KIO 1327/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt: KIO 1327/17
WYROK
z dnia 19 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2017 r. przez P. S.A.,
(...), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa,
(...),
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. G. B. sp. z o.o.
sp. k., (...), A. G.B. sp. z o.o., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZ.P.B.P. P. S.A.,
K. P. Z. R.-B. K.-B., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P. S.A., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: P. S.A.,
(...), tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: .....................................
.....................................
sygn. akt: KIO 1327/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu
sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny" w C. przy ul. (...) w zakresie umożliwiającym
uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie”.
W dniu 24 grudnia 2016 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu – pod numerem 2016/S 249-456884.
Dnia 19 czerwca 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 czerwca 2017 roku, wykonawca P. S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj.:
- wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: CZ.P.B.P, P. S.A. oraz K. P. Z. R.-B. K.-B. („konsorcjum P.") mimo, że treść tej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum P. mimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści s.i.w.z.,
- zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. A. G. B. Sp. z o.o., Sp.k. oraz A. G.B. Sp. z o.o. („konsorcjum
A.”) mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym oraz
stosowania określonych norm zarządzania środowiskowego,
- zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum A. mimo przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podjęte przez
zamawiającego, tj. w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym oraz
stosowania określonych norm zarządzania środowiskowego,
- nieprawidłową, naruszającą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także niezgodną z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ocenę punktową ofert złożonych w postępowaniu, w tym
oferty odwołującego,
- zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum A. z postępowania i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą
poprzez bezzasadne przyjęcie, że konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków
udziału w postępowaniu określonych s.i.w.z. w zakresie dysponowania potencjałem
kadrowym (pkt 5.3 ppkt 1 lit. a) s.i.w.z.) oraz stosowania określonych norm
zarządzania środowiskiem (pkt 5.5 s.i.w.z.),
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum A. z postępowania i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą mimo,
że konsorcjum A. wprowadziło w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji,
co do dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym oraz stosowania
określonych norm zarządzania środowiskiem, a więc co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że nie było w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum A. z postępowania i zaniechanie uznania
jego oferty za odrzuconą mimo, że konsorcjum A., co najmniej
w wyniku niedbalstwa przedstawiło informacje dotyczące dysponowania wymaganym
potencjałem kadrowym oraz stosowania określonych norm zarządzania środowiskiem
wprowadzające w błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje
zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
5. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zakwalifikowanie jako
oczywistej omyłki pisarskiej oświadczenia konsorcjum A. zawartego w części III pkt C
JEDZ i zaniechanie wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum P. mimo, że jej treść nie odpowiada treści
s.i.w.z., z uwagi na zaoferowanie zaprojektowania i wykonania inwestycji o innych
parametrach niż określone w s.i.w.z. (powierzchnia zabudowy budynku),
7. art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. mimo
nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez tego wykonawcę,
8. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez
wybór, jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. mimo, że treść tej oferty nie
odpowiada treści s.i.w.z., tj. zaoferowanie zaprojektowania i wykonania inwestycji o
innych parametrach niż określone w s.i.w.z. (powierzchnia zabudowy budynku),
9. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P.,
b) unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie konsorcjum A.;
c) odrzucenia oferty konsorcjum P. z uwagi na niezgodność tej oferty
z postanowieniami s.i.w.z.,
d) wykluczenia z postępowania konsorcjum A. i uznania jego oferty za odrzuconą lub
odrzucenie oferty konsorcjum A.,
e) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym nakazanie weryfikacji punktacji
odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
3) zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Oferta odwołującego została sklasyfikowany na 3 miejscu z łączną punktacją
w wysokości 217,95 punktów. Jednak z uwagi na fakt, że zamawiający dokonał błędnej pod
względem formalnym i merytorycznym oceny złożonych w postępowaniu ofert, oferta
odwołującego nie została wybrana mimo, iż jest ofertą najkorzystniejszą. W związku z tym
odwołujący poniósł szkodę polegającą na nie osiągnięciu korzyści wynikających z realizacji
zamówienia. Nieprawidłowe badanie i ocena ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego, a także wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. mimo jej
niezgodności z postanowieniami s.i.w.z. oraz zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum A., mimo nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pozbawia
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający złożył, w formie pisemnej, oświadczenie stanowiące odpowiedź na
odwołanie, w której wskazał, że:
1) uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu odnoszące się do konsorcjum A. w
zakresie zaniechania wykluczenia z powodu niespełniania warunków udziału w
postępowaniu i nieprzedłużenia terminu związania ofertą.
2) odrzuca zarzuty dotyczące konsorcjum firm A. w zakresie:
a) oceny kryteriów pozacenowych,
b) naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez poprawienie JEDZ w części III
pkt C jako oczywistej omyłki pisarskiej oraz
c) wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez złożenie w ofercie przetargowej
oświadczeń stwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek odnośnie
dysponowania projektantem w specjalności architektonicznej oraz posiadania
zaświadczenia niezależnego podmiotu potwierdzającego spełnianie norm
zarządzania środowiskiem.
2) odrzuca w całości zarzuty odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia CZ.P.B.P. P. S.A. i K. P. Z. R.-B. K.-B..
Wobec stanowiska zamawiającego, odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty odwołania,
dotyczące konsorcjum A., które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego w piśmie
procesowym stanowiącym odpowiedź na odwołanie. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania podtrzymuje.
Przystępujący – konsorcjum P., oświadczył, iż nie zgłasza sprzeciwu co do
uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Z uwagi na okoliczność, iż konsorcjum A., występujący jako wykonawca przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie stawił się na wyznaczony
termin rozprawy, a został prawidłowo powiadomiony o terminie rozprawy, Izba stwierdziła,
że wykonawca ten zrezygnował ze swojego prawa do wniesienia sprzeciwu, albowiem
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, sprzeciw wnosi się w formie pisemnej lub
ustnie do protokołu. Skoro zatem przystępujący konsorcjum A. nie wniósł sprzeciwu
w formie pisemnej ani nie złożył ustnego oświadczenia do protokołu, Izba stwierdziła,
że przystępujący konsorcjum A. nie wniósł sprzeciwu, co do uwzględnionych przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż na rozprawę, do merytorycznego
rozpoznania mogą zostać skierowane zarzuty stricte wskazane w petitum odwołania,
a mianowicie zarzut dotyczący naruszenia przepisu:
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum P. mimo, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. z uwagi na
zaoferowanie zaprojektowania i wykonania inwestycji o innych parametrach niż określone w
s.i.w.z. (powierzchnia zabudowy budynku),
- art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. mimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści s.i.w.z., tj. zaoferowanie zaprojektowania i wykonania inwestycji o innych parametrach
niż określone w s.i.w.z. (powierzchnia zabudowy budynku);
- art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie, w jakim Izba skierowała odwołanie do merytorycznego rozpoznania na
rozprawie odwołujący wskazał, iż oferta konsorcjum P. w zakresie powierzchni zabudowy
budynku jest niezgodna z treścią s.i.w.z. Odwołujący wskazał, iż znaczenie tego parametru
(powierzchni zabudowy budynku) dla oceny zgodności przedłożonej oferty z PFU oraz
wielkość możliwych odstępstw (5%) potwierdził zamawiający m.in. w piśmie z dnia 5 czerwca
2017 r. skierowanym do odwołującego, w którym wezwał odwołującego do wskazania
powierzchni zabudowy budynku przyjętej w jego koncepcji.
W s.i.w.z. oraz PFU określono szereg wiążących wykonawców parametrów dotyczących
wielkości budynku i zagospodarowania terenu, w tym ustalono parametr powierzchni
zabudowy budynku na poziomie 3.634 m2 (pkt. 11.2.4 ogłoszenia, pkt 3.1 s.i.w.z., pkt 6.2
PFU (tabela 2) oraz § 1 ust. 1.1 projektu umowy). Jednocześnie w pkt 6.1 PFU zamawiający
określił możliwe odstępstwa od powierzchni zabudowy budynku (ok. 3.600 m2) na poziomie
+/-5%. W związku z tym wykonawcy mogli w ofertach ustalić powierzchnię zabudowy
budynku w granicach 3.452,30 m2 - 3.815,70 m2.
„Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jest to rozwiązanie, jakie wskazuje art. 701 § 4 k.c., zgodnie z którym "Organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu". Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ można uznać za warunki przetargu w
rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów
wymienionych w SIWZ” (wyrok KIO z 28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10).
Natomiast powierzchnia zabudowy budynku zaoferowana przez konsorcjum P. wynosi
3.036 m2 (rysunek pn. „Zagospodarowanie terenu” będący jednym
z elementów Koncepcji architektonicznej). Koncepcja architektoniczna, w tym będący jej
częścią składową rysunek, obrazuje przyjętą przez konsorcjum P. koncepcję realizacji
przedmiotu zamówienia. Stanowi urzeczywistnienie przez tego wykonawcę wymagań
opisanych w PFU, co jednoznacznie potwierdza opis ww. rysunku. Wskazane odstępstwo od
określonego przez zamawiającego limitu powierzchni zabudowy budynku stanowi zatem
istotny błąd konsorcjum P., który nie może być naprawiony
w żadnym z trybów określonych w przepisach Pzp.
Ponadto w myśl pkt 7.4.14.1 PFU, obowiązkiem wykonawców było zaprojektowanie stacji
transformatorowej składającej się z trzech pomieszczeń. konsorcjum P. w swojej koncepcji
nie przewidziało realizacji tych pomieszczeń.
Zdaniem odwołującego, wykonawca, odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu powinien
działać z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i złożyć
ofertę zawierającą świadome oświadczenie woli zgodne zamiarem obejmującym wykonanie
zamówienia w określony w tej ofercie sposób. Natomiast koncepcja konsorcjum P. nie
została opracowana w oparciu o wymagania zawarte w PFU oraz jest niezgodna z
wymaganiami minimalnymi określonymi w tym dokumencie (pkt 13 s.i.w.z.). Oferta
konsorcjum P. nie zapewni zatem realizacji inwestycji opisanej w s.i.w.z., a oferowane
świadczenie nie odpowiada wymaganiom określonym w s.i.w.z.
Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czy nadawania jej zapisom innego znaczenia niż
wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące
i wyłącznie na ich podstawie może oceniać treść złożonych ofert.
W ocenie odwołującego, z uwagi na powyższe oferta konsorcjum P. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Opisane sprzeczności oferty nie podlegają
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 Pzp, bowiem ewentualna zamiana oferty w
tym zakresie musiałoby zostać poprzedzona niedopuszczalnymi negocjacjami z tym
wykonawcą, które spowodowałyby złożenie nowego rysunku pn.: „Zestawienie powierzchni
zagospodarowania terenu”: zawierającego nowy wymiar powierzchni zabudowy budynku,
a także prawdopodobnie nowe wymiary pozostałych parametrów inwestycji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. W zakresie
omawianych poniżej zarzutów Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego
i przystępującego konsorcjum P..
W punkcie nr 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącym zasad oceny
kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” (ad. 2) zawarto zapis: „Zgodnie z treścią
zamieszczoną na stronie 9 PFU - „Dopuszczalne są odstępstwa od wymaganych
powierzchni zagospodarowania terenu do (-5%) bez ograniczenia w górę, jak również
zmiany w proporcjach elementów składających się na sumę powierzchni”, jest to
zmodyfikowany zapis zawarty pod tabelą nr 1 ze strony nr 9 Programu funkcjonalno-
użytkowego.
Pismem z dnia 22 lutego 2017 r., zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
wykonawców, dot. m.in. zagadnienia związanego z powierzchnią zabudowy:
„Pytanie 197: Czy Zamawiający uzna za zgodne z warunkami PFU rozwiązanie
projektowe, w którym powierzchnia zabudowy budynku zostanie rozpatrzona łącznie
z innymi powierzchniami zagospodarowania terenu jak zapisano w tabeli nr 1 na stronie 9
PFU ? Czy w związku z powyższym zapisy dotyczące „zmian w proporcjach elementów
składających się na sumę powierzchni” dotyczą również powierzchni zabudowy budynku?”
Odpowiedź 197: Tak, ale pod warunkiem zachowania innych wymogów PFU i SIWZ”.
W ww tabeli podano powierzchnię zabudowy budynku, powierzchnię dróg dojazdowych,
powierzchnię chodników, powierzchnię parkingów. Łączna wartość tych powierzchni wynosi:
14.181 m2. Łączna powierzchnia tych elementów w ofercie konsorcjum P. wynosi 13.814 m2
co stanowi 97,41%, a więc jest to wartość mieszcząca się
w dopuszczalnym odchyleniu 5%.
W ocenie Izby, umiejscowiona w pkt 6.2 Projektu Funkcjonalno - Użytkowego tabela nr 1
dotycząca Zestawienia powierzchni zagospodarowania terenu, na które powołuje się
zamawiający w pkt. 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym kryteriów
oceny ofert, jasno określa powierzchnie zabudowy poszczególnych elementów:
- powierzchnia zabudowy projektowanego budynku - 3 634 m2,
- powierzchnia dróg dojazdowych ~ 4 127 m2,
- powierzchnia chodników - 3 800 m2,
- powierzchnia parkingów łącznie, w tym miejsca postojowe - 2 620 m2.
tj. łącznie- 14 181 m2.
Pod tabelą zamawiający umieścił adnotację o dopuszczalnych odstępstwach od
wymaganych powierzchni (-5%) bez ograniczania w górę oraz dopuścił zmiany
w proporcjach elementów składających się na sumę powierzchni. Z zestawienia powierzchni
zagospodarowania terenu jednoznacznie wynika, że 5% zmniejszenie powierzchni dotyczy
wartości globalnej, tj. sumy powierzchni - 14 181 m2, a nie jak błędnie przyjął odwołujący
tylko powierzchni zabudowy projektowanego budynku.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że powierzchnia zagospodarowania terenu
wskazana w ofercie przystępującego konsorcjum P. stanowi 97,41% sumy powierzchni
zagospodarowania terenu ,a więc mieści się w dopuszczalnym odchyleniu 5%.
Dlatego też, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum P..
Zdaniem Izby, nie potwierdził się również zarzut dotyczący braku zaprojektowania stacji
transformatorowej składającej się z trzech pomieszczeń. Zdaniem odwołującego, konsorcjum
P. w swojej koncepcji nie przewidziało realizacji tych pomieszczeń.
Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem odwołującego, albowiem w ocenie Izby,
stanowisko odwołującego stanowi jedynie dowolną interpretację (analogicznie w wyżej
omawianym zarzucie dotyczącym powierzchni zabudowy) postanowień s.i.w.z. oraz PFU.
Zamawiający w punkcie 6.21. specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, jakie
dokumenty musza złożyć wykonawcy wraz z ofertą, cyt.: „Dokumenty, które wykonawcy
muszą złożyć w ofercie:
1) ………….
2) Koncepcję architektoniczną zawierająca koncepcję funkcjonalno-użytkową
spełniającą wymagania, o których mowa w punkcie 13 SIWZ”.
W punkcie 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym zasad oceny
kryterium „rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” (ad. 2) zawarto zapis: „Strony 12, 13, 14 i 15
PFU przedstawiają powierzchnie poszczególnych pomieszczeń. Koncepcje przedłożone
w ofertach przetargowych muszą być zgodne z zapisami zawartymi na stronie 15 w treści
oznaczonej „Uwaga", a więc: „1. Powierzchnie pomieszczeń technicznych, komunikacji
towarzyszących należy zaprojektować zgodnie z wymaganymi przepisami oraz ergonomią
użytkowania. Dopuszcza się zmianę wielkości pomieszczeń socjalnych dla pracowników,
pomieszczeń technicznych, komunikacji dostosowując ich wielkości do potrzeb
i obowiązujących w tym zakresie norm. 2. Na każdym poziomie należy wyznaczyć
pomieszczenie gospodarcze (magazynek) dla ekipy sprzątającej. Uwaga treść tego punktu
PFU otrzymuje brzmienie: 3. Dopuszcza się różnicę powierzchni netto i kubatury dla
budynku do (- 10%) bez ograniczenia w górę. 4. Dopuszcza się odstępstwo od wymaganych
powierzchni (zaznaczonych w tab. 4, 5, 6) na pomarańczowo do (-5%) bez ograniczenia
w górę, jak również w uzasadnionych przypadkach zmiany w proporcjach elementów
składających się na sumę powierzchni wymaganych”. Uwaga - nie jest wymagane
zatwierdzanie przez zamawiającego tych zmian.
Z powyższego wynika, że koncepcja złożona wraz ofertą ma zawierać rozmieszczenie
pomieszczeń, które są wymienione w tabelach zamieszczonych na stronach 12 do 15 PFU.
Wśród tych pomieszczeń nie występuje pomieszczenie stacji transformatorowej. Tym
samym, zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny, albowiem nie sposób
wywodzić określonych skutków prawnych, w tym przypadku odrzucenia oferty innego
wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje polecenia zamawiającego w sposób
prawidłowy i zgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
PFU. Okoliczność, iż w innym miejscu dokumentacji przetargowej, zamawiający wskazuje na
może się wydawać zgoła odmienne wymagania, nie mogą wywoływać negatywnych skutków
w odniesieniu do takiego wykonawcy. Zdaniem Izby pomieszczenia stacji czy też
kontenerowa stacja transformatorowa to techniczne urządzenie, które projektuje się na
etapie projektu wykonawczego, a nie na etapie wstępnej koncepcji, albowiem czynność ta
ma miejsce po wydaniu warunków technicznych oraz dokonaniu szczegółowych obliczeń
zapotrzebowania na energię elektryczną.
Ponadto Izba wskazuje, że odwołujący w petitum odwołania nie podnosił zarzutów
dotyczących powyższej kwestii, a rozważania odwołującego, które odnajdujemy dopiero
w uzasadnieniu odwołania, de facto zawierają się w jednym zdaniu.
Przyjmując powyższe za zasadne, Izba oddaliła, jako bezzasadne zarzuty dotyczące
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, albowiem
zamawiający przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz prawidłowo zbadał,
ocenił i nie odrzucił oferty konsorcjum P..
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
.....................................
.....................................
WYROK
z dnia 19 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2017 r. przez P. S.A.,
(...), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa,
(...),
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. G. B. sp. z o.o.
sp. k., (...), A. G.B. sp. z o.o., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZ.P.B.P. P. S.A.,
K. P. Z. R.-B. K.-B., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P. S.A., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: P. S.A.,
(...), tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: .....................................
.....................................
sygn. akt: KIO 1327/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu
sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny" w C. przy ul. (...) w zakresie umożliwiającym
uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie”.
W dniu 24 grudnia 2016 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu – pod numerem 2016/S 249-456884.
Dnia 19 czerwca 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 czerwca 2017 roku, wykonawca P. S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj.:
- wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: CZ.P.B.P, P. S.A. oraz K. P. Z. R.-B. K.-B. („konsorcjum P.") mimo, że treść tej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum P. mimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści s.i.w.z.,
- zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. A. G. B. Sp. z o.o., Sp.k. oraz A. G.B. Sp. z o.o. („konsorcjum
A.”) mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym oraz
stosowania określonych norm zarządzania środowiskowego,
- zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum A. mimo przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podjęte przez
zamawiającego, tj. w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym oraz
stosowania określonych norm zarządzania środowiskowego,
- nieprawidłową, naruszającą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także niezgodną z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ocenę punktową ofert złożonych w postępowaniu, w tym
oferty odwołującego,
- zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum A. z postępowania i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą
poprzez bezzasadne przyjęcie, że konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków
udziału w postępowaniu określonych s.i.w.z. w zakresie dysponowania potencjałem
kadrowym (pkt 5.3 ppkt 1 lit. a) s.i.w.z.) oraz stosowania określonych norm
zarządzania środowiskiem (pkt 5.5 s.i.w.z.),
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum A. z postępowania i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą mimo,
że konsorcjum A. wprowadziło w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji,
co do dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym oraz stosowania
określonych norm zarządzania środowiskiem, a więc co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że nie było w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum A. z postępowania i zaniechanie uznania
jego oferty za odrzuconą mimo, że konsorcjum A., co najmniej
w wyniku niedbalstwa przedstawiło informacje dotyczące dysponowania wymaganym
potencjałem kadrowym oraz stosowania określonych norm zarządzania środowiskiem
wprowadzające w błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje
zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
5. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zakwalifikowanie jako
oczywistej omyłki pisarskiej oświadczenia konsorcjum A. zawartego w części III pkt C
JEDZ i zaniechanie wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum P. mimo, że jej treść nie odpowiada treści
s.i.w.z., z uwagi na zaoferowanie zaprojektowania i wykonania inwestycji o innych
parametrach niż określone w s.i.w.z. (powierzchnia zabudowy budynku),
7. art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. mimo
nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez tego wykonawcę,
8. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez
wybór, jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. mimo, że treść tej oferty nie
odpowiada treści s.i.w.z., tj. zaoferowanie zaprojektowania i wykonania inwestycji o
innych parametrach niż określone w s.i.w.z. (powierzchnia zabudowy budynku),
9. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P.,
b) unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie konsorcjum A.;
c) odrzucenia oferty konsorcjum P. z uwagi na niezgodność tej oferty
z postanowieniami s.i.w.z.,
d) wykluczenia z postępowania konsorcjum A. i uznania jego oferty za odrzuconą lub
odrzucenie oferty konsorcjum A.,
e) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym nakazanie weryfikacji punktacji
odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
3) zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Oferta odwołującego została sklasyfikowany na 3 miejscu z łączną punktacją
w wysokości 217,95 punktów. Jednak z uwagi na fakt, że zamawiający dokonał błędnej pod
względem formalnym i merytorycznym oceny złożonych w postępowaniu ofert, oferta
odwołującego nie została wybrana mimo, iż jest ofertą najkorzystniejszą. W związku z tym
odwołujący poniósł szkodę polegającą na nie osiągnięciu korzyści wynikających z realizacji
zamówienia. Nieprawidłowe badanie i ocena ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego, a także wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. mimo jej
niezgodności z postanowieniami s.i.w.z. oraz zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum A., mimo nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pozbawia
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający złożył, w formie pisemnej, oświadczenie stanowiące odpowiedź na
odwołanie, w której wskazał, że:
1) uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu odnoszące się do konsorcjum A. w
zakresie zaniechania wykluczenia z powodu niespełniania warunków udziału w
postępowaniu i nieprzedłużenia terminu związania ofertą.
2) odrzuca zarzuty dotyczące konsorcjum firm A. w zakresie:
a) oceny kryteriów pozacenowych,
b) naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez poprawienie JEDZ w części III
pkt C jako oczywistej omyłki pisarskiej oraz
c) wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez złożenie w ofercie przetargowej
oświadczeń stwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek odnośnie
dysponowania projektantem w specjalności architektonicznej oraz posiadania
zaświadczenia niezależnego podmiotu potwierdzającego spełnianie norm
zarządzania środowiskiem.
2) odrzuca w całości zarzuty odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia CZ.P.B.P. P. S.A. i K. P. Z. R.-B. K.-B..
Wobec stanowiska zamawiającego, odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty odwołania,
dotyczące konsorcjum A., które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego w piśmie
procesowym stanowiącym odpowiedź na odwołanie. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania podtrzymuje.
Przystępujący – konsorcjum P., oświadczył, iż nie zgłasza sprzeciwu co do
uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Z uwagi na okoliczność, iż konsorcjum A., występujący jako wykonawca przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie stawił się na wyznaczony
termin rozprawy, a został prawidłowo powiadomiony o terminie rozprawy, Izba stwierdziła,
że wykonawca ten zrezygnował ze swojego prawa do wniesienia sprzeciwu, albowiem
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, sprzeciw wnosi się w formie pisemnej lub
ustnie do protokołu. Skoro zatem przystępujący konsorcjum A. nie wniósł sprzeciwu
w formie pisemnej ani nie złożył ustnego oświadczenia do protokołu, Izba stwierdziła,
że przystępujący konsorcjum A. nie wniósł sprzeciwu, co do uwzględnionych przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż na rozprawę, do merytorycznego
rozpoznania mogą zostać skierowane zarzuty stricte wskazane w petitum odwołania,
a mianowicie zarzut dotyczący naruszenia przepisu:
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum P. mimo, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. z uwagi na
zaoferowanie zaprojektowania i wykonania inwestycji o innych parametrach niż określone w
s.i.w.z. (powierzchnia zabudowy budynku),
- art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. mimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści s.i.w.z., tj. zaoferowanie zaprojektowania i wykonania inwestycji o innych parametrach
niż określone w s.i.w.z. (powierzchnia zabudowy budynku);
- art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie, w jakim Izba skierowała odwołanie do merytorycznego rozpoznania na
rozprawie odwołujący wskazał, iż oferta konsorcjum P. w zakresie powierzchni zabudowy
budynku jest niezgodna z treścią s.i.w.z. Odwołujący wskazał, iż znaczenie tego parametru
(powierzchni zabudowy budynku) dla oceny zgodności przedłożonej oferty z PFU oraz
wielkość możliwych odstępstw (5%) potwierdził zamawiający m.in. w piśmie z dnia 5 czerwca
2017 r. skierowanym do odwołującego, w którym wezwał odwołującego do wskazania
powierzchni zabudowy budynku przyjętej w jego koncepcji.
W s.i.w.z. oraz PFU określono szereg wiążących wykonawców parametrów dotyczących
wielkości budynku i zagospodarowania terenu, w tym ustalono parametr powierzchni
zabudowy budynku na poziomie 3.634 m2 (pkt. 11.2.4 ogłoszenia, pkt 3.1 s.i.w.z., pkt 6.2
PFU (tabela 2) oraz § 1 ust. 1.1 projektu umowy). Jednocześnie w pkt 6.1 PFU zamawiający
określił możliwe odstępstwa od powierzchni zabudowy budynku (ok. 3.600 m2) na poziomie
+/-5%. W związku z tym wykonawcy mogli w ofertach ustalić powierzchnię zabudowy
budynku w granicach 3.452,30 m2 - 3.815,70 m2.
„Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jest to rozwiązanie, jakie wskazuje art. 701 § 4 k.c., zgodnie z którym "Organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu". Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ można uznać za warunki przetargu w
rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów
wymienionych w SIWZ” (wyrok KIO z 28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10).
Natomiast powierzchnia zabudowy budynku zaoferowana przez konsorcjum P. wynosi
3.036 m2 (rysunek pn. „Zagospodarowanie terenu” będący jednym
z elementów Koncepcji architektonicznej). Koncepcja architektoniczna, w tym będący jej
częścią składową rysunek, obrazuje przyjętą przez konsorcjum P. koncepcję realizacji
przedmiotu zamówienia. Stanowi urzeczywistnienie przez tego wykonawcę wymagań
opisanych w PFU, co jednoznacznie potwierdza opis ww. rysunku. Wskazane odstępstwo od
określonego przez zamawiającego limitu powierzchni zabudowy budynku stanowi zatem
istotny błąd konsorcjum P., który nie może być naprawiony
w żadnym z trybów określonych w przepisach Pzp.
Ponadto w myśl pkt 7.4.14.1 PFU, obowiązkiem wykonawców było zaprojektowanie stacji
transformatorowej składającej się z trzech pomieszczeń. konsorcjum P. w swojej koncepcji
nie przewidziało realizacji tych pomieszczeń.
Zdaniem odwołującego, wykonawca, odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu powinien
działać z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i złożyć
ofertę zawierającą świadome oświadczenie woli zgodne zamiarem obejmującym wykonanie
zamówienia w określony w tej ofercie sposób. Natomiast koncepcja konsorcjum P. nie
została opracowana w oparciu o wymagania zawarte w PFU oraz jest niezgodna z
wymaganiami minimalnymi określonymi w tym dokumencie (pkt 13 s.i.w.z.). Oferta
konsorcjum P. nie zapewni zatem realizacji inwestycji opisanej w s.i.w.z., a oferowane
świadczenie nie odpowiada wymaganiom określonym w s.i.w.z.
Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czy nadawania jej zapisom innego znaczenia niż
wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące
i wyłącznie na ich podstawie może oceniać treść złożonych ofert.
W ocenie odwołującego, z uwagi na powyższe oferta konsorcjum P. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Opisane sprzeczności oferty nie podlegają
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 Pzp, bowiem ewentualna zamiana oferty w
tym zakresie musiałoby zostać poprzedzona niedopuszczalnymi negocjacjami z tym
wykonawcą, które spowodowałyby złożenie nowego rysunku pn.: „Zestawienie powierzchni
zagospodarowania terenu”: zawierającego nowy wymiar powierzchni zabudowy budynku,
a także prawdopodobnie nowe wymiary pozostałych parametrów inwestycji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. W zakresie
omawianych poniżej zarzutów Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego
i przystępującego konsorcjum P..
W punkcie nr 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącym zasad oceny
kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” (ad. 2) zawarto zapis: „Zgodnie z treścią
zamieszczoną na stronie 9 PFU - „Dopuszczalne są odstępstwa od wymaganych
powierzchni zagospodarowania terenu do (-5%) bez ograniczenia w górę, jak również
zmiany w proporcjach elementów składających się na sumę powierzchni”, jest to
zmodyfikowany zapis zawarty pod tabelą nr 1 ze strony nr 9 Programu funkcjonalno-
użytkowego.
Pismem z dnia 22 lutego 2017 r., zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
wykonawców, dot. m.in. zagadnienia związanego z powierzchnią zabudowy:
„Pytanie 197: Czy Zamawiający uzna za zgodne z warunkami PFU rozwiązanie
projektowe, w którym powierzchnia zabudowy budynku zostanie rozpatrzona łącznie
z innymi powierzchniami zagospodarowania terenu jak zapisano w tabeli nr 1 na stronie 9
PFU ? Czy w związku z powyższym zapisy dotyczące „zmian w proporcjach elementów
składających się na sumę powierzchni” dotyczą również powierzchni zabudowy budynku?”
Odpowiedź 197: Tak, ale pod warunkiem zachowania innych wymogów PFU i SIWZ”.
W ww tabeli podano powierzchnię zabudowy budynku, powierzchnię dróg dojazdowych,
powierzchnię chodników, powierzchnię parkingów. Łączna wartość tych powierzchni wynosi:
14.181 m2. Łączna powierzchnia tych elementów w ofercie konsorcjum P. wynosi 13.814 m2
co stanowi 97,41%, a więc jest to wartość mieszcząca się
w dopuszczalnym odchyleniu 5%.
W ocenie Izby, umiejscowiona w pkt 6.2 Projektu Funkcjonalno - Użytkowego tabela nr 1
dotycząca Zestawienia powierzchni zagospodarowania terenu, na które powołuje się
zamawiający w pkt. 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym kryteriów
oceny ofert, jasno określa powierzchnie zabudowy poszczególnych elementów:
- powierzchnia zabudowy projektowanego budynku - 3 634 m2,
- powierzchnia dróg dojazdowych ~ 4 127 m2,
- powierzchnia chodników - 3 800 m2,
- powierzchnia parkingów łącznie, w tym miejsca postojowe - 2 620 m2.
tj. łącznie- 14 181 m2.
Pod tabelą zamawiający umieścił adnotację o dopuszczalnych odstępstwach od
wymaganych powierzchni (-5%) bez ograniczania w górę oraz dopuścił zmiany
w proporcjach elementów składających się na sumę powierzchni. Z zestawienia powierzchni
zagospodarowania terenu jednoznacznie wynika, że 5% zmniejszenie powierzchni dotyczy
wartości globalnej, tj. sumy powierzchni - 14 181 m2, a nie jak błędnie przyjął odwołujący
tylko powierzchni zabudowy projektowanego budynku.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że powierzchnia zagospodarowania terenu
wskazana w ofercie przystępującego konsorcjum P. stanowi 97,41% sumy powierzchni
zagospodarowania terenu ,a więc mieści się w dopuszczalnym odchyleniu 5%.
Dlatego też, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum P..
Zdaniem Izby, nie potwierdził się również zarzut dotyczący braku zaprojektowania stacji
transformatorowej składającej się z trzech pomieszczeń. Zdaniem odwołującego, konsorcjum
P. w swojej koncepcji nie przewidziało realizacji tych pomieszczeń.
Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem odwołującego, albowiem w ocenie Izby,
stanowisko odwołującego stanowi jedynie dowolną interpretację (analogicznie w wyżej
omawianym zarzucie dotyczącym powierzchni zabudowy) postanowień s.i.w.z. oraz PFU.
Zamawiający w punkcie 6.21. specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, jakie
dokumenty musza złożyć wykonawcy wraz z ofertą, cyt.: „Dokumenty, które wykonawcy
muszą złożyć w ofercie:
1) ………….
2) Koncepcję architektoniczną zawierająca koncepcję funkcjonalno-użytkową
spełniającą wymagania, o których mowa w punkcie 13 SIWZ”.
W punkcie 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym zasad oceny
kryterium „rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” (ad. 2) zawarto zapis: „Strony 12, 13, 14 i 15
PFU przedstawiają powierzchnie poszczególnych pomieszczeń. Koncepcje przedłożone
w ofertach przetargowych muszą być zgodne z zapisami zawartymi na stronie 15 w treści
oznaczonej „Uwaga", a więc: „1. Powierzchnie pomieszczeń technicznych, komunikacji
towarzyszących należy zaprojektować zgodnie z wymaganymi przepisami oraz ergonomią
użytkowania. Dopuszcza się zmianę wielkości pomieszczeń socjalnych dla pracowników,
pomieszczeń technicznych, komunikacji dostosowując ich wielkości do potrzeb
i obowiązujących w tym zakresie norm. 2. Na każdym poziomie należy wyznaczyć
pomieszczenie gospodarcze (magazynek) dla ekipy sprzątającej. Uwaga treść tego punktu
PFU otrzymuje brzmienie: 3. Dopuszcza się różnicę powierzchni netto i kubatury dla
budynku do (- 10%) bez ograniczenia w górę. 4. Dopuszcza się odstępstwo od wymaganych
powierzchni (zaznaczonych w tab. 4, 5, 6) na pomarańczowo do (-5%) bez ograniczenia
w górę, jak również w uzasadnionych przypadkach zmiany w proporcjach elementów
składających się na sumę powierzchni wymaganych”. Uwaga - nie jest wymagane
zatwierdzanie przez zamawiającego tych zmian.
Z powyższego wynika, że koncepcja złożona wraz ofertą ma zawierać rozmieszczenie
pomieszczeń, które są wymienione w tabelach zamieszczonych na stronach 12 do 15 PFU.
Wśród tych pomieszczeń nie występuje pomieszczenie stacji transformatorowej. Tym
samym, zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny, albowiem nie sposób
wywodzić określonych skutków prawnych, w tym przypadku odrzucenia oferty innego
wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje polecenia zamawiającego w sposób
prawidłowy i zgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
PFU. Okoliczność, iż w innym miejscu dokumentacji przetargowej, zamawiający wskazuje na
może się wydawać zgoła odmienne wymagania, nie mogą wywoływać negatywnych skutków
w odniesieniu do takiego wykonawcy. Zdaniem Izby pomieszczenia stacji czy też
kontenerowa stacja transformatorowa to techniczne urządzenie, które projektuje się na
etapie projektu wykonawczego, a nie na etapie wstępnej koncepcji, albowiem czynność ta
ma miejsce po wydaniu warunków technicznych oraz dokonaniu szczegółowych obliczeń
zapotrzebowania na energię elektryczną.
Ponadto Izba wskazuje, że odwołujący w petitum odwołania nie podnosił zarzutów
dotyczących powyższej kwestii, a rozważania odwołującego, które odnajdujemy dopiero
w uzasadnieniu odwołania, de facto zawierają się w jednym zdaniu.
Przyjmując powyższe za zasadne, Izba oddaliła, jako bezzasadne zarzuty dotyczące
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, albowiem
zamawiający przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz prawidłowo zbadał,
ocenił i nie odrzucił oferty konsorcjum P..
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
.....................................
.....................................