Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 sierpnia 2017 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Piotr Kaczmarek (spr.)

Sędziowie: SA Cezariusz Baćkowski

SA Wojciech Kociubiński

Protokolant: Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu Zbigniewa Jaworskiego

po rozpoznaniu w dniu 17 sierpnia 2017 roku

sprawy A. R. (1)

oskarżonego z art. 280 § 1 kk, art. 280 § 2 kk, art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii

D. K. (1)

oskarżonego z art. 280 § 1 kk, art. 280 § 1 kk

M. R. (1)

oskarżonego z art. 280 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora w odniesieniu do oskarżonego D. K. (1) i M. R. (1) oraz apelacji oskarżonego A. R. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 13 kwietnia 2017 roku, sygn. akt III K 28/17

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego A. R. (1) w ten sposób, że na podstawie art. 280 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. za czyn przypisany mu w punkcie I części rozstrzygającej wymierza karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, stwierdzając, że straciła moc kara łączna pozbawienia wolności orzeczona wobec tego oskarżonego w pkt IV części rozstrzygającej;

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok wobec oskarżonego A. R. (1) utrzymuje w mocy;

III.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonych D. K. (1) i M. R. (1);

IV.  na podstawie art. 85 §1 i 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeczone wobec oskarżonego A. R. (1) w punkcie I niniejszego wyroku oraz w punktach II i III zaskarżonego wyroku kary pozbawienia wolności łączy i wymierza oskarżonemu A. R. (1) karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolność, na poczet której na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności od 8 listopada 2016 roku do 17 sierpnia 2017 roku;

V.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata J. W. 600 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego A. R. (1) w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT;

VI.  zwalnia oskarżonych D. K. (1), A. R. (1) i M. R. (1) od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarbu Państwa.

UZASADNIENIE

A. R. (1) i M. R. (1) zostali oskarżeni o to, że :

I.  w dniu 7 listopada 2016 roku we W., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą używając przemocy w postaci popychania powodującego przewrócenie na ławkę, uderzania pięściami i kopnięcia w twarz oraz pokazania noża w chwili żądania wydania telefonu doprowadzili L. F. L. G. do stanu bezbronności i w tym czasie zabrali mu w celu przywłaszczenia telefon marki B. (...) o wartości 800 złotych czym działali na szkodę L. F. L. G.;

tj. o przestępstwo z art. 280 § 2 k.k.

a nadto A. R. (1) został oskarżony o to, że :

II.  w dniu 8 listopada 2016 roku we W. wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste w ilości 0,47 grama netto

tj. o czyn z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

oraz A. R. (1) i D. K. (1) zostali oskarżeni o to, że:

III.  w dniu 6 listopada 2016 roku we W. działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami używając przemocy w postaci kopnięcia w tułów powodującego przewrócenie na ziemię doprowadzili A. P. do stanu bezbronności i w tym czasie zabrali mu w celu przywłaszczenia cztery pizze i torbę do przewożenia pizzy o łącznej wartości 303 złotych, czym działali na szkodę M. C. prowadzącego własną działalność gospodarczą pod firmą (...)

tj. o czyn z art. 280 § 1 k.k.

a nadto D. K. (1) o to, że

IV.  w dniu 29 września 2016 roku we W., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami po uprzednim przytrzymywaniu rękoma K. K. i dociągnięciu do regału sklepowego, grożeniem uszkodzeniem ciała zabrali w celu przywłaszczenia około 180 dużych kartonów papierosów różnych marek o łącznej wartości 2.900 zł na szkodę K. W.

tj. o czyn z art. 280 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2017 r., sygn.. akt: III K 28/17 orzekł:

I.  oskarżonych A. R. (1) i M. R. (1) uznał za winnych czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 2 k.k. wymierzył oskarżonemu A. R. (1) karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności, a oskarżonemu M. R. (1) na podstawie art. 280 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 pkt. 2 k.k. karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

II.  oskarżonego A. R. (1) uznał za winnego czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie cyt. przepisu wymierzył mu karę 1 (jednego) miesiąca pozbawienia wolności;

III.  oskarżonego A. R. (1) uznał za winnego czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

IV.  na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k. i 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego A. R. (1) kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

V.  oskarżonego D. K. (1) uznał za winnego czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 pkt. 3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

VI.  oskarżonego D. K. (1) uznał za winnego czynu opisanego w punkcie IV części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 1 i § 6 pkt. 3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

VII.  na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k. i 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego D. K. (1) kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

VIII.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 2 k.k. wykonanie orzeczonych wobec M. R. (1) i D. K. (1) kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 5 (pięciu) lat próby;

IX.  na podstawie art. 72 § 1 pkt. 4 i 7 k.k. zobowiązał oskarżonego M. R. (1) i oskarżonego D. K. (1) do kontynuowania nauki lub podjęcia stałej pracy oraz powstrzymywania się od przebywania w towarzystwie osób o ujemnej opinii społecznej;

X.  na podstawie art. 73 § 2 k.k. oddał oskarżonych M. R. (1) i D. K. (1) pod dozór kuratora sądowego w okresie próby;

XI.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania- oskarżonemu A. R. (1) od 8 listopada 2016 roku do 13 kwietnia 2017 roku, a oskarżonemu M. R. (1) od dnia 23 listopada 2016 roku do 13 kwietnia 2017 roku;

XII.  orzekł solidarnie od oskarżonych A. R. (1) i D. K. (1) na rzecz M. C. kwotę 303 (trzysta trzy) złotych tytułem obowiązku naprawienia szkody;

XIII.  orzekł od oskarżonego D. K. (1) kwotę 1450 (jednego tysiąca czterystu pięćdziesięciu złotych) na rzecz K. W. tytułem częściowego obowiązku naprawienia szkody;

XIV.  na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek dowodu rzeczowego zarejestrowanego w wykazie dowodów rzeczowych Nr II/4019/16/N pod poz. 1 na karcie 244 akt sprawy i zarządza jego zniszczenie;

XV.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. W. kwotę (...),20 (jednego tysiąca czterystu dwóch złotych dwudziestu groszy) zł brutto tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżonemu A. R. (1);

XVI.  na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa.

Apelację od tego wyroku wnieśli prokurator - co do oskarżonych D. K. (1) i M. R. (1) oraz obrońca oskarżonego A. R. (1).

Prokurator zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec M. R. (1) za czyn z art. 280 § 2 k.k. w wymiarze jednego roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres pięciu lat próby, wynikająca z niesłusznego zastosowania dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 60 § 1 i 6 pkt 2 k.k., podczas gdy prawidłowo dokonane ustalenia w zakresie znaczącej roli oskarżonego w popełnieniu przypisanego mu czynu, wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynu, wyrażającego się w rodzaju i charakterze naruszonych dóbr prawnych, rozmiarze grożącej szkody (wymierzenie kopnięcia w głowę pokrzywdzonego, posłużenie się nożem), postaci zamiaru, motywacji i sposobie działania (wspólnie i w porozumieniu, z użyciem niebezpiecznego przedmiotu w postaci noża, współdziałanie z nieletnim, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej); znacznego stopnia zawinienia, zachowania w toku postępowania (nieprzyznanie się do popełnienia czynu), sposobu życia przed popełnieniem przestępstwa (ucieczka z domu, przebywanie w środowisku uciekinierów z Ośrodka (...)) przemawiają za niestosowaniem instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, a tym samym za brakiem podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.

2.  rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec D. K. (1) za przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. dwóch kar jednostkowych roku pozbawienia wolności oraz kary łącznej jednego roku pozbawienia wolności z zawieszeniem jej wykonania na okres pięciu lat próby, wynikająca z niesłusznego zastosowania dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 60 § 1 i 6 pkt 2 k.k., podczas gdy prawidłowo dokonane ustalenia w zakresie wiodącej roli oskarżonego w przypisanych mu czynach, dużego nasilenia złej woli, popełnienia dwóch rozbojów w odstępie tygodnia, wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynu, wyrażającego się w rodzaju i charakterze naruszonych dóbr prawnych, popełnieniu czynu w zamiarze bezpośrednim, determinacji, motywacji i sposobie działania (wspólnie i w porozumieniu z nieletnimi, w celu przywłaszczenia pizzy i papierosów), znacznego stopnia winy, zachowania w toku postępowania (częściowe wycofanie się z przyznania, oskarżenie funkcjonariuszy o wymuszenie wyjaśnień określonej treści), sposobu życia przed popełnieniem przestępstwa (przebywanie w środowisku uciekinierów z Ośrodka (...)), przemawiają za niestosowaniem instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kar jednostkowych, a tym samym brakiem podstaw do orzeczenia kary łącznej z roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez:

1.  wymierzenie oskarżonemu M. R. (1) kary trzech lat pozbawienia wolności;

2.  wymierzenie oskarżonemu D. K. (1) kar:

- za czyn przypisany oskarżonemu w pkt V wyroku kary dwóch lat pozbawienia wolności;

- za czyn przypisany oskarżonemu w pkt VI wyroku kary dwóch lat pozbawienia wolności;

- połączenie wyżej wymienionych kar i wymierzenie oskarżonemu kary łącznej dwóch lat pozbawienia wolności.

Obrońca oskarżonego A. R. (1) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

- art. 280 § 2 k.k. poprzez bezzasadne zastosowanie przepisu o rozboju kwalifikowanym, w sytuacji gdy zachowanie oskarżonego powinno być zakwalifikowane jako przestępstwo z art. 280 § 1 k.k., albowiem oskarżony nie miał świadomości co do tego, że współoskarżony M. R. (1) posiada nóż i zamierza go pokazać pokrzywdzonemu L. F. L. G., a w trakcie czynu zabronionego nie mógł realnie zapobiec użyciu tego noża przez wymienionego współoskarżonego;

- art. 20 k.k. polegający na bezzasadnym pomięciu dyspozycji tego przepisu.

2. rażącą niewspółmierność kary wymierzonej A. R. (1), spowodowaną nieuwzględnieniem lub nienależytą oceną pozytywnych okoliczności zachowania A. R. (1) po popełnieniu zarzucanych mu czynów, a to wyrażeniu żalu z powodu popełnienia przedmiotowych czynów, przeproszenia wszystkich pokrzywdzonych, w tym również L. F. L. G., współpracy z organami ścigania od samego początku postępowania karnego – wyjawienia wszystkich szczegółów zdarzeń objętych zarzutami, wreszcie przyjęciem wysokiego stopnia demoralizacji oskarżonego, w sytuacji gdy nie był on dotychczas karany, odmową zastosowania wobec niego dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary, w sytuacji gdy swoim zachowaniem podczas procesu dał dowód zmiany swojej postawy życiowej, a ostatecznie wymierzenie zbyt surowej kary, która uniemożliwi osiągnięcie celu wychowawczego kary, a doprowadzi do prawdziwej demoralizacji oskarżonego w zakładzie karnym.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zastosowanie dobrodziejstwa instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary i wymierzenie oskarżonemu kary roku pozbawienia wolności w zawieszeniu jej wykonania na okres 5 lat próby.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Apelacja prokuratora , jak też obrońcy oskarżonego A. R. (1) w części w której kwestionuje on przyjętą kwalifikację prawną z art.280§ 2 k.k. nie zasługiwały na uwzględnienie , natomiast częściowo zasadny okazał się zarzut tego obrońcy rażącej niewspółmierności kary orzeczonej wobec tego oskarżonego .

Analiza treści zarzutów opisanych w pkt.1 tiret pierwszy i drugi apelacji obrońcy osk.A. R. pozwala uznać ,że choć ujęte są one jako zarzut naruszenia prawa materialnego to w istocie mają charakter zarzutu błędu w ustalaniach faktycznych w zakresie ustalenia istnienia u A. R. zamiaru popełnienia wspólnie i w porozumieniu z M. R. (1) i B. I. przestępstwa rozboju na L. L. G. nie tylko w jego podstawowej postaci tj. przy użyciu przemocy (co jest nie kwestionowane ) , ale także w typie kwalifikowanym z uwagi na posłużenie się przez M. R. nożem poprzez jego okazanie pokrzywdzonemu (które samo w sobie nie jest w apelacji kwestionowane). Ustalenie faktyczne obejmuje nie tylko okoliczności składające się na znamiona przedmiotowe danego typu czynu zabronionego , ale także składające się na znamiona podmiotowe , a więc istnienie lub nie , rodzaj zamiaru tkwiącego w świadomości sprawcy , realizowanego następnie zgodnie z jego wolą poprzez realizację znamion przedmiotowych .Ustalenie faktyczne , zarówno do strony przedmiotowej jak i podmiotowej ma przy tym pierwotne znaczenie w stosunku do subsumpcji na płaszczyźnie prawa materialnego, innymi słowy zarzut naruszenie prawa materialnego nabiera prawnego znaczenia na płaszczyźnie prawidłowego ustalenia faktycznego , stąd dopóki kwestionuje się ustalenie faktyczne , przedwczesnym a przez to zbędnym jest stawianie zarzutu naruszenia prawa materialnego. Dla przypisania współsprawstwa w przestępstwie określonym w art. 280 § 2 k.k. nie jest wymagane, aby każdy ze sprawców posługiwał się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem albo środkiem obezwładniającym. Wystarczy, że czyni to jeden ze współdziałających, zaś pozostali obejmują swoim zamiarem zespół przedmiotowych znamion przestępnego działania. Surowsza odpowiedzialność za współdziałanie z osobą posługującą się bronią palną, nożem lub niebezpiecznym przedmiotem, a także ze sprawcą działającym w sposób niebezpieczny dla życia, wchodzi zatem w grę wówczas, gdy sprawca obejmował swoją świadomością takie zachowanie innej osoby i co najmniej się z nim godził (wyrok SA w Katowicach z dnia 29 września 2005 r., II AKa 235/05, Prok. i Pr.-wkł. 2006, nr 4, poz. 20; wyrok SA z dnia 25 maja 2006 r., II AKa 146/06, Prok. i Pr.-wkł. 2007, nr 4, poz. 21). Nie jest konieczne, aby sprawcy "umówili się co do udziału w rozboju", bo może to wynikać z okoliczności przedmiotowych przestępstwa, czynności konkludentnie świadczących o działaniu w porozumieniu (wyrok SA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2005 r., II AKa 116/05, KZS 2005, z. 7-8, poz. 82; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 17 września 2013 r., II AKa 264/13, LEX nr 1375921). W takiej sytuacji do bytu przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. konieczne jest, aby pozostali sprawcy na takie działanie wyrazili, nawet w sposób dorozumiany, zgodę, współdziałając ze sprawcą używającym np. noża, i opowiedzieli się w ten sposób za popełnieniem przestępstwa kwalifikowanego (wyrok SA w Katowicach z dnia 22 marca 2001 r., II AKa 66/01, OSA 2001, z. 10, poz. 65). Nie może być uznana za współsprawcę przestępstwa określonego w art. 280 § 2 k.k. osoba, która jedynie nie przeciwstawia się działaniu innej osoby realizującej znamiona przestępstwa, nie wypełniając przy tym w inny sposób jego znamion. Wiedza, że dana osoba dopuszcza się czynu zabronionego, a nawet bierna akceptacja tego faktu, nie są równoznaczne ze współdziałaniem w popełnieniu przestępstwa. Bierna obserwacja zachowań innej osoby, realizujących znamiona typu czynu zabronionego, świadomość, a nawet akceptacja zachowań innych osób, które to zachowania stanowią przestępstwo, nie są wystarczające dla przyjęcia znamion współsprawstwa w popełnieniu tego czynu. Konieczna jest przede wszystkim realizacja znamion przedmiotowych współsprawstwa, wyrażająca się we wspólnej realizacji znamion określonego typu czynu zabronionego. To wspólne wykonanie może polegać na realizacji części znamion lub też podjęciu takiego zachowania, które w sposób istotny warunkuje realizację znamion czynu zabronionego przez innego współsprawcę (wyrok SA w Krakowie z dnia 7 listopada 2013 r., II AKa 210/13, LEX nr 1400321).Treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku , w części obejmującej ustalenia faktyczne (k.8150 , jak też oceny prawne (k.826) wskazuje ,że Sąd meriti prawidłowo nie ustalił aby A. R. przed podjęciem czynności wykonawczych , rozpoczynających realizację znamion rozboju , przez siebie zainicjowanego tj. uderzając pokrzywdzonego wiedział ,że M. R. ma przy sobie nóż , a tym bardziej aby zaistniałe porozumienie co do dokonania rozboju ( mające w istocie w części charakter konkludentny) obejmowało od początku posłużenie się przez M. R. nożem .Trafnie ustalono natomiast ,że w trakcie realizacji rozboju (przed jego dokonaniem) doszło do konkludentnej (dorozumianej) modyfikacji zamiaru współsprawstwa , poprzez objęcie świadomością i zamiarem przez A. R. tego ,że M. R. posługuje się – dla ostatecznego przełamania oporu pokrzywdzonego i doprowadzenia do zaboru przedmiotu od początku będącego celem działania – telefonu komórkowego. Za taką oceną przemawia dostrzeżenie ,że zachowanie A. R. – z którego da wyprowadzić się stanowcze wnioski co istniejącego u niego zamiaru – po tym jak zastosował on już przemoc w postaci popchnięcia pokrzywdzonego i zadania mu kilku uderzeń pięścią , które nie doprowadziło jeszcze do przełamania oporu pokrzywdzonego i zabrania mu telefonu lub wydania go przez pokrzywdzonego , kiedy dostrzegł następnie działania M. R. ( a co wynika m.in. z wyjaśnień samego A. R. , który opisał zachowanie M. R.) nie sprowadzało się już do samej obecności , czy pasywnej obserwacji dalszego przebiegu zdarzenia lecz miało charakter aktywny .Jak bowiem trafnie ustalił Sąd meriti pokrzywdzony po tym jak dostrzegł nóż przestraszył się i wypuścił z rąk telefon , który następnie zabrał A. R. (m.in. zeznania pokrzywdzonego k.53) .Takie zachowanie , mimo dynamicznego przebiegu całego zajścia , nagłości, jak też młodego wieku A. R. i wynikającego stąd zakresu doświadczenia życiowego (pamiętając ,że nie było to pierwsze zachowanie naruszające porządek prawny ze strony tego oskarżonego , jeśli uwzględnić m.in. stosowane wobec niego jako nieletniego środki poprawcze) przekonuje ,że oskarżony, pierwotnie mający zamiar rozboju w typie podstawowym (zakładając ,że do realizacji zamiaru zaboru wystarczy zastosowanie siły fizycznej) , po tym jak uświadomił sobie posłużenie się nożem przez M. R. i efektywność tego zachowania (przełamanie oporu , wypuszczenie telefonu) , zaakceptował to zachowanie , realizując następnie zabór tego telefonu poprzez jego osobiste zabranie .Uprawniony wobec tego był wniosek Sądu meritii ,że wskazuje to na zaistnienie u oskarżonego zamiaru (wyrażonego w sposób wyżej opisany) dokonania rozboju kwalifikowanego , w ramach przyjętego ad hoc , stosowanie do przebiegu zdarzenia , podziału ról .

Oceniając zarzuty z obu apelacji w zakresie orzeczonych kar miano po pierwsze na uwadze następujące okoliczności. W ugruntowanym orzecznictwie, w tym Sądu Najwyższego wskazuje się, że rażąca niewspółmierność kary występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, że występuje wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (por. wyroki SN: z 22.10.2007 r., SNO 75/07, LEX nr 569073; z 26.06.2006 r., SNO 28/06, LEX nr 568924; z 30.06.2009 r., WA 19/09, OSNwSK 2009, poz. 1255; z 11.04.1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985/7–8, poz. 60). Tym samym nie wystarczające będzie wykazanie przez stronę ,że orzeczona kara jest niewspółmiernie łagodna lub surowa , bez wykazania wyżej wskazanego , kwalifikowanego stopnia niewspółmierności .Po wtóre , co wspólne dla wszystkich oskarżonych , są ono sprawcami młodocianymi , przypisanych przestępstw dopuścili się krótko po ukończeniu 17 lat , a więc osiągnięcia zdatności do ponoszenia – jak dorosły – odpowiedzialności karnej , co szczególnie aktualizuje – biorąc pod uwagę treść art.54 § 1 k.k.- potrzebę wnikliwego rozważenia jakie kary , biorąc pod uwagę ich rodzaj , wymiar oraz sposób wykonania będą wystraczające (adekwatne ) do osiągnięcia celów kary , zamierzonych przez ustawodawcę . Ratio legis normy wynikającej z art.54 § 1 k.k. polegającej na ustanowieniu prymatu wychowawczego celu kary w sytuacji ewentualnego konfliktu z pozostałymi dyrektywami wymiaru kary związane jest założeniem przyjętym przez ustawodawcę, a opartym o wiedzę wynikająca chociażby z psychologii , pedagogiki , że w odniesieniu do tej kategorii sprawców popełnione przez nich przestępstwo zazwyczaj jest wynikiem niedojrzałości, braku doświadczenia czy dostatecznej umiejętności przewidywania skutków swoich zachowań, podatności na wpływy, impulsywność i brak umiejętności panowania nad emocjami, a ponadto nie w pełni ukształtowaną osobowość (V. Konarska-Wrzosek, kom. do art. 54 k.k. (w:) Kodeks karny..., red. R.A. Stefański, Legalis 2015). To – trafne założenie – nie oznacza jednak – jak słusznie zauważa prokurator – a priori jednoczesnego przyjęcia ,że wymierzając nieletniemu albo młodocianemu sąd ma pominąć pozostałe dyrektywy kary określone w art. 53 k.k. (postanowienie SN z dnia 29 sierpnia 2012 r., II KK 181/12, LEX nr 1220789; postanowienie SN z dnia 19 października 2010 r., II KK 224/10, Prok. i Pr.-wkł. 2011, nr 3, poz. 5; wyrok SA w Katowicach z dnia 30 stycznia 2014 r., II AKa 488/13, LEX nr 1430713; wyrok SA w Krakowie z dnia 22 listopada 2012 r., II AKa 184/12, KZS 2013, z. 2, poz. 45; wyrok SA w Gdańsku z dnia 4 września 2012 r., II AKa 280/12, LEX nr 1239861). Analizowane unormowanie nie eliminuje wymagania wymierzenia takiej kary, która odpowiadałaby stopniowi winy sprawcy nieletniego albo młodocianego i stopniowi społecznej szkodliwości czynu mu przypisanego, a także zdolnej osiągnąć wobec niego odpowiednie cele w zakresie zarówno prewencji indywidualnej, jak i generalnej (kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa), mogąc prowadzić w realiach konkretnej sprawy do potrzeby wymierzenia takiemu sprawcy kary surowej , co do rodzaju , wymiaru czy warunków wykonywania (por. m.in.wyrok SA w Gdańsku z dnia 14 maja 2014 r., II AKa 112/14, LEX nr 1477030; wyrok SA w Krakowie z dnia 4 września 2013 r., II AKa 136/13, KZS 2013, z. 10, poz. 49; wyrok SA w Warszawie z dnia 17 lipca 2013 r., II AKa 221/13, LEX nr 1356708). Prymat wychowawczych celów kary względem sprawcy nieletniego albo młodocianego nie obowiązuje wówczas, gdy brak jest możliwości osiągnięcia tych celów sankcji, np. z uwagi na wysoki stopień demoralizacji i nieskuteczność dotychczas stosowanych środków o charakterze wychowawczym. W takim wypadku realne oddziaływanie wychowawcze kary może się ograniczyć do wymiaru sankcji, która swoją dolegliwością uświadomi takiemu sprawcy stopień naganności popełnionego czynu oraz fakt obowiązywania pewnych wartości społecznych i konieczność ich respektowania w przyszłości (wyrok SA w Katowicach z dnia 29 maja 2008 r., II AKa 120/08, LEX nr 466458). W tych zatem sytuacjach, w których stopień demoralizacji sprawców nieletnich albo młodocianych oceniany przez pryzmat czynu jest wysoki, a sposób ich życia wskazuje na lekceważenie wartości przyjętych w społeczeństwie, celowe jest poddanie ich resocjalizacji w warunkach zakładu karnego (wyrok SA w Białymstoku z dnia 26 lutego 2013 r., II AKa 21/13, LEX nr 1298862). Taka sytuacja in concreto zachodzi wobec oskarżonego A. R. , co doprowadziło do podzielenia – co do zasady oceny Sądu meriti – o potrzebie wymierzenia temu oskarżonemu kary pozbawienia wolności podlegającej wykonaniu w warunkach zakładu karnego , przy braku realnych podstaw do oceny ,że cele kary wobec tego oskarżonego , przede wszystkim wychowawcze , mogłyby być osiągnięte przez orzeczenie kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze , w szczególności umożliwiającym na płaszczyźnie art.69 § 1 k.k. rozważenie instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności .Mimo bardzo młodego wieku oskarżonego oraz innych okoliczności , skutkujących zastosowaniem wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary (o czym niżej) z pola widzenia nie może ujść to ,że oskarżony w krótkim czasie dopuścił się 3 przestępstw , z których dwa , kwalifikowane jako rozboje , cechuje wysoki stopień społecznej szkodliwości , do tego w obu przypadkach oskarżony był ich inicjatorem .Szczególnego znaczenia – różnicującego ocenę orzeczonych kar w stosunku pozostałych oskarżonych – nabiera to ,że przestępstwa te nie są wyrazem zaczynającego się lub niezawansowanego procesu demoralizacji lecz kolejnym etapem trwającego od dłuższego czasu procesu .Jak trafnie ustalił Sąd meriti oskarżony od dłuższego czasu pozbawiony był właściwej kontroli wychowawczej ze strony matki , co skutkowało narastającymi problemami z jego zachowaniem , przybierającymi z czasem postać czynów karalnych jak stosowanie siły fizycznej , kradzieże , współistniejące z takimi jak agresywność , brak woli nauki .Doprowadziły one ostatecznie do zastosowania wobec niego postanowieniem Sądu Rejonowego w Poznaniu z 16.05.2013r. najsurowszego środka w postaci umieszczenia w (...) Ośrodku (...) . Mimo długości stosowania tego środka zachowanie nie uległo poprawie , przeciwnie doprowadziło ono do karnego przeniesienia do innego ośrodka tego typu .Oskarżony dwukrotnie podejmował ucieczki z ośrodka , w trakcie drugiej z nich dopuszczając się przypisanych mu przestępstw .Uznając na konieczne wymierzenie temu oskarżonemu kary pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny uznał jednocześnie ,że nie oznacza to jednoczesnej konieczności wymierzenia temu oskarżonemu kary pozbawienia wolności (za przestępstwo przypisane mu w pkt.I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku) o charakterze zbędnie długoterminowym .Wskazana dyrektywa nakazuje szczególną wnikliwość w ocenie takiego sprawcy oraz zebrania w tym celu wszelkich możliwych informacji, aby w zależności od stopnia jego demoralizacji wymierzyć mu karę niezbędną i właściwą do reedukacji oraz resocjalizacji (wyrok SA w Gdańsku z dnia 14 maja 2014 r., II AKa 112/14, LEX nr 1477030; wyrok SA w Katowicach z dnia 29 maja 2008 r., II AKa 120/08, LEX nr 466458) , a więc takiej której wymiar daje już racjonalne podstawy do założenia możliwości osiągnięcia celów kary , także wtedy gdy łączy się on z wymierzeniem kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. W odniesieniu do A. R. , nie pomijając okoliczności go obciążających z tej perspektywy pamiętać należy ,że jest jednak osobą bardzo młodą , a więc u której proces kształtowania się osobowości z pewnością jeszcze trwa , co czyni zdecydowanie prawdopodobnym podatność na procesy resocjalizacyjne , z pewnością większe niż u osoby o utrwalonych cechach osobowości , wymagającej przez to odpowiednio dłuższej resocjalizacji .Uwzględniając dodatkowo skruchę wyrażoną przez oskarżonego , postawę w czasie postępowania (w szczególności w postępowaniu przygotowawczym , kiedy przekazane przez oskarżonego informacje ułatwiły nie tylko odtworzenie przebiegu zdarzenia ale przede wszystkich identyfikację pozostałych współsprawców ) , motywację – brak pieniędzy w trakcie ucieczki , uniemożliwiający zakup chociażby żywności (co oczywiście nie wyłącza winy ale nakazuje odmienną ocenę od tożsamych zachowań podejmowanych np.dla zakupu alkoholu czy uprawiania gier ) Sąd Apelacyjny uznał ,że wymierzona oskarżonemu za to przestępstwo kara jest karą rażąco niewspółmiernie surową , nawet przy wymierzeniu jej w wysokości stanowiącej dolną granicę ustawowego zagrożenia , dlatego na podstawie art.60 § 1 k.k. , zastosowano wobec oskarżonego nadzwyczajne złagodzenie kary , wymierzając za przypisane przestępstwo karę 2 lat pozbawienia wolności . Zmiana w tym zakresie skutkowała koniecznością orzeczenia na nowo kary łącznej wobec tego oskarżonego , co uczyniono , orzekając karę łączną przy zastosowaniu zasady pełnej absorpcji , uwzględniającej bliskość czasową , przedmiotową (w zakresie art.280 k.k.), jak też dyrektywę z art.85a k.k. , pozwalająca uznać ,że priorytetowy cel wychowawczy może być osiągnięty już przy tak oznaczonej karze , determinującej długość procesu resocjalizacji w zakładzie karnym , ale także dolegliwość dla oskarżonego , oddziaływującej dostatecznie prewencyjnie .

Kierując się wyżej wskazanymi przesłankami , wynikającymi ze znaczenia normatywnego dyrektywy z art.54 § 1 k.k. , oceniono kary wymierzone oskarżonym M. R. i D. K. (1). Mając w polu widzenia argumenty podniesione w apelacji prokuratora ( przy świadomości różnego znaczenia z perspektywy wymiaru kary) uznano ,że kary orzeczone wobec tych oskarżonych zarówno do co wymiaru , jak też zastosowania warunkowego zawieszenia ich wykonania ,są karami łagodnymi ale nie w stopniu rażąco niewspółmiernymi , a tylko takie nakazywałyby dokonanie zmiany. Jednocześnie kary te posiadają zdatność do osiągnięcia kary zarówno w mającym prymat celu wychowawczego , ale także prewencji indywidualnej i ogólnej .Kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania , bez wątpienia niesie za sobą wyraźnie mniejszą dolegliwość dla sprawcy w stosunku do kary podlegającej wykonaniu w zakładzie karnym , ale pozostaje przecież karą , uznaną przez ustawodawcę jako poprzedzającą w swej surowości jedynie karę pozbawienia wolności , stanowiącą ultima ratio, dlatego nie może być a priori traktowana jako niezdolna do osiągnięcia celów kary co do sprawców poważnych przestępstw , szczególnie kiedy pamiętać ,że tak jak kary orzeczone wobec tych oskarżonych , że łączy się ona maksymalnie długim (5-letnim) okres kontroli zachowania danej osoby , która nie ma przecież charakteru iluzorycznej czy niewystarczającej , skoro związana jest z dozorem kuratora sądowego. Przebieg wykonywania tej kary stale i na bieżąco będzie obejmował przy tym nie tylko przestrzeganie porządku prawnego rozumianego tylko jako pewne minimum tj. nie popełnienie przestępstwa w okresie próby ale także podporządkowania się poleceniom kuratora wykonującego dozór , przede wszystkim zaś do nałożonych wobec oskarżonych obowiązków probacyjnych .Pełnią one istotną rolę bowiem z jednej strony nakazują „odcięcie „ się oskarżonych od środowisk sprzyjających popełnianiu przestępstw , z drugiej zaś nakazują kontynuowanie nauki lub podjęcie stałej pracy , a więc zachowań , których utrwalenie sprzyjać będzie wykształceniu i utrwaleniu u oskarżonych właściwych postaw . Oskarżeni są przy tym świadomi , że już tylko uchybienie tym obowiązkom skutkować może (art.75 § 2 k.k.) zarządzeniem wykonania kary i pobytem w zakładzie karnym , nie powinno przy tym budzić wątpliwości to ,że M. R. (ale także środowisko w którym się obraca) z racji stosowania wobec niego tymczasowego aresztowania zdaje sobie sprawę z dolegliwości z tym związanych, co powinno wpłynąć dodatkowo motywująco .Oprócz okoliczności, które miał na uwadze Sąd meriti wzięto także pod uwagę informacje wynikające z dowodów przeprowadzonych na etapie postępowania odwoławczego . W zakresie dotyczącym oskarżonego D. K. wynika z nich ,że naprawił w całości jedną szkodę , zamierza podjąć naukę od września br. , co zaś szczególnie istotne jego zachowanie uległo istotnej poprawie .jak wynika bowiem z wywiadu kuratora , obejmującego obszerną wiedzę o oskarżonym jako nieletnim z racji orzeczonego wówczas dozoru zachowanie oskarżonego jako nieletniego było oceniane przez kuratora zdecydowanie negatywnie , natomiast aktualnie – od czasu wszczęcia postępowania jest na zdecydowanie lepszym poziomie .Oskarżony zerwał kontakty z dotychczasowym środowiskiem – do czego paradoksalnie przyczyniło się bezprawne zachowanie osób do niego należących , które dopuściły się przestępstwa na szkodę , traktując jego postawę w czasie postępowania jako „donosicielstwo” – które jak wynika z informacji kuratora zdecydowanie negatywnie wpływało na zachowanie oskarżonego , uświadamiając sobie rzeczywiste zasady funkcjonowania takich środowisk .Oskarżony zdaje sobie przy tym sprawę ,że możliwe jest wykonanie wobec niego kary w przyszłości , nie odbiera jej więc w kategoriach wskazywanych przez prokuratora , jako swoiste „przyzwolenie” .Powrócił do uprawiania sportu. W odniesieniu do oskarżonego M. R. podjął on pracę , ucieczka z domu miała charakter jednorazowy , ma realne wsparcie w członkach rodziny .Z opinii psychologicznej, sporządzonej dla potrzeb postępowania przed sądem rodzinnym ( w czasie kiedy był on tymczasowo aresztowany), wynika, że rozwój osobowości przebiega nieprawidłowo i wymaga oddziaływania socjokorekcyjnego , co jednak nie może być utożsamiane z koniecznością prowadzenia takich oddziaływań w warunkach zakładu karnego .Skoro zatem realnie prawdopodobnym jest ,że cel wychowawczy o którym mowa w art.54 § 1 k.k. może być osiągnięty w warunkach kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania , bez istotnego uszczerbku dla realizacji pozostałych celów kary , to uznać należy ,że kara taka , choć łagodna , jest karą nie wymagającą korekty z perspektywy art.438 pkt.4 k.p.k. , dlatego zaskarżony wyrok co do osk. M. R. i D. K. należało utrzymać w mocy .

O wynagrodzeniu obrońcy z urzędu za udział w postępowaniu odwoławczym orzeczono mając na uwadze wniosek obrońcy , oświadczenie o tym ,że nie zostały one do pokryte nawet w części , zakończenie postępowania na jednym terminie rozprawy oraz treść art.29 ust.1 ustawy prawo o adwokaturze w zw. z § 4 ust.3 i § 17 ust.2 pkt.5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U.2016.1714).

SSA Cezariusz Baćkowski SSA Piotr Kaczmarek SSA Wojciech Kociubiński