Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1275/17

POSTANOWIENIE
z dnia 30 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 czerwca 2017 r. w
Warszawie odwołania z dnia 22 czerwca 2017 r., wniesionego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ursus Bus S.A. z
siedzibą w Lublinie, 2. Ursus S.A. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miejską Bolesławiec z siedzibą w Bolesławcu

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ursus Bus S.A. z siedzibą w Lublinie, 2.
Ursus S.A. z siedzibą w Lublinie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.


……………………….
……………………….
……………………….

Sygn. akt: KIO 1275/17

U z a s a d n i e n i e

Gmina Miejska Bolesławiec z siedzibą w Bolesławcu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” na „Zakup niskoemisyjnego taboru
autobusowego na potrzeby komunikacji miejskiej w Bolesławcu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 stycznia 2017 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 019-032492.

W dniu 22 czerwca 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ursus Bus S.A. z siedzibą w Lublinie, 2. Ursus S.A. z
siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na zaistnienie przesłanek
określonych w przepisach art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 i art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4
ustawy;
2. odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy;
3. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez jego błędne
zastosowanie i uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania,
pomimo że nie zaistniały określone w tym przepisie przesłanki do wykluczenia, w
szczególności poprzez:
a) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w treści Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) Odwołujący winien był zawrzeć
informację o okolicznościach innych, niż wyłącznie okoliczności aktualne na
dzień jego złożenia;

b) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż odmienna kwalifikacja stanu faktycznego
przez Odwołującego może stanowić podstawę do zakwalifikowania informacji
jako wprowadzającej w błąd;
c) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż wszystkie informacje zawarte w treści
JEDZ są istotne z punktu widzenia podstaw do wykluczenia określonych w
przepisach ustawy, w tym w szczególności informacja o samym fakcie
nałożenia kary umownej za zwłokę, z którym to faktem ustawa nie łączy
bezpośrednio obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania;
d) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący składając informację działał z
zamiarem lub w warunkach rażącego niedbalstwa, pomimo, iż Zamawiający w
żaden sposób nie ustalił tych okoliczności.
2. art. 24 ust. 1 pkt.17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez jego błędne
zastosowanie i uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania,
pomimo że nie zaistniały określone w tym przepisie przesłanki do wykluczenia, w
szczególności poprzez:
a) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż przepis ten znajduje zastosowanie
również do informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy
znajduje on zastosowanie do informacji innych, niż określone w art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy;
b) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w treści JEDZ Odwołujący winien był
zawrzeć informację o okolicznościach innych, niż okoliczności wyłącznie
aktualne na dzień jego złożenia;
c) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż odmienna kwalifikacja stanu faktycznego
przez Odwołującego może stanowić podstawę do zakwalifikowania informacji
jako wprowadzającej w błąd;
d) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący składając informację działał
z w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa, pomimo, iż Zamawiający w
żaden sposób nie ustalił tych okoliczności.
3. art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez jego błędne
zastosowanie i uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania,
pomimo że nie zaistniały określone w tym przepisie przesłanki do wykluczenia, w
szczególności przez:

a. błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż sam fakt nałożenia na Odwołującego kar
umownych może stanowić podstawę do uznania, iż nastąpiło niewykonanie
bądź nienależyte wykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa, w szczególności wobec braku zbadania przez
Zamawiającego zasadności i okoliczności nałożenia kar umownych;
b. błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż zaistnienie w przedmiocie ustawy
drobnych usterek, które w tak złożonym zamówieniu jak autobusy występują
powszechnie i które co do zasady nie mogą stanowić podstawy do odmowy
odbioru i mogłyby zostać usunięte w ramach rękojmi bądź gwarancji:
- usterki układu ogrzewania autobusu;
- sposób mocowania osłon;
- uszkodzenie szyb;
- brak sygnalizacji na pulpicie kierowcy części błędów pojazdu;
może stanowić podstawę do uznania, iż nastąpiło niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa;
c. błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż przy wykonywaniu przez Odwołującego
umowy dostawy autobusów dla MZK Toruń Odwołujący działał z zamiarem
nienależytego wykonania lub niewykonania umowy lub w warunkach rażącego
niedbalstwa, w szczególności wobec braku zbadania tych okoliczności przez
Zamawiającego;
d. błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż zakreślone w ww. przepisie przesłanki
do wykluczenia z postępowania mogą być stosowane przez Zamawiającego w
sposób dowolny, na podstawie jego własnego przekonania, bez ich
uprzedniego należytego zbadania i przedstawienia Odwołującemu na te
okoliczności stosownych środków dowodowych;
e. błędną ocenę dowodów i nieuzasadnione pominięcie istotnej dla danej sprawy
treści pisma z dnia 9 czerwca 2017 r. otrzymanego przez Zamawiającego od
MZK Toruń, z której wprost wynikało, iż zamówienie dla MZK Toruń
Odwołujący wykonał należycie: „W dniu ostatecznego odbioru autobusów
pojazdy spełniały wymagania zamawiającego określone w dokumentacji
przetargowej; Pojazdy zostały włączone do floty zamawiającego i pełnią
czynną służbę w przewozach pasażerskich”;

4. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez jego błędne
zastosowanie i uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania,
pomimo że nie zaistniały określone w tym przepisie przesłanki do wykluczenia, w
szczególności poprzez:
a) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż umowa dostawy autobusów zawarta przez
Odwołującego z MZK Toruń została rozwiązana lub jej wykonanie doprowadziło
do zasądzenia odszkodowania, podczas gdy okoliczności te nie miały miejsca, a
Zamawiający nie wykazał ich wystąpienia;
b) błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż zaistnienie w przedmiocie ustawy drobnych
usterek, które w tak złożonym zamówieniu jak autobusy występują powszechnie i
które co do zasady nie mogą stanowić podstawy do odmowy odbioru i mogłyby
zostać usunięte w ramach rękojmi bądź gwarancji:
- usterki układu ogrzewania autobusu;
- sposób mocowania osłon;
- uszkodzenie szyb;
- brak sygnalizacji na pulpicie kierowcy części błędów pojazdu;
może stanowić podstawę do uznania, iż nastąpiło niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy w istotnym stopniu;
c) błędną ocenę dowodów i nieuzasadnione pominięcie istotnej dla danej sprawy
treści pisma z dnia 9 czerwca 2017 r. otrzymanego przez Zamawiającego od MZK
Toruń, z której wprost wynikało, iż zamówienie dla MZK Toruń Odwołujący
wykonał należycie; „W dniu ostatecznego odbioru autobusów pojazdy spełniały
wymagania zamawiającego określone w dokumentacji przetargowej; Pojazdy
zostały włączone do floty zamawiającego i pełnią czynną służbę w przewozach
pasażerskich";
oraz - z ostrożności procesowej - wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17, Zamawiającemu zarzucam również:

5. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy, przez jego niezastosowanie
wobec faktu, iż Zamawiający był zobowiązany a nie jedynie uprawiony do jego
zastosowania w sytuacji, gdy nie były dla niego jasne powody i okoliczności złożenia
przez Odwołującego oświadczeń w formularzu JEDZ o treści takiej, jak zostały
złożone w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający przed wykluczeniem

Odwołującego z postępowania z uwagi na treść art. 26 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
zobowiązany jest ustalić, czy złożenie oświadczenia jest wynikiem zamierzonego
działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa, a nie choćby
odmiennej oceny pewnych faktów i okoliczności przez Odwołującego.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:
• uwzględnienie odwołania;
• nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania;
• nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Solaris Bus &
Coach jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
• nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
oraz - z ostrożności procesowej - wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia ww.
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy:
• nakazanie Zamawiającemu dokonania wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do wyjaśnienia treści przedłożonego w postępowaniu oświadczenia JEDZ w
celu ustalenia motywów Odwołującego przy składaniu oświadczenia o tej treści, w
szczególności ustalenia, czy złożenie oświadczenia jest wynikiem zamierzonego
działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa, a nie choćby
odmiennej oceny pewnych faktów i okoliczności przez Odwołującego.

W dniu 29 czerwca 2017 r. do Izby, w formie pisemnej wpłynęło pismo, zawierające
odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości
zarzuty postawione w odwołaniu.

Wobec powyższego, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, należało
postępowanie umorzyć.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt,
że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych
okolicznościach – w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238) – Izba postanowiła znieść
wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

……………………….
……………………….
……………………….