie przysługuje i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł. Izba
nakazała zwrócił Odwołującemu kwotę 7.500 zł. nadpłaconą ponad należny wpis w
postępowaniu o wartości nie przekraczającej kwoty, od której uzależniony jest obowiązek
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie; ……………………….
……………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 20 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę Europa Express City Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy Al. Jerozolimskie 144 (02-305 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego ul. Żelazna 61 (00-848 Warszawa)
orzeka:
1 Odrzuca odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Europa
Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę ponad
należny wpis.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. Akt: KIO 678/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi przewozu
regularnego wykonywanej w ramach systemu zbiorowej komunikacji lokalnej łączącej obszar
gminy Raszyn z miastem st. Warszawa (nr ref. 93/2016), ogłoszonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 12.12.2016 r., pod numerem 364801, wykonawca Europa
Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 6
kwietnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 678/17).
Odwołanie wniesione zostało wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
postępowania Odwołującego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, art. 24
ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności
wskazane w przepisach oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego mimo, iż nie zachodzi przesłanka jej odrzucenia. Ponadto, Odwołujący
wskazał na brak uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przesłanki wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej ofert,
która nie może być w świetle przepisów Ustawy i siwz wybrana, czyli naruszające art. 91
Ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego i
dokonanie wyboru oferty, która w kryteriach oceny ofert uzyska najwyższą ocenę, tj. oferty
Odwołującego.
Odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000,00 zł.
Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2017 r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej i podstawach wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Ustawy Pzp uznając, iż Wykonawca przedstawił informację wprowadzające Zamawiającego w
błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane w postępowaniu, bez wskazania
jakie informacje wprowadzające w błąd zostały podane przez Odwołującego i jaki mogły
wywrzeć wpływ na decyzje Zamawiającego. Zamawiający wskazał natomiast dwa pisma PKP
Intercity załączone do informacji o wyborze oferty, z czego można wnioskować, że wg
Zamawiającego te pisma podają uzasadnienie faktyczne wykluczenia, czyli dowodzą
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Odwołującego i wpływu tej czynności na decyzje
Zamawiającego.
Wartość zamówienia ustalona została przez Zamawiającego na kwotę 832.568,88 zł. (wraz z
zamówieniami uzupełniającymi), co stanowi równowartość 199.422,47 euro i nie przekracza
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy dla zamówienia
sektorowego. Zgodnie z § 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28 grudnia 2015
r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2263 ze
zm.), ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty 418 000 euro – dla dostaw lub usług.
W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, jako
Zamawiający wskazani zostali: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (działający na
podstawie udzielonych pełnomocnictwa w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa)
oraz Gmina Raszyn, w imieniu których upoważnionym do przeprowadzenia postępowania
oraz wyboru najkorzystniejszej oferty jest Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie
(zgodnie z porozumieniem z dnia 29.08.2014 r. zawartym pomiędzy Miastem Stołecznym
Warszawa oraz Gminą Raszyn). Zarząd Transportu Miejskiego stanowi jednostkę
organizacyjną m. st. Warszawy nie posiadającą osobowości prawnej, prowadzoną w formie
jednostki budżetowej. Zgodnie z § 2 Statutu wykonuje w imieniu m.st. Warszawy zadania w
zakresie organizowania oraz zarządzania publicznym transportem zbiorowym w rozumieniu
ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 5,
poz. 13).
Zamawiający w piśmie z dnia 07.04.2017 r. wskazał, iż przedmiotowe zamówienie stanowi
zamówienie sektorowe o wartości nie przekraczającej 418 000 euro i załączył opinię UZP z
26.01.2017 r. UZP/DP/O/026/855(3)/16/PK KW-747/17, z której wynika, iż Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie jest uprawniony do udzielania zamówień publicznych o charakterze
sektorowym, o ile określone zamówienia realizowane będą w celu wykonywania działalności
sektorowej, o których mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdziale II Zamawiający wskazał, iż
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, do którego
zastosowanie mają przepisy ustawy Pzp, o wartości udzielanego zamówienia nie
przekraczającej równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. 209 000,00 euro.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem
stron w dniu 20 kwietnia 2017 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 20.04.2017 r., Izba
stwierdziła, iż zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust.
2 pkt 1 w zw. z art. 133 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie natomiast z art. 133 ust. 1 Ustawy Do
udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, czyli dla
usług kwotę 418 000 euro.
W zaistniałym stanie, potwierdzonym ustaleniami dokonanymi z udziałem stron na
posiedzeniu Izba uznała, iż zamówienie faktycznie jest zamówieniem sektorowym, do
którego zastosowanie mają zasady opisane w dziale III rozdziale 5 Ustawy. Okoliczności
związane z brakiem informacji o takim charakterze zamówienia, tak w ogłoszeniu, jak i siwz,
nie wpływały na ocenę stanu faktycznego, który zasadniczo nie budził sporu. Strony nie
prowadziły bowiem sporu na okoliczność ustalenia, czy Zamawiający jest podmiotem, o
którym mowa w art. 3 ust. 1-4 Ustawy, a także czy przedmiotowa usługa jest udzielana w
celu wykonywania działalności opisanej w art. 132 ust. 1 pkt 6 Ustawy, w ramach obsługi
sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego. Nie była również
sporna pomiędzy stronami wartość zamówienia wskazana przez Zamawiającego w protokole
postępowania oraz siwz, mniejsza od wartości 209 000 euro.
Rozstrzygnięcia wymagało natomiast wskazanie, czy dla uznania dopuszczalności
wniesienia odwołania na czynności Zamawiającego podjęte w tak prowadzonym
postepowaniu, znaczenie ma sposób zakwalifikowania przedmiotu, jako zamówienia
klasycznego w momencie ogłoszenia postepowania o zamówienie publiczne w Biuletynie
Zamówień Publicznych. Odnosząc się do tak postawionej kwestii Izba uznała, iż
Zamawiający faktycznie ogłaszając postępowanie prowadził je jako postępowanie klasyczne
(nie sektorowe) i dopiero po uzyskaniu opinii Prezesa UZP upewnił się co do skutków
nowelizacji przepisu art. 132 ust. 1, w którym poszerzono grupę podmiotów, które mogą
udzielać zamówień sektorowych, o wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, czyli jednostki sektora
finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (pkt 1) oraz inne, niż
określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej
(pkt 2). Jako Zamawiający z sektora finansów publicznych, w przypadku udzielania
zamówień w celu wykonywania działalności polegającej na obsłudze sieci świadczących
publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego, stosować może przepisy Ustawy z
uwzględnieniem zasad opisanych w dziale III rozdziale 5 Ustawy. Izba uznała, iż ocena
stanu faktycznego i prawnego istniejąca w momencie wszczęcia postepowania, dokonywana
na potrzeby oceny dopuszczalności wniesienia odwołania, może odbiegać od
wcześniejszych założeń Zamawiającego. Fakt bowiem zamieszczenia ogłoszenia w
biuletynie zamówień publicznych, jak i wskazanie jego wartości przez odniesienie do progu
zamówień klasycznych nie stoi na przeszkodzie dla odmiennej oceny skutków działań
Zamawiającego, czy to przez organ orzekający w sporze (KIO, Sądy Powszechne), czy też
organ kontroli (Prezes UZP). Fakt, iż Zamawiający początkowo kwalifikował zamówienie do
postepowania klasycznego, nie pozbawia go charakteru właściwego zamówieniom
sektorowym w rozumieniu przepisów Ustawy. Wydaje się, że sam Odwołujący także dokonał
odmiennej niż Zamawiający oceny stanu faktycznego, uiszczając wpis w większej wysokości,
właściwej dla zamówień sektorowych o wartości przekraczającej próg 418 000 euro
(publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). W świetle powyższego Izba
uznała, iż czynności Zamawiającego, jak każde inne podjęte w postepowaniu mogą być
poddane weryfikacji na etapie postępowania odwoławczego, w szczególności przy badaniu
przeszkód formalnych do nadania biegu wnoszonym środkom ochrony prawnej.
W ocenie Izby, pierwszeństwo należy dać normie bezwzględnie obowiązującej, jaką zawiera
przywołany przepis art. 133 ust. 1 Ustawy, stąd decyzje Zamawiającego, nie mogły
wykluczać skutku, jaki Ustawa wprowadza wobec zamówień sektorowych, tj. braku
zastosowania jej przepisów do zamówień o wartości niższej niż 418 000 euro. W sprawie nie
budziła wątpliwości wartość zamówienia wskazana w protokole postępowania, której
ustalenie nie było objęte zarzutami, a która nie wymagała zamieszczenia ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie zostało zamieszczone w biuletynie
zamówień publicznych, co mogło wprowadzać w błąd wykonawców ubiegających się o
zamówienie przy ustaleniu rzeczywistego charakteru zamówienia i ewentualnych rygorów
Ustawy, które mogą mieć zastosowanie. W niniejszej sprawie, błędne informacje co do
charakteru zamówienia, nie miały jednak wpływu na prawa wykonawców, gdyż to Ustawa
określa reguły obowiązujące dla zamówień określonego rodzaju. Skoro przy zamówieniach
sektorowych przepisy Ustawy znajdują zastosowanie dopiero przy wartości 418 000 euro,
ani czynności Zamawiającego, ani decyzje Izby, nie mogą prowadzić do przyznania
większych uprawnień, niż te jakie wynikają z Ustawy.
Reasumując należy uznać, że w sprawie dotyczącej zamówienia sektorowego o wartości
mniejszej od kwoty 418 000 euro, do którego nie mają zastosowania przepisy Ustawy, w tym
dotyczące środków ochrony prawnej, odwołanie nie przysługuje i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł. Izba
nakazała zwrócił Odwołującemu kwotę 7.500 zł. nadpłaconą ponad należny wpis w
postępowaniu o wartości nie przekraczającej kwoty, od której uzależniony jest obowiązek
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie; ……………………….
……………………….