Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 971/17

WYROK
z dnia 25 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 maja 2017 r. przez Wykonawcę - P.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.S.O.S.P.S. P.M. (...) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – „P.R.” Sp. z o.o. Oddział O. z
siedzibą w O. (...)

orzeka:

1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego sformułowania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia
1.1. umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu wymogu
posiadania specjalistycznych urządzeń do wykonywania pomiarów
geometrycznych ostoi
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego P.M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A.S.O.S.P.S. P.M. (...)
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
A.S.O.S.P.S. P.M. (...)

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.


Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 971/17

UZASADNIENIE

Zamawiający „P.R.” sp. z o.o. z siedzibą w O. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Wykonanie przeglądów z poziomu PU4 dla autobusów
szynowych SA134-009, SA134-011, SA134-012, SA134-013 oraz SA134-014 zgodnie z
DSU. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 5 maja 2017 roku pod numerem 2017/S 087-
171089.

Odwołujący P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.M. A.S.O.S.P.S. wniósł
odwołanie wobec sformułowania przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nadmiernych i nieproporcjonalnych w stosunku
do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp poprzez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
przekraczający miarę konieczną do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, art. 7 ust. 1 poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu, które
prowadzą do uchybienia zasadom zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany warunków udziału w postępowaniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

W pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający sformułował następujący warunek
udziału w postępowaniu:
„Wykonawca musi wykazać, że:
a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał prace 4 lub 5 poziomu
utrzymania na co najmniej 3 autobusach szynowych dwuczłonowych wyprodukowanych po
2000 r. o wartości co najmniej 6 000 000 PLN (sześć milionów złotych) łącznie.
b) dysponuje następującymi urządzeniami i zapleczem, które będą mogły zostać użyte
do realizacji przedmiotu zamówienia, w liczbie co najmniej 1 sztuka każde:
- Oprzyrządowanie do wykonania badań spoin;
- Specjalistyczne urządzenia do wykonania pomiarów geometrycznych ostoi;
- Stanowisko do wykonania pomiarów czopa skrętu (prostopadłość osi czopa do podstawy);
- Specjalistyczne stanowisko do wykonywania pomiarów geometrii ramy wózka;

- Prasa do wykonywania próby obciążenia;
- Stanowisko do demontażu zestawów kołowych z wózka;
- Specjalistyczne stanowisko do wykonywania wyważania zestawów kołowych;
- Oprzyrządowanie do wykonywania badań ultradźwiękowych;
- Specjalistyczne stanowisko do napraw silnika i przekładni;
- Specjalistyczne stanowisko do wykonywania naprawy głównej przekładni osiowej.”
Analogiczny warunek został zamieszczony w § 6 ust. 2 pkt 1) SIWZ.

Zdaniem Odwołującego, sformułowanie powyższych warunków narusza wskazane wyżej
przepisy Pzp. Warunki te są nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
także nie pozwalają na udział w postępowaniu i ubieganie się o udzielenie zamówienia
wykonawcom, którzy są w pełni zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada niezbędne doświadczenie, które jest wystarczające do
wykonania tego zamówienia, jednakże z uwagi na treść warunków nie może złożyć oferty.

I. Wymóg wykonania prac 4 lub 5 poziomu utrzymania na co najmniej 3 autobusach
szynowych dwuczłonowych wyprodukowanych po 2000 r. o wartości co najmniej 6 000 000
PLN (sześć milionów złotych) łącznie.
Odwołujący podniósł, że możliwość spełnienia warunku odnoszącego się do wykonania prac
5 poziomu na autobusach szynowych wyprodukowanych po 2000 roku jest iluzoryczna.
Przegląd poziomu 5 wykonuje się po wykonaniu przeglądu poziomu 4. Przegląd poziomu 4
wykonuje się, w zależności od danego przewoźnika, po 8 lub 9 latach od czasu
wprowadzenia pojazdu do ruchu, a w konsekwencji przegląd poziomu 5 wykonuje się po
upływie kolejnych 8 lub 9 lat od wykonania pierwszego przeglądu poziomu 4. Oznacza to, że
wobec autobusu wyprodukowanego po 2000 roku, a zatem najwcześniej w 2001 roku,
przegląd poziomu 5 może być wykonany najwcześniej w roku 2017. Odwołujący wskazał, że
takie przeglądy nie zostały do tej pory wykonane, co oznacza, iż żaden wykonawca nie może
wykazać się spełnieniem warunku w tym zakresie.
Odnośnie wykonania prac poziomu 4, w ocenie Odwołującego, przeszkodą do złożenia
oferty jest określona przez Zamawiającego wartość wykonanych prac lub ograniczenie
doświadczenia do pojazdów dwuczłonowych. Wartość jednego przeglądu poziomu 4 dla
pojazdu dwuczłonowego to ok. 1.000.000,00 - 1.200.000,00 zł, a zatem celem wykazania się
spełnieniem warunku wykonawca musiałby zrealizować przeglądy 5-6 pojazdów. Odwołujący
wykonał 3 przeglądy poziomu 4 dla pojazdów dwuczłonowych oraz większą ilość przeglądów
poziomu 4 dla pojazdów jednoczłonowych. W konsekwencji Odwołujący mógłby wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu przeglądów o wartości ok. 3 mln zł wyłącznie dla pojazdów
dwuczłonowych lub większej wartości dla pojazdów dwu lub jednoczłonowych. Przy tym

podkreślić należy, że bez względu na to, czy ma się do czynienia z pojazdem jedno czy
dwuczłonowym zakres prac przeglądowych jest dokładnie taki sam. Jedyna różnica
sprowadza się do podwojenia tych prac dla pojazdu dwuczłonowego.

II. Wymóg posiadania specjalistycznych urządzeń do wykonania pomiarów geometrycznych
ostoi
Zamawiający wymaga posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia licznych elementów wyposażenia, które są niezbędne do wykonania przeglądu
poziomu 4 i w tym zakresie Odwołujący warunku nie kwestionuje. Odwołujący wskazał
natomiast, że pomiary geometryczne ostoi nie znajdują się w zakresie przeglądu poziomu 4,
a przedmiot zamówienia dotyczy przeglądów właśnie tego poziomu. Pomiary geometryczne
ostoi wykonywane są w ramach przeglądu poziomu 5 lub w przypadku zajścia wypadku. W
konsekwencji urządzenia do wykonania pomiarów geometrycznych ostoi nie są potrzebne do
wykonania przeglądu poziomu 4, a tym, samym nie są potrzebne do wykonania przedmiotu
zamówienia, co oznacza, że wymóg ich posiadania jest nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunku na treść następującą:
„Wykonawca musi wykazać, że:
a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał prace 4 lub 5 poziomu
utrzymania na co najmniej 3 autobusach szynowych o wartości co najmniej 6 000 000 PLN
(sześć milionów złotych) łącznie.
b) Dysponuje następującymi urządzeniami i zapleczem, które będą mogły zostać użyte
do realizacji przedmiotu zamówienia, w liczbie co najmniej 1 sztuka każde:
- Oprzyrządowanie do wykonania badań spoin;
- Stanowisko do wykonania pomiarów czopa skrętu (prostopadłość osi czopa do podstawy);
- Specjalistyczne stanowisko do wykonywania pomiarów geometrii ramy wózka;
- Prasa do wykonywania próby obciążenia;
- Stanowisko do demontażu zestawów kołowych z wózka;
- Specjalistyczne stanowisko do wykonywania wyważania zestawów kołowych;
- Oprzyrządowanie do wykonywania badań ultradźwiękowych;
- Specjalistyczne stanowisko do napraw silnika i przekładni;
- Specjalistyczne stanowisko do wykonywania naprawy głównej przekładni osiowej.”

Odwołujący podkreślił, że brak zmiany zakwestionowanych warunków znacznie ograniczy, a
w zasadzie zniesie konkurencję w przedmiotowym postępowaniu. Rynek tego typu

zamówień oraz wykonawców realizujących je jest bardzo wąski, stąd Odwołujący ma
precyzyjną wiedzę odnośnie wykonawców, którzy są zdolni wykonać przedmiotowe
zamówienie. Odwołujący wskazał, że na warunkach sformułowanych przez Zamawiającego
ofertę w przedmiotowym Postępowaniu może złożyć jedynie producent pojazdów.
Natomiast Odwołującemu uniemożliwiono złożenie oferty pomimo tego, że jest on zdolny do
wykonania zamówienia, realizował i realizuje podobne zamówienia, posiada odpowiedni
sprzęt do wykonania zamówienia oraz dysponuje przeszkolonym personelem.

Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący wymogu posiadania specjalistycznych urządzeń
do wykonania pomiarów geometrycznych ostoi.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przekraczający miarę konieczną do oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, które
prowadzą do uchybienia zasadom zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W ocenie Izby, Zamawiający dokonując opisu warunku udziału w postepowaniu, nie naruszył
powyższego przepisu, dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu.
Należy zauważyć, że w treści odwołania wskazano na dwa elementy, które miałyby
powodować, że opis warunku jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia: brak

dopuszczenia możliwości wykazania doświadczenia w zakresie pojazdów jednoczłonowych
oraz brak dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem zrealizowania
przeglądów pojazdów produkowanych przed 2000 r.
W ocenie Izby, każde z wymagań Zamawiającego we wskazanym zakresie odnosi się do
opisanego przedmiotu zamówienia i ma swoje uzasadnienie.

Zamawiający wyjaśnił, że posiada pojazdy, w których zastosowana jest nowoczesna
technologia, stosowana po 2000 r. Pojazdy takie posiadają nowoczesny system, w tym
klimatyzację, system informacji dla pasażerów. Opis przedmiotu zamówienia dotyczy
realizowania przeglądów w pojazdach produkowanych po 2000 r. Tym samym Zamawiający
dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w
sposób proporcjonalny. W ocenie Izby, Zamawiającemu nie może zostać postawiony
wymóg, aby w treści warunku uwzględnione zostało doświadczenie także w zakresie
pojazdów innej, starszej technologii, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia dotyczy pojazdów
technologii nowoczesnej. Oczywistym jest zatem postawienie wymagania proporcjonalnego
– odnoszącego się do wiedzy w zakresie technologii nowszej, zastosowanej w pojazdach
objętych przedmiotem zamówienia.

Zamawiający wyjaśnił także, że pojazdy jednoczłonowe w zasadniczy sposób różnią się od
pojazdów dwuczłonowych. Inna jest ich konstrukcja, z dodatkowym elementem łączącym,
ważnym z punktu widzenia sterowania pojazdem. Zatem w ocenie Izby, postawienie
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do pojazdów wyprodukowanych po roku
2000, jak również do pojazdów dwuczłonowych, jest uzasadnione.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że: „bez względu na to, czy ma się do czynienia z
pojazdem jedno czy dwuczłonowym zakres prac przeglądowych jest dokładnie taki sam.
Jedyna różnica sprowadza się do podwojenia tych prac.” Jednak Zamawiający wskazał, że
pojazd jedno- i dwuczłonowy różnią się, co przekłada się także na zakres prac niezbędnych
do wykonania. Zamawiający wskazał, że w przypadku przeglądu pojazdów dwuczłonowych
występują prace, które nie występują przy pojeździe jednoczłonowym. Dotyczą one
chociażby trzeciego wózka, łączenia mechanicznego, elektronicznego i elektrycznego. Tym
samym należało uznać, że nie jest prawdziwe oświadczenie Odwołującego, że zakres prac
przeglądowych jest dokładnie taki sam w przypadku pojazdu jedno i dwuczłonowego.
Występują bowiem różne elementy i nie jest to zwykłe zwiększenie ilości prac w przypadku
pojazdu dwuczłonowego względem pojazdu jednoczłonowego, gdyż są to elementy
występujące wyłącznie w pojazdach dwuczłonowych. Odwołujący nie wykazał twierdzenia,
na które się powołał.
Odwołujący nie wykazał zatem, aby opisany warunek był nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia. Odwołujący nie wykazał także, aby opis warunku przekraczał miarę konieczną
do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym zakresie nie
wskazywał na żadne konkretne okoliczności.

Podkreślić należy, że zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą, Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia zgodnie z uzasadnionymi potrzebami. Skoro zatem opisany
przedmiot zamówienia dotyczy przeglądów na poziomie 4 pojazdów dwuczłonowych,
pojazdów, w których zastosowano nowe technologie, to również i warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia określa adekwatne wymagania. Nie jest
uprawnionym, w ocenie Izby, nakazywanie Zamawiającemu rozszerzenia warunku na
wykazanie doświadczenia w zakresie przeglądu pojazdów produkowanych przed 2000
rokiem. Jak wyjaśnił Zamawiający, takie pojazdy są przestarzałe i nie zawierają technologii
nowej. Intencją Zamawiającego jest, aby przedmiot zamówienia wykonany został przez
wykonawców, posiadających doświadczenie w zakresie przeglądów pojazdów nowych,
wyprodukowanych z zastosowaniem nowoczesnej technologii.
Zamawiający wyjaśnił, że w treści warunku dopuścił także prace 5 poziomu. Może się
bowiem zdarzyć, że wykonawcy nie mający siedziby na terytorium Polski wykonywali już
takie przeglądy. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby dopuszczenie także
wykonawców realizujących przeglądy poziomu 5 w jakikolwiek sposób ograniczało uczciwą
konkurencję wykonawców, czy też było nieproporcjonalne do opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący w treści odwołania wskazał, jakiej modyfikacji powinien dokonać Zamawiający w
zakresie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Proponowane zmiany dotyczyły
wyłącznie dopuszczenia możliwości wykazania doświadczenia w zakresie pojazdów
jednoczłonowych lub produkowanych przed 2000 r. Odwołujący w treści żądania pozostawił
bez zmian propozycję Zamawiającego co do wartości prac, tj. 6 mln zł. Oznacza to, że
Odwołujący nie zakwestionował elementu wartości prac w treści odwołania.
Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że nie kwestionował w treści odwołania wartości
określonej dla warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnił, że uznał, że mógłby wykazać się
spełnieniem postawionego przez Zamawiającego warunku w sytuacji, gdyby Zamawiający
dopuścił doświadczenie w zakresie prac wykonywanych przy pojazdach jednoczłonowych.
Wskazał, że nie widzi także przeszkody, dla której nie można byłoby ukształtować warunku
w inny sposób. Zamawiający nie był związany propozycją Odwołującego.
Należy zauważyć, że sam Odwołujący przyznał, że nie kwestionował w treści odwołania
wartości określonej dla warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, nie proponował i nie
wskazywał, jaka wartość byłaby proporcjonalna. Izba nie jest związana treścią żądania
zmiany SIWZ przedstawioną w odwołaniu. Jednakże Odwołujący, po pierwsze: nie

przedstawił argumentacji, nie wykazał, aby określona w treści warunku wartość była
nieprawidłowa; po drugie: nie określił wartości, która jego zdaniem byłaby prawidłowa i
proporcjonalna. Wskazanie tych okoliczności spoczywało na Odwołującym.

W świetle powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji należało uznać, że Zamawiający nie naruszył
także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu, które prowadzą do uchybienia zasadom zachowania uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu wymogu posiadania
specjalistycznych urządzeń do wykonywania pomiarów geometrycznych ostoi.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia i rozprawy przesłał pismo, w którym uwzględnił
powyższy zarzut i dokonał w tym zakresie modyfikacji treści SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do
postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie
wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Wobec powyższego, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez
Zamawiającego należało umorzyć.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………