Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1483/17


WYROK
z dnia 4 sierpnia 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKP Energetyka S.A. z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik), (2) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, adres pełnomocnika: ul. Hoża
63/67, 00-681 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego
3, 30-048 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego



orzeka:



1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie unieważnienia czynności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKP Energetyka S.A.
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), (2) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzy-
mania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w War-
szawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKP Energetyka S.A. z siedzibą
w Warszawie, (2) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy zero złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1483/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zaprojektowanie i wykona-
nie robót dla zadania nr 1 pn.: „Prace na odcinku linii kolejowej nr 99 Chabówka-Zakopane”
oraz dla zadania nr 2 pn.: „Budowa łącznicy w Chabówce w ciągu linii kolejowych nr 98
Sucha Beskidzka-Chabówka i nr 99 Chabówka-Zakopane”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.04.2017 r. pod nrem 2017/S 145795.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.

Zamawiający poinformował 07.07.2017 r. o:
poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PKP Energetyka S.A. z siedzibą w War-
szawie [pełnomocnik], (2) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) PKP Energetyka S.A.
z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], (2) Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [dalej wykonawca
Energetyka lub Odwołujący], zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 17.07.2017 r. do
Prezesa KIO odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
polegającej na dokonaniu czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w sy-
tuacji, gdy omyłki takie w ofercie Odwołującego w ogóle nie wystąpiły,
a Odwołujący wypełnił Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej „RCO”) dla Branży torowej i Rozbicie
Ceny Ofertowej Zbiorcze zestawienie (dalej jako „RCO zbiorcze”), zgodnie z treścią SIWZ
i wzorem RCO dla Branży torowej i wzorem RCO zbiorczego przygotowanymi przez
Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne
dokonanie czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego w:
a) RCO dla Branży torowej w Lp. 1.1.2. kolumna nr 5 (i poprawionych pozycji RCO
dla Branży torowej i RCO zbiorczego jako stanowiących konsekwencje
rachunkowe poprawy ww. pozycji),
b) RCO zbiorczym w Lp. 1.2. i wierszu: SUMA (Lp. 1) w kolumnach nr 6 i 7
(i poprawionych pozycji RCO zbiorczego jako stanowiących konsekwencje
poprawy ww. pozycji)
– w sytuacji, gdy w ofercie Odwołującego omyłki takie nie wystąpiły i nie było
podstaw do poprawienia oświadczenia woli Odwołującego w przedmiotowym
zakresie, a RCO dla Branży torowej i RCO zbiorcze zostały wypełnione zgodnie
z wytycznymi wynikającymi z SIWZ i w sposób zgodny z SIWZ

ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
2) naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego
o wyjaśnienie treści RCO dla Branży torowej i RCO zbiorczego, gdy w stosunku do
ich treści powstały po stronie Zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie
Odwołującego;
2) Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, poniesionych przez
Odwołującego.

Argumentacja odwołującego
Zamawiający dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawy oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w ofer-
cie Odwołującego, o czym zawiadomił Odwołującego w dniu 7.07.2017 r.
Odwołujący uznał, że prawidłowo dokonał wyliczeń i prawidłowo wypełnił formularze
oferty. W związku z tym Odwołujący nie wyraził zgody na dokonanie poprawek oczywistych
omyłek rachunkowych w swojej ofercie i Odwołujący złożył odwołanie w ustawowym terminie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – 17.07.2017 r.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.07.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.07.2017 r.

21.07.2017 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego
3, 30-048 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.07.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie dotyczące zarzutu pierwszego ze
względu na wystąpienie u Zamawiającego omyłki w zakresie tabeli zatytułowanej RCO dla
branży torowej lp. I.1.2 kol. 5. Natomiast w zakresie odwołania dotyczącego
bezpodstawnego dokonania czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie
Odwołującego – w RCO zbiorczym w lp. 1.2. i wierszu: SUMA (Lp. 1) w kolumnach nr 6 i 7
(i poprawionych pozycji RCO zbiorczego jako stanowiących konsekwencje poprawy ww.
pozycji) – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego (dowód nr 1) pismo zamawiającego
z 31.07.2017 r. w kwestii częściowego uwzględnienia odwołania oraz dowodów
złożonych przez Odwołującego przy piśmie procesowym Odwołującego 4 wersje RCO
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z o-
ryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba stwierdza, że w zakresie zarzutu pierwszego lit. a – naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 w
zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne dokonanie czynności poprawienia omyłek
rachunkowych w ofercie Odwołującego w RCO dla Branży torowej w lp. 1.1.2 kolumna nr 5
(oraz poprawionych pozycji RCO dla Branży torowej i RCO zbiorczego jako stanowiących
konsekwencje rachunkowe poprawy ww. pozycji) w sytuacji, gdy w ofercie Odwołującego
omyłki takie nie wystąpiły i nie było podstaw do poprawienia oświadczenia woli
Odwołującego w przedmiotowym zakresie, a RCO dla Branży torowej i RCO zbiorcze zostały
wypełnione zgodnie z wytycznymi wynikającymi z SIWZ i w sposób zgodny z SIWZ –
Zamawiający uwzględnił odwołanie. W związku z tym uwzględnieniem zarzutu pierwszego
Zamawiający unieważnił czynność poprawienia oferty Odwołującego w zakresie
poprawionych pozycji RCO dla Branży torowej i RCO zbiorczego jako stanowiących
konsekwencje rachunkowe poprawy ww. pozycji analogicznie do przepisu art. 186 ust. 3a
zdanie drugie Pzp, który to przepis brzmi »W takim przypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żą-
daniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów«. Natomiast ze względu
na uwzględnienie części zarzutów przez Zamawiającego i nie wycofanie pozostałych
zarzutów przez Odwołującego Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów,
zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów,
Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów«.
Ponadto ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu pierwszego lit. a
i uwzględnienie przez Izbę zarzutu pierwszego lit. b (o czym niżej) Izba nie rozpoznawała
zarzutu drugiego, który był przez Odwołującego postawiony ewentualnie, czyli byłby
postawiony przez Odwołującego w przypadku nieuwzględnienia zarzutu pierwszego. Zarzut
ten miałby dotyczyć ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści RCO dla Branży
torowej i RCO zbiorczego, gdy w stosunku do ich treści powstałyby po stronie
Zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez
bezpodstawne dokonanie czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie
Odwołującego w RCO zbiorczym w Lp. 1.2. i wierszu: SUMA (Lp. 1) w kolumnach nr 6 i 7
(i poprawionych pozycji RCO zbiorczego jako stanowiących konsekwencje poprawy ww.
pozycji) – w sytuacji, gdy w ofercie Odwołującego omyłki takie nie wystąpiły i nie było
podstaw do poprawienia oświadczenia woli Odwołującego w przedmiotowym zakresie,

a RCO dla Branży torowej i RCO zbiorcze zostały wypełnione zgodnie z wytycznymi
wynikającymi z SIWZ i w sposób zgodny z SIWZ – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprawia oczywiste
omyłki rachunkowe w ofercie i niezwłocznie zawiadamia o tym danego wykonawcę, przepis
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi: »Zamawiający poprawia w ofercie […] oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek […]
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Izba zauważa, że zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy w przypadku
określonym w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, a więc jedynie, gdy wykonawca nie zgodzi się na
poprawienie innej omyłki, co jest uregulowanie w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepisy te brzmią:
art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca w terminie 3 dni
od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3« i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Dodatkowo Izba musi podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości
odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyrazi zgody na prawienie w ofercie
omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 2 Pzp. Dlatego wykonawca może nie wyrazić
zgody na poprawienie omyłki pisarskiej (nieistotne w rozpoznawanym postępowaniu) lub
omyłki rachunkowej.
Przepisy ustawy Pzp nie zakreślają żadnego terminu na wykonanie przez wykonawcę
uprawnienia nie zgodzenia się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1
lub 2 Pzp. W związku z tym należy uwzględnić takie nie zgodzenie się na poprawę omyłki,
jeżeli zostanie dokonane w terminie skorzystania ze środków ochrony prawnej. Również
należy zauważyć, że ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek formy złożenia przez
wykonawcę takiego nie zgodzenia się na poprawę omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub
2 Pzp. Dlatego samo wniesienie odwołania (środka ochrony prawnej) przez Wykonawcę
należy uznać za właściwe (w formie i w terminie) powiadomienie Zamawiającego o nie
zgodzeniu się na poprawienie omyłki.
Z tego względu Izba nie może wysnuć zastrzeżeń do uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów sformułowanych w pkt 1 lit. a odwołania i musi nakazać
Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawy oferty w pozostałym zakresie objętym
zarzutem pkt 1 lit. b odwołania.
W rozpoznawanym przypadku Zamawiający będzie musiał powtórzyć czynność badania
oferty Odwołującego biorąc pod uwagę pierwotną treść oferty i następnie Zamawiający
będzie musiał dokonać pozostałe czynności, zgodnie z procedurą.

Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony przy czym nie miał znaczenia
dowód złożony przez Odwołującego – różne wersje RCO – bo najistotniejsze w sprawie było
samo nie zgodzenie się przez Odwołującego na poprawienie omyłki, co wynikało
bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp i co zostało omówione wyżej.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.



Przewodniczący: ………………………………