Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1136/17
WYROK
z dnia 23 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Anna Chudzik
Aneta Mlącka

Protokolant: Adam Skowroński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez T. B.
oraz G. P., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą GPVT Pracownia
Architektoniczna S.C., ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki, ul. Fredry 9, 61-701 Poznań,

przy udziale Pracowni Akustycznej K. s.j., ul. Opolska 140, 52-014 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża T. B. oraz G. P., prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna S.C., ul. Pamiątkowa 2/37,
61-512 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez T. B. oraz G. P.,
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna
S.C., ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od T. B. oraz G. P., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
GPVT Pracownia Architektoniczna S.C., ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań na rzecz

Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki, ul. Fredry 9, 61-701 Poznań, kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt
sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………

……………………

……………….……

Uzasadnienie

Zamawiający - Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie
dokumentacji projektowo - kosztorysowej modernizacji sceny Teatru Wielkiego im Stanisława
Moniuszki. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 28 kwietnia 2017r. nr 76701-2017.
W dniu 5 czerwca 2017r. Odwołujący - T. B. oraz G. P., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. – wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający swoim zaniechaniem, polegającym
na nieskorzystaniu z przysługującego mu prawa żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert uchybił przepisom ustawy Pzp tj. art. 87 ust. 1 i w
konsekwencji swoim zachowaniem, polegającym na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu, która winna zostać odrzucona uchybił przepisom
ustawy Pzp tj. art. 89 ust. 1 pkt 5.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie jej
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wniósł także o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu, przeprowadzenie ponownie oceny ofert,
wykluczenie z postępowania wykonawcy Pracownia Akustyczna K. Sp. j. i ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z
wykazem kosztów złożonym podczas rozprawy.
Odwołujący, kwestionując wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pracownia
Akustyczna K. Sp.j, podniósł, iż osoba wskazana przez tego wykonawcę na stanowisko
Projektanta Konstrukcji Pan R. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Akudor
Budownictwo R. D. nie może pełnić samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
gdyż jak wynika ze strony internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa osoba ta na
dzień złożenia oferty była zawieszona, a co więcej nie posiadała ubezpieczenia OC.
Tymczasem z art. 6 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budownictwa prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
przysługuje wyłączenie osobom wpisanym na listę członków właściwej izby samorządu
zawodowego. Na dowód, Odwołujący załączył wydruk ze strony internetowej rejestru PIIB.
Ponadto, podniósł, że potwierdzenie posiadania doświadczenia Pana R. D. stanowią
referencje wystawione przez Zamawiającego dnia 22 maja, podczas gdy składanie ofert było
wyznaczone na 18 maja 2017r. Po drugie: z referencji wynika, że dotyczyły one projektów

wykonawczych związanych ze scenografią do poszczególnych przedstawień, co oznacza, że
nie wykazany jest warunek udziału w postępowaniu dot. min 2 projektów wykonawczych
konstrukcji dla zabytkowego obiektu kultury. Przedstawione referencje nie potwierdzają
nawet wykonania projektu konstrukcyjnego sceny. Scenografia bowiem zgodnie z definicją
jest jedynie plastyczną oprawą filmu, sztuki teatralnej, widowiska operowego, baletowego lub
telewizyjnego. Ponadto wskazał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawca skierował do Zamawiającego pytania i wnioski w przedmiocie zmiany wymogu
dotyczącego doświadczenia projektanta konstrukcji, określone szczegółowo w SIWZ, w
odniesieniu do których wykonawca zaproponował, aby Zamawiający wskazał, że proponuje,
aby za wystarczające było uznanie posiadania min. 10 letniego doświadczenie zawodowego
oraz uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno- budowlanej, która wykonana co najmniej 2 projekty wykonawcze konstrukcji
dla zabytkowego obiektu. Ponadto wykonawca wniósł o usunięcie zapisu dot. wykonania
projektów przez poszczególnych projektantów w ciągu 3 lat, gdyż w jego opinii powyższe
ogranicza konkurencyjność firm, a nie zwiększa realnie doświadczenia projektantów, bowiem
wykonanie projektu spełniającego wymagania SIWZ w dłuższym okresie czasu nie oznacza,
że dany projektant nie posiada doświadczenia pozwalającego na wykonanie projektu
objętego przedmiotem zamówienia. W odpowiedzi na powyższe pytania, Zamawiający
wskazał, że nie zmienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż w jego ocenie przedmiot
zamówienia dotyczy obiektu zabytkowego, dla którego należy wykonać m.in. program prac
konserwatorskich. Mając na uwadze powyższe, niezrozumiałym dla Odwołującego jest
dokonanie wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, jeżeli przedstawione przez
wykonawcę referencje dokumentują wykonanie zaledwie scenografii, która nie może zostać
zakwalifikowana jako obiekt zabytkowy. Można ewentualnie uznać, że stanowi ona
wyposażenie, bo nawet nie element stały obiektu zabytkowego. Jako wyposażenie, nie
posiadające przymiotu zabytku nie podlega ona nigdy obowiązkowi przeprowadzenia
procedury uzgodnień czy obowiązkowi uzyskania pozwolenia konserwatorskiego.
Zamawiający w toku oceny oferty złożonej przez wykonawcę, nie podjął żadnych czynności,
które zmierzałyby do ustalenia, czy objęte referencjami projekty podlegały procedurze
choćby uzgodnienia z konserwatorem, bądź czy ich realizacja zobowiązywała wykonawcę do
uzyskania innych wymaganych prawem decyzji.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że wykonawca wybrany nie wykazał spełnienia wymagań
stawianych w SIWZ dla Projektanta instalacji sanitarnych, Projektanta elektryki oraz
Rzeczoznawcy ochrony przeciwpożarowej., w szczególności nie przedstawił referencji
wystawionych przez instytucje wskazane w załączniku nr 6 „wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”, nie załączył też innego dokumentu
potwierdzającego wielkość projektowanych obiektów i czy były to budynki użyteczności

publicznej. Samo oświadczenie nie może stanowić o potwierdzeniu spełniania warunku.
Przedstawione przez wykonawcę referencje, z wyłączeniem referencji wystawionych przez
Zamawiającego dnia 22 maja 2017r, wykazują wyłącznie dysponowanie przez wykonawcę
osobami projektantów: mechaniki sceny, systemu sterowania, oświetlenia technologicznego,
akustyki i elektroakustyki.
Odwołujący podniósł także, iż jak wynika z odpisu Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru
Przedsiębiorców, w zakres działalności wykonywanej przez wykonawcę wchodzi wyłącznie
działalność w zakresie specjalistycznego projektowania określana kodem 74.10Z. Podklasa
ta nie obejmuje: projektowania architektonicznego, sklasyfikowanego w 71.11.Z,
projektowania inżynierskiego tj. zastosowania praw fizycznych i zasad inżynierskich w
projektowaniu maszyn, materiałów, konstrukcji, procesów i systemów, sklasyfikowanego w
711.12Z. Odwołujący stwierdził, że wykonawca wybrany nie prowadzi działalności
gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Ponadto, Odwołujący powołał
się na realizacje wykonane przez wybranego wykonawcę, które zostały zamieszczone w
encyklopedii Wikipedia i podniósł, że projekty te nie dotyczyły projektowania
architektonicznego i inżynierskiego. W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca nie tylko
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale posiada doświadczenie
wyłącznie w realizacji prac objętych tylko niewielką częścią przedmiotu zamówienia, jaką jest
akustyka sceny i technologia sceniczna. W pozostałym zakresie objętym zamówieniem w
szczególności w zakresie projektowania architektonicznego i inżynierskiego wykonawca nie
prowadzi działalności gospodarczej, wobec czego doświadczenia nie posiada i posiadania
takiego doświadczenia w żaden sposób nie wykazał (przedstawione referencje potwierdzają,
poza wykonywaniem scenografii, wykonywania realizacji w zakresie akustyki).

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
mając na uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, dodatkowo na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.

Nie zasługuje na uznanie zarzut, iż osoba wskazana przez wykonawcę Pracownia
Akustyczna K. sp.j. na stanowisko Projektanta konstrukcji Pan R. D. nie może pełnić
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, gdyż jak twierdzi Odwołujący,
powołując się na informacje ze strony internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa
osoba ta na dzień złożenia oferty była zawieszona, a co więcej nie posiadała ubezpieczenia
OC. Z załączonego przez Odwołującego, jako dowód w sprawie, wydruku ze strony
internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa wynika, że na dzień 16 maja 2017r. Pan
R. D. posiadający wpis WKP/BO/0717/01 nie posiadał ubezpieczenia OC oraz nie był
członkiem Izby Inżynierów Budownictwa. Ze strony nr 2 tego dowodu wynika także, że na
liście Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa figurują dwie osoby o tym samym nazwisku: R.
D. Jedna z tych osób, posiadająca wpis WKP/BO/0717/01 jest zawieszona w prawach
członka, a druga o tym samym nazwisku figurująca pod numerem wpisu WKP/BO/0101/15
posiada ważne do dnia 31.03.2018 zaświadczenie o wpisie. Ze złożonych przez
Zamawiającego i Przystępującego jako dowód w sprawie, zaświadczeń Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa wynika, że Pan R. D., który został wyznaczony przez Pracownię
Akustyczną K. sp.j. na stanowisko Projektanta konstrukcji posiada wpis o numerze
WKP/BO/0101/15. Zatem nie ma żadnych wątpliwości, że zaświadczenie o wpisie na liście
Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa dla Pana R. D. posiadające wpis o numerze WKP/BO/
0101/15 jest ważne oraz że osoba ta ma aktualne ubezpieczenie OC. Okoliczność
posiadania aktualnego wpisu dla Pana R. D. o numerze wpisu WKP/BO/0101/15 wynika już
z samego wydruku ze strony internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, na który
powołuje się Odwołujący. Dodatkowo stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego
zostało potwierdzone w złożonym do akt sprawy pisemnym oświadczeniu Pana R. D., w
którym wyjaśnił, że posiada on wpis o numerze uprawnień WKP/BO/ 0101/15 i posiada
pełnię praw członkowskich. (dowód: oświadczenie z dnia 7 czerwca 2017r.).

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego co do braku wymaganego doświadczenia
osoby skierowanej na stanowisko Projektanta konstrukcji. W tym zakresie Izba ustaliła,
że zgodnie z rozdziałem 5.1.2b SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca m.in. dysponuje min. 1 osobą, która
będzie brała udział w realizacji zamówienia jako Projektant konstrukcji, posiadającą minimum
10-letnie doświadczenie zawodowe oraz uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, która w ciągu ostatnich 3 lat wykonała
co najmniej 2 projekty wykonawcze konstrukcji dla zabytkowego obiektu kultury z widownią o
minimum 700 miejscach typu: sala koncertowa, opera, teatr, filharmonia (klasa 1261 zgodnie
z Dz.U. 1999, nr 112 poz. 1316 rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999r w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych). Celem potwierdzenia spełniania

wymagań w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą Zamawiający wymagał złożenia
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowania
robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
dysponowania tymi osobami – załącznik nr 6. Zamawiający pismem z dnia 22 maja 2017r.,
w oparciu o art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp wezwał Pracownię Akustyczną K. sp.
j. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia
29 maja 2017r. Wspomnieć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający
może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1. Z przepisu tego wynika, że dokumenty składane w wyniku wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych
oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania
ofert, gdyż istotne jest aby stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu był
utrzymany również na moment ich złożenia W świetle powyższego przepisu niezasadnym
jest stanowisko Odwołującego, który podnosi, że referencja z dnia 22 maja 2017r., którą
złożył wykonawca Pracownia Akustyczna K. sp.j. nie spełnia wymagań, bowiem jest
wystawiona po terminie składania ofert.

Jak wynika z treści załącznika nr 6 Wykaz osób, Pan R. D. wyznaczony na stanowisko
Projektanta konstrukcji w ciągu ostatnich 3 lat wykonał projekty wykonawcze konstrukcji dla
zabytkowego obiektu kultury z widownią o min. 700 miejsc typu sala koncertowa, opera,
teatr, filharmonia. W wykazie ujęto następujące realizacje wykonane na rzecz Teatru
Wielkiego im. St. Moniuszki w Poznaniu:
1. Projekt konstrukcyjny i wykonawczy. Konstrukcja platform kratowych i ścian. Analiza
techniczna scenografii przedstawienia Halka,
2. Projekt konstrukcyjny i wykonawczy. Konstrukcja wielopoziomowa. Analiza techniczna
scenografii przedstawienia Borys Godunow.
Z treści tego wykazu oraz referencji z dnia 22 maja 2017r. wynika wprost, że dokumentacja
projektowa dla powyższych realizacji obejmowała zabudowę sceny konstrukcją platform na
elementach kratowych oraz wielopoziomową zabudowę sceny wraz z oceną nośności i
stateczności i wykonaniem konstrukcji stalowo - aluminiowej.
Zdaniem Izby, przedstawione realizacje dotyczą wykonania projektów wykonawczych
konstrukcji i zabudowy sceny. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że

zakres prac realizowanych dla tych przedsięwzięć dotyczył wyłącznie wykonania scenografii
sceny, która jest elementem przenośnym i obejmuje wyłącznie dekorację danego
przedstawienia. Nie ulega także wątpliwości, że prace były wykonywane „dla zabytkowego
obiektu kultury” z widownią o min. 700 miejscach, jakim jest obiekt Teatru Wielkiego
w Poznaniu. Trzeba podkreślić, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku udziału
w postępowaniu, projekty wykonawcze konstrukcji miały być wykonane „dla zabytkowego
obiektu kultury”, co oznacza, że prace te mogły odbywać się także bez konieczności
uzyskania pozwolenia konserwatora zabytków. Ponadto, zauważyć należy, że Zamawiający
nie postawił w SIWZ warunku, aby projekty konstrukcyjne były objęte uzgodnieniami
konserwatorskimi. Potwierdzeniem zakresu wykonanych prac jest także pisemne
oświadczenie Pana R. D. z dnia 7 czerwca 2017r, złożone do akt sprawy, w którym osoba ta
oświadczyła, że w trakcie realizacji prac projektowała konstrukcje rozbudowujące scenę na
potrzeby danego przedstawienia, na której dopiero osadzana była scenografia. Pan R. D.
oświadczył, że jego zadaniem była „analiza konstrukcji sceny, ścian, stropów, konstrukcji
dachów, podwieszeń i innych oraz takie zaprojektowanie konstrukcji, aby spełniała wymogi
bezpieczeństwa budowlanego obiektu, sceny i użytkowania na potrzeby zabudowania jej
scenografią i użytkowania w trakcie przedstawień operowych”.

Nie potwierdził się także zarzut niespełnienia wymagań przez pozostałe osoby wskazane
w Wykazie osób złożonym przez Pracownię Akustyczną K. sp. j. tj: Projektanta instalacji
sanitarnych, Projektanta elektryki oraz Rzeczoznawcy ochrony przeciwpożarowej.
Odwołujący kwestionował brak potwierdzenia spełnienia wymagań przez te osoby,
wskazując na brak załączenia w tym zakresie referencji lub innych dokumentów
potwierdzających wykonane prace. Podkreślić należy, że ocena spełniania wymagań
w zakresie doświadczenia osób, zgodnie z regułami określonymi w SIWZ, miała odbywać się
wyłącznie w oparciu o Wykaz osób - załącznik 6, będący oświadczeniem własnym
wykonawcy. Stąd zupełnie nieuzasadnionym jest twierdzenie Odwołującego co do
konieczności potwierdzenia spełniania wymagań przez wymienione osoby za pomocą innych
niż wykaz dokumentów i oświadczeń (np. referencji lub innych dokumentów
potwierdzających wykonane przez nich prace).
Podkreślić także należy, że Odwołujący, na którym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa ciężar udowodnienia nie uprawdopodobnił nawet, że osoby wskazane w Wykazie
osób nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego.

Odnośnie braku prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, Izba wskazuje, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, zakres
działalności wg PKD ujawniony w Krajowych Rejestrze Sądowym ma jedynie walor

informacyjno- statystyczny i nie przesądza o zakresie faktycznie prowadzonej przez danego
wykonawcę działalności gospodarczej. Mając na uwadze zasadę swobody działalności
gospodarczej, brak wskazania w odpisie KRS danego rodzaju działalności nie świadczy
o tym, że wykonawca nie może wykonywać innego zakresu dostaw, usług czy robót
budowlanych niż ujawniony w KRS, z zastrzeżeniem oczywiście działalności
reglamentowanej, wymagającej zezwoleń, pozwoleń, koncesji. Oznacza to, że ujęcie
w rejestrze przedsiębiorców Pracowni Akustycznej K. sp. j. wyłącznie działalności
w zakresie specjalistycznego projektowania określonej kodem PKD 74.10Z nie wyklucza
prowadzenia przez tego wykonawcę także innej działalności, w tym obejmującej
projektowanie architektoniczne, inżynierskie.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………..

………………………….

…………………………..