Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 lipca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu IV Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Sławomir Jęksa

Sędziowie: SSO Hanna Bartkowiak (spr.)

SSO Małgorzata Winkler - Galicka

Protokolant: p.o. staż. A. R.

przy udziale J. G. Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Poznaniu i st. asp. N. N. z (...)Skarbowego w P.

po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2017 r.

sprawy M. W. (1) i A. W. (1)

oskarżonych z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 kks i art. 9 § 3 kks

na skutek apelacji wniesionych przez: obrońcę oskarżonego M. W. (1), pełnomocnika interwenienta Spółki z o.o. (...) oraz Urząd Celny w P.

od wyroku Sądu Rejonowego w Pile

z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt II K 733/13

1.  Zmienia zaskarżony wyrok w części dotyczącej oskarżonego M. W. (1) w ten sposób, że uniewinnia oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu przestępstwa z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 kks i art. 9 § 3 kks.

2.  Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego A. W. (1).

3.  Kosztami procesu w sprawie obciąża Skarb Państwa.

M. G. S. H. B.

UZASADNIENIE

M. W. (1) został oskarżony o to, że będąc Prezesem Zarządu firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. (...), (...)-(...) W., urządzał w (...)znajdującym się w P., ul. (...), należącym do firmy: (...) W. W. (1) z siedzibą ul. (...) bez numeru, w okresie od dnia 01.07.2012r. do dnia 17.07.2012r. poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom określonym w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w celach komercyjnych, gry o charakterze losowym na automacie do gier: o nazwie (...) o nr H. (...) należącym do firmy (...) sp. z o.o. działając wspólnie i w porozumieniu z pełnomocnikiem firmy (...) W. A. W., tj. o czyn z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 kks i art. 9 § 3 kks.

A. W. (1) został oskarżony o to, że zajmując się sprawami gospodarczymi firmy: (...) W. W. (1) z siedzibą P., ul. (...) bez numeru, urządzał w (...), należącym do ww. firmy i znajdującym się w P., ul. (...), w okresie od 01.07.2012r. do dnia 17.07.2012r., poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom określonym w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w celach komercyjnych, gry o charakterze losowym na automacie do gier o nazwie (...) o nr H. (...) należącym do firmy (...) sp. z o.o. (adres: (...)-(...) W., ul. (...)), działając wspólnie i w porozumieniu z Prezesem Zarządu tej firmy – M. W. (1), tj. o czyn z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 2 kks i art. 9 § 3 kks.

Sąd Rejonowy w Pile, wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2014 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt II K 794/13, uznał oskarżonego M. W. (1) za winnego tego, że będąc Prezesem Zarządu firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą przy ul. (...), (...)-(...) W., urządzał w (...)znajdującym się w P., ul. (...), należącym do firmy: (...) .H.U. (...) W. W. (1) z siedzibą ul. (...) bez numeru, w okresie od dnia 01.07.2012r. do dnia 17.07.2012r. poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom określonym w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w celach komercyjnych, gry o charakterze losowym na automacie do gier: o nazwie (...) o nr H. (...) należącym do firmy (...) sp. z o.o., tj. przestępstwa z art. 107 §1 kks i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę grzywny w wysokości 20 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 150 zł.

W powyższym wyroku Sąd I instancji uniewinnił oskarżonego A. W. (1) od popełnienia zarzuconego mu czynu (pkt 2).

Na podstawie art. 30 § 5 kks Sąd Rejonowy orzekł o przepadku na rzecz Skarbu Państwa automatu o nazwie (...) o nr H. (...) (pkt 3).

Na koniec na podstawie art. 627 kpk, art. 633 kpk i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) kosztami procesu obciążono oskarżonego M. W. (1) w ½ części, zasądzając od niego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 684,46 zł z tytułu zwrotu wydatków i wymierzono mu opłatę w wysokości 300 zł, a na podstawie art. 632 pkt 2 kpk w pozostałym zakresie kosztami procesu obciążono Skarb Państwa (k. 977-977v).

Powyższy wyrok został zaskarżony na niekorzyść obu oskarżonych przez:

⚫

Prokuratora (k. 1210-1216), który zarzucił mu błąd w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na treść wydanego orzeczenia,

⚫

Urząd Celny w P. (k.1220-1223), który tak jak prokurator zgłosił zarzut błędu w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zapadłej decyzji merytorycznej.

Apelację na korzyść oskarżonego M. W. (1) złożyli zaś:

⚫

obrońca tegoż oskarżonego (k. 1225-1239v), który zarzucił wyrokowi szereg zarzutów obrazy przepisów postępowania, błąd w ustaleniach faktycznych oraz obrazę przepisów prawa materialnego,

⚫

pełnomocnik interwenienta (...) sp. z o.o. (k. 1271-1326), zarzucając wyrokowi obrazę przepisów prawa materialnego, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów podniesionych w tym zakresie, wskazał na naruszenia przepisów postępowania, błędy w ustaleniach faktycznych oraz niezasadne zastosowanie art. 30 § 5 kks.

Z kolei pełnomocnik interwenienta pismem z dnia 24 listopada 2014 r. uzupełniając swe stanowisko wskazał na szereg glos, opinii oraz artykułów dotyczących spraw o zbliżonym przedmiocie postępowania, w kwestii bezskuteczności przepisów stanowiących uzupełnienie przepisu blankietowego z art. 107 § 1 kks (k. 1547-1554).

Obrońca oskarżonego wniósł uzupełnienie apelacji zgłaszając również zarzut naruszenia art. 439 § 1 pkt 9 i § 2 kpk w zw. z art. 17 § 1 pkt 11 kpk w zw. z art. 113 kks, wskazując na istnienie negatywnej przesłanki wyłączającej ściganie, polegającej na wykluczeniu stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Nadto wniósł odpowiedź na apelację interwenienta, Urzędu Celnego w P. i Prokuratora (pismo procesowe z dnia 27 listopada 2014 r., k. 1627-1632v). Również pełnomocnik interwenienta, na rozprawie apelacyjnej w dniu 28 listopada 2014 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe stanowiące dopełnienie argumentacji jego apelacji (k. 1659-1667).

Wyrokiem z dnia 28 listopada 2014r. w sprawie o sygn. akt IV Ka 784/14 Sąd Okręgowy w Poznaniu zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uniewinnił oskarżonego M. W. (1) od popełnienia przypisanego mu czynu z art. 107 § 1 kks (pkt 1 wyroku). Utrzymał w mocy zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego A. W. (1) (pkt 2). W pkt 3 rozstrzygnął zaś o kosztach, zgodnie z którym kosztami procesu za obie instancje obciążono Skarb Państwa (k. 1680).

Od opisanego w akapicie powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu kasację złożył Urząd Celny w P. podnosząc zarzut rażącego naruszenia prawa materialnego. Oskarżyciel publiczny wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Poznaniu (k. 1704-1707v).

Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 16 marca 2017 r. wydanym w postępowaniu o sygn. V KK 22/17 uchylił zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonych M. W. (1) i A. W. (1) przekazał Sądowi Okręgowemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym (k. 1823).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Sąd II instancji uznał apelacje obrońcy oskarżonego M. W. (1) oraz pełnomocnika interwenienta za uzasadnione w znaczącej części, jednocześnie nie uwzględnił apelacji Prokuratora oraz Urzędu Celnego w P..

Dla zachowania klarowności swoich wywodów Sąd Okręgowy postanowił ustosunkować się do zarzutów zawartych w apelacjach w odmiennej kolejności aniżeli zawarta w treści tych środków zaskarżenia. Z uwagi na fakt, że brak naruszenia przepisów postępowania karnego jest gwarancją dokonania przez Sąd I instancji prawidłowych ustaleń faktycznych, które natomiast wpływają na prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego, Sąd Okręgowy w takiej właśnie kolejności będzie rozpatrywał zarzuty wskazane w apelacjach.

Jako pierwszy, bo ponoszący bezwzględną przesłankę odwoławczą, rozpoznaniu przez Sąd II instancji podlegał zarzut obrońcy oskarżonego M. W. dotyczący naruszenia art. 17 § 1 pkt 7 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks i art. 6 § 1 i 2 kks poprzez prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie pomimo tego, iż postępowanie skarbowe w tej samej sprawie o ten sam czyn wszczęto w sprawach o sygn. akt RKS 75/2012/392000 (II K 394/13 Sądu Rejonowego w Pile) i RKS 150/2012/392000 (II K 733/13 Sądu Rejonowego w Pile). Apelujący nie mylił się wskazując, że sprawy przez niego przywołane dotyczyły postawionych M. W. (1) zarzutów, zgodnie z którymi został on oskarżony o to, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządu firmy (...) sp. z o.o. w W. urządzał w (...)w P., należącym do firmy (...) W. W. (1) z siedzibą w P., poza kasynem gry, tj. wbrew przepisom określonym w art. 6 ust. 1 i at. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie (...). Jednakże obrońca oskarżonego nie dostrzegł, że dwie przywołane przez niego sprawy dotyczyły automatów do gier zatrzymanych w dwóch rożnych barach piwnych. W. W. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...) W. W. (1) i w ramach tej działalności gospodarczej prowadzone są dwa bary piwne, w dwóch różnych lokalach: jeden w P. na ulicy (...), a drugi również w P., ale na ulicy (...) bez numeru – przy Dworcu (...). Postępowanie prowadzone przez Sąd Rejonowy w Pile pod sygn. akt II K 394/13 dotyczyło automatów do gier zatrzymanych w barze piwnym zlokalizowanym na ulicy (...). Wobec tego odnośnie tej sprawy nie może być mowy o tożsamości miejsca realizacji czynności wykonawczych oskarżonego M. W.. Natomiast postępowanie prowadzone przez Sąd Rejonowy w Pile pod sygn. akt II K 733/13 faktycznie dotyczyło zatrzymania automatów do gier w barze piwnym zlokalizowanym w P. przy ulicy (...), a w opisie czynu zawartym w akcie oskarżenia oraz powtórzonym w wyroku zaszła omyłka odnośnie miejsca realizacji czynu przestępnego, które to miejsce zostało jednak prawidłowo określone w uzasadnieniu tego orzeczenia. Postępowanie to dotyczyło czynów oskarżonych M. W. (1) oraz A. W. (1) z okresu od dnia 1 października 2011 r. do dnia 26 czerwca 2012 r. i odnosiło się do automatów do gier (...) o numerach H. (...) oraz H. (...).

Jedną z negatywnych przesłanek uniemożliwiających prowadzenie postępowania w sprawie wyrażoną w art. 17 § 1 pkt 7 kpk jest reguła lis pendens polegająca na tym, że nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy wcześniej wszczęte postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby toczy się. Powyższa reguła stosowana jest również w postępowaniu karnoskarbowym za pośrednictwem art. 113 § 1 kks. Dla uznania, że opisana negatywna przesłanka procesowa ma zastosowanie w danej sprawie niezbędne jest ustalenie, że pomiędzy tą sprawą, a inną wszczętą wcześniej zachodzi tożsamość podmiotowo-przedmiotowa. Natomiast nie można uznać, że przedmiotowe postępowanie oraz postępowanie prowadzone przez Sąd Rejonowy w Pile pod sygn. akt II K 733/13 stanowiły postępowania w tej samej sprawie o ten sam czyn, gdyż odnoszą się do różnych czasookresów, nie pokrywających się ze sobą w żadnej części oraz dotyczą innych automatów do gier. Podsumowując, czyn stanowiący przedmiot niniejszego postępowanie nie mógł być uznany za ten sam czyn, odnośnie którego toczyło się postępowanie przed Sądem Rejonowym w Pile w sprawie II K 733/13, czy też w sprawie II K 394/13. W konsekwencji Sąd II instancji uznał zarzut obrońcy oskarżonego M. W. naruszenia art. 17 § 1 pkt 7 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks i art. 6 § 1 i 2 kks za chybiony.

Ustosunkowując się do zarzutu obrońcy oskarżonego M. W. (1) odnośnie naruszenia art. 413 § 2 pkt 1 kpk polegającego na tym, iż w opisie czynu zawartym w akcie oskarżenia, a następnie powtórzonym w sentencji wyroku Sądu I instancji nie wskazano wszystkich ustawowych znamion zarzucanego mu przestępstwa określonego w art. 107 § 1 kks poprzez brak dokładnego opisu czynu przypisanego oskarżonemu Sąd Okręgowy uznał ten zarzut za chybiony. Wbrew twierdzeniu obrońcy, opis czynu zarzuconego oskarżonemu zawarty w akcie oskarżenia oraz w wyroku był wystarczająco szczegółowy i zawierał wszystkie znamiona przestępstwa zarzuconego oskarżonemu, nie pozostawiając wątpliwości co do zakresu i treści skargi. Natomiast z uwagi na fakt, że wobec obu oskarżonych, w tym co do M. W. (1) w instancji odwoławczej, zapadł wyrok uniewinniający, bezprzedmiotowym stało się szczegółowe odnoszenie się do zarzutu obrońcy co do uchybień w zakresie opisu czynu pod kątem umieszczenia w nim wszystkich znamion czynu zarzuconego temu oskarżonemu.

Kolejnym zarzutem naruszenia prawa procesowego wskazanym przez obrońcę oskarżonego był zarzut naruszenia art. 7 kpk w zw. z art. 193 § 1 kpk i art. 195 kpk i art. 201 kpk poprzez dopuszczenie dowodu z opinii W. K., biegłego sądowego z dziedziny informatyki, podczas gdy z uwagi na cel ekspertyzy, jakim jest zbadanie, czy urządzenie (...) podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, zdaniem apelującego obrońcy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki, co spowodowało, że opinia wydana przez biegłego W. K., nie spełnia kryteriów miarodajności, rzeczowości i wiedzy w tym zakresie.

Lektura akt niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że mgr inż. W. K. biegły sądowy z zakresu informatyki w wydanej ekspertyzie z dnia 28 sierpnia 2012r. nr (...), po oględzinach zabezpieczonego w niniejszej sprawie automatu do gier A. H. M. F. zaopiniował, że: 1) badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych, 2) nie ma możliwości przedłużenia gry na automacie poza wykupiony czas, 3) punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier w ramach wykupionego czasu, 4) punkty zdobyte w jednej serii gry (w ramach jednego wykupionego czasu gry) nie mogą być przenoszone do następnej serii gier (po upływie wykupionego czasu gry), 5) oprogramowania automatu nie można zmienić w taki sposób aby uzyskać wygrane pieniężne lub rzeczowe, 6) gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, 7) gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzy, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy automat, 8) automatyczne zapisywanie wyniku gry na górnym ekranie automatu (L. S.) po upływie wykupionego czasu oraz możliwość przerwania gry w dowolnym momencie przy korzystnym dla użytkownika wyniku, sugeruje ewentualne rozliczenie gry pomiędzy użytkownikiem, a właścicielem automatu poprzez wypłatę kwoty odpowiadającej ilości zdobytych punktów, 9) menu serwisowe (...) umożliwia ewentualne rozliczanie wypłat wygranych pieniężnych pomiędzy personelem, a właścicielem automatu, 10) dodatkowe 1000 punktów przyznawane graczowi po wyczerpaniu pierwotnych punktów są wyświetlane na ekranie automatu w innym kolorze niż pierwotne punkty uzyskane za pieniądze, którymi zasilono automat (zielonym zamiast białego). Pozwala to na rozróżnienie gier prowadzonych za „darmowe” punkty od gier prowadzonych za pieniądze. We wniosku końcowym ekspertyzy biegły W. K. stwierdził, że badane urządzenie wyczerpuje definicję automatu do gier z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Zgodnie z regulacją zawartą w przytoczonej ustawie grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (k. 96-103). Biegły sądowy W. K. złożył dodatkowo uzupełniającą opinię ustną na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. (k. 759-761).

Mając na uwadze powyższe wywody powołanego biegłego sądowego, Sąd Okręgowy nie uznał zasadności zarzutu obrońcy oskarżonego M. W., uznając wbrew twierdzeniom apelującego, iż biegły W. K. posiadał odpowiednie kwalifikacje niezbędne dla wydania opinii w sprawie. Wskazać dodatkowo należy, iż biegły ten wydawał już niejednokrotnie opinie związane z automatami do gier, posiada więc dodatkowo odpowiednie doświadczenie w kwestii, która stanowiła przedmiot opinii. Ponadto ekspertyza zawierała pełny obraz przebiegu przeprowadzonego badania i tok myślowy, który doprowadził W. K. do końcowych wniosków opinii. Opinia ta jest pełna, szczegółowa, nie zawiera luk, ani też żadnych wewnętrznych sprzeczności. Dodatkowo ekspertyza z dnia 28 sierpnia 2012 r. zawiera wszystkie elementy konieczne wynikające z art. 200 § 2 kpk. W konsekwencji powyższego Sąd II instancji nie dostrzegł żadnych okoliczności, które uzasadniałyby uznanie za zasadny zarzutu obrońcy oskarżonego. Wobec tego włączenie przez Sąd I instancji opinii biegłego W. K. w poczet dowodów i oparcie m.in. na niej ustaleń faktycznych było jak najbardziej słuszne.

Sąd Okręgowy uwzględnił przy tym podnoszony w toku procesu przez obronę fakt, że spółka (...) sp. z o.o. przed umieszczeniem automatów do gier w (...)w P. zlokalizowanym na ul. (...) dysponowała dokumentami, z których wynikało, iż przeprowadzane na tych automatach gry mają wyłącznie zręcznościowy charakter, albowiem ich wynik każdorazowo nie zależy od przypadku, a jedynie od zdolności manualnych grającego (dokumenty w postaci m.in.: atestu technicznego wydanego w dniu 1 czerwca 2010r., opinii nr (...)-/- biegłego sądowego z zakresu m.in. ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, w osobie inż. J. K., opinii prawnej Kancelarii (...) w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych, ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier. Nie ulega też żadnej wątpliwości, że w treści uzasadnienia postanowienia Sądu Rejonowego w Szczytnie z dnia 21 października 2011 r., sygn. akt II Ks 36/11, na mocy którego na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks Sąd ten umorzył postępowanie prowadzone przeciwko m.in. M. W. (1) o popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 kks, znalazło się nawiązanie do pisemnej opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej – dr inż. A. C. (1), który stwierdził, że gra na badanym przez niego automacie (automat do gry A. H. M. F. o nr seryjnym: (...)) nie ma charakteru zręcznościowego, lecz jej wynik zależy od automatu, który w żaden sposób nie umożliwia przewidzenia przez gracza wyniku gry w rozumieniu przewidzenia układu symboli na bębnach. Biegły dodał, że sama gra jest grą realizowaną elektronicznie, komercyjną, bez możliwości wypłaty przez automat wygranej pieniężnej, zawierającą element losowości. Niekwestionowanym faktem jest też, że Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowieniem z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt VII Ks 607/11, utrzymał w mocy opisane wyżej postanowienie, a odpis postanowienia Sądu Okręgowego oskarżony M. W. (1) otrzymał w dniu 23 grudnia 2011 r. Obrońca oskarżonego do swej apelacji dołączył kilka innych opinii technicznych sporządzonych przez biegłego w zakresie elektroniki i informatyki dr inż. B. B. (2) odnośnie urządzeń typu A., z których wynika, że w świetle wykonanych badań urządzenie stanowiące przedmiot opinii ma charakter zręcznościowy i rozgrywanie gier na tym urządzeniu nie jest grą na automatach w myśl art. 2 ust. 3, 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Konkludując należy zgodzić się z obrońcą oskarżonego, że istnieją opinie różnych specjalistów na temat urządzeń typu A. o zgoła odmiennej treści, które mają duże znaczenie z uwagi na kwestię uznania bądź nie danego urządzenia za automat do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Jednakże należy podkreślić, że wszystkie opinie poza opinią biegłego sądowego W. K. zostały sporządzone na potrzeby innych spraw, a konsekwencji stanowiły jedynie przedłożone przez obrońcę oskarżonego do akt niniejszej sprawy dokumenty dotyczące innych automatów do gier. W kwestii oceny, czy urządzenia zatrzymane w dniu 17 lipca 2012 r. w (...) firmy (...) W. W. (1) zlokalizowanym w P. przy ul. (...) stanowią automaty do gier w rozumieniu przywołanej wyżej ustawy, czy też nie wiążąca dla Sądu I instancji była opinia biegłego W. K. powołanego przez Sąd Rejonowy do tej konkretnej sprawy w celu zbadania konkretnego, uprzednio zatrzymanego, urządzenia typu A.. Nie ma również żadnych dowodów, które potwierdzałyby tezę obrońcy oskarżonego jakoby biegły sądowy W. K. przygotowywał identyczne w swej treści opinie w szeregu spraw opatrując je jedynie inną datą i numerem urządzenia, a nie wskazując rzeczywistego przebiegu badania oraz toku myślowego doprowadzającego go do stawianych wniosków. Biegły sądowy W. K. przesłuchiwany na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. stwierdził, że sporządzał już niejednokrotnie opinie na temat automatów do gier i niektóre części jego opinii dotyczące metodologii badań mogą się powielać, jednakże zapewnił jednocześnie, że opis przebiegu badania urządzenia oraz wnioski opinii dotyczą indywidualnego urządzenia, w zakresie którego do wydania opinii został powołany jako biegły. Reasumując, Sąd II instancji mając na uwadze wszystkie powyżej opisane okoliczności uznał zarzut obrońcy oskarżonego skierowany do kwalifikacji biegłego i treści wydanej przez niego opinii za chybiony.

Kolejnym zarzutem naruszenia prawa procesowego, do którego odniósł się Sąd wyższej instancji był zarzut naruszenia art. 424 § 1 kpk w zw. z art. 4 kpk, art. 5 § 1 kpk i art. 7 kpk. Oskarżony M. W. (1) w toku całego postępowania konsekwentnie nie przyznawał się do winy i wskazywał, że przed rozpoczęciem działalności uzyskał szereg dokumentów potwierdzających, że gry na automatach typu A. są grami o charakterze zręcznościowym, które nie podlegają przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Sąd Rejonowy uznał jego wyjaśnienia za wiarygodne jedynie w części. Zdaniem Sądu I instancji początkowo – działając w oparciu o uzyskane dokumenty – oskarżony M. W. (1) mógł być przekonany o legalności przedmiotowych automatów. Jednakże od momentu, w którym to otrzymał odpis postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt VII Kz 607/11, na podstawie którego utrzymane zostało wydane uprzednio przez Sąd Rejonowy w Szczytnie postanowienie o umorzeniu postępowania z dnia 21 października 2011 r., sygn. akt II Ks 36/11, z uzasadnienia którego jednoznacznie wynika, iż powołany w jego toku biegły orzekł o nielegalności tego samego rodzaju automatu do gry, należało, zdaniem Sądu Rejonowego w Pile, uznać, iż M. W. (3) dysponował już stosowną wiedzą dotyczącą losowego oraz komercyjnego charakteru odbywających się za pośrednictwem automatu gier. W konsekwencji Sąd I instancji stanął na stanowisku, że M. W. (1) działał już w pełni świadomie i w dalszym ciągu urządzał gry na takich automatach, doskonale zdając sobie sprawę z tego, iż zachowanie to podlega odpowiednim regulacjom zawartym w obowiązującej ustawie o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu odwoławczego Sąd Rejonowy niezasadnie jednak przypisał oskarżonemu pełną świadomość przy popełnianiu zarzucanego mu czynu. Niewątpliwym jest, że w odniesieniu do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych istniały duże rozbieżności w zakresie orzecznictwa sądów powszechnych oraz decyzji organów prowadzących postępowania przygotowawcze. Z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych zawierającego przepisy o charakterze technicznym powstał „chaos” orzeczniczy związany z możliwością stosowania przepisów art. 6 i 14 tej ustawy dla uzupełnienia blankietowego przepisu art. 107 § 1 kks. Dopiero zmiana ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. i jej wejście w życie w dniu 3 września 2015 r. (notyfikacja w dniu 5 listopada 2014 r.) oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego wydane w roku 2017 oraz wyrok TSUE w sprawie C-303/15 z dnia 13 października 2016 r. rozwiały wątpliwości odnośnie stosowania przepisów art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych oraz kwestie ich technicznego charakteru. Wobec tak niejednolitej linii orzeczniczej sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego trudno było zatem oczekiwać od przeciętnego obywatela, który podjął działalność gospodarczą związaną z ustawą o grach hazardowych, znajomości sytuacji prawnej tego zagadnienia z uwzględnieniem w szczególności wątpliwości interpretacyjnych stosowania przepisów o charakterze technicznym.

W konsekwencji powyższego Sąd Okręgowy uznał za zasadny zarzut podniesiony przez obrońcę oskarżonego dokonania przez Sąd I instancji błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i nieuwzględnienie wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego M. W. (1). Niesłuszne zatem było przyjęcie przez Sąd I instancji, że oskarżony M. W. (1) z pełną świadomością popełniał zarzucony mu czyn. W ocenie Sądu Okręgowego treść wskazywanych powyżej postanowień Sądu Rejonowego w Szczytnie oraz Sądu Okręgowego w Olsztynie i ich uzasadnień, wbrew wnioskom Sądu Rejonowego, mogła utwierdzić oskarżonego w przekonaniu, iż nadal istnieją poważne rozbieżności co do charakteru urządzeń i wątpliwości między zapewnieniami producenta, opiniami prywatnymi, a opiniami zlecanymi w tamtym czasie przez sądy. Ponadto Sąd Rejonowy pominął po pierwsze fakt, że decyzje Sądu Rejonowego w Szczytnie oraz Sądu Okręgowego w Olsztynie były wydane co do swej istoty na korzyść oskarżonego, gdyż postępowanie przeciwko niemu zostało umorzone na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, a po drugie przy ocenie świadomości M. W. (1) odnośnie zarzuconego mu czynu Sąd I instancji zupełnie pominął dowody z dokumentów przedstawionych licznie zarówno przez obronę, jak i interwenienta ubocznego, tj. postanowień wydawanych przez sądy I i II instancji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, prowadzonych w takim samym przedmiocie i obejmujących nie tylko porównywalny co w przedmiotowej sprawie czas popełnienia czynu ale i miały miejsce w późniejszym okresie czasu, kiedy to sądy umarzały postępowania bądź uniewinniały oskarżonego M. W. (1). Wobec powyższego oskarżony mógł pozostawać w nieświadomości bezprawności swojego czynu, opierając swoje stanowisko na posiadanych dokumentach potwierdzających zgodność z prawem działalności związanej z automatami do gier A. oraz na niejednolitej linii orzeczniczej sądów powszechnych odnośnie przedmiotowej kwestii wynikającej z wątpliwości interpretacyjnych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych.

Mając na względzie poczynione wyżej rozważania Sąd Okręgowy odniesienie się w tym miejscu do zarzutów podniesionych w apelacjach Prokuratora oraz oskarżyciela publicznego – Urząd Celny w P., sprowadzających się do zarzucenia Sądowi I instancji błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na przyjęciu, że A. W. (1) nie miał wiedzy oraz świadomości, iż na urządzeniu (...) istniała możliwość urządzania gier hazardowych wymagających koncesji oraz uznaniu, że czyn M. W. (1) nie zawierał elementów współsprawstwa. Z akt sprawy wynika, iż w trakcie przesłuchania oskarżony A. W. (1), podobnie jak M. W. (3), nie przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu i podniósł, że przed podjęciem współpracy ze spółką (...) sp. z o.o. otrzymał od M. W. (1) szereg dokumentów świadczących o legalności planowanego przedsięwzięcia, które to dokumenty w ocenie A. W. (1) były zgodne z obowiązującym wówczas prawem i na ich podstawie oskarżony podjął decyzję o podpisaniu umowy o współpracy. Sąd Rejonowy uznał, że A. W. (1) był zupełnie nieświadomy tego, iż jego działania naruszają obowiązujące przepisy prawne. Prawdą jest, że Sąd I instancji dość skrótowo uzasadnił powyżej przytoczony wniosek, jednakże uzasadnienie to w opinii Sądu II instancji było wystarczające i co istotne, prawidłowe. Wobec powyższego Sąd II instancji nie podzielił stanowisk oskarżycieli publicznych przedstawionych w ich apelacjach.

Oskarżyciel publiczny – Urząd Celny w P. – w uzasadnieniu apelacji wskazał, że w czasie popełnienia przez oskarżonych zarzuconych im czynów w mediach była szeroko zakrojona kampania na temat automatów do gier, która powinna nasunąć im wątpliwości co do legalności ich działalności. Oskarżyciel publiczny nie wspomniał jednak, że kampania medialna dotyczyła podjętych przez urzędy celne na terenie całego kraju czynności zatrzymywania automatów do gier ustawionych poza kasynami gier, a nie była ona nastawiona na wyjaśnienie kwestii prawnych związanych ze stosowaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz problemów interpretacyjnych z nią związanych. Trudno oczekiwać, aby osoby prowadzące działalność gospodarczą związaną z przywołaną wyżej ustawą, posiadające szereg dokumentów potwierdzających legalność owej działalności opierały swoje decyzje i zamierzone działania na doniesieniach medialnych, które stały w sprzeczności z posiadaną przez oskarżonych dokumentacją. Podniesienie przez Urząd Celny w P. tej okoliczności w ocenie Sądu II instancji nie znajduje żadnego uzasadnienia i nie ma żadnego wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.

Dalej Sąd Okręgowy badał podnoszoną przez obu oskarżycieli publicznych okoliczność, że w barach należących do firmy (...) W. W. (1) reprezentowanej przez oskarżonego A. W. (1) dokonywano już wcześniej zatrzymania innych automatów do gier, a nadto przeciwko A. W. (1) toczyły się inne postępowania karne związane z automatami do gier. Także w zakresie tej okoliczności Sąd odwoławczy nie zgadza się z oskarżycielami publicznymi. Dokonanie czynności w postępowaniu przygotowawczym zatrzymania rzeczy, które mogą stanowić dowód w sprawie, czy też wszczęcie postępowania przygotowawczego nie przesądzało w żadnej mierze o sprawstwie i winie oskarżonych w zakresie czynów, których dotyczyło takie postępowania. Nie można przecież wykluczyć, że takie postępowanie zakończy się jego umorzeniem już na etapie postępowania przygotowawczego lub uniewinnieniem przez sąd rejonowy (tak jak dla przykładu miało to miejsce w niniejszej sprawie). Jak już zwrócono uwagę wyżej, oskarżony A. W. (1) był w posiadaniu dokumentacji przekazanej przez spółkę (...) sp. z o.o. przed podjęciem współpracy pomiędzy tymi podmiotami, która zaświadczała, że działalność związania z automatami do gier udostępnionymi przez tę spółkę jest zgodna z przepisami prawa. W tym kontekście Sąd Okręgowy uznał za celowe odniesienie się także do wskazania oskarżycieli publicznych, że instalując w swoim barze automaty do gier A. W. (1) był zmuszony zapoznać się z uregulowaniami prawnymi w tym zakresie. Zebrane w sprawie dowody nie wskazywały na to aby A. W. (1) był z wykształcenia prawnikiem i posiadał niezbędną wiedzę do dokonywania interpretacji przepisów ustawy o grach hazardowych (której interpretacja przysparzała problemów sądom powszechnym). Zdaniem Sądu II instancji trudno więc oczekiwać od oskarżonego posiadającego opinie biegłych sądowych oraz opinie prawne poświadczające legalność przedsiębranego działania, że dodatkowo będzie zapoznawał się z uregulowaniami prawnymi dotyczącymi wskazanej ustawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby A. W. (1) miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie legalności prowadzenia gier na automatach typu A., nie dziwi więc fakt, że oskarżony we własnym zakresie nie dokonywał analiz prawnych przedmiotowego zagadnienia.

Z kolei Prokurator w swej apelacji podniósł, że Sąd Rejonowy pominął milczeniem fakt uprzedniej karalności A. W. (1) za przestępstwo karnoskarbowe. Okoliczność uprzedniej karalności osoby, której zostały postawione zarzuty nie świadczy sama przez się, że taki oskarżony bez wątpienia dopuścił się zarzuconego mu czynu. Uprzednia karalność może być rozpatrywana w materii art. 64 § 1 kk lub jako okoliczność obciążająca brana pod uwagę przy ustalaniu wymiaru kary. Z uwagi na fakt, że na podstawie oceny zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego oraz wniosków płynących z tej oceny Sąd Rejonowy doszedł do przekonania, że A. W. (1) nie wyczerpał swoim zachowaniem wszystkich ustawowych znamion zarzuconego mu przestępstwa, nie było konieczności odnoszenia się przez ten Sąd do uprzedniej karalności oskarżonego. W takiej sytuacji pominięcie milczeniem uprzedniej karalności oskarżonego nie stanowiło żadnego uchybienia ze strony Sądu I instancji.

Nadto obaj oskarżyciele publiczni twierdzili, że oskarżeni winni mieć „co najmniej wątpliwości co do legalności swojej działalności”. Sąd Okręgowy przypomina, że zgodnie z treścią art. 4 § 1 kks „przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe można popełnić umyślnie, a także nieumyślnie, jeżeli kodeks tak stanowi”. Natomiast § 2 tego przepisu stanowi, że czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Z kolei § 3 wskazuje, iż czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć. Twierdzenie oskarżycieli publicznych wskazywałoby więc na winę nieumyślną, natomiast przestępstwo z art. 107 § 1 kks może być popełnione wyłącznie umyślnie. W przedmiotowej sprawie zachodzą natomiast poważne wątpliwości w rozumieniu art. 5 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, w zakresie umyślności oskarżonych odnośnie zarzuconego im czynu.

Reasumując Sąd odwoławczy nie przychylił się do zarzutów podniesionych przez oskarżycieli publicznych i uznał, powielając wnioski Sądu Rejonowego, że A. W. (1) działał w nieświadomości bezprawności zarzuconego mu czynu, a w konsekwencji odnoszenie się do zarzutu przyjęcia, że czyn M. W. (1) nie zawierał elementów współsprawstwa stało się bezprzedmiotowe.

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy ocenił zasadność zarzutów obrońcy oskarżonego M. W. odnoszących się do błędnych ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Rejonowy, ze szczególnym naciskiem na te dotyczące strony podmiotowej przypisanego czynu.

Obrońca M. W. (1) podniósł, że Sąd I instancji w sposób wadliwy i dowolny uznał, że oskarżony działał umyślnie „z pełną świadomością” od momentu otrzymania odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt VII Kz 607/11, bowiem w uzasadnieniu orzeczenia wskazano na treść opinii biegłego A. C., który orzekł o nielegalności tego samego rodzaju automatu do gry, podczas gdy ustalenie to jest rażąco nielogiczne z uwagi na podstawę umorzenia postępowania karnoskarbowego w tej sprawie, w której sądy obu instancji w ogóle nie rozważały kwestii charakteru gier na automacie (strony przedmiotowej) lecz wyłącznie kwestie strony podmiotowej – zamiaru i umyślności oskarżonego oraz uznały ustalenia w tym zakresie za wystarczające dla wydania rozstrzygnięcia korzystnego dla oskarżonego, a przy tym Sąd Rejonowy w Pile pominął kluczową okoliczność, iż oskarżony nie miał możliwości podważenia treści opinii biegłego wydanej w tamtej sprawie w toku instancji (choćby przez zażalenie od uzasadnienia korzystnego dlań postanowienia), albowiem Sąd Rejonowy w Szczytnie tylko w części wstępnej (historycznej) uzasadnienia przytoczył treść opinii z akt sprawy, nie czyniąc z niej podstawy swych ustaleń faktycznych w sprawie.

Sąd II instancji uznał zasadność przytoczonego powyżej zarzutu obrońcy oskarżonego. Sąd Rejonowy w Szczytnie postanowieniem z dnia 21 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt II Ks 36/11 umorzył postępowanie prowadzone przeciwko M. W. (1) na podstawie art. 17 §1 pkt 2 kpk uznając, że zachowanie oskarżonego nie wyczerpało ustawowych znamion zarzuconego mu przestępstwa z art. 107 § 1 kks. Następnie Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowieniem z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt VII Kz 607/11 utrzymał w mocy zaskarżone przez Naczelnika Urzędu Celnego w O. postanowienie. W części historycznej postanowienia z dnia 21 października 2011 r. Sąd Rejonowy w Szczytnie zamieścił sformułowanie, z którego wynikało, że powołany w tej sprawie biegły z zakresu mechaniki technicznej dr inż. A. C. (1) w wydanej przez siebie pisemnej opinii wskazał, że gra na automacie do gry nie ma charakteru zręcznościowego, lecz jej wynik zależy od automatu, który w żaden sposób nie umożliwia przewidzenia przez gracza wyniku gry w rozumieniu przewidzenia układu symboli na bębnach. Biegły dodał także, że sama gra jest grą realizowaną elektronicznie, komercyjną bez możliwości wypłaty przez automat wygranej pieniężnej, zawierającą element losowości. Rację ma obrońca oskarżonego, że M. W. (1) nie dysponował żadnymi prawnymi środkami umożliwiającymi zaskarżenie wydanego na jego korzyść przez Sąd Rejonowy w Szczytnie postanowienia w zakresie treści opinii biegłego, gdyż Sąd Rejonowy w Szczytnie zawarł opis wniosków tejże opinii jedynie w części historycznej postanowienia i na dowodzie tym nie opierał swoich ustaleń, a to z uwagi na fakt, że organ orzekający skupił się na rozważaniach odnośnie strony podmiotowej zarzuconego M. W. (1) przestępstwa, nie zajmując się ustaleniem charakteru gier na zatrzymanym w toku postępowania automacie. Jak już wspomniano we wcześniejszej części uzasadnienia, przeciwko oskarżonemu toczyło się jednocześnie wiele postępowań karnoskarbowych, które kończyły się różnymi orzeczeniami wydawanymi zarówno na korzyść oskarżonego, jak również na jego niekorzyść. M. W. (1) dysponował przy tym szeregiem dokumentów i opinii potwierdzających legalność jego działalności i wskazujących jednoznacznie na zręcznościowy charakter gry na automatach. Ma zatem rację obrońca wskazując, iż niejednorodność orzeczeń dotyczących przestępstwa z art. 107 § 1 kks w połączeniu z posiadaną przez oskarżonego dokumentacją mogła utwierdzać go w przekonaniu o legalności jego działalności. Samo otrzymanie treści postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie utrzymującego w mocy postanowienie Sądu Rejonowego w Szczytnie, w którego treści wspomniana została opinia biegłego A. C. (1) nie przesądzało o tym, że M. W. (1) od momentu odebrania tego postanowienia działał umyślnie z pełną świadomością dopuszczania się przestępstwa karnoskarbowego. Mając na uwadze całokształt przedstawionych powyżej okoliczności Sąd Okręgowy uznał za błędne ustalenie Sądu Rejonowego, w którym przyjęto, iż M. W. (1) działał umyślnie „z pełną świadomością” od momentu otrzymania odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 grudnia 2011 r., w sprawie o sygn. VII Kz 607/11.

Sąd II instancji uznał za zasadny również drugi z podniesionych przez obrońcę oskarżonego M. W. zarzutów błędu w ustaleniach faktycznych polegający na wadliwym i całkowicie dowolnym ustaleniu przez Sąd I instancji, że po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia postanowień Sądu Rejonowego w Szczytnie i Sądu Okręgowego w Olsztynie oskarżony „z pełną świadomością” popełniał czyn zabroniony w akcie oskarżenia, choć nie sposób znaleźć w materiale dowodowym choćby cienia dowodu, iż oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim, bowiem sama treść opinii biegłego sądowego w aktach sprawy i znajomość jej wniosków nie może mieć wpływu na przekonanie oskarżonego wywodzone z opinii innych biegłych sądowych do czasu obalenia domniemania niewinności także w tym zakresie w prawomocnym wyroku albowiem oskarżony ma prawo kwestionować w toku przewodu sądowego treść opinii biegłych sądowych w sprawie, a możliwości tej był w postępowaniu przed Sądem Rejonowym w Szczytnie w 2011 roku pozbawiony. Zarzut ten w istocie swej stanowi powtórzenie zarzutu podniesionego przez obrońcę oskarżonego w zakresie błędnych ustaleń faktycznych. Wobec tego Sąd Okręgowy poprzestanie w tym miejscu na odesłaniu do wcześniejszego fragmentu uzasadnienia, które było poświęcone temu zarzutowi, bez zbędnego powielania tożsamej treści.

Kolejnym zarzutem obrońcy oskarżonego odnośnie błędu w ustaleniach faktycznych było wskazanie na wadliwe ustalenie przez Sąd Rejonowy, że zatrzymane urządzenie (...) stanowi automat do gier o charakterze losowym, podczas gdy w istocie jest to symulator gier o charakterze zręcznościowym. Sąd Okręgowy uznał ten zarzut za chybiony, gdyż jak już wyżej w niniejszym opracowaniu stwierdził Sąd Okręgowy, odwołując się do pełnowartościowej opinii biegłego sądowego W. K. w tej konkretnej sprawie, bez wątpienia gry na automatach (...) wskazanych w zarzucie są grami o charakterze losowym, a nie zręcznościowym. Analogiczne wnioski zawarł w swej opinii biegły sądowy A. C. (1), który był powołany przez Sąd Rejonowy w Szczytnie. Natomiast oskarżony był w posiadaniu opinii, wskazujących na zręcznościowy charakter gier na automatach (...), które to opinie te oraz inne dokumenty stanowiły dokumenty prywatne, nie mające mocy do podważenia opinii biegłego W. K. co do ustalenia charakteru gier na automatach (...). Jak już również wyżej omówiono, kwestia ta nie była jednak decydująca dla przypisania oskarżonemu zarzucanemu mu przestępstwa, z uwagi na wątpliwości co do świadomości podsądnego w zakresie cech przedmiotowego urządzenia, decydujących o zaliczaniu ich do gier o charakterze losowym.

Następnym zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych podniesionym przez obrońcę oskarżonego był brak ustalenia, na czym polegało zachowanie oskarżonego przypisane mu w wyroku i opisane jako prowadzenie gier na automacie (...) o nr H. (...) wbrew przepisom ustawy bez odniesienia się do konkretnych zachowań, które stanowić miały „urządzanie” tych gier oraz bez wskazania gier, które stanowić mogą przedmiot przestępstwa tym bardziej, że Sąd Rejonowy nie ustalił, jakie gry kontrolne przeprowadzili funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku kontroli i czy te właśnie stanowiły przedmiot opinii biegłego sądowego wydanej w sprawie. Sąd odwoławczy uznał ten zarzut za nieuzasadniony, jak już wskazano w treści niniejszego uzasadnienia, opis czynu zawartego w akcie oskarżenia oraz w wyroku był szczegółowy i zawierał wszystkie znamiona przestępstwa zarzuconego M. W. (1). Niemniej jednak odnoszenie się do tego zarzutu stało się bezprzedmiotowe z uwagi na uniewinnienie M. W. (1) od zarzuconego mu czynu.

Ostatnim z zarzutów obrońcy oskarżonego podniesionym w zakresie błędnych ustaleń faktycznych był brak ustalenia, iż w istocie czyn zarzucony oskarżonemu w niniejszej sprawie stanowił zachowanie wchodzące w skład jednego czynu zabronionego w związku z czynem objętym aktami oskarżenia w sprawach II K 733/13 i II K 394/13 przed Sądem Rejonowym w Pile albowiem były one podjęte w krótkich odstępach czasu (5 dni) i polegały na tożsamym ustalonym przez Sąd Rejonowy w Pile „źródle” zamiaru umyślnego popełnienia przestępstwa. W procesie karnym zgodnie z art. 14 § 1 kpk obowiązuje zasada skargowości, zgodnie z którą wszczęcie postępowania sądowego następuje na żądanie uprawnionego oskarżyciela lub innego uprawnionego podmiotu. Akt oskarżenia wniesiony w niniejszej sprawie nie obejmował w żadnej mierze ani też nie nawiązywał do czynów objętych aktami oskarżenia, które zainicjowały wszczęcie postępowań przed Sądem Rejonowym w Pile w sprawach o sygn. akt II K 733/13 oraz II K 394/13. Istotnym jest również, że sąd rozpatrujący daną sprawę jest związany granicami skargi i wydając wyrok nie może wyjść poza jej granice. Oskarżyciel publiczny prowadzący postępowania przeciwko M. W. (1) skierował do Sądu Rejonowego w Pile trzy odrębne akty oskarżenia, które zainicjowały wszczęcie trzech odrębnych postępowań jurysdykcyjnych. Sąd I instancji orzekający w przedmiotowej nie mógł nawet rozważać uznania zachowań M. W. (1), których dotyczyły trzy odrębne akty oskarżenia, za jeden czyn. W przeciwnym razie Sąd Rejonowy wyszedłby poza granice skargi i wydałby orzeczenie z naruszeniem podstawowych zasad regulujących przebieg procesu karnego. W konsekwencji powyższego za chybiony uznano i ten zarzut podniesiony przez obrońcę oskarżonego M. W. (1) w zakresie błędnych ustaleń faktycznych.

Na tym etapie opracowania Sąd Okręgowy przejdzie do rozpoznania zgłoszonych przez apelujących zarzutów naruszenia prawa materialnego.

I tak, obrońca oskarżonego M. W. podniósł, że orzeczenie Sądu Rejonowego w Pile narusza przepis art. 6 § 1 i 2 kks, gdyż zostało ono wydane bez uwzględnienia zasady, że ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo skarbowe pomimo, że ten sam czyn stanowił przedmiot rozstrzygnięcia postępowania przed Sądem Rejonowym w Pile w sprawie o sygn. akt II K 733/13 i II K 394/13. Zarzut ten jest bezpośrednio związany z rozpatrzonym już i uargumentowanym zarzutem naruszenia art. 17 § 1 pkt 7 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks. Sąd Okręgowy w tym miejscu odsyła do poczynionych w początkowej części uzasadnienia ustaleń bez zbędnego powielania ich treści wskazując jedynie po raz kolejny, że czyn stanowiący przedmiot niniejszego postępowania nie jest czynem tożsamym z tymi, których dotyczyły postępowania prowadzone przed Sądem Rejonowym w Pile pod sygn. akt II K 733/13 oraz II K 394/13, a więc wydanie orzeczenia w sprawie nie naruszało w żaden sposób przepisu art. 6 § 1 i 2 kks. W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał ten zarzut obrońcy oskarżonego M. W. (1) za nietrafiony.

Kolejnym zarzutem obrazy prawa materialnego podniesionym zarówno przez obrońcę M. W. (1) jak i pełnomocnika interwenienta był zarzut naruszenia art. 107 § 1 kks poprzez oparcie orzeczenia o przepis blankietowy art. 107 § 1 kks i wypełnienie hipotezy tej normy prawnej wyłącznie treścią art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, które z kolei ze względu na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych Fortuna i in, sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 oraz orzeczenia w sprawie C 65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej są bezskuteczne ze względu na ich techniczny charakter i nie mogą być podstawą orzeczeń sądów krajowych. Nie ulega żadnej wątpliwości, że przepis art. 107 § 1 kks ma charakter blankietowy i dla przypisania odpowiedzialności za przestępstwo karnoskarbowe uregulowane w tym przepisie niezbędne jest uzupełnienie go normą prawną zawartą w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w przedmiotowej sprawie to art. 6 i art. 14 cytowanej ustawy). Wskazane przepisy i ich moc wiążąca podmioty prowadzące działalność dotyczącą gier losowych oraz gier na automatach była przedmiotem szeregu analiz dokonywanych zarówno przez sądy powszechne jak i przedstawicieli doktryny, na co słusznie zwrócili uwagę obrońca oskarżonego i pełnomocnik interwenienta, którzy dołączyli do akt sprawy szereg opinii prawnych i wyroków sądów powszechnych, Sądu Najwyższego oraz zaprezentowali orzecznictwo TSUE.

Orzecznictwo sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego odnośnie możliwości stosowania art. 6 oraz art. 14 ustawy o grach hazardowych w celu uzupełnienia normy blankietowej z art. 107 §1 kks było niejednolite. Z jednej strony zarysowuje się stanowisko zgodnie, z którym z uwagi na techniczny charakter obu tych przepisów ustawy o grach hazardowych oraz brak notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zawierającego normy o charakterze technicznym należy odmówić stosowania tych norm prawnych z uwagi na ich niezgodność z europejskim systemem prawnym. Natomiast z drugiej strony sądy stały na stanowisku, że kwestia braku notyfikacji projektu ustawy zawierającej normy o charakterze technicznym nie stoi na przeszkodzie stosowania przepisów art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych jako uzupełnienie normy blankietowej z art. 107 §1 kks, gdyż pomimo ich wprowadzenia do polskiego systemu prawnego niezgodnie z unormowaniami europejskimi odnośnie notyfikacji przepisów technicznych funkcjonują one w polskim systemie prawnym i jedynie odpowiednie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego będzie stanowiło podstawę odmowy stosowania tych przepisów. Sąd Rejonowy orzekający w przedmiotowej sprawie wydając wyrok opowiedział się za drugim ze stanowisk. Aktualnie kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 i art. 14 omawianej ustawy oraz ich stosowania została wyjaśniona. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 zmienił dotychczasową linię orzeczniczą, która traktowała przepisy art. 6 oraz art. 14 jako pozostające ze sobą w ścisłym związku i będące przepisami o charakterze technicznym i orzekł, że „przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34” (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, Legalis nr 1508636). W ślad za tym orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Sąd Najwyższy w dniu 19 stycznia 2017 r. wydał uchwałę Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt I KZP 17/16, w której przyjął, że „kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji) może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.) wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 612 w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony” (uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, Legalis nr 1546363). Sąd Okręgowy w pełni akceptuje treść obu przywołanych wyżej orzeczeń.

Nie ma więc wątpliwości, że w czasie popełnienia przez oskarżonych zarzuconych im czynów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, a nastąpiło to dopiero w związku z jego nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która to zmiana weszła w życie z dniem 3 września 2015 r. Sama ustawa zmieniająca została zaś notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdrażały dyrektywę 98/34/WE.

Podsumowując, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie z uwagi na nienotyfikowanie projektu ustawy zawierającej przepis o charakterze technicznym. Przepis ten należało uznać za bezskuteczny z uwagi na jego niezgodność z prawem wspólnotowym i odmówić jego zastosowania.

Odnośnie natomiast art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dopiero przytoczone wyżej orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. zmieniły podgląd na nietechniczny charakter tego przepisu i wskazały, że zarówno wcześniej jak i aktualnie istniała prawna możliwość uzupełniania art. 107 §1 kks poprzez art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, w której okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Niemniej jednak w okresie kiedy oskarżeni M. W. i A. W. dopuścili się popełnienia zarzuconego im czynu zapatrywanie na przepisy art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych było zupełnie inne. Wielokrotnie podkreślano zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie ścisły związek obu tych przepisów i wskazywano na ich techniczny charakter i brak odpowiedniej notyfikacji.

Na podstawie dowodów zgromadzonych w aktach sprawy nie sposób uznać, że (wobec problemów prawnych wynikłych na tle interpretacji ustawy o grach hazardowych oraz właściwości automatów) możliwym byłoby przypisanie obu oskarżonym popełnienie w zamiarze bezpośrednim czy nawet ewentualnym zarzuconych im czynów z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Sąd II instancji zwraca uwagę, że nie sposób wymagać od przeciętnego obywatela, który dochował wszelkiej staranności (przed rozpoczęciem działalności związanej z automatami do gier pozyskał szereg dokumentów i opinii potwierdzających legalność planowanego przedsięwzięcia) aby miał świadomość, że podejmując działania będące przedmiotem niniejszej sprawy popełnia czyn zabroniony, albo przewidując możliwość jego popełnienia się na to godził.

Rozbieżności w orzecznictwie krajowym i TSUE, fakt uzyskania przez oskarżonych dokumentacji potwierdzającej legalność ich działalności oraz popełnienie przez nich zarzuconego im czynu przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 r. notyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 i przed wydaniem orzeczenia TSUE pod koniec 2016 r. i Sądu Najwyższego ze stycznia 2017 r. normujących kwestię „nietechnicznego” charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nakazuje przyjęcie, że oskarżeni M. W. (1) oraz A. W. (1) pozostawali w uzasadnionym błędzie, co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego w postaci działania wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych – art. 10 § 1 kks. W konsekwencji powyższego niemożliwym stało się przypisanie obu oskarżonym umyślnego popełnienia zarzuconego im przestępstwa z art. 107 § 1 kks.

Podsumowując powyższe, zarzut obrońcy oskarżonego oraz pełnomocnika interwenienta odnośnie naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych został uznany przez Sąd odwoławczy za trafny. W konsekwencji tego również nie bez racji okazały się zarzuty podniesione przez pełnomocnika interwenienta odnośnie naruszenia art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z bezpośrednio skutecznym art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. oraz naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej. Oba zarzuty podniesione przez pełnomocnika interwenienta odnosiły się do nienotyfikowanego (w czasie popełnienia przez oskarżonych zarzuconych im czynów) Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych zawierającej art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1, mające według zapatrywania judykatury z czasu popełnienia przez oskarżonych zarzucanych im czynów, charakter norm technicznych. Jak już wyżej wskazano, w czasie popełnienia przez oskarżonych zarzuconych im czynów faktycznie oba przywołane przepisy były traktowane przez orzecznictwo jako normy o charakterze technicznym, choć jak aktualnie należy uznawać, tylko art. 14 ust. 1 ugh miał taki charakter, co wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej, prowadziło do wniosku, iż nie mógł on stanowić uzupełnienia blankietowego przepisu art. 107 §1 kks. Wobec tego Sąd odwoławczy zgadza się z zarzutami pełnomocnika interwenienta podniesionymi w zakresie bezskuteczności normy art. 14 ust. 1 ugh mającej dopełniać art. 107 § 1 kks, zgodnie z którymi wydanie przez Sąd I instancji wyroku skazującego wobec M. W. (1) stanowiło naruszenie wskazanych przez pełnomocnika interwenienta norm prawa Unii Europejskiej.

Sąd II instancji wobec uznania zasadności zarzutów pełnomocnika interwenienta co do naruszenia prawa materialnego rzutujących na odpowiedzialność karną oskarżonego M. W. (1) za zbędne uznał szczegółowe ustosunkowywanie się do pozostałych zarzutów tego skarżącego pełnomocnika interwenienta, a podniesionych jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów obrazy prawa materialnego.

Obrońca M. W. (1) w apelacji podniósł również zarzut naruszenia art. 107 § 1 kks poprzez jego wadliwą wykładnię i uznanie, że desygnatem pojęcia „urządzanie” są zachowania przypisane oskarżonym w wyniku przewodu sądowego, tj. podpisanie i zawarcie umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1 lipca 2012 r. oraz wydzierżawienie innemu przedsiębiorcy automatu do gier i jego naprawa (odblokowanie zaciętych monet itp., bez – co ważne – ingerencji w oprogramowanie gier), podczas gdy zdaniem skarżącego, przez urządzanie należy rozumieć działanie znacznie szersze, takie jak objęte zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym układanie systemu gry, wynajęcie i przystosowanie lokalu, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, organizowanie gry, czyli czynności sprawcze, których oskarżonemu nie przypisano, a także – w razie uznania zarzutów dotyczących naruszenia norm procesowych i błędu w ustaleniach faktycznych – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, albowiem w ustalonym przez Sąd I instancji stanie faktycznym nie można mówić o dokonaniu przez oskarżonego M. W. (1) czynu zarzucanego, a co najwyżej o nie podlegającym penalizacji przygotowaniu do popełnienia tego przestępstwa poprzez podpisanie porozumienia i udostępnienie niepodłączonego automatu do gier w lokalu A. W. (1).

Odnosząc się do opisanego wyżej zarzutu należy wskazać (za KKS Wilk 2016 wyd. 3 – Legalis – system informacji prawnej komentarz do art. 107 kks), że czynność sprawcza została w art. 107 § 1 kks określona jako „urządzanie” lub „prowadzenie” określonych w tym przepisie gier lub zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Niektórzy autorzy twierdzą, że „urządzanie” gry lub zakładu wzajemnego jest pojęciem węższym od ich „prowadzenia”, gdyż to ostatnie obejmuje także takie działania, jak ustalanie zasad oraz systemu danej gry czy też wysokości wygranej (tak Prusak, Kodeks, t. II, s. 773–774). Zdaniem innych autorów, do których to poglądów Sąd Okręgowy się przychyla, jest odwrotnie, tzn. zakres pojęcia "urządza" jest szerszy od "prowadzi", albowiem pod pojęciem "urządzania" należy rozumieć układanie systemu gry czy określanie wysokości wygranych, podobnie jak wynajęcie i przystosowanie lokalu, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, organizowanie gry itp. Natomiast "prowadzenie" gry jest pojęciem węższym, ograniczonym zazwyczaj do wykonywania bezpośrednich czynności przy grze (tak Kotowski, Kurzępa, Komentarz, 2007, s. 450). Za reprezentowanym tu poglądem wydaje się przemawiać treść przepisów aktualnej ustawy o grach hazardowych, która rozróżnia "prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów" (np. art. 1, 3, 6) oraz "bezpośrednie prowadzenie gry hazardowej" (art. 24 ust. 1 pkt 2). Jak się wydaje określenie "prowadzi" zawarte w treści art. 107 § 1 kks oznacza właśnie bezpośrednie prowadzenie gry hazardowej – i są to m.in. krupierzy, obsługujący automaty do gier, urządzenia losujące lub urządzenia do gier, z wyłączeniem pracowników obsługi technicznej.

"Urządzanie gry lub zakładu" zatem obejmuje czynności niezbędne do rozpoczęcia określonej działalności (zob. V. Konarska-Wrzosek, T. Oczkowski, J. Skorupka, Prawo i postępowanie karne skarbowe, s. 323). Chodzi zasadniczo o zaprowadzenie czy uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu, stąd też można zgodzić się z poglądem, że urządzanie gier i zakładów poprzedza czasowo ich "prowadzenie", to ostatnie bowiem dotyczy działalności już "urządzonej" (zob. P. Kardas, G. Łobuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy, s. 827). W tym ujęciu "urządzić" grę oznacza mniej więcej tyle, co ją zorganizować, czyli doprowadzić do tego, aby mogła się odbyć.

Mając na uwadze wyżej przywołane poglądy doktryny należy uznać analizowany zarzut obrońcy M. W. (1) za nieuzasadniony, gdyż słusznie Sąd Rejonowy uznał, że zachowania oskarżonego w postaci podpisania i zawarcia umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1 lipca 2012 r. oraz wydzierżawienie (...) W. W. (1) automatu do gier i zobowiązanie się do jego naprawy w razie awarii, mieszczą się w definicji określenia „urządzać grę na automacie” zawartej w art. 107 § 1 kks.

Podsumowując całość niniejszego uzasadnienia Sąd Okręgowy po dokonaniu szczegółowej analizy akt sprawy oraz rozpatrzeniu zarzutów podniesionych przez apelujących oraz kierując się wskazaniami Sądu Najwyższego z wyroku kasacyjnego doszedł do wniosku, że nie możliwym jest przypisanie oskarżonym M. W. (1) oraz A. W. (1) odpowiedzialności za przestępstwo z art. 107 § 1 kks z uwagi na niewyczerpanie przez nich wszystkich ustawowych znamion tego czynu zabronionego. Sąd Rejonowy dokonał błędnej oceny materiału dowodowego w postaci wyjaśnień M. W. (1) oraz dokumentów, które legły u podstaw wyroku skazującego, tj. postanowienia Sądu Rejonowego w Szczytnie z dnia 21 października 2011r., sygn. akt II Ks 36/11 oraz postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 grudnia 2011r., sygn. akt VII Kz 607/11 i w konsekwencji dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że oskarżony M. W. (1) od momentu doręczenia mu odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie działał „z pełną świadomością” bezprawności swojej działalności. W tym zakresie Sąd Okręgowy uwzględnił zarzuty podniesione przez obrońcę M. W. (1), jednocześnie odrzucając zarzuty oskarżycieli publicznych. Sąd II instancji uwzględnił również zarzuty obrońcy oskarżonego oraz pełnomocnika interwenienta związane z naruszeniem przez Sąd I instancji art. 107 § 1 kks oraz przepisów art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych i wyjaśnił niejasną uprzednio, a aktualnie ujednoliconą, problematykę charakteru technicznego tych przepisów ustawy o grach hazardowych oraz możliwości ich stosowania celem uzupełnienia przepisu blankietowego art. 107 § 1 kks.

Wszystkie okoliczności opisane w niniejszym uzasadnieniu doprowadziły w konsekwencji do zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienia oskarżonego M. W. (1) od postawionego mu zarzutu oraz utrzymania w mocy uniewinniającego orzeczenia wobec A. W. (1).

Na podstawie art. 632 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, kosztami procesu obciążono w całości Skarb Państwa.

M. G. S. H. B.