Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1059/17

POSTANOWIENIE
z dnia 13 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek - Bujak

Protokolant: Edyta Paziewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez
wykonawcę: B.T.Z.P. sp. z o.o. w K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
P.P.L.K. S.A. w W.,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. sp. z
o.o. w W. oraz D.S. sp. z o.o. w Ł., zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. zasądzić od wykonawcy - B.T.Z.P. sp. z o.o. w K. na rzecz zamawiającego - P.P.L.K.
S.A. w W. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika;

3. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy: B.T.Z.P. sp. z o.o. w K. kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych 00/100), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt KIO 1059/17
Uzasadnienie
P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (…), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
podziałem na części pn.:
„Prace na linii kolejowej nr (…) W. W. O. – D. na odcinku W. – O. – D. – L., odcinek O. – L. w
km 26,050 – 175,850”, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r., pod nr (…). To oznacza, że do tego postępowania
mają zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych przed ich zmianą
wprowadzoną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz.1020).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W odwołaniu wykonawca - B.T.Z.P. sp. z o.o. w K. podał, że zarzuty dotyczą
niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum T.P. sp. z o.o. i D.S. sp. z o.o. (dalej jako T.) i
odrzuceniu oferty B. w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe czynności zdaniem Odwołującego podjęte zostały z naruszeniem art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.89 ust.1 pkt tej ustawy a także z naruszeniem art. 7
ust.1 ustawy Pzp. Wskazał także na ewentualne naruszenie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w
związku z art. 146 ust.6 tej ustawy z uwagi na zaniechanie unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest obarczone wadą mającą
istotny wpływ na wynik tego postępowania.

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania oraz
ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem poprawienia omyłki w treści oferty B. -
Załącznika nr 2a i dokonanie wyboru oferty B. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;

2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
ewentualnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty T. i unieważnienie Postępowania w zakresie
części D;
2. przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Okręgowego w W. wydanego na skutek
wniesienia skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 roku o
sygn. KIO 542/17 na okoliczności podane w toku rozprawy po rozpoznaniu sprawy
przez Sąd, w szczególności na sposób uzupełnienia Załącznika 2a, a także
doniosłości prawnej odmiennego wypełnienia Załącznika 2a od listy wskazanej we
wzorze;
3. odroczenie rozprawy, ewentualnie zawieszenie postępowania odwoławczego, do
czasu wydania przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku w sprawie ze skargi B. na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 roku o sygn. KIO 542/17

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum T.P. sp. z o.o. i
D.S. sp. z o.o. [Przystępujący T.], który wniósł o odrzucenie tego odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 5 Pzp wskazując na wyrok z dnia 12 maja 2017r. sygn. akt KIO 542/17, którym
Izba nakazała Zamawiającemu odrzucić ofertę Odwołującego z powodu niezgodności treści
oferty z SIWZ.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 12.06.2017 r.] także wniósł o
odrzucenie tego odwołania wskazując dodatkowo na punkt 3 i pkt 4 art. 189 ust.2 ustawy
Pzp podnosząc, że Zamawiający czynności podejmowane w postępowaniu w stosunku do
Odwołującego stanowią wykonanie literalnej dyspozycji wyroku Izby pierwotnie wskazanej w
ustnych motywach rozstrzygnięcia, które następnie zostały wyartykułowane w uzasadnieniu
wyroku, zgodnie z którym Izba: „uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu (...)
odrzucenie oferty wykonawcy B.T.Z.P. Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność oferty z treścią
SIWZ w zakresie załącznika nr 2A do oferty (...)."

W ocenie Zamawiającego powyższa sytuacja powoduje, że odwołanie powinno
zostać odrzucone po pierwsze ze względu na podjęte przez niego czynności, które wykonał
zgodnie z treścią wyroku KIO, a także z uwagi na to, że sprawa była już przedmiotem
orzeczenia Izby (res judicata) - co prawda Odwołujący w poprzedniej sprawie występował w

roli przystępującego to niemniej jednak strony (T. P. Sp. z o.o. przystąpił do przedmiotowego
postępowania odwoławczego) oraz przedmiot sporu pozostają niezmienne. Te okoliczności,
zdaniem zamawiającego uzasadniają stanowisko, że w niniejszej sprawie zachodzą
przesłanki odrzucenia odwołania zarówno opisane w pkt 4) jak i 5) art. 189 ust. 2 Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzutów, żądań i uzasadnienia interesu w zakresie
unieważnienia odwołania, w ocenie Zamawiającego, zarzuty są spóźnione i podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Wnoszący odwołanie wykonawca podtrzymał na posiedzeniu wnioski o odroczenie
rozprawy, ewentualnie zawieszenie postępowania odwoławczego, do czasu wydania przez
Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku w sprawie ze skargi B. wniesionej w piśmie z dnia 5
czerwca 2017 r. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 r. o sygn. akt:
KIO 542/17.

Przedmiotowym wnioskom sprzeciwił się zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący
T., wnosząc o ich nieuwzględnianie.

Izba uznała, że zarówno wniosek o odroczenie rozprawy, jak i ewentualny o
zawieszenie postępowania odwoławczego, do czasu wydania przez Sąd Okręgowy w W.
wyroku w sprawie ze skargi B. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 r. o
sygn. akt: KIO 542/17 nie zasługują na uwzględnienie.

Przede wszystkim – zgodnie z § 27 ust.1 zdanie pierwsze rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz.964 ze zm.): „Skład orzekający może odroczyć
rozprawę w celu przeprowadzenia dowodów, których nie można było przeprowadzić w
wyznaczonym terminie, albo z innych ważnych przyczyn”.
W niniejszej sprawie, jak słusznie twierdziła strona zamawiająca [Zamawiający i
Przystępujący T.] ocena prawna zaistniałych okoliczności w tym postępowaniu odwoławczym
przed KIO, wywołanego odwołaniem wniesionym w dniu 29 maja 2017 r. przez wykonawcę
B. nie może już ulec zmianie. Orzeczenie KIO z dnia 12 maja 2017 r. wydane w sprawie o
sygn. akt: KIO 542/17 jest wiążące i może zostać wzruszone przez Sąd Okręgowy właściwy
do rozpoznania skargi na ten wyrok. Niewątpliwie w obrocie prawnym nie mogą istnieć dwa
odrębne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, rozstrzygające co do meritum, w zakresie
tego samego stanu faktycznego oraz ewentualnie o odmiennej treści.

Ponadto przepis art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp jednoznacznie stanowi, że odwołanie
podlega odrzuceniu, jeśli: „odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (…). Taka okoliczność musiałaby być
przez Izbę rozważana w pierwszej kolejności, gdyby odwołanie zostało podtrzymane przez
wykonawcę.
Izba zwraca dodatkowo uwagę, że rozpoznając skargę na orzeczenie Izby – zgodnie
z art. 198 f ust.2 zdanie 2: „W przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone
orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje
postanowienie”.


Odwołujący ostatecznie przed zamknięciem w dniu 13 czerwca 2017 r. posiedzenia
oświadczył, że cofa odwołanie. Przedmiotowe oświadczenie złożył właściwie umocowany
pełnomocnik.

W tym stanie rzeczy Izba – zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze Pzp –
postanowiła w punkcie 1 sentencji umorzyć postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 nr
41poz. 238 ze zmianą z 2017 r. poz. 47.) w punkcie 3 sentencji Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.

Izba zasądziła także na podstawie przedłożonej faktury na rzecz Zamawiającego od
Odwołującego w punkcie 2 sentencji koszty zgodnie z § 5 ust.1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia,
albowiem cofnięcie odwołania nastąpiło na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został
wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.




Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….