KIO 833/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/459/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 833/17
WYROK
z dnia 16 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
T.M.P. S.A. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jednostki
Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum
Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy N. S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Jednostkom Administracji Państwowej w
imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji
Rządowej z siedzibą w Warszawie, zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Rozdziału IX ust. III pkt 2, tj. sposobu oceny w ramach kryterium oceny ofert „Czas usunięcia
usterek/awarii”, w taki sposób, iż Zamawiający dopuści zadeklarowanie czasu dłuższego niż 5
godz., zaś punkty w tym kryterium będą przyznawane następująco - za zadeklarowanie
usunięcia usterki/awarii w czasie:
− 5 godzin lub krótszym - 40 pkt,
− nie dłuższym niż 6 godzin - 30 pkt,
− nie dłuższym niż 7 godzin - 20 pkt,
− nie dłuższym niż 8 godzin -10 pkt,
− dłuższym niż 8 godzin - 0 pkt.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostki Administracji
Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum
Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T.M.P. S.A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego - Jednostek Administracji Państwowej w imieniu i
na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji
Rządowej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy T.M.P. S.A. z siedzibą w
W. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 833/17
UZASADNIENIE
Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny
Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Świadczenie
usług telefonii stacjonarnej dla Jednostek Administracji Państwowej”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 kwietnia 2017 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 072-137263.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. wykonawca T.M.P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: „T.M.” lub
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”), obowiązującej w ramach opisanego powyżej postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzący do naruszenia
uczciwej konkurencji i preferencyjnego traktowania jednego wykonawcy w zakresie, w
jakim:
a) Zamawiający wykluczył możliwość wykorzystywania technologii VoIP dla realizacji
przedmiotu zamówienia,
b) Zamawiający przewidział objęcie przedmiotem zamówienia świadczenie usług w
zakresie numeracji alarmowej;
2. art. 91 ust.1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie kryterium
oceny ofert „Czas usunięcia usterek/awarii” i sposobu dokonywania jego oceny, jak
również wymagań opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czasu usunięcia
usterek/awarii w sposób naruszający uczciwą konkurencję i preferujący jednego
wykonawcę w zakresie, w jakim najwyżej punktowany jest czas usuwania
usterek/awarii możliwy do zapewnienia tylko przez jednego operatora, a maksymalny
wymagany czas usunięcia usterek/awarii został określony na zbyt wysokim poziomie;
3. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, przez sporządzenie załącznika nr 3 do siwz Istotne
postanowienia umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w
zakresie, w jakim Zamawiający w 59 ust. 5 Umowy przewidział karę umowną w
wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę nieprawidłowego działania łącza, po
przekroczeniu terminów o których mowa w §6 ust. 1 Umowy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści siwz przez:
− dopuszczenie realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii VoIP;
− wyłączenie z przedmiotu umowy świadczenia usług w zakresie numeracji alarmowej;
− zmiany sposobu oceny w ramach kryterium oceny ofert „Czas usunięcia
usterek/awarii”, w taki sposób, iż Zamawiający dopuści zadeklarowanie czasu
dłuższego niż 5 godz., zaś punkty w tym kryterium będą przyznawane następująco - za
zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie:
• 5 godzin lub krótszym - 40 pkt,
• nie dłuższym niż 6 godzin - 30 pkt,
• nie dłuższym niż 7 godzin - 20 pkt,
• nie dłuższym niż 8 godzin -10 pkt,
• dłuższym niż 8 godzin - 0 pkt;
- zmniejszenie wysokości kary umownej przewidzianej w § 9 ust. 5 Umowy ze 100 zł do
40 zł;
W uzasadnieniu odwołania wykonawca T.M. wyjaśniał, że:
I. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia - technologia VoIP
Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób
naruszający wymaganie zachowania jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, jak
również niezgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zdaniem Odwołującego wymagania opisu przedmiotu zamówienia prowadzą
bowiem, w sposób nieuzasadniony do istotnego ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, preferując bezzasadnie jednego
wykonawcę - O.P. S.A. (dalej: „O.”). Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia,
pomimo iż teoretycznie dopuszcza do udziału w postępowaniu szersze grono wykonawców, w
praktyce - uniemożliwia realne konkurowanie z preferowanym operatorem lub też w ogóle -
złożenie oferty zgodnej z siwz.
Wykonawca T.M. twierdził, że w zakresie dopuszczonej technologii realizacji
przedmiotu zamówienia, w OPZ zawarto szereg postanowień, które uniemożliwiają
wykonawcom wykorzystanie w toku realizacji zamówienia usług świadczonych w oparciu o
technologię VoIP.
Odwołujący wskazywał, że charakter i przedmiot usług objętych przedmiotem
zamówienia, stosownie do pkt 1 ppkt 2 OPZ (Załącznik nr 2 do siwz), uzasadnia dopuszczenie
wykorzystania przez wykonawców technologii VoIP. Jednakże inne postanowienia OPZ
wskazują na wyłączenie możliwości jej stosowania. Wynika to na przykład z następujących
wymagań:
18. ISDN PRA:
b) Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze
połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową;
d) Wykonawca zapewni prawidłową transmisję głosu, sygnalizacji DSS1, telefaksów w
standardzie co najmniej G3, transmisję danych za pomocą modemów i terminali
płatniczych dostosowanych do linii analogowych i ISDN oraz połączeń wideo za
pomocą wideoterminali ISDN;
19. ISDN BRA:
a) Wykonawca udostępni jednostce łącza ISDN z dostępem BRA w konfiguracji
kanałów 2B+D z sygnalizacją DSS1 zakończone urządzeniem NT
b) Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze
połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową;
c) Wykonawca zakończy łącze zakończeniem NT lub w zależności od potrzeb JAP
wyprowadzi odpowiedni styk S, T, R do podłączenia urządzeń końcowych w tym
minimum dwóch linii analogowych;
e) Wykonawca zapewni prawidłową transmisję głosu, sygnalizacji DSS1r telefaksów w
standardzie co najmniej G3 i G4, transmisję danych za pomocą modemów i
terminali płatniczych dostosowanych do linii analogowych i ISDN oraz połączeń
wideo za pomocą wideoterminali ISDN.
20. Linie analogowe POTS:
b) Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze
połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową;
e) Wykonawca zapewni prawidłową transmisję głosu, telefaksów w standardzie co
najmniej G3, transmisję danych za pomocą modemów i terminali płatniczych
dostosowanych do linii analogowych.
Odwołujący podnosił, że przy wykorzystaniu sieci IP nie jest możliwe spełnienie m.in.
powyższych wymagań, w sytuacji w której wskazane ograniczenia nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiem pkt
1 ppkt 2 OPZ, może być zrealizowany z równym powodzeniem przy zastosowaniu technologii
VoIP. Technologia ta była dopuszczona do wykorzystania w poprzednim postępowaniu na ten
sam przedmiot zamówienia organizowanym przez ówczesny CUW.
Ponadto, wymaganie, aby cały zakres przedmiotu zamówienia podlegał wykonaniu
tylko z wykorzystaniem technologii TDM prowadzi do preferencyjnego traktowania wykonawcy
O., który jest jedynym na rynku operatorem mogącym w całości zrealizować zamówienie w tej
technologii bez korzystania z rozwiązań VoIP. Tak samo w przypadku wymagania zakończeń
urządzeniem NT. Należy przy tym podkreślić, iż to czy wymagania opisu przedmiotu
zamówienia prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, podlega badaniu w okolicznościach danej sprawy, w szczególności
uwzględniając aktualną sytuację rynkową.
Kształtując wymagania dotyczące sposobu realizacji zamówienia, Zamawiający
powinien mieć zatem na uwadze, czy są one obiektywnie uzasadnione lub czy nie
doprowadzą do istotnego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogliby zrealizować
przedmiot zamówienia. Należy stwierdzić, iż wymagania prowadzące do eliminacji praktycznie
wszystkich operatorów za wyjątkiem jednego, kwalifikują się bezwzględnie jako naruszające
art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wymagania takie nie tyle bowiem utrudniają uczciwą
konkurencję, co prowadzą do jej faktycznej eliminacji.
W związku z powyższym wykonawca T.M. wnosił o wyraźne dopuszczenie realizacji
przedmiotu zamówienia również z wykorzystaniem technologii VoIP i usunięcie wymagań
uniemożliwiających jej zastosowanie, w szczególności określonych w pkt 1.3 niniejszego
odwołania postanowień siwz.
II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia - usługi w zakresie numeracji
alarmowej
Odwołujący podnosił, że analiza Załącznika nr 7 do siwz - Zasoby telekomunikacyjne
JAP i zawartych w kolumnie „Uwagi” skrótowych adnotacji dodanych do niektórych pozycji
wynika, że zakres numeracji objętej postępowaniem obejmuje również tzw. numerację
alarmową. Są to numery wykorzystywane w ramach systemu zarządzania kryzysowego -
świadczenie usług telekomunikacyjnych w tym zakresie podlega odrębnym zasadom i
dodatkowym obostrzeniom.
Opis przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie odnosi się do przewidywanego przez
Zamawiającego sposobu świadczenia usług w przedmiotowym zakresie, powodując że nie
uwzględnia on informacji niezbędnych w celu przygotowania ofert i późniejszej realizacji
zamówienia.
W szczególności należy mieć na uwadze, iż w praktyce usługi w zakresie numeracji
alarmowej świadczone mogą być obecnie wyłącznie przez jednego operatora - O..
Potwierdzają to doświadczenia realizacji obecnej umowy na świadczenie usług stacjonarnych,
z której wyłączono tzw. numerację alarmową. Obiektywna ocena zasad świadczenia usług
numeracji alarmowej wyłącza możliwość realizacji przedmiotu umowy w tym zakresie przez
innego wykonawcę. Zatem włączenie tego zakresu do przedmiotu zamówienia powoduje
naruszenie konkurencyjności postępowania, prowadząc do niezasadnego ograniczenia kręgu
potencjalnych wykonawców mogących należycie i z sukcesem wykonać przedmiot
zamówienia w pozostałej części.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o usunięcie przedmiotowego naruszenia i
wyłączenie z przedmiotu zamówienia obowiązku wykonawcy świadczenia usług w zakresie
tzw. numeracji alarmowej.
III. Zarzut dotyczący Czasu usuwania awarii/usterki
Zdaniem Odwołującego przewidziane przez Zamawiającego parametry czasu
usuwania awarii/usterki są istotnie wygórowane, zakładając iż wykonawcy będą w stanie
usunąć każdą z możliwych usterek/awarii w czasie krótszym niż 5 godzin od jej zgłoszenia. Co
istotne, wskazana deklaracja dotyczy każdego z przypadków awarii oraz każdego ze znacznej
liczby łączy objętych przedmiotem zamówienia. Rzetelność takiej deklaracji zgodnie z
wymaganiami SIWZ oznacza, że wykonawcy powinni deklarować taki czas, jakiego są w
stanie dochować w każdym przypadku, czyli np. nie tylko w odniesieniu do łączy
zlokalizowanych w centrach dużych ośrodków, ale również łączy w lokalizacjach
peryferyjnych, o większym oddaleniu od lokalnych służb serwisowych operatora.
Powyższemu kryterium nadano również bardzo istotną wagę w ramach kryteriów
oceny ofert, gdyż aż 40% - oznacza to istotny wpływ każdej godziny skrócenia deklarowanego
czasu usuwania awarii/usterki na wybór oferty najkorzystniejszej. Ponadto, na uwadze należy
mieć opisane poniżej istotne sankcje związane z przekroczeniem zadeklarowanego terminu,
zgodnie z zarzutem opisanym poniżej.
W okolicznościach tego postępowania należy uznać, że przedmiotowe kryterium nie
tylko zostało ustanowione z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ale również - niezgodnie z charakterem kryteriów oceny ofert jako powiązanych
wyłącznie z jakością realizacji przedmiotu zamówienia. Naruszeniu podlega zatem również
zakaz kształtowania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości podmiotowych
wykonawcy, wynikający z art. 91 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że realizacja przedmiotu zamówienia nie jest bowiem możliwa
bez skorzystania z zasobów infrastrukturalnych należących do wykonawcy O.P. S.A. Wynika
to z okoliczności faktycznych związanych z zasięgiem sieci O., która została przejęta przez
tego operatora po dawnym jedynym państwowym operatorze telekomunikacyjnym -
Telekomunikacja Polska S.A., co powoduje dostępność i możliwość wykorzystania jako
alternatywy dla posiadanych przez siebie łączy, łączy pozostających w zasobach O.. Ponadto,
stanowi to preferencję określoną w OPZ jako wymaganie samego Zamawiającego - w pkt 3
ppkt 15 OPZ, Zamawiający przewiduje, iż wymaga, aby wszystkie przyłącza
telekomunikacyjne wykonane zostały w pierwszej kolejności z wykorzystaniem już istniejącej w
lokalizacjach infrastruktury i dopiero brak możliwości wykorzystania istniejących zasobów
fizycznych sieci w poszczególnych obiektach uprawnia o wnioskowania o zgodę o
dopuszczenie innego sposobu świadczenia usługi.
Faktem jest zatem, iż w realizacji przedmiotu zamówienia na potrzeby tego
postępowania wymagane jest skorzystanie z infrastruktury firmy O., do której dostęp
regulowany jest poprzez zawierane pomiędzy operatorami umowy dostępu hurtowego do sieci
O. tzw. w uproszczeniu umowy WLR. Dodatkowo, ze względu na to, iż sieci nadal pozostają
własnością wykonawcy O., a jedynie dochodzi do dzierżawy fizycznej infrastruktury przez
innego operatora, wymagane jest zawarcie przez strony odrębnych umów SLA, w ramach
których O. zobowiązuje się - za określoną dodatkową opłatą i w określonym w takiej umowie
terminie - do usuwania awarii/usterek występujących po stronie jego sieci. Zarówno terminy,
jak i wysokość wynagrodzenia w ramach umów SLA ustalane są na zasadach komercyjnych,
tj. w ramach umowy stron. Przy czym, zgodnie ze standardową umową SLA (dostępna na
stronach internetowych tego operatora), firma O. oferuje czas podstawowy usuwania awarii do
8 godzin, z możliwością jego odpłatnego podwyższenia do czasu 4 godzin. Porównując ten
standard do wymaganego przez Zamawiającego w ramach wymagań minimalnych oraz
ustalonego kryterium oceny ofert, widoczna jest wyraźna dysproporcja.
Ponieważ wykonawca zobowiązany jest zadeklarować faktycznie możliwy do
zapewnienia czas usuwania awarii (a nie jedynie jakąś uśrednioną wartość), to już
konieczność wykorzystania w toku realizacji zamówienia chociażby jednego łącza w ramach
oferty WLR od O.P. S.A. powoduje, że niezależnie od tego, jak krótki jest czas usuwania awarii
na własnych zasobach infrastrukturalnych wykonawcy - liczba punktów, które może uzyskać w
ramach kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest bezpośrednio powiązana z ofertą
uzyskiwaną od firmy O.. Przy czym, operator ten sam będzie zapewne jednym z
konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego w warunkach przedmiotowego postępowania, ukształtowane
przez Zamawiającemu kryterium oceny ofert i sposób jego punktowania traci zatem charakter
kryterium obiektywnego i powiązanego z jakością realizowanych usług. Obecny sposób oceny
kryterium nie tylko wyraźnie preferuje jednego wykonawcę w stosunku do któregokolwiek z
operatorów konkurencyjnych oraz narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez przyznanie
jednemu z konkurentów możliwości wpływu na ocenę punktową uzyskaną przez pozostałych
wykonawców (i to o istotnej wadze 40%), ale również powoduje, iż ocenie podlegają de facto
właściwości podmiotowe wykonawcy, tj. uzyskane przez niego warunki umowy SLA dla
dostępu hurtowego do sieci O..
Powoduje to niezgodność z przepisami ustawy Pzp oraz rażące pokrzywdzenie
któregokolwiek z operatorów alternatywnych wobec wykonawcy O.. W związku z powyższym
wykonawca T.M. wnosił o dokonanie modyfikacji wymagań Zamawiającego i sposobu oceny w
ramach ustalonego kryterium w sposób zgodny z żądaniami odwołania i prowadzący do
wyrównania realnych szans wszystkich wykonawców na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
IV. Zarzut dotyczący Istotnych postanowień umowy
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem
rozpatrywać, o ile Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.
Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. (Sygn. akt:
KI0/2036/10): „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc w szczególności wynikającymi
z art. 5, art 58 i art 3531 Kc.”
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami
prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca
2011 r. (Sygn. akt: KIO/459/11): „Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca
zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić
zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia
kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany
ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu
wykonawcy. ”
Zdaniem Odwołującego kara umowna przewidziana w § 9 ust. 5 Umowy jest na tyle
wysoka, iż jej ustalenie można traktować jako naruszenie przepisów ustawowych. Wysokość
kary jest nieproporcjonalna do przedmiotu i wagi naruszenia, jak również przekracza poziom,
którego można by oczekiwać ze względu na realizację celu, któremu służą kary umowne za
opóźnienie w całkowitym usunięciu usterki/awarii.
Kara w wysokości 100 zł za każda rozpoczętą godzinę, o którą przekroczono
zadeklarowany czas usuwania awarii (przy wysokim poziomie oczekiwań Zamawiającego w
kwestii minimalnych parametrów SLA) jest w szczególności nieproporcjonalna do wysokości
opłat abonamentowych, których należy oczekiwać za pojedyncze łącze w tym postępowaniu.
Potwierdza to nie tylko obecny poziom opłat abonamentowych uiszczanych w ramach
aktualnie obowiązującej umowy, ale proste przyrównanie wartości szacunkowej
przedmiotowego zamówienia ujawnionej w Ogłoszeniu o zamówieniu do skali przedmiotu
zamówienia, jaką można ustalić na podstawie chociażby parametru ilości łączy wynikającego z
sumowania ilości podanych w Załączniku nr 7 do siwz.
Podział kwoty szacunkowej wartości zamówienia (nawet z pominięciem powiększenia
jej o podatek VAT w stawce 23%) przez liczbę wszystkich łączy wynikającą z sumowania ilości
wskazanych w tabelach Załącznika nr 7 do siwz oraz przez 24 miesiące świadczenia usługi,
daje średnią orientacyjną wartość miesięcznego abonamentu na poziomie 81 zł za jedno
łącze. Jest to pewne uproszczenie, ale obrazujące poziom osiąganych przychodów, zgodnie z
szacunkami samego Zamawiającego, które będą brali pod uwagę operatorzy ustalający
oferowane w postępowaniu ceny.
W ocenie Odwołującego oznacza to, że jednorazowo (za pojedynczą awarię i jedną
rozpoczętą godzinę ponad czas zadeklarowany w ofercie) naliczona kara umowna w
wysokości 100 zł może prowadzić do przekroczenia wysokości całego przychodu
miesięcznego za jedno łącze. Potwierdza to jej nadmierne wygórowanie i zasadność wniosku
o zredukowanie jej wysokości do poziomu 40 zł za każdą rozpoczętą godzinę, co kształtuje się
na poziomie 50% średniej opłaty abonamentowej za jedno łącze.
W dniu 11 maja 2017 r. Zamawiający w formie elektronicznej przesłał do Izby
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty opisane w pkt 1 lit. a) i b) odwołania.
Natomiast w odniesieniu do zarzutów, opisanych w pkt 2 i 3 odwołania Zamawiający wnosił o
ich oddalenie jako całkowicie bezzasadnych. W związku z powyższym Odwołujący w dniu 12
maja 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron wycofał zarzuty opisane w pkt 1 lit. a) i
b) odwołania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera
postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić
Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców.
Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może
doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym
wynagrodzenia.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 i
3 Pzp oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie kryterium oceny ofert „Czas
usunięcia usterek/awarii” i sposobu dokonywania jego oceny, jak również wymagań opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie czasu usunięcia usterek/awarii. Po przeprowadzeniu
analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba doszła do przekonania, że
zgłoszone zarzuty należy uznać za zasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w treści specyfikacji w Rozdziale IX ust. II pkt 1
wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi
kryteriami:
− Cena brutto – 60 % (max. 60 pkt)
− Czas usunięcia usterek/awarii, w tym również przerw
lub zakłóceń świadczenia usług – 40 % (max. 40 pkt)
W Rozdziale IX ust. III pkt 2 siwz „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów”
Zamawiający podał: „Czas usunięcia usterek/awarii, w tym również przerw lub zakłóceń w
świadczeniu usług będących przedmiotem niniejszego (T) – nie dłuższy niż 5 godz., -
punktowany następująco:
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie do 1 godzin 40 pkt,
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 1 do 2 godzin 35 pkt,
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 2 do 3 godzin 10 pkt,
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 3 do 4 godzin 5 pkt,
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 4 do 5 godzin 0 pkt.
W toku rozprawy złożono do Izby następujące dowody:
1. Ekspertyza z dnia 11 maja 2017 r. wydana przez Krajową Izbę Gospodarczą
Elektroniki i Telekomunikacji, która została podpisana przez Prezesa Zarządu Pana
Stefana Kamińskiego, w której podano m. in.: „Limit 1 h na usuniecie każdej awarii jest
praktycznie niemożliwy do spełnienia, gdyż wszystkie awarie wymagające interwencji
poza siedzibą operatora będą wymagały dłuższego czasu na jej usunięcie, z względu
na konieczność identyfikacji przyczyny awarii, dojechania na miejsce i podjęcia
czynności technicznych w celu jej usunięcia”.
2. Regulamin firmy O. dla usług Certyfikat Jakości SLA dla Krajowych Łączy
Dzierżawionych, w którym w § 1 pkt 19 podano „SLA premium - Certyfikat Jakości
SLA obejmujący maksymalnie 4 godzinny czas usunięcia Awarii, gotowość służb
technicznych do usunięcia Awarii przez 24 godziny na dobę we wszystkie dni w roku,
gwarantujący dostępność Usług Podstawowych na poziomie 99,9% co oznacza, że
maksymalny łączny czas wszystkich Awarii w danym roku kalendarzowym nie może
przekroczyć 8,76 godziny”.
3. Korespondencję elektroniczną z okresu 10-12 maja 2017 r., prowadzoną pomiędzy
pracownikiem wykonawcy T.M. Panem Pawłem Gajcy a pracownikiem wykonawcy O.
Panem W.K. – Głównym Specjalistą ds. Sprzedaży Usług Hurtowych, Wydział Klienci
Kluczowi, w której treści podano m. in.:„ Aktualnie biznesowo nie widzimy
uzasadnienia dla przygotowania wariantu niestandardowego SLA. (…) W związku z
tym, jak na razie, nie planujemy przygotowania dodatkowej oferty z czasem krótszym
niż w wariancie premium tj. 4h. Możemy wrócić do tematu, w wypadku przedstawienia
konkretnych oczekiwań w zakresie ilościowym i jakościowym”.
Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy opis zasady oceny
ofert według ustalonych kryteriów, zawarty w Rozdziale IX ust. III pkt 2 siwz, określony przez
Zamawiającego w zacytowanym powyżej kształcie narusza regulacje zawarte w art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 i 3 Pzp ? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy
udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Natomiast art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej (ust. 3).
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy należy zwrócić
uwagę na specyfikę rozpoznawanego postępowania, które dotyczy wielu i bardzo różnych
lokalizacji określonych jedostek, a także na występowanie w tym postępowaniu pewnych
uwarunkowań, związanych z koniecznością skorzystania z infrastruktury firmy O.. W związku z
tym wykonawca ubiegający się o zamówienie jest zmuszony do wykupienia od firmy O. usługi
SLA, zawierającej usługę usuwania awarii. Z treści § 1 pkt 19 regulaminu, opisanego powyżej
wynika wprost, że najkrótszy czas SLA to 4 godziny (SLA premium).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że racje ma Odwołujący,
który twierdził, że ukształtowanie postanowień siwz, odnoszących się do sposobu oceny w
ramach kryterium „Czas usunięcia awarii/usterki” uprzywilejowuje wykonawcę O., który jako
dysponent własnej infrastruktury może zaproponować czas krótszy na usunięcie awarii/usterki,
gdyż nie jest uzależniony od terminów, opisanych w § 1 pkt 19 ww. regulaminu.
Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, który twierdził, że firma O. nie jest
zainteresowana skróceniem czasu usługi SLA premium poniżej 4 godzin w odniesieniu do
innych wykonawców. Powyższe koresponduje z treścią korespondencji e-mailowej
przedstawionej przez Odwołującego. Nie można wykluczyć, że powyższe jest spowodowane
tym, że wykonawca O. jest zainteresowany udziałem w omawianym postępowaniu.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na inny aspekt rozpoznawanego
zarzutu, dotyczący określonych uwarunkowań, związanych z różnorodnością lokalizacji
jednostek objętych postępowaniem oraz zgłaszanych awarii. W tym zakresie Izba uznała za
trafny i adekwatny przykład, którym posłużył się Przystępujący, tj. przykład awarii, polegającej
na fizycznie przerwaniu łącza. W takim przypadku awarię trzeba nie tylko rozpoznać ale
również dojechać w określone miejsce, usunąć ją i dokonać sprawdzenia prawidłowości
działania łacza, co powoduje, że w większości przypadków niemożliwe jest usuniecie awarii w
okresie 1 godziny.
Tożsame wnioski płyną również z ekspertyzy, wydanej przez Krajową Izbę
Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji, w której stwierdzono, że „limit 1 h na usuniecie
każdej awarii jest praktycznie niemożliwy do spełnienia, gdyż wszystkie awarie wymagające
interwencji poza siedzibą operatora będą wymagały dłuższego czasu na jej usunięcie, z
względu na konieczność identyfikacji przyczyny awarii, dojechania na miejsce i podjęcia
czynności technicznych w celu jej usunięcia”.
Podkreślenia wymaga, że powyższemu kryterium Zamawiający przypisał bardzo
istotna wagę w ramach kryterium oceny ofert, gdyż jest to aż 40%. Tym samym uznać należy,
że uzyskanie przez wykonawcę punktów w tym kryterium ma istotny wpływ ostateczną ilość
punktów przyznanych konkretnemu wykonawcy, co bez wątpienia przekłada się na możliwość
uzyskania zamówienia przez poszczególnych wykonawców.
Izba dostrzega cel omawianego kryterium, wskazany przez Zamawiającego,
zmierzający do tego, aby zagwarantować sprawne funkcjonowanie określonych jednostek
administracji państwowej. Jednak zaznaczyć należy, że nie może on stać w sprzeczności z
przepisami obowiązującego prawa, w tym przypadku z przepisami Pzp, których naruszenie
przez Zamawiającego Izba stwierdziła w ramach rozpoznawanego postępowania.
Wobec tego Izba stwierdziła, że zgłoszone zarzuty należy uznać za zasadne.
Następnie Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 w. zw. z
art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust.
1 Pzp, przez sporządzenie załącznika nr 3 do siwz Istotne postanowienia umowy, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust. 5
Umowy przewidział karę umowną w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę
nieprawidłowego działania łącza, po przekroczeniu terminów o których mowa w § 6 ust. 1
Umowy. Izba uznała zgłoszone zarzuty za niezasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w § 9 ust. 5 załącznika nr 3 do siwz „Istotne
postanowienia umowy”, podał: „W przypadku niespełnienia zobowiązania określonego w § 6
ust. 1 umowy, z zastrzeżeniem § 6 ust. 3 umowy, Wykonawca zapłaci na rzecz
Zamawiającego karę umowną w wysokości 100 zł brutto za każdą rozpoczętą godzinę
nieprawidłowego działania łącza, po przekroczeniu terminów o których mowa w § 6 ust. 1
umowy”.
W toku rozprawy do Izby złożono następujące dowody:
1. Analiza skutków 24 godzinne awarii w oparciu o ceny z aktualnej umowy COAR z
T.M..
2. Pismo Prokuratury Okręgowej w Radomiu z dnia 7 kwietnia 2017 r., w którym
wskazano na nieprawidłową realizacje umowy nr 2016/3-PO Radom przez wykonawcę
T.M..
Izba wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy
konsekwentnie twierdził, że kara umowna na poziomie 40 zł za każdą rozpoczętą godzinę
nieprawidłowego działania łącza, która w identycznej wysokości obowiązuje w aktualnie
realizowanej umowie przez wykonawcę T.M., nie motywuje odpowiednio Odwołującego do
prawidłowego świadczenia usługi oraz usuwania awarii w zadeklarowanym czasie. Na tą
okoliczność przedstawił dowód w postaci ww. pisma Prokuratury Okręgowej w Radomiu, a
także powołał się poszczególne przypadki nieprawidłowego działania T.M. przy realizacji
obecnej umowy. Wobec tego, zdaniem Zamawiającego podwyższenie kary umownej z 40 zł
do kwoty 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę nieprawidłowego działania łącza będzie
słusznym rozwiązaniem, właściwie zabezpieczającym interesy Zamawiającego, a także będzie
miało charakter prewencyjny.
Natomiast Odwołujący i Przystępujący zgodnie twierdzili, że wysokość kary umownej
na poziomie 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę nieprawidłowego działania łącza jest zbyt
wysoka. Przystępujący przedłożył dowód w postaci opisanej powyżej analizy, z której w jego
ocenie wynika, że w określonym przypadku wykonawca nie jest w stanie uzyskać
jakiegokolwiek przychodu w okresie realizacji umowy, a wręcz będzie ponosić straty z uwagi
na wyśrubowaną wartość kar umownych.
Izba uznała, że omawiana materia podlega swobodzie kontraktowania i jest
ograniczona jedynie wolą stron. Izba stanęła na stanowisku, że omawiana treść lub cel umowy
nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego - art. 5 kc. W związku z powyższym, skoro Zamawiający treścią § 9 ust. 5
załącznika nr 3 do siwz określił karę umowną na kwotę 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę
nieprawidłowego działania łącza to Odwołujący w kalkulacji wartości oferty powinien
uwzględnić ryzyko, związane z takim poziomem kar umownych.
Izba nie dopatrzyła naruszenia przez Zamawiającego, wskazywanych przez
Odwołującego przepisów. W ocenie Izby, w szczególności nie sposób dopatrzyć się
naruszenia przepisów, odnoszących się zachowania uczciwej konkurencji, czy też równego
traktowania wykonawców, gdyż treść § 9 ust. 5 załącznika nr 3 do siwz odnosi się w
jednakowym zakresie do wszystkich wykonawców.
Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które może mieć istotny wpływ na wynik postepowania. Wobec tego Izba nakazała
Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji Rozdziału IX ust. III pkt 2, tj. sposobu oceny w
ramach kryterium oceny ofert „Czas usunięcia usterek/awarii”, w taki sposób, iż Zamawiający
dopuści zadeklarowanie czasu dłuższego niż 5 godz., zaś punkty w tym kryterium będą
przyznawane następująco - za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie:
− 5 godzin lub krótszym - 40 pkt,
− nie dłuższym niż 6 godzin - 30 pkt,
− nie dłuższym niż 7 godzin - 20 pkt,
− nie dłuższym niż 8 godzin -10 pkt,
− dłuższym niż 8 godzin - 0 pkt.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
WYROK
z dnia 16 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
T.M.P. S.A. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jednostki
Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum
Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy N. S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Jednostkom Administracji Państwowej w
imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji
Rządowej z siedzibą w Warszawie, zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Rozdziału IX ust. III pkt 2, tj. sposobu oceny w ramach kryterium oceny ofert „Czas usunięcia
usterek/awarii”, w taki sposób, iż Zamawiający dopuści zadeklarowanie czasu dłuższego niż 5
godz., zaś punkty w tym kryterium będą przyznawane następująco - za zadeklarowanie
usunięcia usterki/awarii w czasie:
− 5 godzin lub krótszym - 40 pkt,
− nie dłuższym niż 6 godzin - 30 pkt,
− nie dłuższym niż 7 godzin - 20 pkt,
− nie dłuższym niż 8 godzin -10 pkt,
− dłuższym niż 8 godzin - 0 pkt.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostki Administracji
Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum
Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T.M.P. S.A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego - Jednostek Administracji Państwowej w imieniu i
na rzecz których działa Centralny Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji
Rządowej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy T.M.P. S.A. z siedzibą w
W. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 833/17
UZASADNIENIE
Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa Centralny
Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Świadczenie
usług telefonii stacjonarnej dla Jednostek Administracji Państwowej”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 kwietnia 2017 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 072-137263.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. wykonawca T.M.P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: „T.M.” lub
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”), obowiązującej w ramach opisanego powyżej postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzący do naruszenia
uczciwej konkurencji i preferencyjnego traktowania jednego wykonawcy w zakresie, w
jakim:
a) Zamawiający wykluczył możliwość wykorzystywania technologii VoIP dla realizacji
przedmiotu zamówienia,
b) Zamawiający przewidział objęcie przedmiotem zamówienia świadczenie usług w
zakresie numeracji alarmowej;
2. art. 91 ust.1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie kryterium
oceny ofert „Czas usunięcia usterek/awarii” i sposobu dokonywania jego oceny, jak
również wymagań opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czasu usunięcia
usterek/awarii w sposób naruszający uczciwą konkurencję i preferujący jednego
wykonawcę w zakresie, w jakim najwyżej punktowany jest czas usuwania
usterek/awarii możliwy do zapewnienia tylko przez jednego operatora, a maksymalny
wymagany czas usunięcia usterek/awarii został określony na zbyt wysokim poziomie;
3. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, przez sporządzenie załącznika nr 3 do siwz Istotne
postanowienia umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w
zakresie, w jakim Zamawiający w 59 ust. 5 Umowy przewidział karę umowną w
wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę nieprawidłowego działania łącza, po
przekroczeniu terminów o których mowa w §6 ust. 1 Umowy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści siwz przez:
− dopuszczenie realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii VoIP;
− wyłączenie z przedmiotu umowy świadczenia usług w zakresie numeracji alarmowej;
− zmiany sposobu oceny w ramach kryterium oceny ofert „Czas usunięcia
usterek/awarii”, w taki sposób, iż Zamawiający dopuści zadeklarowanie czasu
dłuższego niż 5 godz., zaś punkty w tym kryterium będą przyznawane następująco - za
zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie:
• 5 godzin lub krótszym - 40 pkt,
• nie dłuższym niż 6 godzin - 30 pkt,
• nie dłuższym niż 7 godzin - 20 pkt,
• nie dłuższym niż 8 godzin -10 pkt,
• dłuższym niż 8 godzin - 0 pkt;
- zmniejszenie wysokości kary umownej przewidzianej w § 9 ust. 5 Umowy ze 100 zł do
40 zł;
W uzasadnieniu odwołania wykonawca T.M. wyjaśniał, że:
I. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia - technologia VoIP
Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób
naruszający wymaganie zachowania jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, jak
również niezgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zdaniem Odwołującego wymagania opisu przedmiotu zamówienia prowadzą
bowiem, w sposób nieuzasadniony do istotnego ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, preferując bezzasadnie jednego
wykonawcę - O.P. S.A. (dalej: „O.”). Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia,
pomimo iż teoretycznie dopuszcza do udziału w postępowaniu szersze grono wykonawców, w
praktyce - uniemożliwia realne konkurowanie z preferowanym operatorem lub też w ogóle -
złożenie oferty zgodnej z siwz.
Wykonawca T.M. twierdził, że w zakresie dopuszczonej technologii realizacji
przedmiotu zamówienia, w OPZ zawarto szereg postanowień, które uniemożliwiają
wykonawcom wykorzystanie w toku realizacji zamówienia usług świadczonych w oparciu o
technologię VoIP.
Odwołujący wskazywał, że charakter i przedmiot usług objętych przedmiotem
zamówienia, stosownie do pkt 1 ppkt 2 OPZ (Załącznik nr 2 do siwz), uzasadnia dopuszczenie
wykorzystania przez wykonawców technologii VoIP. Jednakże inne postanowienia OPZ
wskazują na wyłączenie możliwości jej stosowania. Wynika to na przykład z następujących
wymagań:
18. ISDN PRA:
b) Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze
połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową;
d) Wykonawca zapewni prawidłową transmisję głosu, sygnalizacji DSS1, telefaksów w
standardzie co najmniej G3, transmisję danych za pomocą modemów i terminali
płatniczych dostosowanych do linii analogowych i ISDN oraz połączeń wideo za
pomocą wideoterminali ISDN;
19. ISDN BRA:
a) Wykonawca udostępni jednostce łącza ISDN z dostępem BRA w konfiguracji
kanałów 2B+D z sygnalizacją DSS1 zakończone urządzeniem NT
b) Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze
połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową;
c) Wykonawca zakończy łącze zakończeniem NT lub w zależności od potrzeb JAP
wyprowadzi odpowiedni styk S, T, R do podłączenia urządzeń końcowych w tym
minimum dwóch linii analogowych;
e) Wykonawca zapewni prawidłową transmisję głosu, sygnalizacji DSS1r telefaksów w
standardzie co najmniej G3 i G4, transmisję danych za pomocą modemów i
terminali płatniczych dostosowanych do linii analogowych i ISDN oraz połączeń
wideo za pomocą wideoterminali ISDN.
20. Linie analogowe POTS:
b) Łącze będzie zestawione w relacji operator - JAP w technologii TDM na całej drodze
połączenia bez stratnej konwersji na transmisję pakietową;
e) Wykonawca zapewni prawidłową transmisję głosu, telefaksów w standardzie co
najmniej G3, transmisję danych za pomocą modemów i terminali płatniczych
dostosowanych do linii analogowych.
Odwołujący podnosił, że przy wykorzystaniu sieci IP nie jest możliwe spełnienie m.in.
powyższych wymagań, w sytuacji w której wskazane ograniczenia nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiem pkt
1 ppkt 2 OPZ, może być zrealizowany z równym powodzeniem przy zastosowaniu technologii
VoIP. Technologia ta była dopuszczona do wykorzystania w poprzednim postępowaniu na ten
sam przedmiot zamówienia organizowanym przez ówczesny CUW.
Ponadto, wymaganie, aby cały zakres przedmiotu zamówienia podlegał wykonaniu
tylko z wykorzystaniem technologii TDM prowadzi do preferencyjnego traktowania wykonawcy
O., który jest jedynym na rynku operatorem mogącym w całości zrealizować zamówienie w tej
technologii bez korzystania z rozwiązań VoIP. Tak samo w przypadku wymagania zakończeń
urządzeniem NT. Należy przy tym podkreślić, iż to czy wymagania opisu przedmiotu
zamówienia prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, podlega badaniu w okolicznościach danej sprawy, w szczególności
uwzględniając aktualną sytuację rynkową.
Kształtując wymagania dotyczące sposobu realizacji zamówienia, Zamawiający
powinien mieć zatem na uwadze, czy są one obiektywnie uzasadnione lub czy nie
doprowadzą do istotnego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogliby zrealizować
przedmiot zamówienia. Należy stwierdzić, iż wymagania prowadzące do eliminacji praktycznie
wszystkich operatorów za wyjątkiem jednego, kwalifikują się bezwzględnie jako naruszające
art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wymagania takie nie tyle bowiem utrudniają uczciwą
konkurencję, co prowadzą do jej faktycznej eliminacji.
W związku z powyższym wykonawca T.M. wnosił o wyraźne dopuszczenie realizacji
przedmiotu zamówienia również z wykorzystaniem technologii VoIP i usunięcie wymagań
uniemożliwiających jej zastosowanie, w szczególności określonych w pkt 1.3 niniejszego
odwołania postanowień siwz.
II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia - usługi w zakresie numeracji
alarmowej
Odwołujący podnosił, że analiza Załącznika nr 7 do siwz - Zasoby telekomunikacyjne
JAP i zawartych w kolumnie „Uwagi” skrótowych adnotacji dodanych do niektórych pozycji
wynika, że zakres numeracji objętej postępowaniem obejmuje również tzw. numerację
alarmową. Są to numery wykorzystywane w ramach systemu zarządzania kryzysowego -
świadczenie usług telekomunikacyjnych w tym zakresie podlega odrębnym zasadom i
dodatkowym obostrzeniom.
Opis przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie odnosi się do przewidywanego przez
Zamawiającego sposobu świadczenia usług w przedmiotowym zakresie, powodując że nie
uwzględnia on informacji niezbędnych w celu przygotowania ofert i późniejszej realizacji
zamówienia.
W szczególności należy mieć na uwadze, iż w praktyce usługi w zakresie numeracji
alarmowej świadczone mogą być obecnie wyłącznie przez jednego operatora - O..
Potwierdzają to doświadczenia realizacji obecnej umowy na świadczenie usług stacjonarnych,
z której wyłączono tzw. numerację alarmową. Obiektywna ocena zasad świadczenia usług
numeracji alarmowej wyłącza możliwość realizacji przedmiotu umowy w tym zakresie przez
innego wykonawcę. Zatem włączenie tego zakresu do przedmiotu zamówienia powoduje
naruszenie konkurencyjności postępowania, prowadząc do niezasadnego ograniczenia kręgu
potencjalnych wykonawców mogących należycie i z sukcesem wykonać przedmiot
zamówienia w pozostałej części.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o usunięcie przedmiotowego naruszenia i
wyłączenie z przedmiotu zamówienia obowiązku wykonawcy świadczenia usług w zakresie
tzw. numeracji alarmowej.
III. Zarzut dotyczący Czasu usuwania awarii/usterki
Zdaniem Odwołującego przewidziane przez Zamawiającego parametry czasu
usuwania awarii/usterki są istotnie wygórowane, zakładając iż wykonawcy będą w stanie
usunąć każdą z możliwych usterek/awarii w czasie krótszym niż 5 godzin od jej zgłoszenia. Co
istotne, wskazana deklaracja dotyczy każdego z przypadków awarii oraz każdego ze znacznej
liczby łączy objętych przedmiotem zamówienia. Rzetelność takiej deklaracji zgodnie z
wymaganiami SIWZ oznacza, że wykonawcy powinni deklarować taki czas, jakiego są w
stanie dochować w każdym przypadku, czyli np. nie tylko w odniesieniu do łączy
zlokalizowanych w centrach dużych ośrodków, ale również łączy w lokalizacjach
peryferyjnych, o większym oddaleniu od lokalnych służb serwisowych operatora.
Powyższemu kryterium nadano również bardzo istotną wagę w ramach kryteriów
oceny ofert, gdyż aż 40% - oznacza to istotny wpływ każdej godziny skrócenia deklarowanego
czasu usuwania awarii/usterki na wybór oferty najkorzystniejszej. Ponadto, na uwadze należy
mieć opisane poniżej istotne sankcje związane z przekroczeniem zadeklarowanego terminu,
zgodnie z zarzutem opisanym poniżej.
W okolicznościach tego postępowania należy uznać, że przedmiotowe kryterium nie
tylko zostało ustanowione z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ale również - niezgodnie z charakterem kryteriów oceny ofert jako powiązanych
wyłącznie z jakością realizacji przedmiotu zamówienia. Naruszeniu podlega zatem również
zakaz kształtowania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości podmiotowych
wykonawcy, wynikający z art. 91 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że realizacja przedmiotu zamówienia nie jest bowiem możliwa
bez skorzystania z zasobów infrastrukturalnych należących do wykonawcy O.P. S.A. Wynika
to z okoliczności faktycznych związanych z zasięgiem sieci O., która została przejęta przez
tego operatora po dawnym jedynym państwowym operatorze telekomunikacyjnym -
Telekomunikacja Polska S.A., co powoduje dostępność i możliwość wykorzystania jako
alternatywy dla posiadanych przez siebie łączy, łączy pozostających w zasobach O.. Ponadto,
stanowi to preferencję określoną w OPZ jako wymaganie samego Zamawiającego - w pkt 3
ppkt 15 OPZ, Zamawiający przewiduje, iż wymaga, aby wszystkie przyłącza
telekomunikacyjne wykonane zostały w pierwszej kolejności z wykorzystaniem już istniejącej w
lokalizacjach infrastruktury i dopiero brak możliwości wykorzystania istniejących zasobów
fizycznych sieci w poszczególnych obiektach uprawnia o wnioskowania o zgodę o
dopuszczenie innego sposobu świadczenia usługi.
Faktem jest zatem, iż w realizacji przedmiotu zamówienia na potrzeby tego
postępowania wymagane jest skorzystanie z infrastruktury firmy O., do której dostęp
regulowany jest poprzez zawierane pomiędzy operatorami umowy dostępu hurtowego do sieci
O. tzw. w uproszczeniu umowy WLR. Dodatkowo, ze względu na to, iż sieci nadal pozostają
własnością wykonawcy O., a jedynie dochodzi do dzierżawy fizycznej infrastruktury przez
innego operatora, wymagane jest zawarcie przez strony odrębnych umów SLA, w ramach
których O. zobowiązuje się - za określoną dodatkową opłatą i w określonym w takiej umowie
terminie - do usuwania awarii/usterek występujących po stronie jego sieci. Zarówno terminy,
jak i wysokość wynagrodzenia w ramach umów SLA ustalane są na zasadach komercyjnych,
tj. w ramach umowy stron. Przy czym, zgodnie ze standardową umową SLA (dostępna na
stronach internetowych tego operatora), firma O. oferuje czas podstawowy usuwania awarii do
8 godzin, z możliwością jego odpłatnego podwyższenia do czasu 4 godzin. Porównując ten
standard do wymaganego przez Zamawiającego w ramach wymagań minimalnych oraz
ustalonego kryterium oceny ofert, widoczna jest wyraźna dysproporcja.
Ponieważ wykonawca zobowiązany jest zadeklarować faktycznie możliwy do
zapewnienia czas usuwania awarii (a nie jedynie jakąś uśrednioną wartość), to już
konieczność wykorzystania w toku realizacji zamówienia chociażby jednego łącza w ramach
oferty WLR od O.P. S.A. powoduje, że niezależnie od tego, jak krótki jest czas usuwania awarii
na własnych zasobach infrastrukturalnych wykonawcy - liczba punktów, które może uzyskać w
ramach kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest bezpośrednio powiązana z ofertą
uzyskiwaną od firmy O.. Przy czym, operator ten sam będzie zapewne jednym z
konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego w warunkach przedmiotowego postępowania, ukształtowane
przez Zamawiającemu kryterium oceny ofert i sposób jego punktowania traci zatem charakter
kryterium obiektywnego i powiązanego z jakością realizowanych usług. Obecny sposób oceny
kryterium nie tylko wyraźnie preferuje jednego wykonawcę w stosunku do któregokolwiek z
operatorów konkurencyjnych oraz narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez przyznanie
jednemu z konkurentów możliwości wpływu na ocenę punktową uzyskaną przez pozostałych
wykonawców (i to o istotnej wadze 40%), ale również powoduje, iż ocenie podlegają de facto
właściwości podmiotowe wykonawcy, tj. uzyskane przez niego warunki umowy SLA dla
dostępu hurtowego do sieci O..
Powoduje to niezgodność z przepisami ustawy Pzp oraz rażące pokrzywdzenie
któregokolwiek z operatorów alternatywnych wobec wykonawcy O.. W związku z powyższym
wykonawca T.M. wnosił o dokonanie modyfikacji wymagań Zamawiającego i sposobu oceny w
ramach ustalonego kryterium w sposób zgodny z żądaniami odwołania i prowadzący do
wyrównania realnych szans wszystkich wykonawców na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
IV. Zarzut dotyczący Istotnych postanowień umowy
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem
rozpatrywać, o ile Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.
Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. (Sygn. akt:
KI0/2036/10): „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi Kc w szczególności wynikającymi
z art. 5, art 58 i art 3531 Kc.”
Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy
związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie
przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami
prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca
2011 r. (Sygn. akt: KIO/459/11): „Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca
zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić
zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia
kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany
ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu
wykonawcy. ”
Zdaniem Odwołującego kara umowna przewidziana w § 9 ust. 5 Umowy jest na tyle
wysoka, iż jej ustalenie można traktować jako naruszenie przepisów ustawowych. Wysokość
kary jest nieproporcjonalna do przedmiotu i wagi naruszenia, jak również przekracza poziom,
którego można by oczekiwać ze względu na realizację celu, któremu służą kary umowne za
opóźnienie w całkowitym usunięciu usterki/awarii.
Kara w wysokości 100 zł za każda rozpoczętą godzinę, o którą przekroczono
zadeklarowany czas usuwania awarii (przy wysokim poziomie oczekiwań Zamawiającego w
kwestii minimalnych parametrów SLA) jest w szczególności nieproporcjonalna do wysokości
opłat abonamentowych, których należy oczekiwać za pojedyncze łącze w tym postępowaniu.
Potwierdza to nie tylko obecny poziom opłat abonamentowych uiszczanych w ramach
aktualnie obowiązującej umowy, ale proste przyrównanie wartości szacunkowej
przedmiotowego zamówienia ujawnionej w Ogłoszeniu o zamówieniu do skali przedmiotu
zamówienia, jaką można ustalić na podstawie chociażby parametru ilości łączy wynikającego z
sumowania ilości podanych w Załączniku nr 7 do siwz.
Podział kwoty szacunkowej wartości zamówienia (nawet z pominięciem powiększenia
jej o podatek VAT w stawce 23%) przez liczbę wszystkich łączy wynikającą z sumowania ilości
wskazanych w tabelach Załącznika nr 7 do siwz oraz przez 24 miesiące świadczenia usługi,
daje średnią orientacyjną wartość miesięcznego abonamentu na poziomie 81 zł za jedno
łącze. Jest to pewne uproszczenie, ale obrazujące poziom osiąganych przychodów, zgodnie z
szacunkami samego Zamawiającego, które będą brali pod uwagę operatorzy ustalający
oferowane w postępowaniu ceny.
W ocenie Odwołującego oznacza to, że jednorazowo (za pojedynczą awarię i jedną
rozpoczętą godzinę ponad czas zadeklarowany w ofercie) naliczona kara umowna w
wysokości 100 zł może prowadzić do przekroczenia wysokości całego przychodu
miesięcznego za jedno łącze. Potwierdza to jej nadmierne wygórowanie i zasadność wniosku
o zredukowanie jej wysokości do poziomu 40 zł za każdą rozpoczętą godzinę, co kształtuje się
na poziomie 50% średniej opłaty abonamentowej za jedno łącze.
W dniu 11 maja 2017 r. Zamawiający w formie elektronicznej przesłał do Izby
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty opisane w pkt 1 lit. a) i b) odwołania.
Natomiast w odniesieniu do zarzutów, opisanych w pkt 2 i 3 odwołania Zamawiający wnosił o
ich oddalenie jako całkowicie bezzasadnych. W związku z powyższym Odwołujący w dniu 12
maja 2017 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron wycofał zarzuty opisane w pkt 1 lit. a) i
b) odwołania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera
postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić
Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców.
Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może
doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym
wynagrodzenia.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 i
3 Pzp oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez określenie kryterium oceny ofert „Czas
usunięcia usterek/awarii” i sposobu dokonywania jego oceny, jak również wymagań opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie czasu usunięcia usterek/awarii. Po przeprowadzeniu
analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba doszła do przekonania, że
zgłoszone zarzuty należy uznać za zasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w treści specyfikacji w Rozdziale IX ust. II pkt 1
wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi
kryteriami:
− Cena brutto – 60 % (max. 60 pkt)
− Czas usunięcia usterek/awarii, w tym również przerw
lub zakłóceń świadczenia usług – 40 % (max. 40 pkt)
W Rozdziale IX ust. III pkt 2 siwz „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów”
Zamawiający podał: „Czas usunięcia usterek/awarii, w tym również przerw lub zakłóceń w
świadczeniu usług będących przedmiotem niniejszego (T) – nie dłuższy niż 5 godz., -
punktowany następująco:
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie do 1 godzin 40 pkt,
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 1 do 2 godzin 35 pkt,
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 2 do 3 godzin 10 pkt,
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 3 do 4 godzin 5 pkt,
− za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie od 4 do 5 godzin 0 pkt.
W toku rozprawy złożono do Izby następujące dowody:
1. Ekspertyza z dnia 11 maja 2017 r. wydana przez Krajową Izbę Gospodarczą
Elektroniki i Telekomunikacji, która została podpisana przez Prezesa Zarządu Pana
Stefana Kamińskiego, w której podano m. in.: „Limit 1 h na usuniecie każdej awarii jest
praktycznie niemożliwy do spełnienia, gdyż wszystkie awarie wymagające interwencji
poza siedzibą operatora będą wymagały dłuższego czasu na jej usunięcie, z względu
na konieczność identyfikacji przyczyny awarii, dojechania na miejsce i podjęcia
czynności technicznych w celu jej usunięcia”.
2. Regulamin firmy O. dla usług Certyfikat Jakości SLA dla Krajowych Łączy
Dzierżawionych, w którym w § 1 pkt 19 podano „SLA premium - Certyfikat Jakości
SLA obejmujący maksymalnie 4 godzinny czas usunięcia Awarii, gotowość służb
technicznych do usunięcia Awarii przez 24 godziny na dobę we wszystkie dni w roku,
gwarantujący dostępność Usług Podstawowych na poziomie 99,9% co oznacza, że
maksymalny łączny czas wszystkich Awarii w danym roku kalendarzowym nie może
przekroczyć 8,76 godziny”.
3. Korespondencję elektroniczną z okresu 10-12 maja 2017 r., prowadzoną pomiędzy
pracownikiem wykonawcy T.M. Panem Pawłem Gajcy a pracownikiem wykonawcy O.
Panem W.K. – Głównym Specjalistą ds. Sprzedaży Usług Hurtowych, Wydział Klienci
Kluczowi, w której treści podano m. in.:„ Aktualnie biznesowo nie widzimy
uzasadnienia dla przygotowania wariantu niestandardowego SLA. (…) W związku z
tym, jak na razie, nie planujemy przygotowania dodatkowej oferty z czasem krótszym
niż w wariancie premium tj. 4h. Możemy wrócić do tematu, w wypadku przedstawienia
konkretnych oczekiwań w zakresie ilościowym i jakościowym”.
Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy opis zasady oceny
ofert według ustalonych kryteriów, zawarty w Rozdziale IX ust. III pkt 2 siwz, określony przez
Zamawiającego w zacytowanym powyżej kształcie narusza regulacje zawarte w art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 i 3 Pzp ? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy
udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Natomiast art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej (ust. 3).
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy należy zwrócić
uwagę na specyfikę rozpoznawanego postępowania, które dotyczy wielu i bardzo różnych
lokalizacji określonych jedostek, a także na występowanie w tym postępowaniu pewnych
uwarunkowań, związanych z koniecznością skorzystania z infrastruktury firmy O.. W związku z
tym wykonawca ubiegający się o zamówienie jest zmuszony do wykupienia od firmy O. usługi
SLA, zawierającej usługę usuwania awarii. Z treści § 1 pkt 19 regulaminu, opisanego powyżej
wynika wprost, że najkrótszy czas SLA to 4 godziny (SLA premium).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że racje ma Odwołujący,
który twierdził, że ukształtowanie postanowień siwz, odnoszących się do sposobu oceny w
ramach kryterium „Czas usunięcia awarii/usterki” uprzywilejowuje wykonawcę O., który jako
dysponent własnej infrastruktury może zaproponować czas krótszy na usunięcie awarii/usterki,
gdyż nie jest uzależniony od terminów, opisanych w § 1 pkt 19 ww. regulaminu.
Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, który twierdził, że firma O. nie jest
zainteresowana skróceniem czasu usługi SLA premium poniżej 4 godzin w odniesieniu do
innych wykonawców. Powyższe koresponduje z treścią korespondencji e-mailowej
przedstawionej przez Odwołującego. Nie można wykluczyć, że powyższe jest spowodowane
tym, że wykonawca O. jest zainteresowany udziałem w omawianym postępowaniu.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na inny aspekt rozpoznawanego
zarzutu, dotyczący określonych uwarunkowań, związanych z różnorodnością lokalizacji
jednostek objętych postępowaniem oraz zgłaszanych awarii. W tym zakresie Izba uznała za
trafny i adekwatny przykład, którym posłużył się Przystępujący, tj. przykład awarii, polegającej
na fizycznie przerwaniu łącza. W takim przypadku awarię trzeba nie tylko rozpoznać ale
również dojechać w określone miejsce, usunąć ją i dokonać sprawdzenia prawidłowości
działania łacza, co powoduje, że w większości przypadków niemożliwe jest usuniecie awarii w
okresie 1 godziny.
Tożsame wnioski płyną również z ekspertyzy, wydanej przez Krajową Izbę
Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji, w której stwierdzono, że „limit 1 h na usuniecie
każdej awarii jest praktycznie niemożliwy do spełnienia, gdyż wszystkie awarie wymagające
interwencji poza siedzibą operatora będą wymagały dłuższego czasu na jej usunięcie, z
względu na konieczność identyfikacji przyczyny awarii, dojechania na miejsce i podjęcia
czynności technicznych w celu jej usunięcia”.
Podkreślenia wymaga, że powyższemu kryterium Zamawiający przypisał bardzo
istotna wagę w ramach kryterium oceny ofert, gdyż jest to aż 40%. Tym samym uznać należy,
że uzyskanie przez wykonawcę punktów w tym kryterium ma istotny wpływ ostateczną ilość
punktów przyznanych konkretnemu wykonawcy, co bez wątpienia przekłada się na możliwość
uzyskania zamówienia przez poszczególnych wykonawców.
Izba dostrzega cel omawianego kryterium, wskazany przez Zamawiającego,
zmierzający do tego, aby zagwarantować sprawne funkcjonowanie określonych jednostek
administracji państwowej. Jednak zaznaczyć należy, że nie może on stać w sprzeczności z
przepisami obowiązującego prawa, w tym przypadku z przepisami Pzp, których naruszenie
przez Zamawiającego Izba stwierdziła w ramach rozpoznawanego postępowania.
Wobec tego Izba stwierdziła, że zgłoszone zarzuty należy uznać za zasadne.
Następnie Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 w. zw. z
art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust.
1 Pzp, przez sporządzenie załącznika nr 3 do siwz Istotne postanowienia umowy, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust. 5
Umowy przewidział karę umowną w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę
nieprawidłowego działania łącza, po przekroczeniu terminów o których mowa w § 6 ust. 1
Umowy. Izba uznała zgłoszone zarzuty za niezasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w § 9 ust. 5 załącznika nr 3 do siwz „Istotne
postanowienia umowy”, podał: „W przypadku niespełnienia zobowiązania określonego w § 6
ust. 1 umowy, z zastrzeżeniem § 6 ust. 3 umowy, Wykonawca zapłaci na rzecz
Zamawiającego karę umowną w wysokości 100 zł brutto za każdą rozpoczętą godzinę
nieprawidłowego działania łącza, po przekroczeniu terminów o których mowa w § 6 ust. 1
umowy”.
W toku rozprawy do Izby złożono następujące dowody:
1. Analiza skutków 24 godzinne awarii w oparciu o ceny z aktualnej umowy COAR z
T.M..
2. Pismo Prokuratury Okręgowej w Radomiu z dnia 7 kwietnia 2017 r., w którym
wskazano na nieprawidłową realizacje umowy nr 2016/3-PO Radom przez wykonawcę
T.M..
Izba wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy
konsekwentnie twierdził, że kara umowna na poziomie 40 zł za każdą rozpoczętą godzinę
nieprawidłowego działania łącza, która w identycznej wysokości obowiązuje w aktualnie
realizowanej umowie przez wykonawcę T.M., nie motywuje odpowiednio Odwołującego do
prawidłowego świadczenia usługi oraz usuwania awarii w zadeklarowanym czasie. Na tą
okoliczność przedstawił dowód w postaci ww. pisma Prokuratury Okręgowej w Radomiu, a
także powołał się poszczególne przypadki nieprawidłowego działania T.M. przy realizacji
obecnej umowy. Wobec tego, zdaniem Zamawiającego podwyższenie kary umownej z 40 zł
do kwoty 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę nieprawidłowego działania łącza będzie
słusznym rozwiązaniem, właściwie zabezpieczającym interesy Zamawiającego, a także będzie
miało charakter prewencyjny.
Natomiast Odwołujący i Przystępujący zgodnie twierdzili, że wysokość kary umownej
na poziomie 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę nieprawidłowego działania łącza jest zbyt
wysoka. Przystępujący przedłożył dowód w postaci opisanej powyżej analizy, z której w jego
ocenie wynika, że w określonym przypadku wykonawca nie jest w stanie uzyskać
jakiegokolwiek przychodu w okresie realizacji umowy, a wręcz będzie ponosić straty z uwagi
na wyśrubowaną wartość kar umownych.
Izba uznała, że omawiana materia podlega swobodzie kontraktowania i jest
ograniczona jedynie wolą stron. Izba stanęła na stanowisku, że omawiana treść lub cel umowy
nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego - art. 5 kc. W związku z powyższym, skoro Zamawiający treścią § 9 ust. 5
załącznika nr 3 do siwz określił karę umowną na kwotę 100 zł za każdą rozpoczętą godzinę
nieprawidłowego działania łącza to Odwołujący w kalkulacji wartości oferty powinien
uwzględnić ryzyko, związane z takim poziomem kar umownych.
Izba nie dopatrzyła naruszenia przez Zamawiającego, wskazywanych przez
Odwołującego przepisów. W ocenie Izby, w szczególności nie sposób dopatrzyć się
naruszenia przepisów, odnoszących się zachowania uczciwej konkurencji, czy też równego
traktowania wykonawców, gdyż treść § 9 ust. 5 załącznika nr 3 do siwz odnosi się w
jednakowym zakresie do wszystkich wykonawców.
Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które może mieć istotny wpływ na wynik postepowania. Wobec tego Izba nakazała
Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji Rozdziału IX ust. III pkt 2, tj. sposobu oceny w
ramach kryterium oceny ofert „Czas usunięcia usterek/awarii”, w taki sposób, iż Zamawiający
dopuści zadeklarowanie czasu dłuższego niż 5 godz., zaś punkty w tym kryterium będą
przyznawane następująco - za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie:
− 5 godzin lub krótszym - 40 pkt,
− nie dłuższym niż 6 godzin - 30 pkt,
− nie dłuższym niż 7 godzin - 20 pkt,
− nie dłuższym niż 8 godzin -10 pkt,
− dłuższym niż 8 godzin - 0 pkt.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..