Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1117/17
KIO 1128/17

WYROK
z dnia 23 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Ordysińska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 czerwca 2017 r. przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców
Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawa
B. w dniu 2 czerwca 2017 r. przez wykonawcę RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400
Racibórz
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa

przy udziale wykonawców:

1. Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa;
2. POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., 180, Daesong-ro, Nam-gu, Pohang-si ,
790-704 Gyeongsangbuk-do;
3. RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz;
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1117/17 po
stronie odwołującego
oraz
przy udziale wykonawców:
1. Steinmǜller Babcock Environment GmbH, Fabrikstrasse 1, D-51643
Gummersbach;
2. Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa;
3. Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316
Warszawa;

4. POSCO Engineering & Construction Co., Ltd., 180, Daesong-ro, Nam-gu, ohang-
si, 790-704 Gyeongsangbuk-do;
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1128/17 po
stronie odwołującego


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1117/17 i nakazuje
Zamawiającemu:
a) wykreślenie postanowienia dotyczącego możliwości naliczenia przez
Zamawiającego kary umownej, zawartego w pkt 42 klauzuli 8.7 kary umowne:
„za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - wysokości 50 000 zł za każdy
stwierdzony przypadek”,
b) w zakresie klauzuli 1.8 (przechowywanie i dostarczanie dokumentów)
wskazanie ilości dodatkowych egzemplarzy dokumentów, jakie Wykonawca
będzie zobowiązany dostarczyć,
c) w zakresie klauzuli 11.14 (skutki niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych)
zmianę brzmienia punktu a i b z dotychczasowego: „W przypadku stwierdzenia
w Okresie Zgłaszania Wad lub okresie Prób, iż Roboty nie spełniają Parametrów
gwarantowanych, Wykonawca:
a) w przypadku Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy A - wykona na
własny koszt odpowiednie roboty naprawcze, jakie okażą się konieczne do uzyskania
i zachowania Parametrów Gwarantowanych. W razie nieprzystąpienia przez
Wykonawcę do wykonywania tych robót w odpowiednim terminie ustalonym z
Zamawiającym i Inżynierem lub niewykonania takich robót w ustalonym z
Zamawiającym terminie, odpowiednim na wykonanie tych robót, Zamawiający będzie
uprawniony do powierzenia wykonania robót naprawczych innemu podmiotowi na
koszt i ryzyko Wykonawcy („wykonanie zastępcze") lub żądania zwrotu
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia
kary umownej o której mowa w klauzuli 8.7 pkt 3 Warunków Kontraktowych.
b) w przypadku Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B wykona na własny
koszt odpowiednie roboty naprawcze, jakie okażą się konieczne do uzyskania i

zachowania Parametrów Gwarantowanych. W razie nieprzystąpienia przez
Wykonawcą do wykonania tych robót w odpowiednim terminie ustalonym z
Zamawiającym i Inżynierem lub niewykonania takich robót w ustalonym z
Zamawiającym terminie, odpowiednim na wykonanie tych robót, Zamawiający będzie
uprawniony do powierzenia wykonania robót naprawczych innemu podmiotowi na
koszt i ryzyko Wykonawcy („wykonanie zastępcze") lub żądania zwrotu
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia
kar umownych zgodnie z poniższymi wzorami w sytuacji niedotrzymania
któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych grupy B zgodnie z wymaganiami
PFU. Poniższe kary zostaną naliczane do czasu osiągnięcia wymaganych
Parametrów Gwarantowanych”

na: „W przypadku stwierdzenia w Okresie Zgłaszania Wad lub okresie Prób, iż
Roboty nie spełniają Parametrów gwarantowanych, Wykonawca:
a) w przypadku Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy A - wykona na
własny koszt odpowiednie roboty naprawcze, jakie okażą się konieczne do uzyskania
i zachowania Parametrów Gwarantowanych. W razie nieprzystąpienia przez
Wykonawcę do wykonywania tych robót w odpowiednim terminie ustalonym z
Zamawiającym i Inżynierem lub niewykonania takich robót w ustalonym z
Zamawiającym terminie, odpowiednim na wykonanie tych robót, Zamawiający będzie
uprawniony do powierzenia wykonania robót naprawczych innemu podmiotowi na
koszt i ryzyko Wykonawcy („wykonanie zastępcze") albo żądania zwrotu
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia
kary umownej o której mowa w klauzuli 8.7 pkt 3 Warunków Kontraktowych.
b) w przypadku Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B wykona na własny
koszt odpowiednie roboty naprawcze, jakie okażą się konieczne do uzyskania i
zachowania Parametrów Gwarantowanych. W razie nieprzystąpienia przez
Wykonawcą do wykonania tych robót w odpowiednim terminie ustalonym z
Zamawiającym i Inżynierem lub niewykonania takich robót w ustalonym z
Zamawiającym terminie, odpowiednim na wykonanie tych robót, Zamawiający będzie
uprawniony do powierzenia wykonania robót naprawczych innemu podmiotowi na
koszt i ryzyko Wykonawcy („wykonanie zastępcze") albo żądania zwrotu
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia
kar umownych zgodnie z poniższymi wzorami w sytuacji niedotrzymania

któregokolwiek z Parametrów Gwarantowanych grupy B zgodnie z wymaganiami
PFU. Poniższe kary zostaną naliczane do czasu osiągnięcia wymaganych
Parametrów Gwarantowanych”

2. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1128/17,

3. kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 1117/17 –
Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp.
z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa, w sprawie o sygn. akt KIO 1128/17 –
Odwołującego RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316
Warszawa, RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz – tytułem wpisów od
odwołań,
3.2. zasądza od Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa na rzecz
Odwołującego: Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska
23/lok. U4, 02-316 Warszawa kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3. zasądza od Odwołującego RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz na
rzecz Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: …………………………….

………………………………

Sygn. akt: KIO 1117/17
UZASADNIENIE

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonawstwo zadania p.n.:
„Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego przekształcania odpadów na terenie
Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie"
realizowanego w ramach Przedsięwzięcia pn. „Rozbudowa i Modernizacja Zakładu
Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Zabranieckiej 2, w Dzielnicy
Targówek m.st. Warszawy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr Dz.U./S S98 193065-2017-PL z dnia 23 maja 2017 r.
Odwołujący Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący sformułował następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust.1 PZP w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób
naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i
równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
b) zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust.1 PZP w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego w związku
z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego
prawa podmiotowego,
c) zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 oraz art. 7 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przepisy
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, jak również art. 647 i 648 kodeksu cywilnego w
zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 14 i art.139 ustawy, zgodnie z którymi projekt
budowlany winien stanowić część składową umowy o roboty budowalne i na Zamawiającym
ciąży obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonej w tym zakresie dokumentacji
projektowej w ramach wykonania robót budowlanych przez Wykonawcę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) zmienił treść SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
b) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach,
zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc i art. 58 § 1 Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 ustawy - zawarte we wzorze postanowienia umowy świadczą o
przekroczeniu przez Zamawiającego granic swobody umów poprzez naruszenie wskazanych
w uzasadnieniu odwołania przepisów i kodeksu cywilnego.

Zamawiający we wzorze umowy (Część II do SIWZ) zawarł postanowienia dotyczące kar
umownych.
Odwołujący domagał się zmniejszenia katalogu kar i wykreślenia punktów 8, 9, 10, 11, 27,
29 oraz 42 i zmiany wzoru umowy w pkt.8.7
Odwołujący domagał się także, z uwagi na charakter obiektu, jego wartość i liczne sankcje
przewidziane w umowie zmiany łącznej sumy kar do poziomu 10 % i zmiany wzoru umowy w
pkt.8.7 poprzez nadanie mu następującej treści: Zamawiający ma prawo dochodzić każdej z
kar umownych wymienionych powyżej odrębnie i niezależnie od pozostałych. Łączna suma
naliczonych kar w niniejszej klauzuli nie przekroczy łącznie 10% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej
Odwołujący domagał się także wprowadzenia katalogu kar dla Zamawiającego, a także
dodania postanowienia, zgodnie z którym, niezależnie od kar umownych Wykonawca będzie
mógł dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych, jeżeli poniesiona szkoda przekroczy
wartość poniesionych strat.
Odwołujący wskazał, że kara umowna to zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Z założenia kara umowna ma stanowić ułatwienie
przy dochodzeniu roszczeń w przypadku, gdy druga strona nie wykona umowy lub wykona ją
nienależycie. Jej zastrzeżenie nie jest niczym nadzwyczajnym w przypadku kontraktów, w
szczególności kontraktów budowlanych. Nie mniej jednak już na podstawie wzoru umowy,
gdzie zastrzeżono bardzo obszerny katalog sankcji i łączną sumę kar na poziomie 30%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, można zauważyć, że postanowienia dotyczące
zastrzeżenia kar w wysokości znacznie wygórowanej zostały przewidziane tylko dla jednej ze
stron, mianowicie dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, kształtowanie postanowień
umowy poprzez jednostronne uprzywilejowanie należy uznać za sprzeczne z właściwością
(naturą) stosunku prawnego oraz zasadami współżycia społecznego. Powyższe
postanowienie w oczywisty sposób uprzywilejowuje Zamawiającego, a dyskryminuje
Wykonawcę, któremu analogicznych uprawnień we wzorze umowy nie przyznano.
Odwołujący podkreślił, że tego rodzaju postanowienia mogą okazać się niebezpieczne dla
samego procesu inwestycyjnego, a tym samym dla Zamawiającego, bowiem Wykonawca,
może nie udźwignąć finansowych kosztów tego ryzyka. Efektem może być np. zejście przez
Wykonawcę z placu budowy i odwleczenie realizacji inwestycji w czasie, a w skrajnym

przypadku nawet upadłość trakcie inwestycji . Tak znacząco wygórowana wysokość kar w
kierunku Wykonawcy może nie tylko utrudniać realizację inwestycji, ale też dodatkowo
paraliżować i utrudniać współpracę stron stosunku zobowiązaniowego .

Zarzut naruszenia art. 14 i 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z
art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzące do nadużycia własnego
prawa podmiotowego.
Zamawiający we wzorze umowy (część II do SIWZ) zawarł postanowienie, zgodnie z którym:
„Zamawiający nie ma obowiązku badania Robót oraz Dokumentów Wykonawcy lub
Dokumentacji Projektowej przy odbiorze w celu odkrycia wad, a dokonanie Przejęcia przez
Zamawiającego nie będzie zwalniało Wykonawcy z tytułu jego odpowiedzialności na
podstawie przepisów o rękojmi i gwarancji w odniesieniu do wad, które mogły zostać wykryte
przez Zamawiającego ani dokumentów gwarancyjnych. Zamawiający upoważniony jest do
przeprowadzenia odbiorów zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU."
Odwołujący wskazał, że w stosunkach pomiędzy podmiotami prowadzącymi działalność
gospodarczą warunkiem zachowania uprawnień z rękojmi jest dochowanie aktów
staranności. W przypadku sprzedaży (umowy o roboty budowlane) między osobami
prowadzącymi działalność gospodarczą, zawiadomienie o wadzie musi nastąpić
niezwłocznie od momentu wykrycia wady. Zbadanie rzeczy powinno się dokonać w czasie i
w sposób przyjęty przy rzeczach tego rodzaju. Jeśli wada wyjdzie na jaw dopiero później,
zawiadomić należy sprzedawcę (Wykonawcę) niezwłocznie po jej wykryciu. Zatem w obrocie
profesjonalnym wchodzą w rachubę dwa akty staranności: obowiązek zbadania rzeczy i
obowiązek niezwłocznej reklamacji. Jeśli wada wyszła na jaw dopiero później, brak
niezwłocznej reklamacji prowadzi do utraty uprawnień z tytułu rękojmi. Zatem, jeśli wady są
jawne, to kupujący (Zamawiający) traci z mocy prawa uprawnienia z tytułu rękojmi, jeśli nie
stwierdzi tych wad przy odbiorze. Przytoczone powyżej postanowienia wzoru umowy w
punkcie 11.1 w zakresie rękojmi i odpowiedzialności Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy i na tej podstawie
Odwołujący domagał się ich wykreślenia.

Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym upływ okresu rękojmi, w tym
wypełnienie zobowiązań Wykonawcy z tytułu rękojmi zostanie potwierdzone podpisaniem
przez Inżyniera oświadczenia o upływie okresu rękojmi. Odwołujący zauważył, że
konsekwencje prawne wynikające z terminów rękojmi następują z mocy prawa, nie
wymagają dla swej ważności potwierdzenia przez Inżyniera. Odwołujący domagał się

wykreślenia tego postanowienia wzoru umowy. W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył,
że cofa ten zarzut.

Odnośnie klauzuli 11.13 Gwarancja dla Robót i gwarancja dla Urządzeń wraz z montażem
technologicznym Odwołujący podniósł, że z punktu widzenia płatności kontraktowanych
zapis jest nieskoordynowany z pozostałymi klauzulami umownymi. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o jego wykreślenie.

Odnośnie skutków niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych, Odwołujący wniósł o
zachowanie jednego reżimu sankcyjnego i wprowadzenie zmiany w punkcie 11.14 poprzez
wykreślenie sformułowania „lub żądania zwrotu Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej" ze
względu na podwójny reżim sankcyjny względem Wykonawcy i tym samym skrajną
nierówność stron Umowy.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 oraz art. 7 ustawy poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przepisy Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, jak również art.647 i 648 kodeksu cywilnego w zw. z art. 3531
kodeksu cywilnego i art. 14 i art.139 ustawy, zgodnie z którymi projekt budowlany winien
stanowić część składową umowy o roboty budowalne i na Zamawiającym dąży obowiązek
przekazania prawidłowo sporządzonej w tym zakresie dokumentacji projektowej w ramach
wykonania robót budowlanych przez Wykonawcę.

Odwołujący zwrócił uwagę, że we wzorze umowy brakuje definicji projektu budowlanego,
który winien być elementem składowym umowy o robotę budowlane i ma niezwykle istotne
znaczenie dla wykonania przedmiotu umowy. Jest to również istotne w kontekście dużej
ilości powiązanych definicji (np. „Projekt Budowlany ZUSOK", „Pozwolenie na Budowę
ZUSOK", „Pozwolenie na Budowę Ciepłociągu Północnego Zewnętrznego", "Projekt
Budowlany Ciepłociągu Północnego Zewnętrznego") i nieprecyzyjnego sformułowania
zakresu rzeczowego i pozostałych zapisów Kontraktu. Wobec powyższego Odwołujący
domagał się wprowadzenia w SIWZ definicji Projektu Budowlanego.

Odwołujący wniósł także zastrzeżenia do klauzuli dotyczącej przechowywania i dostarczania
dokumentów. Zgodnie z brzmieniem tej klauzuli, Wykonawca zobowiązany jest dostarczać
dodatkowe egzemplarze Dokumentów Wykonawcy na zadanie Inżyniera. Koszt
dodatkowych egzemplarzu jest wliczony w Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową.
Odwołujący zauważył, że na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne Wykonawcy nie

mają możliwości określenia dokładnej ilości dodatkowej dokumentacji, jakiej będzie żądał
Zamawiający. Nieprawidłowym i naruszającym przepisy ustawy PZP jest odwoływanie się do
nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą mieć wpływ na
realizację zamówienia. Zamawiający przerzuca w tej części na Wykonawcę ryzyko.
Informacje te powinny być dookreślone, jasne i skonkretyzowane, poprzez podanie
konkretnej ilości dodatkowych egzemplarzy Dokumentów, czego wprowadzenie do SIWZ
domaga się Odwołujący.
Odnośnie klauzul dotyczących ewentualnych błędów w dokumentacji projektowej, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa obciążać Wykonawcy konsekwencjami swoich
błędów. Wykonawca oczywiście ma obowiązek niezwłocznego powiadomienia
Zamawiającego jeśli dostarczona dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania
robót. Nie można uznać, zdaniem Odwołującego, że obowiązek ten dotyczy szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca
robót budowlanych nie musi bowiem dysponować wiedzą specjalistyczną w zakresie
projektowania. Jest on obowiązany do znajomości technologii i kwestii technicznych
rozwiązań w budownictwie. W zakresie projektu budowlanego do Wykonawcy należy zaś
jedynie obowiązek umiejętności odczytywania projektu, realizowania inwestycji zgodnie z
projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na Wykonawcę dotyczy
tylko takich nieprawidłowości projektowych, które są oczywiste.
Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko jest zgodne z ukształtowaną linią orzeczniczą
Sądu Najwyższego. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., m CKN
629/98, wskazano, iż Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu uniknięcia jego wad (art.651 kc). Do podobnych wniosków
Sąd Najwyższy doszedł również w wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., III CSK 59/2008.
W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie obowiązków wykonawcy powoduje nadmierne
uprzywilejowanie Zamawiającego, sprzeczne nie tylko z art. 647 Kc, ale również z
właściwością (naturą) stosunku umownego i zasadami współżycia społecznego. Tym samym
taki stosunek zobowiązaniowy kształtuje niemożliwe do oszacowania po stronie Wykonawcy
ryzyko, które uniemożliwia również właściwą rzetelną wycenę oferty.
Dalej Odwołujący zauważył, że opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje
dyspozycja art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, powinien pozwolić każdemu z potencjalnie
zainteresowanych zamienieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w
tym precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Nałożenie na Wykonawców zobowiązania
tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej deklaracji, że ma ona mieścić się w Kwocie
Kontraktowej stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na
wykonawców.
Wykonawca zidentyfikował powyższe postanowienia jako naruszające również zasady opisu

przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca na etapie składania oferty nie ma możliwości
oszacowania całego ryzyka gospodarczego, co pośrednio powoduje, że wykonawca nie jest
w stanie określić ceny ofertowej. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu
zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa Zamawiający powinien
dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia.
Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu zmiany klauzuli 1.9 oraz 5.1. wzoru
umowy w sposób odpowiadający wskazówkom zawartym w przywoływanym wyroku Sadu
Najwyższego z dnia 27 marca 2000 roku, sygn. akt III CKN 629/98, iż sprawdzenie
dostarczonej dokumentacji projektowej ma odnosić się do sprawdzenia jej kompletności, czy
jest zatwierdzona ona przez właściwe organy i czy nie zawiera błędów lub wad dających się
wykryć przy zachowaniu należytej staranności oraz nieograniczanie na zgłoszenie wykrytych
błędów żadnym czasookresem.
W zakresie Klauzuli 13 Procedura wprowadzania zmiany punkt 13.3 Odwołujący zauważył,
że Wykonawca został pozbawiony możliwości negocjacji ceny i nie ma wpływu na jej
kształtowanie. Powyższe znajduje także potwierdzenie w art. 72 ust. 1 Kc, mającym tutaj
zastosowanie na mocy odesłania z art. 14 ustawy, zgodnie z którym umowa zostaje zawarta,
gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień. Odwołujący domagał
się nakazania Zamawiającemu wykreślenie zdania „Prawo wyboru podstawy ustalenia
wielkości wynagrodzenia Wykonawcy przysługuje wyłącznie Zamawiającemu i nadania tej
klauzuli wskazanego przez siebie brzmienia.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Izby zarzut dotyczący klauzuli 1.1.6.13 jest nieuzasadniony.
W ocenie Odwołującego, we wzorze umowy brak jest definicji projektu budowlanego. Należy
zauważyć, że we wzorze umowy zostały przywołane definicje Projektu Budowlanego ZUSOK
oraz Projektu Budowlanego Ciepłociągu Północnego. Nadto pojęcie to wynika z przepisów
ustawy Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. W ocenie Izby, nie jest także jasne (a
Odwołujący nie wyjaśnił tej okoliczności), w jaki sposób brak takiej definicji w projekcie
umowy narusza wskazane przepisy prawa i dlaczego należy wprowadzić dodatkową

definicję projektu budowlanego. Tym samym, brak jest podstaw, aby uznać, że brak definicji
projektu budowlanego w niniejszym postępowaniu naruszył jakiekolwiek przepisy prawa.

W ocenie Izby zarzut dotyczący klauzuli 1.8. jest uzasadniony.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagana ilość dokumentów podana w PFU w punkcie 2.1.4.5
PFU to 3 egzemplarze w wersji papierowej i elektronicznej. Klauzula 1.8 w zakresie
kwestionowanym przez Odwołującego dotyczy dodatkowych egzemplarzy dokumentów, o
których w okresie przygotowania Postępowania, Zamawiający nie ma wiedzy (z przyczyn od
siebie niezależnych). Zamawiający wyjaśnił także, że nie może podać liczby dodatkowych
egzemplarzy, natomiast z praktyki budowlanej wynika, że konieczność taka zachodzi co
najwyżej do niektórych elementów dokumentacji w przypadku ich zażądania przez instytucje
będące interesariuszami projektu, przy czym zwiększa się tendencja do posługiwania się
wersjami elektronicznymi dokumentacji. Z tego względu w mniemaniu Zamawiającego koszt,
jaki wygenerować może kwestionowany zapis jest minimalny w skali realizacji inwestycji, a
biorąc pod uwagę przywołany zapis z pkt. 2.1.4.5 PFU w rzeczywistości koszt utrwalenia
Dokumentów Wykonawcy, może być niższy niż przyjęty na etapie wyceny oferty. W trakcie
rozprawy Zamawiający wskazywał na okoliczność, że doświadczeni wykonawcy znają
dodatkową liczbę egzemplarzy .
W ocenie Izby Zamawiający powinien jednoznacznie określić przedmiot zamówienia.
Przedmiot ten powinien być wskazywany dla każdego z wykonawców w ten sam sposób.
Wykonawca musi mieć jednoznaczne wytyczne, co obliczać przy wycenie oferty.
Twierdzenie Zamawiającego, że profesjonalni wykonawcy wiedzą, ile drukować egzemplarzy
jest bezpodstawne i gołosłowne. Tym bardziej, skoro istnieją podmioty, które posiadają taką
wiedzę, nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił taką ilość egzemplarzy.
Dlatego w ocenie Izby Zamawiający winien jednoznacznie określić, ilość egzemplarzy
dodatkowych. Może także wskazać ilość maksymalną takich egzemplarzy. jako np. ilość nie
wyższą niż lub wskazać podstawy do obliczenia ceny za Zamawiający wielokrotnie
wskazywał na fakt, że wykonawca ma być profesjonalistą. Również profesjonalizmu należy
oczekiwać od samego Zamawiającego, dokonującego opisu przedmiotu zamówienia, nie zaś
takiego który wszystko zamienia w obowiązek dla wykonawcy do kalkulowania ryzyka. Brak
jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia oznacza naruszenie art. 29 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zatem przepis prawa stanowi o wyczerpującym i jednoznacznym określeniu
przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że jak wyżej wskazano, sam Zamawiający ma
możliwości opisania takiego wymagania, w sposób umożliwiający porównywalność

złożonych ofert.

W ocenie Izby zarzut dotyczący klauzuli 13.3 jest nieuzasadniony.
Odwołujący wskazywał, że w świetle postanowień tej klauzuli został pozbawiony możliwości
negocjacji ceny i nie ma wpływu na jej kształtowanie. Jednakże w ocenie Izby jest to
twierdzenie nieuprawnione.
W klauzuli tej znalazł się zapis: [...] „W przypadku, konieczności wykonania Robót nie ujętych
w Kontrakcie (w tym w szczególności Robót dodatkowych lub Robót zamiennych)
Zamawiający może wykonanie takich robót powierzyć Wykonawcy zgodnie z przepisami
Ustawy Pzp, a także zgodnie z odpowiednimi wytycznymi dla realizacji projektów w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020.
W takim przypadku podstawą do wyceny Robót nie ujętych w Kontrakcie są:
Stawki przyjęte w Formularzu Cenowym albo aktualne normatywy z katalogów nakładów
rzeczowych (KNR i KNNR) i średnie ceny materiałów budowlanych, sprzętu i robocizny z
informacji o cenach zawartych w publikacjach Sekocenbudu lub równoważnych, za ostatni
kwartał.
Prawo wyboru podstawy ustalenia wielkości wynagrodzenia Wykonawcy przysługuje
wyłącznie Zamawiającemu. W przypadku stawek, o których mowa powyżej Zamawiający
zastrzega sobie możliwość prowadzenia negocjacji z Wykonawcą w celu ustalenia stawek,
jakie zostaną przyjęte dla ewentualnie zleconych Robót nie ujętych w Kontrakcie."
W ocenie Izby, to właśnie stwierdzenie: „W przypadku stawek, o których mowa powyżej
Zamawiający zastrzega sobie możliwość prowadzenia negocjacji z Wykonawcą w celu
ustalenia stawek, jakie zostaną przyjęte dla ewentualnie zleconych Robót nie ujętych w
Kontrakcie”, oznacza, że Wykonawca nie został pozbawiony możliwości negocjacji ceny.
Nie można uznać, aby uprawnienie Zamawiającego do wyboru podstawy ustalenia wielkości
wynagrodzenia wykonawcy niwelowało powyższe sformułowanie. Nie można także uznać,
aby fakt, że Zamawiający przyznał sobie prawo wyboru podstawy powodowało naruszenie
jakiegokolwiek ze wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Z pewnością nie jest
naruszeniem jakiegokolwiek przepisu prawa uprawnienie Zamawiającego do wskazania
podstawy do wyceny robót, tym bardziej, gdy bez tego negocjacje byłyby utrudnione. Jak
trafnie zauważył Zamawiający, nie jest możliwe narzucenie obowiązku prowadzenia
negocjacji przy jednoczesnym pozbawieniu Zamawiającego uprawnienia do wskazania
podstaw ustalania kosztów - w sytuacji takiej negocjacje mogłyby zostać zablokowane przez
Wykonawcę domagającego się nieproporcjonalnie wysokiego wynagrodzenia, co
prowadziłoby do opóźnień całej inwestycji.
Odwołujący domagał się usunięcia:

Pkt 8- za brak publikacji Modeli zgodnie z Załącznikiem BIM - w wysokości 10.000 zł za
każdy dzień zwłoki, aż do wykonania tego obowiązku,
Pkt 9 - za brak wydania Modeli zgodnie z Załącznikiem BIM - w wysokości 50.000 zł za
każdy dzień zwłoki, aż do wykonania tego obowiązku,
Pkt 10 - za brak prowadzenia Dokumentów Modelowania - w wysokości 10.000 zł za każdy
dzień zwłoki, aż do wykonania tego obowiązku,
Pkt 11 - za niestosowanie się przez Wykonawcę do zaakceptowanego planu komunikacji i
Wymagań BIM w zakresie Platformy CDE zgodnie z wymaganiami klauzuli 1.3 Warunków
Kontraktowych - iv wysokości 5,000 zł, za każdy taki przypadek,
Pkt. 29 - za brak dostępności Kluczowych Specjalistów zgodnie z wymaganiami klauzuli 6,8
Warunków Kontraktowych za każdy dzień braku dostępności któregokolwiek z Kluczowych
Specjalistów w wysokości 20 000 zł za każdy dzień braku dostępności.
Zdaniem Odwołującego, wskazane kary były wygórowane, co może nie tylko utrudniać
realizację inwestycji, ale też dodatkowo paraliżować i utrudniać współpracę stron stosunku
zobowiązaniowego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „O rażącym
wygórowaniu kary umownej należy mówić w sytuacji, gdy jest ona ewidentnie nieadekwatna
do tej, która powinna być należna w danej sytuacji, co należy ocenić w odniesieniu do
rozmiaru uszczerbku, który może powstać na skutek danego uchybienia zarówno
majątkowego, jak i niemajątkowego.” Tymczasem Odwołujący nie wykazał okoliczności, na
którą się powołał. Wykazanie tej okoliczności należało do Odwołującego. Zdaniem
Zamawiającego, przedstawione kary nie są wygórowane. Zamawiający bowiem nie zgodził
się z tak daleko idącym twierdzeniem Odwołującego. W jego ocenie kary umowne zostały
ustalone na poziomie powszechnie stosowanym, adekwatnym do wartości inwestycji i z
pewnością nie można ich kwalifikować jako rażąco wygórowanych.
Oznacza to, że mamy do czynienia z dwoma przeciwstawnymi zdaniami. Co więcej, umowa
określana przez Zamawiającego jest umową adhezyjną. Oznacza to, że Wykonawca w
sposób dobrowolny może do niej przystąpić i zaakceptować jej warunki lub nie.
Nadto Zamawiający wyjaśnił, że inwestycja będzie realizowana przy zastosowaniu
technologii BIM. Z punktu widzenia tej technologii, kluczowe jest, aby Wykonawca już od
samego początku konsekwentnie i prawidłowo realizował wszystkie czynności, a
Zamawiający powinien posiadać instrument prawny pozwalający mu w przypadku
dostrzeżenia nieprawidłowości - na natychmiastową reakcję w celu wymuszenia na
Wykonawcy prawidłowe realizowanie prac.
Celem wprowadzenia kar umownych jest więc zdyscyplinowanie Wykonawcy w zakresie
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w systemie BIM, jest to niezwykle istotne z w
zakresie kar umownych określonych w pkt. 8-11, ponieważ objęte sankcjami naruszenia w
postaci braku publikacji, wydania Modeli (cyfrowych reprezentacji geometrycznych i

niegeometrycznych danych o obiekcie), potwierdzenia Dokumentów Modelowania czy
niezastosowanie się do wymagań planu komunikacji czy wymagań BIM będą skutkowały
zachwianiem procesu projektowego i doprowadzą nie tylko do opóźnień, ale i będą
skutkować brakiem stosowania technologii BIM w toku projektowania.
Tym samym wysokość kar umownych uwzględnia charakter inwestycji i nie prowadzi do
wypaczenia celu kary umownej, Wprowadzone kary umowne mają na celu zabezpieczenie
Zamawiającego przed zachwianiem procesu projektowego i przed opóźnieniami.
Wprowadzenie kar nie stanowi naruszenia przepisów prawa.

W ocenie Izby, nie jest także uzasadnione stanowisko Odwołującego co do konieczności
wyłączenia kar umownych z tytułu braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia
należnego Podwykonawcy (dalszemu Podwykonawcy), w tym także dostawcy lub
usługodawcy, zgodnie z klauzulą 4.4 Warunków Kontraktowych. Celem wprowadzenia wyżej
wymienionej sankcji było zabezpieczenie Zamawiającego na wypadek zaniedbań
wykonawcy w zapłacie podwykonawcom należnego im wynagrodzenia.
Izba miała na uwadze art. 143d ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa o roboty
budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące wysokości kar z tytułu braku
zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom. Tym samym usunięcie powyższego postanowienia pozostawałoby w
sprzeczności z powołanym postanowieniem ustawy Pzp.

Izba podziela także stanowisko, zgodnie z którym „Zamawiający nie jest zobligowany do
przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych „dla siebie samego”. W ocenie Izby,
Odwołujący nie uzasadnił, aby postanowienie umowne wprowadzone przez Zamawiającego
naruszyło art. 5 i 3531 KC. Nadto ponownie należy podkreślić, że umowa określona przez
Zamawiającego jest umową adhezyjną. Oznacza to, że Wykonawca w sposób dobrowolny
może do niej przystąpić i zaakceptować jej warunki lub nie.

Odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ w taki sposób, aby „Łączna suma
naliczonych kar w klauzuli 8.7 nie przekroczyła łącznie 10% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej."
W ocenie Izby, Odwołujący nie uzasadnił, aby postanowienie umowne wprowadzone przez
Zamawiającego naruszyło art. 5 i 3531 KC. Odwołujący nie wykazał także, aby została
naruszona zasada uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. Wszyscy
potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący punktu 42.

Zamawiający wprowadził postanowienie, w którym przewidział możliwość zapłaty przez
Wykonawcę kary umownej: „Pkt 42 - za każdy inny przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - w wysokości
50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek.”
Kara umowna nie przysługuje z ustawy tylko z mocy stron, które zapis ten wprowadzają.
Dlatego też umowa powinna precyzyjnie określać, w jakich przypadkach taka kara się
należy. Dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień
umowy skutkować będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej. W
ocenie Izby określenie, że jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy niezależnie od
rodzaju i wagi tego naruszenia nie spełnia tego wymogu. Co więcej, określenie kary
umownej w wysokości 50 000 złotych należnej za każde naruszenie postanowień umowy
może doprowadzić do sytuacji, w której kara umowna powinna zostać uznana za rażąco
wygórowaną. Zapisy wzoru umowy nie wykluczają bowiem możliwości żądania kary
umownej w tej wysokości, nawet w przypadku drobnych formalnych naruszeń postanowień
umowy, nie mających żadnego wpływu na wykonanie podstawowego świadczenia
wykonawcy określonego w umowie.

Izba uwzględniła zarzut w zakresie klauzuli 11.14.
Istotą tego zarzutu było zastosowanie względem wykonawcy podwójnego reżimu
sankcyjnego w postaci możliwości powierzenia wykonania robót naprawczych przez
Zamawiającego innemu podmiotowi na koszt i ryzyko wykonawcy (wykonanie zastępcze lub
żądania przez Zamawiającego zwrotu zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej). Brzmienie
kwestionowanego zapisu umowy, w szczególności zastosowanie alternatywy łącznej lub przy
określeniu uprawnień przysługujących Zamawiającemu nie wyklucza możliwości
jednoczesnego skorzystania z obu tych uprawnień przez Zamawiającego. Odmiennie
wyglądałaby sytuacja, gdyby w miejsce alternatywy łącznej, zastosowano alternatywę
rozłączną- albo.
W przypadku gdyby Zamawiający skorzystał z obu tych uprawnień, mogłoby to prowadzić do
faktycznego wzbogacenia kosztem wykonawcy. Wykonawca z jednej strony musiały pokryć
koszty wykonania zastępczego i jednocześnie zwrócić zapłacona przez Zamawiającego
kwotę kontraktu. W takim wypadku Zamawiający nie tylko otrzymałby przedmiot umowy
zgodny z jej treścią, ale także zwrot kwoty, którą zapłacił wykonawcy za jej wykonanie.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający przyznał sobie dodatkowe uprawnienie do
żądania zapłaty kar umownych. Trafnie zauważył Odwołujący, że wielokrotne sankcje za to
samo naruszenie umowy prowadzi do skrajnej nierówności stron umowy, a zatem
naruszenia art. 353¹ kc.
Izba miała na uwadze także fakt, że Zamawiający nie odniósł się do istoty tego zarzutu. Izba

nie jest związana treścią żądania wskazaną w treści odwołania.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego klauzuli 11 należy zauważyć, że zgodnie z art. 558 §
1 kc odpowiedzialność z tytułu rękojmi może zostać przez strony rozszerzona. Ograniczenie
tego rozszerzenia nie może nastąpić w przypadku, gdy kupującym jest konsument (co nie
ma miejsca w niniejszej sprawie). Zakwestionowany przez Odwołującego zapis umowy
rozszerza odpowiedzialność z tytułu rękojmi poprzez wyłączenie obowiązku Zamawiającego
niezwłocznego zbadania rzeczy i niezwłocznego zgłoszenia reklamacji. Z uwagi na fakt, że w
świetle powołanego przepisu taka modyfikacja uprawnień z tytułu rękojmi jest dopuszczalna,
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania nakazania Zamawiającemu zmiany tej klauzuli.

Izba uznała także, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego klauzuli
11.13. W tym zakresie Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, także w trakcie
rozprawy. Izba rozpoznając zarzut bierze pod uwagę stanowiska stron. Ciężar dowodu
spoczywa na stronie, która z danej okoliczności wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie
wykazał, w jakim zakresie klauzula 11.13 nie jest skoordynowana z pozostałymi klauzulami
umownymi i nie sformułował konkretnego żądania w zakresie zmiany SIWZ.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego klauzuli 1.9. Klauzula ta nakłada na wykonawcę
obowiązek niezwłocznego zgłaszania wszystkich wykrytych błędów, natomiast nie nakazuje
wykonawcy wykrycia wszystkich błędów. Takie rozwiązanie przewiduje także art. 651 kc,
który nakazuje wykonawcy niezwłoczne zawiadamianie inwestora o wszelkich
okolicznościach, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, a więc także o
dostrzeżonych błędach w dokumentacji projektowej. Postanowienia tej klauzuli przewidują
odpowiedzialność wykonawcy za zmiany zakresu robót wynikające z błędów, niejasności,
nieścisłości lub innych wad projektu budowlanego, które wykonawca jako profesjonalny
podmiot powinien zidentyfikować. W ocenie Izby, zapis ten nie daje podstawy do obciążenia
wykonawcy zmianami zakresu robót wynikającymi z wszelkich błędów projektu
budowlanego, lecz tylko tymi, które powinny zostać przez wykonawcę wykryte. Przy czym
ocena zakresu odpowiedzialności wykonawcy za ewentualne wady projektu powinna zostać
dokonana z uwzględnieniem okoliczności, że przedmiot zamówienia obejmuje także
wykonywanie przez wykonawcę prac projektowych, w odniesieniu do których Zamawiający
wykluczył możliwość podwykonawstwa. Z drugiej strony należy mieć także na uwadze, że
wykonawca powinien legitymować się odpowiednim doświadczeniem w realizacji podobnych
projektów, a więc także doświadczeniem w odczytywaniu dokumentacji projektowej w
zakresie niezbędnym do realizacji inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową. Należy
bowiem zauważyć, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu

odnoszą się także do doświadczenia wykonawców w zakresie realizacji podobnych
zamówień. Przy czym Zamawiający postawił warunek realizacji co najmniej dwóch zamówień
o określonej w treści SIWZ wartości. Są to wymagania wysokie, jednakże uzasadnione
przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający wymaga realizacji zamówienia przez
wykonawców doświadczonych, a więc także doświadczonych w zakresie dokonywania takiej
analizy dokumentacji projektowej, która jest niezbędna do prawidłowego wykonywania robót.
Analiza dokumentacji projektowej powinna zostać dokonana przez wykonawcę nie tylko po
zawarciu umowy z Zamawiającym, ale także na etapie przygotowywania przez wykonawców
ofert. Trudno sobie wyobrazić prawidłowe i rzetelne przygotowanie oferty na wykonanie
inwestycji (w tym skalkulowanie ceny ofertowej) bez analizy dokumentacji projektowej, na
podstawie której inwestycja ma zostać zrealizowana. Taka analiza dokumentacji powinna
prowadzić do wykrycia potencjalnych błędów w tej dokumentacji – których wykrycie powinno
być możliwe dla doświadczonego wykonawcy.
Należy przy tym zauważyć, że kwestionowany przez Odwołującego zapis nie prowadzi do
wyłączenia odpowiedzialności projektanta za wykonany przez niego projekt na zasadach
ogólnych.
Izba ponownie również zauważa, że niniejsza umowa ma charakter adhezyjny i złożenie
oferty Zamawiającemu oraz – w przypadku wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej –
zawarcie umowy z Zamawiającym, jest ze strony wykonawców dobrowolne.

Sygn. akt KIO 1128/17

Odwołujący Rafako S.A. wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, polegającej na takim ukształtowaniu treści SIWZ, która ogranicza w sposób
niezgody z ustawą Prawo zamówień publicznych konkurencję, poprzez daleko idące
ograniczenie liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie Zamówienia.

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 w związku z art. 22 ust. 1a i ust. 1 b pkt 3) w
związku z art. 36a ustawy PZP poprzez sformułowanie w punkcie 4.10 Część I SIWZ
zakresu zamówienia podlegającego osobistemu wykonaniu przez Wykonawcę oraz
jednocześnie w punkcie 6.13.1 Część I SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia w taki sposób, że ograniczają one uczciwą konkurencję i uniemożliwiają
faktyczne ubieganie się o Zamówienie wykonawcom (w tym Odwołującemu) samodzielnie,
pomimo istniejącej możliwości posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego; zatem opis
tych warunków jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w
sposób nieuzasadniony uniemożliwia dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego
wykonania; art. 7 w związku z art. 22 ust. 1 a i ust. 1 b pkt 3) poprzez postawienie

nieproporcjonalnych i utrudniających uczciwą konkurencję warunków udziału w
postępowaniu polegających na żądaniu wykazania się doświadczeniem w wykonaniu A)
dwóch zamówień polegających na wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co
najmniej dla branży technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie niższej niż 90 000 Mg/rok (...) oraz
B) dwóch zamówień polegających na wykonaniu budowy (obejmującej roboty budowlane,
dostawy oraz kompleksowe wykonanie i uruchomienie zakończone przejęciem do
eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie
mniejszej niż 90 000 Mg/rok (...), art. 22a ust. 5 ustawy PZP poprzez określenie w Załączniku
nr 11 do Części I SIWZ solidarnej odpowiedzialności Wykonawcy oraz podmiotów
udzielających potencjału w każdym zakresie udzielanych zasobów, co jest niezgodne ze
wskazanym przepisem ustawy PZP; 4. art. 7 w związku z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2)
ustawy PZP poprzez sformułowanie w punkcie 6.5.2 oraz punkcie 613.3 Część I SIWZ
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki
sposób, że jest on nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza także zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony
uniemożliwia dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących modyfikacji
SIWZ: a) w Części I SIWZ punkt 4.10 - dopuszczenie możliwości wykonania wskazanych
prac alternatywnie zarówno osobiście przez Wykonawcę lub przez podmiot udzielający
potencjału na podstawie art. 22a ustawy PZP; b) w Części I SIWZ punkt 6.13.1 - modyfikację
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w ten sposób, że Wykonawca
zobowiązany będzie wykazać, że w wymaganym okresie czasu wykonał projekt budowlany i
wykonawczy dla 1 (jednego) zamówienia oraz wykonał budowę 1 (jednej) instalacji, poprzez
nadanie im następującego brzmienia: „A. Wykonawca wykaże, w okresie ostatnich 7
(siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy
w tym terminie, wykonał należycie co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na
wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co najmniej dla branży
technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych o wydajności nie niższej niż 90 000 Mg/rok, w skład której wchodziły min.: a)
segment spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko rusztowe, parowy
kocioł odzyskowy, i b) segment wytwarzania i wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej
obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy, i. c) instalacja
oczyszczania spalin, oraz/i B. Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy w tym
terminie, wykonał należycie co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na wykonaniu
budowy (obejmującej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i

uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 90 000 Mg/rok w skład której
wchodziły min,: a) segment spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko
rusztowe, parowy kocioł odzyskowy, i b) segment wytwarzania i wyprowadzenia energii
elektrycznej i cieplnej obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik
ciepłowniczy, i. c) instalacja oczyszczania spalin.” c) w Załączniku nr 11 do Części I SIWZ -
dodanie zastrzeżenia, iż oświadczenie o solidarnej odpowiedzialności podmiotu
udostępniającego potencjał z Wykonawcą składane jest tylko w sytuacji polegania
Wykonawcy na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, zaś w przypadku
polegania na innych zasobach należy je przekreślić; d) w Części I SIWZ punkt 6.13.3 lit. c) -
modyfikację warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej w taki sposób, że Wykonawca zobowiązany będzie wykazać przychody za ostatni
zamknięty rok obrotowy na poziomie 700.000.000,00 PLN, a zatem poprzez nadanie temu
postanowieniu następującego brzmienia: ,,c) przychody za ostatni zamknięty rok obrotowy w
wysokości nie mniejszej niż 700.000,00 PLN (słowie: siedemset milionów złotych)”,
alternatywnie nakazanie Zamawiającemu wykreślenia treści warunku z punktu 6.13.3 lit c) i
jednoczesne zmodyfikowanie treści wymogu wskazanego w punkcie 6.13.3 lit b), poprzez
zamianę wartości osiągniętych średniorocznych przychodów z 500.000.000,00 PLN do
wartości 800.000.000,00 PLN., zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych.
Zgodnie z Klauzulą 4.10 Części I SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” (jak też Klauzulą 4.4
pkt 4 Kontraktu) Zamawiający zastrzegł, że „kluczowymi elementami zamówienia, które
Wykonawca obowiązany będzie wykonać osobiście zgodnie z art. 36 a ust. 2 są: Projekt
podstawowy w części technologiczno — mechanicznej oraz projekty wykonawcze
poszczególnych obiektów w podziale na instalacje i węzły technologiczne: A. Węzeł spalania
i odzysku energii B. Węzeł oczyszczania i odprowadzania spalin”. Jednocześnie, zgodnie z
punktem 6.13.1 lit. A w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż „w okresie
ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym terminie, wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia
polegające na wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co najmniej dla branży
technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych o wydajności nie niższej niż 90 000 Mg/rok, w skład której wchodziły min,: a)
segment spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko rusztowe, parowy
kocioł odzyskowy i b) segment wytwarzania i wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej
obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy i c) instalacja
oczyszczania spalin.” Zestawienie powyższych wymogów (w szczególności w zakresie

konieczności wykazania się dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu projektów
budowlanych i wykonawczych) w ocenie Odwołującego istotnie ogranicza dostęp podmiotów,
w tym w szczególności polskich, do udziału w tym postępowaniu oraz uprawnienie
Wykonawcy płynące z art. 22a ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie do polegania na
zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz uprawnienie Wykonawcy płynące z art. 22a ust. 4
ustawy PZP, tj. że w „odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Zdaniem Odwołującego, takie ustalenie warunków SIWZ przez
Zamawiającego sprawia, iż Wykonawca nie może polegać na potencjale i doświadczeniu
podmiotu trzeciego w zakresie projektowania, a więc ogranicza to krąg potencjalnych
Wykonawców do firm, które zaprojektowały w okresie ostatnich 7 lat co najmniej dwa obiekty
spalarniowe. W przekonaniu Wykonawcy wymóg posiadania doświadczenia w zakresie
projektowania oraz budowy dwóch spalarni oraz konieczność osobistego wykonania prac
projektowych w zakresie określonym w punkcie 4.10 Części I SIWZ (przez podmiot
posiadający doświadczenie w zaprojektowaniu dwóch spalarni) oznacza brak możliwości
posiłkowania się w zakresie projektowania potencjałem podmiotu trzeciego, co w sposób
rażący ogranicza możliwość udziału w tym postępowaniu pomiotów posiadających
kompetencje i faktyczne zdolności do wykonania tego Zamówienia. Wykonawca wskazuje
jednocześnie, że na terenie Polski w okresie ostatnich 7 lat powstało pięć obiektów
spalarniowych, zaś żaden polski podmiot nie posiada wymaganych przez Zamawiającego
zdolności w zakresie 2 realizacji określonych w SIWZ w punkcie 6,13.1 lit. A. Oznacza to, że
zakres prac projektowych w przedmiotowym przetargu już na etapie realizacji inwestycji
został zastrzeżony tylko dla ograniczonego kręgu podmiotów zagranicznych. Co więcej brak
dopuszczenia możliwości wykonania tej części zamówienia przez podmiot, który udzielałby
wykonawcy potencjału w zakresie doświadczenia, w jeszcze dalej idącym stopniu ogranicza
konkurencję, gdyż de facto narzuca Wykonawcom obowiązkowo formułę konsorcjum
pomimo generalnego dopuszczenia przez ustawę prawo zamówień publicznych możliwości
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Zakres projektowania wskazany w wymogu
udziału w postępowaniu (punkt 6.13,1 lit A) jest niewielkim - pod względem wartości
zamówienia wycinkiem całości prac koniecznych do wykonania w ramach inwestycji, która
będzie realizowana w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego przetargu. Odwołujący
wskazał, że jest to generalna prawidłowość występująca na realizowanych w Polsce i na
świecie inwestycjach infrastrukturalnych. Powoduje to, iż firmy projektowe funkcjonując na
rynku świadczą swoje usługi co do zasady jako podwykonawcy Generalnych Wykonawców
tych inwestycji, nie wiążąc się w konsorcja. Jest to związane z realiami funkcjonowania tych

podmiotów na rynku i ewentualną odpowiedzialnością solidarną za całość inwestycji w
przypadku występowania przez taki podmiot w formule Konsorcjum. Usługi projektowe
realizowane są przez wyspecjalizowane w tym zakresie firmy, które nie zajmują się
jednocześnie realizacją prac budowlanych. W ocenie Odwołującego, wymogów nie jest w
stanie spełnić żaden podmiot polski pomimo okoliczności, że w ostatnich latach na terenie
Polski zrealizowanych zostało 5 inwestycji, których przedmiotem była budowa spalani.

Zarzut dotyczący postawienia wymogu udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego także wymóg sformułowany w przedmiotowym postępowaniu
polegający na konieczności wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i budowie co
najmniej 2 (dwóch) instalacji termicznego przekształcania odpadów narusza zasady
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców sformułowane w art. 7 i 22 ustawy
Prawo zamówień publicznych ogranicza też w znaczącym stopniu dostęp do uzyskania
zamówienia podmiotom, które wykonały ze skutkiem pozytywnym inwestycje o podobnym
zakresie skomplikowania, a co za tym idzie - dające gwarancję prawidłowego wykonania
zamówienia. Jak dalej wskazał Odwołujący, zmniejszenie wymogu posiadania
doświadczenia w zakresie sugerowanym przez Wykonawcę - do 1 realizacji inwestycji
spowoduje rozszerzenie kręgu podmiotów spełniających wymóg udziału w postępowaniu,
zwiększy konkurencyjność oraz w równym stopniu zapewnieni prawidłową realizację tej
inwestycji. W ocenie Odwołującego, wykonanie przez podmiot 1 realizacji określonej w
punkcie 6.13.1 lit. A. SIWZ powoduje, że dany Wykonawca nabył wystarczające
doświadczenie w tym zakresie, co daje rękojmię należytego wykonania także tej inwestycji.
Wykonawca wskazuje, iż wymóg doświadczenia sformułowany przez Zamawiającego nie
spełnia kryteriów określonych w art. 22 ust. 1 a ustawy PZP, a co za tym idzie - powoduje
wykluczenie z postępowania podmiotów, dających gwarancję poprawnego wykonania
Zamówienia także przy wykonaniu 1 realizacji. W ocenie Odwołującego nie sposób wykazać,
iż tak postawione nieproporcjonalne do sytuacji na rynku warunki w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej są uzasadnione. Odwołujący podkreślił, że na chwilę składnia
odwołania, brak jest na rynku polskim (pomimo zakończenia w ostatnich latach 5 inwestycji,
których przedmiotem była budowa instalacji termicznego przekształcania odpadów)
podmiotu, który byłby w stanie samodzielnie wziąć udział w niniejszym postępowaniu i
spełnić wymogi stawiane przez Zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu winny być
formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju
przedmiotowi zamówienia, objętego postępowaniem. Powinny one opierać się na
obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach, tak aby do postępowania dopuszczony był
każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający może ustalać określone
standardy, jeśli tylko nie ograniczają one uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do

spełnienia przez przeciętnego wykonawcę. Nieuprawnione jest wymaganie, aby
zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego
wykonania zamówienia nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się
o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o
skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Przy opracowywaniu SIWZ zamawiający
zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na
uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych
wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych
wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko
niewielki krąg wykonawców.
W przekonaniu Wykonawcy także dokonanie modyfikacji Części I SIWZ punkt 6.13.1
dotyczącej warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w ten sposób, że
Wykonawca zobowiązany będzie wykazać, że w wymaganym okresie czasu wykonał projekt
budowlany i wykonawczy dla 1 (jednego) zamówienia/realizacji oraz wykonał budowę 1
(jednej) instalacji daje Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania przedmiotu
Zamówienia, nie naruszając zasady konkurencji.
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa powyższy zarzut.

Zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Części I SIWZ pn. „wzór zobowiązania podmiotu trzeciego
do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
Zamówienia, podmiot udostępniający potencjału musi złożyć oświadczenie o następującej
treści; „w przypadku szkody Zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia ww.
zasobów odpowiadam wobec Zamawiającego solidarnie z ww. Wykonawcą. Moja
odpowiedzialność wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na
skutek okoliczności, za które nie ponoszę winy.” Odwołujący wskazał, że przedmiotowe
oświadczenie odpowiada treści uchylonego art. 26 ust. 2e ustawy PZP. Zgodnie z obecnie
obowiązującymi przepisami ustawy PZP, tj. art. 22a ust. 5 - solidarna odpowiedzialność
podmiotu udzielającego potencjału ograniczona jest do polegania przez Wykonawcę na
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, a co za tym idzie - oświadczenie o
solidarnej odpowiedzialności, którego żąda Zamawiający wykracza ponad ramy zakreślone
w ustawie PZP.
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa powyższy zarzut.

Zarzut naruszenia art. 7 w związku z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy PZP poprzez
sformułowanie w punkcie 6.5.2 oraz punkcie 613.3 Część I SIWZ warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, że jest on
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza także zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemożliwia dostęp do
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zgodnie z punktem 6.13.3 Części I SIWZ w zakresie spełnienia warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej lub finansowej Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, iż
posiada: ,,a) środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż
150.000.000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych), b) średnioroczne
przychody z działalności operacyjnej za okres 3 (trzech) ostatnich lat obrotowych (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) na poziomie nie niższym niż
500.000.000,00 PLN (słownie: pięćset milionów złotych), c) obroty za ostatni zamknięty rok
obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 800.000.000,00 PLN (słownie: osiemset milionów
złotych).” Odwołujący podniósł, że zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 zw. z ust. 1 b) pkt 2
ustawy PZP Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je ,jako minimalne poziomy tej zdolności”.
Odwołujący zauważył, co następ[uje: „Zamawiający w pierwszej kolejności oczekuje
wykazania średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za okres 3 (trzech)
ostatnich lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym
okresie) na poziomie nie niższym niż 500.000.000,00 PLN (słownie: pięćset milionów
złotych) - punkt 613.3 lit. b) Części I SIWZ. Zamawiający zakłada zatem, że jeżeli
Wykonawca wykaże przychód na poziomie kwoty 500.000.000,00 PLN (słownie: pięćset
milionów złotych) w każdym z trzech poprzednich lat obrotowych, to zdolność ekonomiczna i
finansowa będzie wtedy wykazana przez Wykonawcę w sposób prawidłowy oraz będzie
jednocześnie stanowić dla Zamawiającego rękojmie/zabezpieczenie należytego wykonania
inwestycji (z finansowego punktu widzenia). Zamawiający postawił z drugiej strony kolejny
wymóg dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w punkcie 613.3 lit. c) Części I
SIWZ, w którym oczekuje wykazania obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości
nie mniejszej niż 800.000.000,00 PLN (słownie: osiemset milionów złotych). Jeżeli założymy,
że Zamawiający utożsamia pojęcie „przychodu” i „obrotu” (jak wynika z udzielonych w dniu 1
czerwca 2017 roku wyjaśnień), to całkowicie nieuzasadnione jest postawienie tak wysokiego
wskaźnika dla Wykonawcy w ostatnim roku obrotowym, ponieważ: (i) pozostaje on w
sprzeczności z wskaźnikiem przychodu Wykonawcy na poziomie 500.000.000,00 PLN
(słownie: pięćset milionów złotych) w każdym z trzech poprzednich lat obrotowych oraz (ii)
nie daje Zamawiającemu większej rękojmi/ zabezpieczenia należytego wykonania inwestycji.
Brak jest zatem obiektywnych okoliczności, w tym cech przedmiotu zamówienia, które
powodują, że Wykonawca który ma przychód na poziomie 700.000.000,00 PLN w ostatnim

roku obrotowym nie byłby w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia (por. także
uchwała KIO z dnia 23 stycznia 2014 roku, sygn. KIO/KU 2/14). Postawienie w taki sposób
warunku udziału w postępowaniu w sposób nieuzasadniony narusza także zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Mając na uwadze zastój na rynku
inwestycji energetycznych panujący w Polsce w roku 2016, stawianie tak wysokiego warunku
eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty które osiągały przychody w wysokości
800.000.000 PLN w latach poprzednich (z wyłączeniem roku 2016), w tym przykładowo są w
stanie wykazać się średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie
800.000.000 złotych, lecz mają przychód niższy od tej kwoty w roku 2016.”

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w związku z
art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3) w związku z art. 36a ustawy PZP poprzez sformułowanie w
punkcie 4.10 Część I SIWZ zakresu zamówienia podlegającego osobistemu wykonaniu
przez Wykonawcę oraz jednocześnie w punkcie 6.13.1 Część I SIWZ warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia w taki sposób, że ograniczają one uczciwą
konkurencję i uniemożliwiają faktyczne ubieganie się o zamówienie wykonawcom (w tym
Odwołującemu) samodzielnie, pomimo istniejącej możliwości posiłkowania się potencjałem
podmiotu trzeciego; zatem opis tych warunków jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemożliwia dostęp do
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty
budowlane lub usługi. Trafnie zauważył Zamawiający, że w świetle ww. przepisu jedynym
warunkiem koniecznym takiego zastrzeżenia jest to, aby dotyczyło ono kluczowych części
zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował, że wykonanie przywołanej przez niego
dokumentacji projektowej stanowi kluczową część zamówienia. To w konsekwencji oznacza,

że podstawowy warunek dopuszczalności zastrzeżenia osobistego wykonania został w
niniejszej sprawie spełniony.
Zamawiający wyjaśnił, że „przedmiotowa inwestycja realizowana ma być w istniejącym
zakładzie, przy utrzymaniu jego ruchu. Wpływa to znacząco na zwiększenie stopnia
trudności realizacji inwestycji w stosunku do inwestycji realizowanych od podstaw, jakimi były
pozostałe budowy zakładów termicznego przekształcania odpadów. Trudności te
sprowadzają się zarówno do kwestii technicznych - trudniej jest „wpasować się"
projektantowi i wykonawcy robót w częściowo istniejącą infrastrukturę, niż wybudować ją od
podstaw, jak również kwestii organizacyjnych - realizacja przedmiotowej inwestycji będzie
wymagała prac na istniejącej infrastrukturze związanej z gospodarowaniem odpadami, przy
konieczności zachowania ciągłości jej funkcjonowania. Właśnie dlatego Wykonawca
zmuszony będzie prowadzić roboty w ten sposób, żeby wpływały na realizację zadań przez
Zamawiającego, co w przypadku pozostałych realizacji było ułatwione, ponieważ
Wykonawcy dysponowali wyodrębnionymi, zamkniętymi placami budów, natomiast w tym
przypadku nie będzie to mogło mieć miejsca. Nawet od strony formalnej inwestycja wykazuje
odmienność w stosunku do pozostałych inwestycji spalarniowych, ponieważ nie jest
realizowana przez spółkę celową ale przez podmiot istniejący i realizujący inne niż tylko
przebudowa zakładu zadania, a zatem bardzo łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której
zakłócenia w realizacji inwestycji odbiją się na innych zakresach działalności
Zamawiającego, Skutkiem zwiększonego poziomu trudności realizacji inwestycji i większej
ilości ryzyk z nią związanych jest w mniemaniu Zamawiającego konieczność silniejszego niż
w przypadku pozostałych projektów zabezpieczenia swoich interesów”.
Zamawiający wyjaśnił także, że udział projektanta jako strony umowy jest konieczny,
ponieważ w sytuacji gdy jest on jedynie podwykonawcą, Zamawiający nie ma żadnej
możliwości zagwarantowania sobie, że projektant będzie dostępny przez cały czas realizacji
umowy. Dla zamówienia realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" udział projektanta
nie wyczerpuje się w momencie zakończenia realizacji fazy projektowania i przystąpienia do
realizacji robót budowlanych. Realizuje on swe zadania jeszcze po zakończeniu realizacji
robót budowlanych, choćby wykonując projekty powykonawcze. W przypadku tej konkretnej
inwestycji kluczowym elementem jest montaż części technologicznej zakładu w obiekcie. To
z nim związana jest większość ryzyk, zarówno prawnych (ograniczenia wynikające z decyzji
środowiskowej i ryzyko nieuzyskania pozwolenia zintegrowanego w przypadku nie spełnienia
przez instalację wymaganych parametrów) jak i faktycznych (niedopasowanie technologii do
obiektu).
Należy także wskazać, że nie jest uzasadnione odnoszenie się Odwołującego jedynie do
rynku polskiego w zakresie projektowania i budowy spalarni.

Ponadto podkreślenia wymaga, że nie jest tak, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia
oferty. Możliwe jest bowiem stworzenie konsorcjum z udziałem podmiotów projektowych, jak
i samodzielne ubieganie się o zamówienie przez podmioty wykonawcze posiadające własne
doświadczenie w projektowaniu. Tym bardziej, że niniejsze postepowanie jest prowadzone w
formule „zaprojektuj i wybuduj”.
W świetle powyższego, skoro Zamawiający opisał przedmiot zamówienia stosownie do
swoich potrzeb, a wykonawcy nie zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty, nie sposób
uznać, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i że opis warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia został dokonany w taki sposób, że ogranicza
uczciwą konkurencję i uniemożliwia faktyczne ubieganie się o zamówienie wykonawcom (w
tym Odwołującemu) samodzielnie, pomimo istniejącej możliwości posiłkowania się
potencjałem podmiotu trzeciego. Odwołujący nie wykazał także, aby opis tych warunków był
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w związku z
art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy PZP poprzez sformułowanie w punkcie 6.5.2 oraz
punkcie 613.3 Część I SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, że jest on nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, narusza także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a w
konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemożliwia dostęp do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego wykonania.
Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji wskazującej dlaczego warunek udziału w
postępowaniu w postaci obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości 800 mln zł
jest nieproporcjonalny dla udziału w postępowaniu. Nie wykazał, aby tak postawiony
warunek naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w
konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemożliwił dostęp do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego wykonania.

Zgodnie z art. 22c ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do
warunków udziału w postepowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
zamawiający może wymagać w szczególności: aby wykonawcy posiadali określony
minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym
zamówieniem. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu, Zamawiający nie może wymagać, aby
minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości
zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.

Zamawiający wyjaśnił w treści odpowiedzi na odwołanie że kwestionowany warunek został
określony po dogłębnej analizie rynku, która miała wykazać, iż zachowana zostanie
konkurencyjność postępowania i istnieć będą liczne podmioty, będące w stanie wziąć udział
w postępowaniu samodzielnie. Próg 800 mln zł obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy
związany jest z wartością przedmiotu zamówienia, chociaż również został w stosunku do niej
lekko obniżony (całkowita wartość zamówienia to około 960 mln zł netto).

Zamawiający przedstawił tabelaryczne zestawienie będące wynikiem przeprowadzonego
rozeznania rynku pod kątem zdolności finansowych podmiotów potencjalnie
zainteresowanych uczestnictwem w postępowaniu. Wynika z niego, iż podmiotów
spełniających warunki w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej jest co najmniej 17 i
jak wskazał Zamawiający, jest to lista otwarta.
Odwołujący w argumentacji podniósł, że rok 2016 był rokiem zastoju w budownictwie.
Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
swojego stanowiska. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego i jako dowód na
poparcie swojego twierdzenia przedstawił wyniki finansowe samego Odwołującego, dla
którego grupy kapitałowej przychody netto ze sprzedaży produktów i usług wzrosły w 2016 r.
w stosunku do roku 2015.

Należy mieć na uwadze także fakt, że w zakresie warunków finansowych i ekonomicznych
wykonawca może polegać na zasobach podmiotów udostępniających swoje zasoby.
Zatem zgodnie z art. 22a ustawy Pzp, Odwołujący jest w stanie warunek ten spełnić
wspólnie z podmiotami wchodzącymi w skład jego grupy kapitałowej. Jest także w stanie
spełnić warunek wspólnie z innymi podmiotami.
W świetle powyższych okoliczności, Odwołujący ma możliwość wzięcia udziału w
postepowaniu. A skoro tak, nie można uznać, że ograniczony został dostęp do udziału w
postępowaniu. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut stawiany Zamawiającemu o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 w związku z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy
PZP i aby Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a w
konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemożliwił dostęp do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego wykonania.

Zamawiający wyjaśnił, że: realizacja tak wielkiej inwestycji jak będąca przedmiotem
niniejszego postępowania wymagać będzie od Wykonawcy olbrzymiego zaangażowania
kapitałowego i wysiłku organizacyjnego. Wiąże się to ze znacznym ryzykiem finansowym,
które będzie musiało zostać przez Wykonawcę zniwelowane, prawdopodobnie poprzez
współpracę z zewnętrznymi instytucjami finansowymi - tym bardziej, że zamawiający nie

przewiduje wypłaty zaliczek Wykonawcy, natomiast Wykonawca najprawdopodobniej będzie
musiał zaliczkować zamawiane u podmiotów trzecich elementy instalacji i kredytować
elementy wykonywane osobiście. W mniemaniu Zamawiającego, co zostało potwierdzone na
etapie przygotowania postępowania po konsultacjach z podmiotami z sektora finansowego,
które mogą zostać zaangażowane w finansowanie Wykonawcy na etapie realizacji, wysoka
wartość obrotów w ostatnim roku obrotowym znacząco ułatwi Wykonawcy pozyskanie
finansowania zewnętrznego. Jest ona gwarantem, iż mniejsze podmioty biorące udział w
postępowaniu (to jest takie, które tylko nieznacznie przekraczają warunek średniorocznego
obrotu za 3 ostatnie lata obrotowe) znajdują się w fazie rozwoju przedsiębiorstwa, ponieważ
już sam warunek w zakresie średniorocznych przychodów został przez Zamawiającego
określony nisko w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, właśnie w celu zwiększenia
konkurencyjności postępowania.
Zgodnie z Tabelą stanowiącą załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie należy stwierdzić,
iż grupa zdolnych wykonać je wykonawców jest wystarczająco liczna oraz formalnie
„niezamknięta" aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić.

Odwołujący wnosił o dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji finansowej lub ekonomicznej w taki sposób, że wykonawca zobowiązany będzie
wykazać przychody za ostatni zamknięty rok obrotowy na poziomie 700 000 000,00 zł. lub
alternatywnie modyfikację wymogu z punktu 6.13.3 lit. b poprzez zmianę wartości
osiągniętych średniorocznych przychodów z 500 000 000,00 zł do wartości 800 000 000,00
zł. Odwołujący nie wskazał, dlaczego akurat kwota 700 mln zł obrotu za ubiegły rok
oznaczałaby, ze warunek jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, że jest to
wartość umożliwiająca Odwołującemu samodzielne uczestnictwo w postępowaniu nie
oznacza, że jest to warunek proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nadto zwiększenie
średniorocznych przychodów (jak alternatywnie zaproponował Odwołujący) wcale nie
oznacza udziału większej liczbie podmiotów w postepowaniu. Zwiększenie wymagań nie
oznacza zatem, że celem Odwołującego jest zapewnienie i umożliwienie dostępu do udziału
w postępowaniu szerokiej konkurencji, ale dostosowanie wymagań warunku do swoich
potrzeb. Tym samym Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.


Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………….

……………………………….