Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 890/17

WYROK
z dnia 19 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017 r. przez
wykonawcę B. G. T. P., (…) w postępowaniu prowadzonym przez Z. D. W. w G., (…)

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: B. G. T. P., (…) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: B. G. T. P.,
(…) tytułem wpisu od odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący:……………………………..

Sygn. akt: KIO 890/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Z. D. W. w G., (…) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Świadczenie usługi
nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych
z realizacją zadania: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku G. - węzeł autostrady S.” - nr
ref. (…).

Ogłoszenie o powyższym zamówieniu zostało dokonane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 10 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 239-435659.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2017 r., przesłanym przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, Zamawiający zawiadomił Odwołującego: B. G. T. P., (…) o wykluczeniu go z
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 maja
2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc niezgodność z
ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.
2164 wraz ze zm.), zwaną dalej ustawą Pzp, czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na skutek naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, iż w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności
zawodowej) Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich;
3) art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności
zawodowej) Odwołujący nie może polegać na zdolności zawodowej podmiotów trzecich,
pomimo tego, iż Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich, a podmioty te zrealizują usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Odwołujący wyjaśnił, że w toku czynności Zamawiający podjął wobec niego procedurę
zmierzającą do uzupełnienia oferty w zakresie złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia.

Zwrócił uwagę, że na zasadzie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności zawodowej (pkt 7.6.1
Instrukcji dla Wykonawców), Odwołujący polega na zasobach innych podmiotów, tj.: Z. C. K.
„E. I.” Sp. z o. o. (warunek wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na
pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub
przebudowie dróg klasy min. Z* o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej
jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny) oraz B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. (warunek
wykonania 2 dokumentacji projektowych składających się z projektu budowlanego i
wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z* lub wyższej o łącznej długości
min. 5 km).

Stwierdził również, że z treści jego oferty wynika, że ww. podmioty, na zasobach,
których Odwołujący polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wezmą
udział w realizacji zamówienia jako podwykonawcy (Cześć II Sekcja D JEDZ).

Zauważył również, że pismem z dnia 20 kwietnia 2017 r., przesłanym przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu
go z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, a w uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, że treść zobowiązań podmiotów trzecich, na zasobach których Odwołujący opiera
się wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie potwierdza, że ww.
podmioty oddają do dyspozycji Wykonawcy swoje zasoby w stopniu umożliwiającym
należyte wykonanie zamówienia publicznego.

Zdaniem Zamawiającego, treść zobowiązania wykonawcy Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o.
dotyczy wyłącznie zarządzania i rozliczania inwestycji, a podmiot ten nie zobowiązał się do
wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad
realizacją zadania.

Natomiast treść zobowiązania B. O. P. i P. I. K. „U.” M. D. - zdaniem Zamawiającego -

obejmuje nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej,
telekomunikacyjnej oraz sanitarnej, a nie obejmuje branży drogowej, czyli głównej części
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego, które
doprowadziło do wykluczenia go z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Przyznał, że zgodnie z pkt 7.7.3 ppkt 4) Instrukcji dla Wykonawców, w celu oceny, czy
Wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22 a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
Zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności, czy podmiot, na
zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wykazane zdolności dotyczą.

Nie zakwestionował również faktu, iż w myśl postanowień pkt 7.7.4 Instrukcji dla
Wykonawców, Zamawiający zastrzegł, iż w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.

Zdaniem Odwołującego - w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający błędnie
założył (wbrew treści oferty Odwołującego), że nie będzie on dysponował niezbędnymi
zasobami podmiotów trzecich w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego.

I. Dysponowanie przez Odwołującego zasobami Z. C. K. „E. I.'Sp. z o. o.

Jeżeli chodzi o pierwszy z podmiotów, w oparciu o zasoby, którego Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to – według Odwołującego - zarówno
zobowiązanie wykonawcy Z. C. K. „E. I." Sp. z o. o. złożone w dniu 14 lutego 2017 r., jak i
zobowiązanie złożone w dniu 28 lutego 2017 r. w ramach uzupełnienia oferty oraz
wyjaśnienia Odwołującego, potwierdzają wprost, następujące okoliczności:
1) Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o. oddaje do dyspozycji Odwołującego swoje zdolności
zawodowe w zakresie wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na pełnieniu
nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie

dróg klasy min. Z* o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym
zamówieniu wystąpił przekrój uliczny;
2) zasoby będą wykorzystywane przez Odwołującego poprzez doradztwo i
konsultacje świadczone przez Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o. przy realizacji zamówienia w
obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji przy udziale dwóch specjalistów: ds.
koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji:
3) Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o. weźmie udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca świadcząc doradztwo i konsultacje przy realizacji zamówienia w obszarze
zarządzania i rozliczania inwestycji przy udziale dwóch swoich specjalistów: ds. koordynacji i
zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji.

W ocenie Odwołującego - błędne rozumienie norm wynikających z art. 22a ust. 1, 2 i
4 ustawy Pzp, doprowadziło Zamawiającego do wniosku, że świadczenie Z. C. K. „E. I.” Sp.
z o. o. (doradztwo i konsultacje przy realizacji zamówienia w obszarze zarządzania i
rozliczania inwestycji przy udziale dwóch swoich specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania
projektem oraz ds. rozliczania inwestycji) nie stanowi wykonywania usługi w rozumieniu art.
22a ust. 4 ustawy Pzp przez podmiot udostępniający zasoby.

W związku z tym zarzucił, że Zamawiający pominął okoliczność, iż podmiot ten
zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia (jako podwykonawca) poprzez
doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i rozliczania nadzorowanej inwestycji, które
można uznać za wykonywanie usługi w rozumieniu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp przez podmiot
udostępniający zasoby.

W opinii Odwołującego - ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako wyłącznej
formy współpracy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, przepis art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp wyraźnie wskazuje bowiem na to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich
może mieć miejsce bez względu na charakter stosunków łączących strony. Współpraca ta
może, lecz nie musi, mieć charakter podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą
swobody umów mogą ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby
on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia
społecznego.

Wskazał, że wykładnia przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nakazującego konieczność
wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci, w takim zakresie
w jakim udostępnione zdolności są wymagane do realizacji zamówienia, nie może łamać
ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez
Wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony - byleby wykorzystanie to

było realne - co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia lecz w
zakresie jakim udostępnione zdolności są wymagane przez Zamawiającego.

W kontekście powyższego zaznaczył, że koordynacja i zarządzanie projektem oraz
rozliczanie inwestycji stanowi istotny element przedmiotu niniejszego zamówienia.

Przyznał, że faktycznie tego rodzaju usługi (w ramach szeroko zakreślonego nadzoru
inwestorskiego) objęte są przedmiotem zamówienia, a w ramach zamówienia, Wykonawca
będzie bowiem świadczył na rzecz Zamawiającego m.in. usługi zarządzania projektem i
rozliczania inwestycji.

W opinii Odwołującego charakter tak stypizowanego świadczenia Wykonawcy (usługi)
nie wyklucza udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia poprzez doradztwo i
konsultacje w obszarze zarządzania projektem i rozliczania inwestycji.

Tego rodzaju podwykonawstwo wyartykułowane w ofercie Odwołującego – zdaniem
Odwołującego - potwierdza, że rzeczywiście będzie on dysponował zdolnościami
zawodowymi podmiotu trzeciego w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego.

Podniósł, że jeżeli Z. C. K.„E. I.” Sp. z o. o. weźmie udział w realizacji zamówienia
jako podwykonawca świadcząc doradztwo i konsultacje przy realizacji zamówienia w
obszarze zarządzania projektem i rozliczania inwestycji delegując w tym celu dwóch swoich
specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji, to w
świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, to Odwołujący może skutecznie polegać na zdolnościach
zawodowych ww. podmiotu w zakresie wymaganym w SIWZ.

Oświadczył, iż potencjał udostępniony Odwołującemu, na potrzeby realizacji
zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być przez niego wykorzystany.

Na marginesie wyjaśnił, że Odwołujący od dłuższego czasu, na różnych
płaszczyznach współpracuje z Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o. Aktualnie ww. podmiot jest
podwykonawcą Odwołującego w ramach dwóch zamówień, z których pierwsze realizowane
jest od dnia 22 czerwca 2016 r., zaś drugie od dnia 17 marca 2017 r. (strony zawarły
stosowną umowę regulującą warunki współpracy). Złożenie przez Odwołującego oferty w
niniejszym postępowaniu (z zamiarem zaangażowania podmiotu trzeciego jako
podwykonawcy) stanowi przejaw kontynuacji tej współpracy.

II. Dysponowanie przez Odwołującego zasobami B. O. P. i P. I. K. „U." M. D.

Podobnie jak w przypadku Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o., dokumenty i oświadczenia
przedłożone Zamawiającemu w odniesieniu do B. O. P. i P. i. K. „L.” M. D., potwierdzają –
według Odwołującego, że w toku realizacji zamówienia będzie polegał na zdolnościach
zawodowych ww. podmiotu.

Wskazał, że z treści dokumentów i oświadczeń przedłożonych Zamawiającemu
wynikają bowiem następujące okoliczności:
1) M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. „L.” M.
D. oddaje do dyspozycji Odwołującego swoje zdolności zawodowe w zakresie wykonania co
najmniej dwóch dokumentacji projektowych składających się z projektu budowlanego i
wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z* lub wyższej o łącznej długości
min. 5 km);
2) zasoby będą wykorzystywane przez Odwołującego poprzez bieżące
doradztwo i konsultacje świadczonej przez B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. przy realizowaniu
zamówienia oraz nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i
elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz sanitarnej;
3) B. O. P. i P. I. K. „L." M. D. weźmie udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca świadcząc bieżące doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia
oraz nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej,
telekomunikacyjnej oraz sanitarnej.

Dodatkowo, zwrócił uwagę, że to jednak nie wyczerpuje ani sposobu wykorzystania
zasobów B. O. P. i P. I. K. „L." M. D. przez Odwołującego, ani zakresu i okresu udziału ww.
podmiotu przy realizacji zamówienia.

Wskazał przy tym, że zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy, wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Z treści ww. przepisu ustawy wynika – w ocenie Odwołującego, że zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia jest tylko przykładowym, a nie jedynym źródłem, w oparciu o które
zamawiający dokonuje oceny czy realizując zamówienie, wykonawca będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Rozpatrując realność dysponowania zasobami B. O. P. i P. i. K. „L.” M. D. podkreślił,
że oprócz zobowiązania ww. podmiotu przedłożonego Zamawiającemu w dniu 14 lutego
2017 r., zobowiązania złożonego w dniu 28 lutego 2017 r. w ramach uzupełnienia oferty oraz
wyjaśnień Odwołującego, trzeba mieć na uwadze potencjał kadrowy Odwołującego.

Wskazał, że ocena dysponowania zasobami ww. podmiotu nie może następować w
oderwaniu od potencjału kadrowego.

Zadeklarował, że składając ofertę w postępowaniu oświadczył, że dysponuje
bezpośrednio osobą M. D., który to inżynier weźmie udział w realizacji zamówienia pełniąc
funkcję Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych.

Zauważył, że w myśl postanowień pkt 7.6.2 ppkt 2 Instrukcji dla Wykonawców,
minimalne doświadczenie dla Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych
pokrywa się z opisanym w pkt 7.6.1 Instrukcji dla Wykonawców wymaganym od Wykonawcy
doświadczeniem w zakresie wykonania dwóch dokumentacji projektowych składających się z
projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z* lub
wyższej o łącznej długości min. 5 km.

Według Odwołującego, jeżeli M. D. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako
Weryfikator dokumentacji projektowej robót drogowych, to wynika z tego, że Odwołujący
rzeczywiście będzie dysponował zdolnościami zawodowymi ww. podmiotu (B. O. P. i P. I. K.
„L.” M. D.) w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że oświadczenie co do podwykonawstwa zawarte JEDZ oraz
przedłożone przez niego zobowiązania podmiotów trzecich, jak również wyjaśnienia
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dowodzą, że Odwołujący zamierza
wykonać zamówienie z wykorzystaniem zaplecza kadrowego i zawodowego podmiotów
trzecich.

Zdaniem Odwołującego treść zobowiązań, jak i jego stanowisko wskazują, iż
udostępnienie potencjału przez podmioty trzecie ma charakter rzeczywisty, a nie
pozorowany.

Z przekazanych Zamawiającemu dokumentów i oświadczeń wynika, że udział tych
podmiotów w wykonaniu usług będzie miał charakter realny.

Argumentował, że zarówno Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o. (świadcząc doradztwo i
konsultacje przy realizacji zamówienia w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji przy
udziale dwóch swoich specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania projektem oraz ds.
rozliczania inwestycji), jak również B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. (pełniąc funkcję Weryfikatora
dokumentacji projektowej robót drogowych) wezmą bowiem realny udział w wykonaniu
usług, do realizacji których niezbędne są udostępnione przez ww. podmioty zasoby.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego
z dnia 3 lutego 2017r.do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art.25 ust.1 ustawy Pzp, odpowiedzi Odwołującego z dnia 13 lutego
2017r. na powyższe wezwanie wraz z załącznikami, zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z dnia 20 kwietnia 2017r.,
odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2017r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, po przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego
naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.22a ust.1, 2, 4, art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia Odwołującego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu
niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w
warunkach polegania na zdolnościach zawodowych podmiotu trzeciego.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale I: Instrukcja dla
Wykonawców(IDW) w pkt 7.6.1 SIWZ opisał zdolność zawodową Wykonawcy, wskazując, że
wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 2 zamówienia odpowiadające swoim przedmiotem i wartością usługom będącym

przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.:
- wykonał 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i
wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z* lub wyższej o łącznej długości
min. 5 km,
- wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru
inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy
min. Z* o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu
wystąpił przekrój uliczny.

* lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu
ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity: Dz. U. 2016, poz.
1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie – tekst jednolity: Dz. U. 2016, poz. 124) – w przypadku
doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

Nadto Izba stwierdziła, że w pkt 7.6.2. tego rozdziału Zamawiający unormował
wymagania dotyczące zdolności zawodowa personelu Wykonawcy, postanawiając, że
wykonawca musi wykazać, że w trakcie realizacji zamówienia dysponować będzie osobami
legitymującymi się doświadczeniem i wykształceniem, określonymi w poniższej tabeli:

Lp.1 Funkcja: Inżynier kontraktu, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:
1. Wykształcenie wyższe techniczne;
2. Zrealizował 2 zadania na stanowiskach Inżynier Kontraktu / zastępca Inżyniera
Kontraktu / Inżynier Rezydent / zastępca Inżyniera Rezydenta / Koordynator Zespołu
Nadzoru Inwestorskiego w ramach nadzoru inwestorskiego przy realizacji budowy /
przebudowy / rozbudowy drogi klasy min. Z* doprowadzone do odbioru i rozliczenia
końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości robót co najmniej 15 000 000,00
zł netto.

Lp.2 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej robót drogowych, Minimalne
wykształcenie i doświadczenie:
1. Wykształcenie wyższe techniczne;
2. Wykonał jako projektant 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu
budowlanego i wykonawczego budowy / rozbudowy / przebudowy drogi klasy Z* lub wyższej,
o łącznej długości min. 5 km.

Lp.3 Funkcja Inspektor nadzoru robót drogowych, Minimalne wykształcenie i

doświadczenie:
1. Wykształcenie wyższe techniczne;
2. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Inspektora nadzoru branży drogowej /
Kierownika Budowy / Kierownika Robót branży drogowej przy budowie / przebudowie /
rozbudowie drogi klasy min. Z*, doprowadzone do odbioru Zarząd Dróg Wojewódzkich w G.
(…) 9 Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad
projektowaniem i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr (…) na odcinku G. – węzeł autostrady (…) S.”. końcowego robót
budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości tych robót drogowych co najmniej 7 500 000,00 zł
netto.

Lp.4 Funkcja Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Minimalne wykształcenie i
doświadczenie:
1. Wykształcenie wyższe techniczne;
2. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Kierownika robót / Inspektora nadzoru robót
sanitarnych w zakresie budowy / rozbudowy / przebudowy sieci i urządzeń sanitarnych.

Lp.5 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej – technolog, Minimalne
wykształcenie i doświadczenie:
1. Wykształcenie techniczne;
2. Posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w nadzorze naukowym z
zakresu geotechniki lub doradztwie naukowo-technicznym w zakresie wzmacniania podłoża
słabonośnego.

Lp.6 Funkcja Specjalista ds. materiałowych/ technolog, Minimalne wykształcenie i
doświadczenie:
1. Wykształcenie techniczne;
2. Zrealizował 2 zadania jako Technolog / Inspektor ds. materiałowych przy budowie /
rozbudowie / przebudowie drogi klasy min. Z*.

* lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu
ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity: Dz. U. 2016, poz.
1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie – tekst jednolity: Dz. U. 2016, poz. 124) – w przypadku
doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.
**W przypadku, gdy kwoty określono w walucie innej, niż złoty polski Wykonawca
przeliczy je na zł wg średniego kursu N. B. P. na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przypadku, gdy w dniu publikacji ogłoszenia NBP
nie opublikował średnich kursów walut, należy przyjąć pierwszy opublikowany po tej dacie
średni kurs NBP. Zamawiający nie dopuszcza możliwości przedstawienia tej samej osoby do
pełnienia kilku funkcji (więcej niż jednej) z wymienionych w tabeli w poz. 1, 3.

Izba ustaliła również, że w pkt 7.7. powyższego rozdziału Zamawiający opisał
wymagania w odniesieniu do Wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów.

W pkt 7.7.1. Zamawiający postanowił, że zgodnie z art. 22a ustawy Pzp, Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

W pkt 7.7.2. IDW Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

W pkt 7.7.3. IDW Zamawiający pouczył wykonawców, że w celu oceny, czy
Wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22 a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
Zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: Zarząd Dróg
Wojewódzkich w G. (…) 10 Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą
rozliczenia nad projektowaniem i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod
nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku G. – węzeł autostrady A1 S.”. 1)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia publicznego; 3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia publicznego; 4) czy
podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wykazane zdolności dotyczą.

Zamawiający wskazał również w pkt 7.7.4. IDW, że oceni, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja

finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.

W pkt 7.7.5. IDW Zamawiający postanowił, że w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, a w pkt 7.7.6. IDW, że
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Izba ustaliła, że Odwołujący w swojej ofercie w całości oparł się zdolności zawodowej
Z. C. K. „E. I.” Sp. z o. o. oraz Biura O. P. i P. I. K. „L.” M. D. w odniesieniu do
deklarowanego doświadczenia tych podmiotów w formularzu JEDZ, co potwierdzają również
zobowiązania tych podmiotów.

Rozpatrując przedmiotowa sprawę, w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi
dowodowemu wynikającemu z dyspozycji przepisu art.22a ust.2 ustawy Pzp, który stanowi,
że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Jednocześnie ocena Zamawiającego dokonana w trybie przepisu art.22a ust.3 ustawy
Pzp czy udostępniona Odwołującemu przez wyżej wskazane podmioty zdolność zawodowa
pozwala na wykazanie przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,
została – zdaniem Izby – dokonana prawidłowo.

Według zapatrywania Izby stan faktyczny przedmiotowej sprawy nie wskazuje, że
powyższe podmioty zrealizują zamówienie publiczne w zakresie pełnego wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia.

Stosownie do przepisu art.22a ust.4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane
lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Należy wskazać, że w spornym zakresie Odwołujący posłużył się zobowiązaniem Z.
C. K. „E. I.” Sp. z o. o. z dnia 20 stycznia 2017r., gdzie podmiot ten wskazał, że zasoby będą
wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia w obszarze
zarządzania i rozliczania inwestycji udzielane na bieżąco przez dwóch jego specjalistów: ds.
koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji.

Izba dostrzegła również, że w drugim zobowiązaniu B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. z dnia
20 stycznia 2017r., którym posłużył się Odwołujący, oświadczono, że zasoby będą
wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia oraz nadzór
na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej,
telekomunikacyjnej oraz sanitarnej.

Według zapatrywania Izby powyższe zobowiązania nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę warunku doświadczenia i zdolności zawodowej, bowiem podmioty te ograniczyły
w tych zobowiązaniach zakres zadeklarowanego podwykonawstwa w sposób
nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia.

W pierwszym przypadku brak jest zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego,
a jest wskazana jedynie realizacja poprzez doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i
rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia
doświadczenie.

W drugim przypadku, to ograniczenie udostępnionego doświadczenia przejawia się w
zobowiązaniu do nadzoru na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i
elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz sanitarnej, z pominięciem zdolności zawodowej
odnoszącej się do branży drogowej, stanowiącej podstawowy zakres przedmiotu
zamówienia.

Jednocześnie, Izba stanęła na stanowisku, że zlecenie tym podmiotom
podwykonawstwa w zakresie jedynie 3% nie zapewni należytego wykonania kontraktu.

W związku z powyższym Zamawiający miał podstawy do uznania braku wykazania
się przez Odwołującego odpowiednim doświadczeniem przekazanym mu przez inne
podmioty.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………………