Pełny tekst orzeczenia

`Sygn. akt: KIO 683/17

WYROK
z dnia 26 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2017 r. przez
wykonawcę: Remontowa Shipbuilding S. A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą
w Warszawie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Remontowa Shipbuilding S. A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa – Inspektoratu Uzbrojenia z
siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy: Remontowa Shipbuilding
S. A. z siedzibą w Gdańsku, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 683/17
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Zabezpieczenie techniczne i prowadzenie działań ratowniczych
na morzu pk. Holownik”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r. pod numerem 2014/S 249-441915.

Wykonawca Remontowa Shipbuilding S. A. z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej
„Odwołującym”) w dniu 7 kwietnia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 marca
2017 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i 6
ustawy Pzp oraz art. 6 k.c., art. 92 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na
unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym uzasadnionymi kosztami
Odwołującego w wysokości określonej rachunkami złożonymi na rozprawie.

Pismem z dnia 21 kwietnia 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności biorąc pod uwagę czynność
Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania z dnia 31 marca 2017 r.,
jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 kwietnia 2017 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowania o
udzielenie zamówienia pn: „Zabezpieczenie techniczne i prowadzenie działań ratowniczych
na morzu pk. Holownik”.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
dnia 31 marca 2017 r., str. 1/.

Zamawiający w dniu 31 marca 2017 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego uzasadniając swoją czynność następującymi
okolicznościami. Według Zamawiającego w dniu 23 lutego 2017 r. Departament Kontroli
MON w piśmie skierowanym do Ministra Obrony Narodowej wskazał, iż postępowanie
dotknięte jest nieusuwalną wadą, gdyż Zamawiający dopuścił się do naruszenia art. 58 ust. 2
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie istotnych zmian przedmiotu zamówienia w zakresie
wyporności holownika (zmiana z 350 ton na 490 ton). W ocenie kontrolujących Zamawiający
nie był uprawniony do dokonania tak daleko idącej zmiany w zakresie parametrów
technicznych. Wskazano, iż prowadzi to do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia.

Ponadto Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iż kontrolujący podnieśli, że w
wypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania istnieje
uzasadnione ryzyko zawarcia umowy, która w przypadku poddania jej kontroli sądowej może
zostać uznana za nieważną. Mając na względzie powyższe okoliczności Zamawiający
pismem z dnia 10 marca 2017 r. poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania.
Na powyższą czynność Wykonawca Remontowa Shipbulding S.A. w dniu 17 marca 2017 r.
złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie art. 93 ust 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
unieważnieniu oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp oraz art. 6 KC
poprzez unieważnienie postępowania mimo nieistnienia takich przesłanek oraz ich
niewykazania. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 24 marca 2017 r. Zamawiający dokonał
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania uznając, iż istotnie uzasadnienie
czynności przez niego dokonanej było niepełne, tzn. nie precyzowało na czym polegała
nieusuwalna wada postępowania. Zamawiający ponownie poddał analizie wnioski z
przeprowadzonej przez Departament Kontroli MON kontroli i uznał, iż zmiana parametru
wyporność pełnej jednostki na poziomie 350 ton na wyporność 490 ton była niezgodna z
treścią art. 58 ust. 2 ustawy Pzp na dzień składania ofert, gdyż jest to istotna zmiana
przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż obiektywnie wyporność jednostki pływającej jest
parametrem istotnym bowiem w sposób bezpośredni znajduje odzwierciedlenie w jej
wielkości, a także konsekwentnie w kosztach jej wybudowania. Zamawiający wstępnie
przyjął we Wstępnych założeniach taktyczno-Technicznych, iż wyporność 350 ton będzie
wystarczająca. Oferty wstępne wszystkich wykonawców zawierały istotną zmianę przedmiotu
zamówienia, t.j. wyporność całkowitą holownika powyżej 350 ton i powinny podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na względzie
Zamawiający uznał, że zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, gdyż jest ono –
w ocenie Zamawiającego – obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na
znaczącej zmianie wyporności jednostki pływającej, prowadzącej do zmiany przedmiotu
zamówienia, do czego Zamawiający nie był uprawniony.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z dnia 31 marca 2017 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca: Remontowa Shipbuilding S. A. z
siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie w dniu 7 kwietnia 2017 r.

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy: Remontowa Shipbuilding S. A. z
siedzibą w Gdańsku z dnia 7 kwietnia 2017 r. /.

Pismem z dnia 21 kwietnia 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. Zamawiający wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 21 kwietnia
2017 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Izba - oceniając zarzut dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania (t.j.
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp ustawy Pzp) - uznała, że
zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały wykazane przez Zamawiającego –
przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, które upoważniałyby Zamawiającego
do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Podstawą uwzględnienia
odwołania jest stwierdzenie – w tym stanie faktycznym – przez Izbę zasadności zarzutu
bezpodstawności unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że
Zamawiający unieważnia postępowanie, gdy wystąpią następujące przesłanki: 1. Naruszenie
konkretnego przepisu regulującego udzielanie zamówień (musi wystąpić wada
postępowania); 2. Wada musi mieć istotny charakter, tak aby wpływała na niemożność
zawarcia umowy; 3. Musi zaistnieć związek przyczynowy pomiędzy wadą, a niemożnością
zawarcia ważnej umowy; 4. Niemożliwość usunięcia wady przez zastosowanie instytucji
dostępnych Zamawiającemu.

W pierwszej kolejności Izba zgodziła się z Odwołującym, że nie została wykazana
jakakolwiek wada postępowania. W ocenie Izby, żadna z przesłanek wskazanych przez
Zamawiającego nie kwalifikuje się jako wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
Przede wszystkim za taką wadę nie można uznać zaniechania Zamawiającego co do
odrzucenia ofert wstępnych (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zgodzić się tu należy z

Odwołującym, że oferta wstępna nie ma charakteru wiążącego, co jest oczywiste i zostało
potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Po drugie oczywistym jest, że
skoro oferty wstępne nie mają charakteru wiążącego, dopuszcza się możliwość
wprowadzenia zmian w tym zakresie. Po trzecie Zamawiający nie przesądził w niniejszym
stanie faktycznym, że kwestia wyporności, nie może być przedmiotem negocjacji, co wynika
z dokumentacji (ofert wstępnych, negocjacji). Wobec powyższego, skoro Zamawiający
dopuścił możliwość zmian, co wynika również z odpowiedzi Zamawiającego na zapytania
wykonawców, w którym wyraził zgodę na możliwość negocjacji postanowienia SIWZ
dotyczącego wyporności, zatem nie można zgodzić się że doszło do naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 58 ust. 2 ustawy Pzp ustawy Pzp – w
sposób który miałby wpłynąć na unieważnienie niniejszego postępowania, gdyż
Zamawiający wyraźnie dopuścił w zakresie wyporności możliwość negocjacji, zatem dopuścił
możliwość zmiany w tym zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji – w ocenie Izby -
Zamawiający nie wykazał istnienia wady, która skutkowałaby unieważnieniem postępowania
o udzielenie zamówienia.

W konsekwencji nie ziściła się również przesłanka co do istotności takiej wady.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że przyjmując stanowisko Zamawiającego, każde
ewentualne hipotetyczne naruszenie mogłoby stanowić podstawę do unieważnienia
postępowania, a należy pamiętać że istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty, a przesłanki unieważnienia
muszą mieć charakter obiektywny i zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ma
charakter wyjątkowy, nie może być nadużywane przez instytucje prowadzące postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do dodatkowych argumentów, które miałyby stanowić podstawę do
unieważnienia postępowania, należy wskazać, że podstawą oceny czynności
Zamawiającego jest czynność unieważnienia w oparciu o wskazane okoliczności. Izba nie
może orzekać o okolicznościach, które nie były podstawą unieważnienia postępowania, gdyż
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wyczerpującego uzasadnienia dokonanych
czynności, co wynika z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp., tak aby wykonawcy mogli zapoznać się z
motywami Zamawiającego dokonującego czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem w ocenie Izby dodatkowa argumentacja nie może być
przedmiotem rozpoznania, gdyż nie stanowiła podstawy unieważnienia (czynności
Zamawiającego z dnia 31 marca 2017 r.). Wobec powyższego – niewykazanie przesłanek

wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez Zamawiającego do czego jest
zobowiązany – musi skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz w konsekwencji wobec unieważnienia wyboru – także
unieważnienie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł.

Przewodniczący:
…………………….