Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 sierpnia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący SSO Agnieszka Górska

Protokolant Joanna Drobińska

po rozpoznaniu w dniu 4 sierpnia 2017 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa K. Ł.

przeciwko Gminie M. S.

o zapłatę

I utrzymuje w mocy nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym wydany w dniu 24 października 2016 r. przez Sąd Okręgowy w Szczecinie w sprawie VIII GNc 543/16;

II zasądza od pozwanej Gminy M. S. na rzecz powoda K. Ł. kwotę 1800 (jednego tysiąca ośmiuset złotych) tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt VIII GC 87/17

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 13 października 2016 r. powód K. Ł. wniósł o zasadzenie od pozwanej Gminy M. S. kwoty 77.882,95 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 5 kwietnia 2016 r. oraz kosztami procesu. W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2015 r. zawarł z pozwaną umowę nr (...) na wykonanie zadania pn. „Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej nr (...) przy ul. (...) w S. o budynek basenu wraz zapleczem oraz rozbiórka istniejącego basenu”. Wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy ustalono na łączną kwotę 7.093.410 zł, zapłata miała zaś następować na podstawie faktur przejściowych po dokonaniu odbiorów częściowych oraz odbioru końcowego. Powód wykonał roboty w określonym zakresie. W związku z dokonaniem przez strony odbioru przejściowego robót w branży budowlanej nr 11 została wystawiona faktura VAT nr (...) na dochodzoną pozwem kwotę. Pomimo upływu wyznaczonego w fakturze terminu płatności i kierowanych do pozwanej wezwań zapłata nie została dokonana.

Nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 24 października 2016 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie nakazał pozwanej zapłacić dochodzoną pozwem kwotę wraz kosztami procesu w wysokości 6.391 zł.

Pozwana zaskarżyła nakaz w całości domagając się oddalenia powództwa oraz zasądzenia od powoda na jej rzecz kosztów procesu. W uzasadnieniu podniosła zarzut nieistnienia wierzytelności powoda w związku z potraceniem wierzytelności dokonanym przed wniesieniem powództwa w niniejszej sprawie. Nie kwestionując faktu zawarcia opisanej w pozwie umowy, pozwana wyjaśniła, że w oświadczeniu z dnia 25 marca 2016 r. odstąpiła od umowy w zakresie robót niewykonanych z przyczyn leżących po stronie powoda, z uwagi na niemożliwość wykonania przez niego przedmiotu umowy w terminie, co uprawniało do naliczenia kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego. Oświadczeniem z dnia 14 kwietnia 2016 r. pozwana dokonała potrącenia wierzytelności tytułem kary umownej z wierzytelnościami powoda z tytułu faktury VAT nr (...) na kwotę 125.152,93 zł oraz faktury VAT nr (...) na kwotę 77.882,95 zł, a więc z fakturą opiewającą na należność, zapłaty której powód domaga się w niniejszym postępowaniu. W wyniku dokonanego potracenia do zapłaty na rzecz pozwanej pozostała kwota 1.215.646,12 zł.

W odpowiedzi na zarzuty powód podtrzymując żądanie pozwu wskazał na bezskuteczność oświadczenia o potrąceniu w świetle regulacji zawartych w art. 498 i następnych k.c. z uwagi na brak przesłanki wymagalności wierzytelności przedstawionej do potrącenia oraz bezskuteczność dokonanego przez pozwaną odstąpienia od umowy z uwagi na niedochowanie umownego terminu przewidzianego w § 16 ust. 2. Potwierdzając fakt powstania opóźnień przy realizacji umowy powód zaznaczył, że przyczyny opóźnienie nie leżały po jego stronie, nadto zaprzeczył, że nie byłby w stanie wykonać umowy w terminie. Zdaniem powoda skuteczne odstąpienie od umowy nastąpiło na skutek jego oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2016 r. z przyczyn leżących po stronie pozwanej polegających na braku współdziałania.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 20 kwietnia 2015 r. Gmina M. S. w rezultacie dokonania wyboru oferty w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego jako zamawiający zawarła z K. Ł. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) jako wykonawcą umowę nr (...) dotyczącą realizacji inwestycji pod nazwą „Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej nr (...) przy ul. (...) w S. o budynek basenu wraz zapleczem oraz rozbiórka istniejącego basenu”.

Na mocy umowy K. Ł. przyjął do wykonania wszystkie prace prowadzące do osiągnięcia stanu zgodnego z dokumentacją projektową, w oparciu o pomocnicze przedmiary robót, a także wszystkie prace jakie z technicznego punktu widzenia są konieczne do prawidłowego wykonania zadania a także usługi serwisu w okresie udzielonej przez wykonawcę gwarancji i rękojmi wszystkich zamontowanych systemów technologicznych i urządzeń wraz z zakupem i dostawą materiałów eksploatacyjnych do serwisowanych elementów (§ 1 ust. 2).

Termin wykonania przedmiotu umowy ustalono na 440 dni kalendarzowych liczonych od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy dla realizacji prac (§ 8 ust. 1).

Zgodnie z § 9 umowy wynagrodzenie za wykonanie umowy ustalone zostało w formie ryczałtu na kwotę 7.093.410 zł łącznie z podatkiem VAT.

W myśl § 10 ust. 2 podstawę zapłaty wynagrodzenia stanowić miały faktury przejściowe i końcowa.

W § 15 umowa zatytułowanym „kary umowne” strony przyjęły między innymi, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20 % kwoty wynagrodzenia umownego brutto (ust. 1 pkt 3).

W § 16 ust 1 pkt 3 zapisano z kolei, że zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego w sytuacji gdy wykonawca opóźnia się lub pozostaje w zwłoce z realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy.

Zgodnie z 16 ust 2 odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej i powinno zawierć uzasadnienie. Prawo odstąpienia mogło zostać zrealizowane w terminie 30 dni od dnia zaistnienia okoliczności uzasadniającej wykonanie prawa odstąpienia.

Dowód : umowa z dnia 20.04.2015 r. karta 20-32;harmoogram karta 113-114

Powód przystąpił do realizacji prac objętych umową nr (...). Plac budowy przekazano powodowi w dniu 24 kwietnia 2015 r. Przebieg prac odbiegał od ustalonego przy zawieraniu umowy harmonogramu.

W trakcie realizacji inwestycji przy udziale przedstawicieli zamawiającego, w tym M. B. oraz użytkownika, a także przedstawicieli wykonawcy w osobach E. P. i samego wykonawcy K. Ł. oraz projektanta i inspektorów nadzoru D. B., T. P. i R. M. odbywały się narady, na których dokonywano przeglądu przeprowadzonych prac, omawiano kwestie dotyczące uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentacji projektowej, zmian w projekcie między innymi w zakresie wewnętrznej instalacji kanalizacji, wentylacji, rozdzielni zasilania elektrycznego, zniwelowania różnic w poziomie posadzek, zmiany grubości warstw izolacji termicznej czy warstw konstrukcyjnych dachu. Omawiania była też kwestia zlecenia części prac podwykonawcom oraz opóźnień w realizacji prac oraz konieczności zwiększenia ich tempa.

Powód zgłaszał zastrzeżenia w sprawie niezgodności przedmiaru robót i dokumentacji projektowej. Zgłaszane przez powoda problemy wymagały zasięgnięcia opinii projektantów. Podczas wykonywania prac dokonywane były korekty i uszczegółowienia dokumentacji projektowej. W trakcie wykonywania przez powoda prac pojawiły się problemy związane z wysokim poziomem wód gruntowych i koniecznością wymiany większej ilości gruntu, niż pierwotnie przewidziano, w związku z czym powód musiał wybrać więcej gruntu na powierzchni 20-30% planowanej zabudowy oraz dostosować instalację wewnętrzną w związku z opracowaniem nowego projektu węzła ciepłowniczego. Odnaleziony został nadto bunkier (obiekt r niezinwentaryzowany), którego usunięcia dokonał ostatecznie powód na podstawie odrębnego zlecenia.

W sierpniu 2015 r. powód zwrócił się do pozwanej o zmianę harmonogramu, na co pozwana wyraziła zgodę oczekując jednak na przedstawienie programu naprawczego oraz wskazanie czasu i sposobu, w jaki powód zamierza nadrobić powstałe opóźnienia.

Opóźnienie dotyczyło między innymi rozpoczęcia robót instalacji sanitarnej i związane było z problemem pozbycia się wody gruntowej w piwnicach.

Opóźnienie przy realizacji inwestycji dotyczyło również rozpoczęcia robót elektrycznych, a wynikało z opóźnienia robót budowlanych. Podwykonawca wykonujący roboty elektryczne nadrobił opóźnienie, prace w tym zakresie nie zostały jednak ukończone z uwagi na późniejsze odstąpienie stron od umowy. (...) elektryczne zostały wykonane tam gdzie było to możliwe.

Dowód : wyciąg z raportu końcowego karta 95-109, protokoły z rady budowy i z narad technicznych karta 115-236,

zeznania świadka E. P. karta 265 verte- 297,

zeznania świadka M. B. karta 297-298 verte,

zeznania świadka D. B. kata 298 vertye-299,

zeznania świadka T. P. karta 299 verte-300,

zeznania świadka R. M. karta 300,

zeznania powoda K. Ł. karta 300 verte-301 verte

W piśmie datowanym na dzień 2 września 2015 r., które wpłynęło do pozwanej w dniu 22 września 2015 r. powód przedstawił swoje stanowisko odnoszące się do konieczności zmiany harmonogramu, przedstawił harmonogramem oraz czynności, jakie zostaną podjęte w celu naprawiania opóźnienia. Wskazując na czynniki, które miały wpływ na konieczność zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowo-terminowego w celu uaktualnienia go do rzeczywistego zaangażowania robót powołał następujące okoliczności:

-

dokumentacja projektowa obarczona jest dużą ilością błędów,

-

występują braki projektowe,

-

występuje niezgodność pomiędzy projektem budowlanym a projektem wykonawczym,

-

brak możliwości wykonywania prac ze względu na okres oczekiwania na konkretne stanowisko projektantów,

-

niewywiązywanie się z nałożonego terminu do udzielenia odpowiedzi przez projektantów o okres oczekiwania na odpowiedzi projektantów, które często nie wyczerpują tematu i nie rozwiązują problemu, m.in. w sprawie: rozmieszczenia słupów w osi 8; różnicy poziomu posadzek w budynku projektowanym i istniejącym; podparcia stropu w budynku rozbieranym; rozbieżności umiejscowienia osi konstrukcyjnych w dokumentacji wykonawczej; stopnia zagęszczenia gruntu itp.,

-

brak szybkiej decyzyjności - znaczące opóźnienia okresu bieżącej realizacji,

-

odkrycie pod budynkiem przeznaczonym do rozbiórki niezinwentaryzowanych w opinii geologicznej załączonej do projektu ani nigdzie indziej warstw gruntu nasypowego, nienośnego, co skutkowało koniecznością wymiany gruntu,

-

odkrycie niezinwentaryzowanego bunkra na terenie posadowienia budynku, oczekiwanie na decyzję o rozbiórce, procedura zlecenia rozbiórki, itp. (3 tygodnie),

-

wprowadzenie przez inwestora koncepcji zmiany układu instalacji podposadzkowej w budynku i związany z tym okres oczekiwania na decyzję w sprawie, konieczność wstrzymanie prac instalacyjnych i konstrukcyjnych na tym odcinku (7 tygodni),

-

wystąpienie napiętego zwierciadła wody gruntowej w poziomie wykopów uniemożliwiające wykonywanie robót bez zastosowania skomplikowanego, czasochłonnego oraz kosztownego stacjonarnego systemu ciągłego odwodnienia, z uwagi na bardzo dużą ilość wody w gruncie wykopy wymagają i tak dodatkowego odwadniania pompami mobilnymi co mocno wydłuża okres trwania robót żelbetowych,

-

wystąpienie nierówności i krzywizny remontowanej połaci dachowej odbiegające od założeń projektowych, prace związane z wykonaniem warstwy izolacji termicznej wymagają niemal każdorazowego wymierzania i docinania styropianów spadkowych przed ich montażem (3 tygodnie).

Przedstawiając w piśmie program naprawczy - czynności, jakie zostaną podjęte w celu nadrobienia opóźnień powód wskazał na :

-

zwiększenie ilości kadry na budowie, co pozwoli na usprawnienie procesu nadzoru nad prowadzonymi pracami, bieżącą organizacją budowy oraz zwiększy szybkość proces decyzyjnego i wykonawczego,

-

zwiększenie ilości kadry w biurze budowy, co usprawni proces przygotowania produkcji, przyspieszenie wyboru wykonawców i podpisywania umów na dalsze etapy prac,

-

zwiększenie ilości pracowników wykonujących roboty żelbetowe do 15 osób, co znacznie przyspieszy roboty,

-

zwiększenie ilości pracowników wykonujących izolacje fundamentów i ścian piwnic, co znacząco przyspieszy zasypywanie fundamentów i w konsekwencji przyspieszy wykonanie robót żelbetowych,

-

ustawienie na budowie dźwigu stacjonarnego wieżowego do bieżącej obsługi budowy lub innego rozwiązania zamiennego, co znacznie przyspieszy roboty konstrukcyjne stanu surowego.

W piśmie z dnia 1 października 2015 r. ustosunkowując się do kwestii przedstawionych przez powoda czynników wpływających na konieczność ponownej zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowo-terminowego pozwana zaznaczyła, że nie może uznać okoliczności wskazanych w piśmie powoda za przyczyny powstałych w ostatnich miesiącach opóźnień, gdyż są one spowodowane wewnętrznymi problemami organizacyjnymi wykonawcy. Opierając swoje stanowisko na opinii inżyniera kontraktu zaznaczyła, że:

1.  wyraźnie widoczne opóźnienia robót w stosunku do harmonogramu występują od trzech miesięcy, tj. od lipca do września włącznie,

2.  w sierpniu wykonawca wystąpił o dokonanie zmian w harmonogramie z powodu bardzo istotnych opóźnień zaistniałych w lipcu, w którym powinny zostać wykonane roboty o wartości 632.166,83 zł a zrealizowano jedynie roboty o wartości 47.724 zł - co stanowi tylko 7,5% planu,

3.  nowy harmonogram przedstawiony przez wykonawcę zakładał nadrobienie powstałych w lipcu zaległości przy jednoczesnym wykonaniu planu przewidzianego na m-c sierpień,

4.  w sierpniu wykonawca także nie zrealizował założeń harmonogramu - nie zostały nadrobione zaległości z m-ca lipca, nie został także zrealizowany plan robót sierpniowych,

5.  w dniu 27.08.2015 wykonawca przedłożył zamawiającemu ostateczną wersję zaktualizowanego harmonogramu ( zatwierdzonego 01.09.2015 r.) , nadal zapewniając o nadrobieniu wszystkich skumulowanych zaległości, obejmujących zarówno zaległości powstałe w lipcu jak i sierpniu, uzasadniając swoje stanowisko opracowanym przez siebie Planem naprawczym ,

6.  w dniu 25 sierpnia wykonawca został wezwany do przedstawienia zamawiającemu Planu naprawczego , o którym mowa powyżej, lecz pomimo parokrotnych wezwań ze strony zamawiającego wykonawca przedstawił Plan naprawczy dopiero w ww. piśmie dnia 22.09.2015 r.,

7.  przedstawiony przez wykonawcę Plan naprawczy zawiera jedynie 5 jednozdaniowych, ogólnych deklaracji i nie pokazuje konkretnych działań i pozwalających na takie poprowadzenie robót, które skutecznie pozwoliłoby w kolejnych miesiącach wyprowadzić inwestycję z występujących opóźnień,

8.  pomimo zgłaszanych przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości zrealizowania planu robót założonego w przedstawionym harmonogramie, wykonawca zapewnił, że w sierpniu wykona wszystkie roboty wskazane w zmienionym harmonogramie tj. 313.492,33 zł, zaś ostatecznie w sierpniu zrealizowano roboty o wartości 101.229 zł, co stanowi jedynie 32,3% planu,

9.  we wrześniu wykonawca nie nadrobił wcześniejszych opóźnień oraz nie zrealizował robót planowanych na ten miesiąc. Szacowana przez inżyniera kontraktu wartość robót zrealizowanych we wrześniu wyniesie ok. 90-115 tys. zł, co stanowi jedynie 20-25% zaplanowanego przez wykonawcę zakresu robót.

10.  okoliczności wymienione przez wykonawcę jako przyczyny zaistniałych opóźnień nie miały miejsca w okresie po zatwierdzeniu nowego harmonogramu.

11.  większość zdarzeń, które przywołuje wykonawca jako przyczyny opóźnień miały miejsce jedynie w początkowym okresie prowadzenia robót i nie mają żadnego wpływu na realizację harmonogramu w miesiącu lipcu, sierpniu i wrześniu, zwłaszcza po jego zmianie,

12.  od dnia 4 sierpnia br. wykonawca nie zgłaszał żadnych problemów w prowadzeniu robót, a także nie kierował żadnych istotnych wniosków do nadzoru autorskiego,

13.  Ponadto korespondencja kierowana przez wykonawcę do nadzoru autorskiego dotyczy głównie próśb o wyjaśnienie lub potwierdzenie prawidłowości przyjętych rozwiązań, nie zaś - jak twierdzi wykonawca - braków uniemożliwiających kontynuowanie robót. Wykonawca nie zgłaszał braków w dokumentacji projektowej, które kategorycznie uniemożliwiały prowadzenie robót.

14.  ewentualne opóźnienia w odpowiedziach projektantów nadzoru autorskiego nie wpływały na terminowość prowadzonych robót, tym bardziej na ich realizowany zakres,

15.  oczekiwanie na decyzję w sprawie robót związanych z wykonaniem instalacji kanalizacji podposadzkowej także nie miało wpływu na zaistniałe opóźnienia robót - w dniu 11 sierpnia wykonawca otrzymał ostateczne stanowisko w sprawie i został wezwany przez zamawiającego do natychmiastowego podjęcia robót - wykonawca nie przystąpił do robót przez kolejne 2 tygodnie pomimo takiego wezwania,

16.  zdaniem IK, powoływanie się przez wykonawcę na wysoki poziom wód gruntowych - utrudniający prowadzenie robót przez okres 5-u miesięcy - świadczy jedynie o nieradzeniu sobie wykonawcy z powszechnie znanym problemem budowlanym.

Dowód : korespondencja stron wraz z dowodami doręczenia karta 66-69, pisma inżyniera kontraktu z 28 września 2015 r. karta 70-73; harmonogram karta 110 - 114;

W piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. powód przedstawił swoje stanowisko odnośnie realizacji objętej umową inwestycji, robót dodatkowych, błędów w dokumentacji oraz współdziałania stron. Powołując się na dotychczasową współpracę i problemy występujące w trakcie realizacji przedmiotu umowy, powód wskazał na konieczność rozliczenia dotyczącego wykonania tak robót dodatkowych, jak i zwiększenia kwoty wynagrodzenia określonego wprawdzie jako ryczałtowe, lecz zdecydowanie odbiegające do wynagrodzenia, jakie byłoby ustalone, gdyby przedmiot zamówienia zostałby opracowany z sposób prawidłowy i z należytą starannością, oraz gdyby nie zachodziła konieczność dokonywania wielokrotnych zmian projektowych. Zaznaczył też, że konieczną jest zmiana dotycząca terminu wykonania umowy i przedłużenie terminu końcowego realizacji umowy do dnia 30 września 2016 r. Podkreślił, ze termin ten jednak jest możliwy do dotrzymania pod warunkiem, że nie wystąpią następne zmiany projektowe, a wszelkie nieścisłości i rozbieżności w dokumentacji będą wyjaśniane na bieżąco, a nie jak dotychczas będą trwały tygodniami. Warunkiem jest również, aby wnioski materiałowe były rozpatrywane bez zbędnej opieszałości i zwłoki. Powyższe zdaniem powoda bezsprzecznie zakłóciło tempo wykonywania robót budowlanych, a dodatkowym aspektem jest występowanie niekorzystnych warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają prowadzenie robót zgodnie z technologią i sztuką budowlaną.

W piśmie z dnia 27 stycznia 2016 r. wskazując na konieczność zapłaty dodatkowego wynagrodzenia powód wskazał na niepodważalność faktu nierzetelnie i błędnie sporządzonej dokumentacji technicznej. Zaznaczył, że sporządzając kosztorys na podstawie przedmiaru nie mógł spodziewać się tak znacznej różnicy w stosunku do projektu i znacznego zaniżenia wyliczenia.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. , odpierając poszczególne zarzuty powoda pozwana wyjaśniła, że biorąc pod uwagę wszystkie czynniki, na ten dzień nie widzi przyczyn powodujących konieczność wydłużenia terminu umownego robót o ponad dwa i pół miesiąca. Jednocześnie, z uwagi na bieżący postęp robót, rozwiązanie umowy z podwykonawcą kluczowej części robót (niecki basenowe i technologia wody basenowej) oraz częste zmiany kadry kierowniczej bez podania ich przyczyn pozwana wyraziła obawę o realizację przedmiotu umowy.

W kolejnym piśmie z dnia 1 marca 2016 r. pozwana wskazała na brak udokumentowanych przyczyn umożliwiających wydłużenie umownego terminu wykonania robót o ponad dwa miesiące. Jednocześnie poinformowała, że nie zatwierdza przedstawionego przez powoda w dniu 18 lutego 2016 r. harmonogramu rzeczowo-finansowo-terminowego (naprawczego) ponieważ jest on niezgodny z zawartą umową, w której termin zakończenia przypada na dzień 7 lipca 2016 r. Zdaniem pozwanej od początku trwania budowy nie wystąpiły żadne przesłanki pozwalające uznać powstałe opóźnienia w realizacji inwestycji jako niezależne od działań wykonawcy. Mając na uwadze sposób prowadzenia robót przez powoda w minionym ponad 8 miesięcznym okresie, pozwana podała w wątpliwość zdolność powoda do zakończenia inwestycji w terminie umownym, a nawet we wnioskowanym terminie tj. do 30 września 2016 r. przy zaawansowaniu robót wynoszącym 25%. Dodatkowo pozwana wyraziła zaniepokojenie faktem niewywiązywania się przez powoda w zakresie udostępniania do kontroli kompletu dokumentów dotyczących prowadzonej budowy. Pozwana wezwała powoda do natychmiastowej poprawy organizacji robót i radykalnego zwiększenia tempa prac po rygorem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy na podstawie § 16 ust. 1 pkt 3 umowy.

W odpowiedzi na pismo z dnia 1 marca 2016 r. powód przedstawił argumentację podważającą stanowisko pozwanej w zakresie baraku podstaw do zamiany wynagrodzenia ryczałtowego.

Dowód : korespondencja stron wraz z dowodami doręczenia karta 74-94, pismo z dnia 27.01.2016 r. karta 256-238

W związku z wykonaniem części prac w dniu 14 marca 2016 r. powód wystawił na rzecz pozwanej między innymi fakturę VAT nr (...) na kwotę 77.882,95 zł. W treści faktury w pozycji „nazwa” wskazano, że jest to „Faktura częściowa zgodnie z umowa (...) z dnia 20.04.2016r. na realizację zadnia „Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej nr (...) przy ul. (...) w S. o budynek basenu wraz zapleczem oraz rozbiórka istniejącego basenu” (protokół (...)). Sposób zapłaty określono jako przelew do 21 dni. Załącznik do faktury stanowił protokół odbioru przejściowego wykonania robót nr 11 - branża budowlana. W treści protokołu sporządzonego przy udziale przedstawiciela inwestora i wykonawcy komisja stwierdziła dokonanie odbioru robót budowlanych wykonanych według pozycji harmonogramowych 3.0, 5.0 o wartości netto 63.319,47 zł. W protokole znaczono, że roboty wykonane zostały zgodnie z umową i projektem.

Dowód : faktura VAT nr (...) z załącznikiem karta 8-9; protokół częściowego odbioru robót karta 10-13; rysunki karta 14-19;

W piśmie z dnia 25 marca 2016 r. skierowanym do powoda, pozwana działając na podstawie § 16 ust. 1 pkt 3 umowy (...)/l (...) tj. z powodu pozostawania przez wykonawcę w zwłoce z realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy i na podstawie art. 656 k.c. w zw. z art. 635 k.c. i art. 471 k.c. oświadczyła, że odstępuje od umowy z winy wykonawcy ze skutkiem na dzień doręczenia wykonawcy niniejszego pisma, w odniesieniu do niewykonanych robót budowlanych. Jednocześnie pozwana wezwała wykonawcę do realizacji obowiązków szczegółowych, o których nowa w § 16 ust. 3 umowy. W piśmie pozwana wskazała też, że zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 3 umowy, w związku z oświadczeniem o odstąpieniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, tj. w związku z tym, że nie jest możliwe terminowe wykonanie przedmiotu umowy, jest uprawniona do naliczenia kary umownej w wysokości 20% kwoty 7.093.410 zł brutto (1.418.682 zł). Dalej zaznaczyła, że zgodnie z § 15 ust. 4 umowy wykonawca wyraził zgodę na zapłatę kar umownych w drodze potrącenia z przysługującego mu wynagrodzenia. Ponadto pozwana podkreśliła, że w przypadku poniesienia szkody przewyższającej karę umowną, zastrzegła sobie w § 15 ust. 3 umowy prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.

Pismo doręczono powodowi w dniu 31 marca 2016 r.

Odpowiadając na powyższe pismo w piśmie z dnia 31 marca 2016 r. powód poinformował, że nie uznaje odstąpienia za skuteczne, traktując je jako bezzasadne i dokonane niezgodnie z zapisami umowy. Nie uznał również nałożonych na niego kar umownych i nie wyraził zgody na ich zapłatę w drodze potrącenia z przysługującym mu wynagrodzeniem. Nie negując faktu pozostawania w zwłoce, powód powołując się na zapis § 16 ust. 2 umowy zaznaczył, że wobec nie dotrzymania 30 dniowego terminu określonego w umowie, pozwanej nie przysługuje prawo odstąpienia od umowy. W związku z powyższym powód wezwał pozwaną między innymi do podpisania aneksu zmieniającego termin wykonania przedmiotu umowy w terminie 3 dni pod rygorem odstąpienia od umowy z winy zamawiającego i powołał się na szczegółowe przedstawienie zasadności zamiany terminu wykonania prac wraz z podstaw prawną zawarte w pismach z dnia 20 stycznia i 22 marca 2016 r.

W kolejnym piśmie z dnia 31 marca 2016 r. powód wezwał pozwaną do przejęcia terenu budowy.

Dowód : oświadczenie o odstąpieniu od umowy karta 52; dowód doręczenia karta 53; pismo z dnia 31.03.2016 r. karta 259-260, wezwanie do przejęcia terenów karta 261-262

W piśmie z dnia 1 kwietnia 2016 r. powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...)/l (...) z przyczyn leżących po stronie zamawiającego ze względu na brak z jego strony współdziałania przy realizacji zamówienia. Powód wskazując, że działa na podstawie art. 656 k.c. w zw. z art. 640 k.c. ponownie podtrzymał w całości argumentację zawartą w powołanych w oświadczeniu pismach z dnia 20 stycznia i 22 marca 2016 r.

Dowód : oświadczenie o odstąpieniu od umowy karta 263-266

W piśmie z dnia 14 kwietnia 2016 r. skierowanym do powoda, pozwana poinformowała, że w związku z oświadczeniem z dnia 25 marca 2016 r. o odstąpieniu od umowy w odniesieniu do niewykonanych robót budowlanych na podstawie § 16 ust. 1 pkt 3 umowy, dokonała naliczenia kar umownych zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 3 umowy. Wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy wynosi brutto: 1.418.682 zł, co stanowi 20% kwoty 7.093.410 zł wynagrodzenia umownego brutto. Dalej pozwana oświadczyła, że kwota 1.418.82 zł naliczona tytułem kar umownych została potrącona z wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 11 lutego 2016 r., tj. kwotą 125.152,93 zł brutto oraz wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 14 marca 2016 r., tj. kwotą 77 882,95 zł brutto . W piśmie poznana zaznaczyła też, że w wyniku dokonanego potrącenia do zapłaty pozostaje kwota 1.215 646,12 zł, którą należy wpłacić w terminie 21 dni od daty otrzymania noty księgowej nr (...) z dnia 29 marca 2016 r. na konto wskazane na nocie.

W załączeniu pozwana przesłała notę księgową Nr (...) z dnia 29 marca 2016 r. w dwóch egzemplarzach (kopia i oryginał) z prośbą o podpisanie i zwrot kopii noty na wskazany w piśmie adres. Sposób zapłaty określono jako potrącenie z wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawie FV nr 01/02/16 z dnia 11.02.2016 r, na kwotę 125.152,93 zł. oraz FV nr 02/03/2016 z dnia 14.03.2016 r na kwotę 77.882,95 zł, z zaznaczeniem, że pozostałą kwotę tj. 1.215.646,12 zł należy opłacić w formie przelewu w terminie 21 dni od daty otrzymania noty. Doręczenia przesyłki dokonano w dniu 15 kwietnia 2016 r.

Dowód : oświadczenie o potrąceniu karta 54; nota księgowej karta 55; dowód doręczenia karta 56;

W piśmie z dnia 21 kwietnia 2016 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 203.035,88 zł wynikającej z faktury VAT nr (...) wystawionej w dniu 11 lutego 2016 r. na kwotę 125.152,93 zł i faktury VAT nr (...) wystawionej w dniu 14 marca 2016 r. na kwotę 77.882,95 zł.

W dniu 21 kwietnia 2016 r. powód wystawił fakturę korektę nr 01/04/2016 do faktury (...) w związku z omyłkowym wpisaniem zawyżonej wartości podatku VAT, która przed korektą wynosiła 15.563,48 zł a po korekcie 14.563,48 zł. Zwrócił się też do pozwanej o podpisanie i odesłanie kopii faktury korygującej.

W piśmie z dnia 17 maja 2016 r. stanowiącym odpowiedź na powyższe wezwanie pozwana odsyłając jeden egzemplarza faktury korygującej poinformowała, że podtrzymuje stanowisko wyrażone wcześniej w piśmie z dnia 2 maja 2016 r. Pismo doręczono pozwanemu w dniu 8 lipca 2016 r.

W piśmie z dnia 28 czerwca 2016 r. powód ponownie wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 203.035,88 zł wynikającej z faktury VAT nr (...) wystawionej w dniu 11 lutego 2016 r. na kwotę 125.152,93 zł i faktury VAT nr (...) wystawionej w dniu 14 marca 2016 r. na kwotę 77.882,95 zł, wskazując, że w przypadku nieprzekazania należnej kwoty sprawa zostanie skierowana na drogę postępowania sądowego.

W piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r. pozwana odmówiła zapłaty podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Dowód : wezwanie do zapłaty karta 33-34 , faktura korekta 01/04/2016 karta 57-59; korespondencja stron wraz z dowodami doręczenia karta 60-65

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Stan faktyczny niniejszej sprawy został ustalony w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci dokumentów zaoferowanych przez strony, które Sąd uznał za wiarygodne, jako że żadna ze stron nie kwestionowała ich treści, także Sąd nie powziął żadnych wątpliwości co do ich prawdziwości. Ustalenia faktyczne dokonane zostały nadto na podstawie zeznań świadków oraz powoda. Sąd nie znalazł podstaw do odmowy wiarygodności tym zeznaniom, zwracając jednakże uwagę, iż w pewnym zakresie stanowiły one wyraz przekonań co do pewnych zjawisk (wpływu zdarzeń na opóźnienie robót), których ocena wymagała wiedzy specjalnej. Strony nie kwestionowały przy tym ani samego faktu zawarcia umowy, ani zaistnienia opóźnień w wykonywaniu przez powoda prac objętych umową w stosunku do pierwotnego harmonogramu. Spór w zasadzie koncentrował wokół tego, czy za powstanie opóźnienia odpowiedzialność ponosił powód jako wykonawca kontraktu, czy też przyczyny opóźnienia leżały po stronie pozwanej jako zamawiającego.

Podstawę prawną żądania stanowił przepis art. 647 k.c. zgodnie z którym „ Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia”.

Pozwana nie podważała zgłoszonego w pozwie roszczenia tak co do zasady jak i co do wysokości. Wskazywała wprawdzie - kwestionując zaistnienie podstaw do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym - na brak dowodu spełnienia świadczenia niepieniężnego, bowiem, jak dowodziła, wbrew twierdzeniem powoda protokół odbioru przejściowego wykonania robót nr 11 będący podstawą wystania faktury obejmującej żądanie pozwu, nie został podpisany przez przedstawiciela pozwanej. Fakt wykonania prac w tym zakresie nie był jednak w istocie przedmiotem sporu. Strona pozwana negowała obowiązek zapłaty na rzecz powoda wynagrodzenia wynikającego z faktury VAT nr (...) powołując się nieistnienie wierzytelności powoda wskutek dokonanego uprzednio potrącenia. Z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty pozwana przed procesem miała potrącić karę umowną za odstąpienie od umowy zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 3 umowy. Istota sporu sprowadzała się tym samym do oceny skuteczności oświadczenia o potrąceniu. W tym zakresie analizie podlegała treść § 15 ust. 1 pkt 3 umowy, w którym strony przewidziały, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20 % kwoty wynagrodzenia umownego brutto.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Mając na uwadze brzmienie cytowanego przepisu, uprawniającego do kary umownej za nienależyte wykonanie bądź niewykonanie zobowiązania, zastrzeżenie kary umownej za odstąpienie od umowy należy w istocie oceniać w kategoriach kary za niewykonanie umowy, do jakiego doszło na skutek odstąpienia od umowy. W wypadku odstąpienia przez jedną ze stron od umowy z przyczyn zawinionych przez kontrahenta powstaje bowiem stan niewykonania zobowiązania (por. wyrok SA z 23.02.2017 r., VI ACa 1936/16, Lex nr 2278153). Powstały w tym kontekście pewnie skrót myślowy, często występujący w umowach zawieranych w procesach budowlanych, nie powinien budzić wątpliwości co do tego, że strony dokonują umownego zastrzeżenia kary za niewykonanie umowy w takim zakresie, w jakim ostatecznie doszło do odstąpienia od umowy. W niniejszej sprawie nie było sporne, że oświadczenie o odstąpieniu dotyczyło tej części robót, które nie zostały przez powoda wykonane. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) rzeczą strony pozwanej było zatem wykazanie w niniejszym procesie, że istniały podstawy do odstąpienia od umowy uregulowane w § 16 ust. 1 pkt 3 powołanym w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 25 marca 2016 r. Wskazano tam, że zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego w sytuacji, gdy wykonawca opóźnia się lub pozostaje w zwłoce z realizacją poszczególnych prac w sposób zagrażający terminowemu wykonaniu przedmiotu umowy. Powołując się w oświadczeniu na to postanowienie strona pozwana wskazała przy tym, że chodzi o odstąpienie od umowy z uwagi na pozostawanie wykonawcy w zwłoce z wykonaniem prac. W świetle powyższego, biorąc pod uwagę, że co do zasady kara umowna stanowi pewien surogat odszkodowania, a w zakresie przesłanek uwalniających dłużnika od obowiązku zapłaty tej kary stosuje się odpowiednio przepis art. 471 k.c., sąd uznał, iż to na stronie powodowej spoczywał ciężar dowodu jakoby do zwłoki w wykonaniu prac doszło z przyczyn, za które powód jako wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. Zasadność takiego wnioskowania potwierdza też treść art. 476 k.c., zgodnie z którym „ Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Analizowany przepis zawiera definicję zwłoki i jednocześnie determinuje rozkład ciężaru dowodu w procesie, wynika z niego bowiem, że dłużnik, w przedmiotowej sprawie powód, obowiązany jest wykazywać, że zwłoka nastąpiła z przyczyn przez niego niezawinionych. W niniejszym procesie strona pozwana musiała wiec wykazać jedynie, że rzeczywiście powstało opóźnienie w stosunku do pierwotnie zaakceptowanego harmonogramu prac, to zaś nie było kwestionowane i nie wymagało tym samym dowodzenia. Powód nie przeczył, że powstały odstępstwa w terminowym wykonaniu robót ujętych w harmonogramie. W tym stanie rzeczy, chcąc uwolnić się od odpowiedzialności powód powinien wykazywać, że opóźnienie nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

W celu ustalenia przyczyn opóźnienia sąd przeprowadził dowód z zeznań świadków i strony powodowej, a także dowód z przedstawionych przez strony dokumentów. Dowody te potwierdzają wprawdzie zaistnienie okoliczności, które zdaniem powoda miały stać na przeszkodzie terminowemu wykonaniu robót, w tym okoliczność pojawienia się niezinwentaryzowanego obiektu (bunkra), wprowadzenia zmian i szczegółowych rozwiązań projektowych czy zwiększenia wielkości przeznaczonego do wymiany gruntu, niemniej na podstawie tych dowodów nie sposób stwierdzić, że to właśnie wymienione przeszkody przyczyniły się do opóźnienia w realizacji robót. Świadkowie w osobach M. B. - koordynatora inwestycji i D. B. - inspektora nadzoru inwestorskiego przeczyli bowiem temu, by przeszkody związane z koniecznością dokonania uzgodnień zmian w projektach, koniecznością usunięcia bunkra czy wymiany gruntu były tego rodzaju, by rzutowały na dochowanie terminu wykonania robót. Świadkowie wskazywali zresztą wprost także na istnienie innego frontu robót, twierdząc, że zawsze były prace, które można było wykonywać.

Nadto, w ocenie sądu, akcentowana przez powoda kwestia problemów związanych z wysokim poziomem wód gruntowych w kontekście ujęcia (bądź nie) prac związanych z odwodnieniem w dokumentacji projektowej oraz ich ewentualnego zakresu, nie może być w ogóle rozstrzygnięta w sposób jednoznaczny na podstawie zgromadzanych w sprawie dokumentów i zeznań świadków. Ocena wpływu wskazywanych przez powoda okoliczności na opóźnienie wymagała, zdaniem sądu, wiedzy specjalnej i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego (art. 278 § 1 k.p.c.). Jak już zaznaczono powyżej, to na powodzie spoczywał ciężar dowodzenia w tej kwestii (art. 6 k.c. w zw. z art. 471 k.c.), a zatem również obowiązek zgłoszenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii właściwego biegłego. Z taką inicjatywą powód nie wystąpił, co skutkowało uznaniem, że nie zostało wykazane jakoby do zwłoki w wykonaniu robót doszło z przyczyn, za które powód odpowiedzialności nie ponosi.

Za wykazane przez stronę pozwaną uznać natomiast należało, że powstałe opóźnienie zagrażało terminowemu wykonaniu umowy, co stanowiło przesłankę uprawniającą do odstąpienia od umowy na podstawie § 16 ust 3 umowy. Wprawdzie świadek E. P. twierdziła, że powód był w stanie dotrzymać terminu wykonania prac, przeczy temu jednak wprost treść pisma z dnia 20 stycznia 2016 r., w którym sam powód zwrócił się do pozwanej o przedłużenie terminu umowy. Argumentacja strony pozwanej potwierdza zaś, że obawy co do terminowego wykonania robót rzeczywiście istniały. Wobec nienaprowadzenia przez powoda żadnego dowodu przeciwnego, za spełnione uznać należało przesłanki z § 16 ust 1 pkt 3 umowy powołanego w oświadczeniu odstąpieniu od umowy.

Odstąpienie od umowy nie mogło jednakże wywołać postulowanego przez pozwaną skutku z uwagi na dalsze postanowienia umowne, a mianowicie te zawarte w § 16 ust. 2. W myśl tego uregulowania odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej i zawierć uzasadnienie, przy czym prawo to mogło zostać zrealizowane w terminie 30 dni od dnia zaistnienia okoliczności uzasadniającej wykonanie prawa odstąpienia. W analizowanym postanowieniu umownym strony wprowadziły więc ograniczenie czasowe, wskazując okres, w którym pozwana mogła zgłosić powodowi roszczenie o zapłatę kar umownych za odstąpienie od umowy; uprawnienie pozwanej obwarowane zostało terminem 30 dni liczonym od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie od umowy. W tym względzie podzielić należało argumentację strony powodowej, że poprzez takie postanowienie umowne doszło do dopuszczalnej modyfikacji uregulowania zawartego w art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c., a w konsekwencji do skutecznego odstąpienia od umowy konieczne było zachowanie wymaganego terminu 30 dni. Na dopuszczalność takiej modyfikacji wskazuje się również w orzecznictwie (por. wyrok SA w Poznaniu z 30.09.2015 r., I ACA 443/15, lex nr 20095891 i powołana w nim uchwała SN z 11.01.2002 r., III CZP 63/2001). Dla ustalenia zachowania prawa do odstąpienia szczególne znaczenie nadać trzeba dowodowi z dokumentu - pisma strony pozwanej z dnia 29 stycznia 2016 r. W piśmie tym pozwana wskazała, że z uwagi na bieżący postęp robót, rozwiązanie umowy z podwykonawcą kluczowej części robót i częste zmiany kadry kierowniczej obawia się o realizację przedmiotu umowy. Świadek M. B. również wskazała, że na początku 2016 r. inwestor (pozwana) wiedział o zagrożeniu terminu realizacji robót. Od tego momentu, tj. 31 stycznia 2016 r., należało więc liczyć 30 dniowy termin do odstąpienia od umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy, które zostało złożone w piśmie z 25 marca 2015 r. (doręczone powodowi w dniu 31 marca 2016 r.) należało uznać za spóźnione, a tym samym - w świetle przytoczonych postanowień umowy - nieskuteczne. W konsekwencji też nie można było uznać za uzasadnione naliczenia kary umownej, której podstawą było odstąpienie od umowy. Wierzytelność z tego tytułu nie powstała, a więc nie spełnione zostały warunki potrącenia określone w art. 498 § 1 k.c.

Niezależnie od przedstawionej argumentacji sąd podzielił także stanowisko strony powodowej, wedle którego brak było podstaw do dokonania potrącenia z uwagi na niespełnienie przesłanki wymagalności ewentualnej wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej. Analiza dwóch pisma strony pozwanej, tzn. oświadczenia o odstąpieniu z dnia 25 marca 2016 r. i oświadczenia o potrąceniu z dnia 14 kwietnia 2016 r. nie pozwala uznać, że w pierwszym z tych pism pozwana w istocie wezwała powoda do zapłaty kary umownej. W piśmie mowa jest tylko o uprawnieniu do naliczania kary umownej, co należy ewentualnie odbierać jako samo zastrzeżenie, że taka wierzytelność może przysługiwać stronie pozwanej. Dopiero do oświadczenia o potrącaniu dołączono notę księgową z dnia 29 marca 2016 r., w której de facto karę umowną naliczono. Skoro zatem kara umowna została przez samą stronę pozwaną naliczona dopiero w nocie z 29 marca 2016 r., nota została zaś dołączona do pisma z 14 kwietnia 2016 r., to tym samym kwota wskazana w nocie nie mogła być przedmiotem wezwania we wcześniejszym piśmie z dnia 25 marca 2016 r. W dokumencie z dnia 25 marca 2016 r. nie określono przy tym ani terminu ani sposobu zapłaty. Prowadzi to do wniosku, że dopiero w piśmie z 14 kwietnia 2016 r. dokonano jednocześnie wezwania do zapłaty i oświadczenia o potrąceniu.

Umowa przewidywała wprawdzie możliwość rozliczenia kary poprzez potrącenie (§ 15 ust. 4), nie oznacza to jednak zwolnienia od spełnienia przesłanek potrącenia określonych w art. 498 k.c., w szczególności wymagalności wierzytelności przedstawionej do potrącenia. Konieczne zatem w tym przypadku było uprzednie wezwanie powoda do zapłaty kary umownej. Stosownie do art. 455 k.c. jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania.

Brak jest, zdaniem sądu, podstaw do przyjęcia, że do wezwania do zapłaty kary umownej doszło w sposób dorozumiany, jak wskazywała pozwana z powołaniem się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2017 r., CSK 395/16 (Legalis Nr 1580574). Zauważyć trzeba, że stanie faktycznym powołanej sprawy strona zapowiedziała, że dokona potrącenia kwoty kary umownej z najbliższej wymagalnej płatności kontrahenta. Z tego właśnie oświadczenia woli, tj. „że potrąci” Sąd Najwyższy wywiódł, że było to wezwanie w rozumieniu art. 455 KC. W uzasadnieniu wskazano, że skoro potrącenie jest jednoznaczne z przymusowym zaspokojeniem wierzytelności, to oświadczenie powyższe było dorozumianym wezwaniem do niezwłocznej dobrowolnej zapłaty z tytułu kar umownych, gdyż w przeciwnym razie pozwana dokona jej potrącenia z najbliższą wymagalną wierzytelnością powódki.

W rozpatrywanej przez tutejszy sąd sprawie stan faktyczny nie pozwalał na wyciągnięcie takiego wniosku. Z zestawienia treści obydwu pism pozwanej wynika bowiem, ze dopiero w piśmie z dnia 14 kwietnia 2016 r. obciążono powoda karą umowną. Ponadto, w sytuacji opisanej w wyroku SN z 2 marca 2017 r. zapowiedź potrącenia wierzytelności w przyszłości ( a tym samym dorozumiane wezwanie do zapłaty) znajdowały swe uzasadnienie w tym, że jeszcze nie powstały wzajemne wierzytelności kontrahenta . W niniejszej sprawie przeszkód do dokonania potrącenia nie było, gdyż w chwili składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy wystawiona już była przez powoda sporna faktura.

Mając na uwadze powyższe okoliczności żądanie powoda uznać należało za uzasadnione.

W konsekwencji, na podstawie art. 496 k.p.c. nakaz zapłaty w dnia 24 października 2016 r. utrzymano w całości w mocy łącznie z kosztami procesu. Podstawę rozstrzygnięcia w zakresie kosztów stanowi art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 k.p.c. Mając na uwadze zasadę odpowiedzialności za wynik procesu Sąd włożył na pozwaną obowiązek zwrotu kosztów poniesionych w niniejszym postępowaniu przez powoda. Na poniesione przez powoda koszty zakładała się : opłata od pozwu 974 zł , wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 7.200 zł ustalone na podstawie § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania) oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. W związku z tym, że w postępowaniu nakazowym zasądzone zostało zgodnie z § 3 powołanego rozporządzenia jedynie 75% wynagrodzenia pełnomocnika, w pkt II niniejszego wyroku zasądzono także różnicę pomiędzy wynagrodzeniem w kwocie 7.200 zł, a kwotą 5.400 zł przyznaną w samym nakazie zapłaty.