Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1396/17
POSTANOWIENIE
z dnia 02 sierpnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Adam Skowroński
Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 roku i 02 sierpnia 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca
2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. P. Sp. z o.o., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w O., Al. (…),

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia S. J. M. Sp. z o.o., ul.
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia M. P. Sp. z o.o., ul. (…) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania



Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1396/17

Uzasadnienie

Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny w O. prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę sprzętu
medycznego dla potrzeb Pracowni Elektrofizjologii”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 kwietnia 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2017/S 073-140436.
Odwołujący M. P. sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego
dotyczących czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 9, w tym przyznania
punktacji ofercie S. J. M. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: SJM) w zakresie zadania nr 9,
zaniechania wykluczenia SJM w zakresie zadania nr 9, wyboru oferty SJM jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 9, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę
sprzętu medycznego dla potrzeb Pracowni Elektrofizjologii”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:art. 91 ust. 1 PZP przez dokonanie oceny
oferty złożonej przez SJM w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ,
polegające na przyznaniu ofercie SJM w zadaniu nr 9 zawyżonej punktacji w zakresie
wskazanych w poz. 6 warunków technicznych podlegających ocenie (przyznano
maksymalną liczbę punktów - 50), podczas gdy kardiowertery-defibrylatory oferowane przez
SJM (Unify/Unify Quadra) wyposażone są w system (algorytm) SenseAbility, zaś wskazane
przez SJM w treści oferty parametry Decay Delay i Treshold Start są wyłącznie funkcjami
algorytmu SenseAbility, a w konsekwencji Decay Delay i Treshold Start nie stanowią
odrębnych od algorytmu SenseAbility systemów i tym samym oferta SJM w poz. 6 nie
spełnia najwyżej punktowanego wymagania „możliwości programowania i osobnego
algorytmu”, co powinno skutkować przyznaniem ofercie SJM 20 pkt za kryterium wskazane w
poz. 6; art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP polegające na zaniechaniu wykluczenia SJM pomimo
przedstawienia przez SJM Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, które
miały istotny wpływ na podjętą przez Zamawiającego decyzję o przyznaniu ofercie SJM
maksymalnej punktacji w zakresie poz. 6, a w konsekwencji na decyzję o wyborze oferty
SJM jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 9, przejawiające się w złożeniu przez SJM w
ofercie oświadczenia, które sugerowało wyposażenie oferowanych kardiowerterów-
defibrylatorów w najwyżej punktowaną „możliwość programowania i osobny algorytm”,
podczas gdy kardiowertery-defibrylatory oferowane przez SJM (Unify/Unify Quadra)
wyposażone są w system (algorytm) SenseAbility, zaś wskazane przez SJM w treści oferty
parametry Decay Delay i Treshold Start są wyłącznie funkcjami algorytmu SenseAbility, a w

konsekwencji Decay Delay i Treshold Start nie stanowią odrębnych od algorytmu
SenseAbility systemów, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 PZP polegające na
uwzględnieniu oferty SJM w procesie oceny ofert i wyborze jej jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta powinna zostać uznana za odrzuconą wobec złożenia jej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; art. 92
ust. 1 pkt 1) PZP polegające na zaniechaniu podania w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pismo z dnia 27 czerwca 2017 r.) punktacji przyznanej złożonym w
zadaniu nr 9 ofertom Odwołującego i SJM - w każdym pozacenowym kryterium oceny ofert,
podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest poinformowanie wykonawców o ocenie w
każdym z takich kryteriów w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości podjętej przez
Zamawiającego decyzji; art. 92 ust. 1 PZP polegające na zaniechaniu podania w informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 27 czerwca 2017 r.) uzasadnienia
faktycznego dla przyznania ofercie SJM maksymalnej liczby punktów w zakresie warunku
technicznego wskazanego w poz. 6 zadania nr 9, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego
jest podanie wykonawcom uzasadnienia przyznanej punktacji w zakresie pozacenowych
kryteriów oceny ofert, w tym przedstawienia przebiegu i podstaw faktycznych procesu
decyzyjnego co do oceny poszczególnych elementów oferty; art. 7 ust. 1 PZP przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z
pozbawionym uzasadnienia zawyżeniem punktacji przyznanej ofercie SJM w zadaniu nr 9 w
zakresie poz. 6, jak również w związku z zaniechaniem wykluczenia SJM z postępowania z
powodu przedstawienia przez SJM informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 9, o nakazanie Zamawiającemu wykonania
następujących czynności: ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu w
ramach zadania nr 9; wykluczenie SJM z postępowania w zakresie zadania nr 9 i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą, względnie przyznanie ofercie SJM prawidłowej
punktacji w zakresie zadania nr 9 w odniesieniu do warunku technicznego wskazanego w
poz. 6, tj. liczby 20 punktów; ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr
9, w przypadku ustalenia, że Zamawiający zawarł umowę z SJM w zakresie dotyczącym
zadania nr 9 z naruszeniem przepisu art. 94 PZP, z ostrożności procesowej wniósł o
unieważnienie umowy.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 12 czerwca 2017 r. poinformował wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach dokonanych przez siebie
czynności. W treści zawiadomienia znalazły się informacje o wykonawcach wykluczonych z
postępowania, o ofertach odrzuconych, o tym, w których zadaniach oferta poszczególnego

wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, a także uzasadnienie, które zawierało
podanie szczegółowej i końcowej punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w
ramach każdego zadania.
W informacji tej, w odniesieniu do zadania nr 9 Zamawiający podał, że najkorzystniejszą
ofertę złożył zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca S. J. M. sp. z o.o.

27 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w piśmie z dnia 12 czerwca
2017 r. doszło do popełnienia omyłki pisarskiej, w wyniku której Zamawiający wskazał dwóch
wykonawców, których oferty w odniesieniu do zadania nr 9 zostały uznane za
najkorzystniejsze. Zamawiający dokonał zatem poprawienia tej omyłki i poinformował
Odwołującego i Wykonawcę S. J. M. sp. z o.o. o wybraniu oferty Wykonawcy S.. J. M. sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia. [Wartość niniejszego postępowania – stosownie do informacji
przekazanej przez Zamawiającego - przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych].
Odwołujący już w dniu 12 czerwca 2017 roku otrzymał informację o wynikach całego
postępowania. Nadto już w dniu 12 czerwca 2017 roku otrzymał informację o przyznanej
punktacji każdemu z wykonawców. O ile zatem treść zawiadomienia o wynikach
postępowania zawierała informację, że zarówno oferta Odwołującego, jak i Wykonawcy
Przystępującego jest najkorzystniejsza, to jednocześnie z treści zawiadomienia
jednoznacznie wynikała informacja o przyznanej punktacji. Ta część zawiadomienia nie
zmieniła się. Co więcej, z tej części zawiadomienia Odwołujący mógł powziąć wiadomość o
tym, że uzyskał mniej punktów niż Wykonawca Przystępujący, zatem jego oferta nie jest
najkorzystniejsza.
Podkreślić należy, że dwie oferty nie mogą zostać wybrane jako najkorzystniejsze w
postępowaniu (w jednym czasie). Tymczasem z otrzymanego przez Odwołującego w dniu 12
czerwca 2017 r. zawiadomienia wynikało, że Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsze
dwie oferty (ofertę Odwołującego i Wykonawcy Przystępującego) oraz że oferta
Odwołującego otrzymała mniej punktów od oferty Wykonawcy Przystępującego.
Z treści zawiadomienia wynikała także informacja o wykonawcach wykluczonych i ofertach
odrzuconych. Z treści zawiadomienia nie wynika, żeby Wykonawca Przystępujący został
wykluczony z postępowania. Tym samym podnoszone przez Odwołującego na obecnym
etapie żądanie dotyczące konieczności wykluczenia z postępowania Wykonawcy
Przystępującego jest spóźnione.
Ponadto Odwołujący stawia zarzuty w zakresie przyznanej Przystępującemu punktacji – ta

natomiast nie podlegała zmianie Zamawiającego. Treść zawiadomienia w tym zakresie była
jednoznaczna.
Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł zauważyć błąd Zamawiającego.
Należyta staranność w tym zakresie polegała na zwykłym przeczytaniu informacji do końca
(choćby tylko w zakresie zadania nr 9), a więc na standardowym działaniu każdego, kto
otrzymuje pismo.
Nadto Odwołujący w treści odwołania podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na
zaniechaniu podania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 27
czerwca 2017 r.) punktacji przyznanej złożonym w zadaniu nr 9 ofertom Odwołującego i
Wykonawcy S. J. M. sp. z o.o. - w każdym pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy
obowiązkiem Zamawiającego jest poinformowanie wykonawców o ocenie w każdym z takich
kryteriów w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości podjętej przez Zamawiającego
decyzji; art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na zaniechaniu
podania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 27 czerwca 2017 r.)
uzasadnienia faktycznego dla przyznania ofercie Wykonawcy S. J. M. sp. z o.o.
maksymalnej liczby punktów w zakresie warunku technicznego wskazanego w poz. 6
zadania nr 9, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest podanie wykonawcom
uzasadnienia przyznanej punktacji w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym
przedstawienia przebiegu i podstaw faktycznych procesu decyzyjnego co do oceny
poszczególnych elementów oferty. Są to zatem zarzuty dotyczące treści informacji, która w
tym zakresie w ogóle nie podlegała zmianie. Zarzuty w tym zakresie dotyczą bowiem braku
(w ocenie Odwołującego) właściwego sposobu przedstawienia uzasadnienia przyznania
punktacji poszczególnym wykonawcom. Podnoszenie tych zarzutów w dniu 7 lipca 2017 roku
jest spóźnione. Informacje w tym zakresie dostępne były już 12 czerwca 2017 roku i od tej
daty należy liczyć termin na wniesienie odwołania.
Oznacza to, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie artykułu 189 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący twierdził, że wnosząc odwołanie w terminie 10 dni od dnia pierwszej decyzji
Zamawiającego o wynikach postępowania z dnia 12 czerwca 2017 roku, Odwołujący nie miał
interesu we wniesieniu odwołania.
Powyższe twierdzenie Odwołującego jest bezpodstawne. Odwołujący miał interes w
zaskarżeniu co najmniej czynności polegającej przyznaniu przez Zamawiającego punktów w
zakresie oceny ofert złożonych na zadanie nr 9 oraz, co istotne, uznaniu za
najkorzystniejszej ofert dwóch wykonawców, co w świetle przepisów ustawy jest
niedopuszczalne.
Izba ustaliła, że 23 czerwca 2017 roku Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę na

realizację zadań nr. 6, 8, 11, 15. Co istotne, w ramach jednej umowy objęto realizację
wszystkich zadań, w jakich oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Z treści
zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 12 czerwca 2017 roku wynikało, że oferta
Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w zadaniach nr 6, 8, 9, 11, 15. Zatem już
w dniu 23 czerwca 2017 roku (dzień podpisania umowy z Zamawiającym) Odwołujący
posiadał wiedzę, że w ramach jednego z zadań – zadania 9 - nie została z nim zawarta
umowa.
Z treści art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że: odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
W ocenie Izby, już 23 czerwca 2017 roku Odwołujący miał wiedzę, że nie zawarto z nim
umowy na zadanie 9, a zawarto na wszystkie pozostałe zadania, w odniesieniu do których
oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. W dodatku, jedną umową zawartą
z Zamawiającym objęte zostały wszystkie zadania, w których oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza. Oznacza to, że już 23 czerwca 2017 roku Odwołujący mógł mieć wiedzę,
że w zakresie zadania nr 9, jego oferta nie była najkorzystniejsza.
Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania wniósł o unieważnienie
umowy w przypadku ustalenia, że Zamawiający zawarł umowę z Wykonawcą S. J. M. sp. z
o.o. w zakresie dotyczącym zadania nr 9 z naruszeniem przepisu art. 94 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Swoje żądanie Odwołujący uzasadnił ostrożnością procesową.
Podkreślić należy, że tego rodzaju żądania co do zasady nie są podnoszone w odwołaniach.
Powyższe dowodzi, że Odwołującemu wcześniej znana była okoliczność, że Zamawiający
zawarł już z wykonawcami umowy na realizację zadań, w których oferty zostały uznane za
najkorzystniejsze, w tym także na zadanie nr 9.
Wniesione w dniu 7 lipca 2017 roku odwołanie jest zatem również w świetle przesłanki
określonej w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp – spóźnione. Oznacza to, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Izba podkreśla, że całość okoliczności w niniejszym postępowaniu, a więc zarówno treść
informacji z dnia 12 czerwca 2017 roku o wynikach postepowania, jak i treść umowy (zakres
zadań, na które umowa została zawarta) dawały pełny obraz, że Odwołujący już w dniu 12
czerwca 2017 roku wiedział, że w zakresie zadania 9 jego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą oraz że Wykonawca S. J. M. sp. z o.o. nie został wykluczony z
postępowania. Z kolei już w dniu 23 czerwca 2017 roku Odwołujący wiedział na pewno, że
nie uzyskał zamówienia w zakresie zadania 9. Zatem najpóźniej 23 czerwca 2017 roku

Odwołujący mógł powziąć wiedzę o braku wyboru jego oferty w zakresie zadania 9.
Podkreślić ponownie należy, że przepis art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie początku biegu terminu do wniesienia odwołania stanowi, że termin ten
rozpoczyna bieg od chwili, gdy wykonawca „mógł powziąć wiadomość” o czynności
Zamawiającego, a nie od chwili, gdy wykonawca o tej czynności faktycznie się dowiedział.
Skoro zatem Odwołujący podpisał umowę (nie zawierającą zakresu zadania nr 9), to należy
uznać, że już 23 czerwca 2017 roku mógł powziąć wiadomość, że w zakresie tego zadania
jego oferta nie była najkorzystniejsza.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli stosownie do
wyniku postępowania oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) w związku z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 stycznia
2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się
uiszczony przez niego wpis od odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie
kosztów dla Zamawiającego Zamawiający złożył oświadczenie, w którym uwzględnił
odwołanie w całości, co oznacza, że koszty postępowania Izba zasądza stosownie do § 5
ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………