Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 lipca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 6 lipca 2017 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa J. C.

przeciwko L. K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VIII GC 100/13

I.  oddala apelację;

II.  oddala wniosek powódki o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt V ACa 692/16

UZASADNIENIE

Powódka J. C. wniosła pozew przeciwko pozwanej L. K. domagając się zasądzenia kwoty 89.959,56 zł z ustawowymi odsetkami od kwot: 3.694 zł od dnia 28 grudnia 2012 r. do dnia zapłaty oraz 86.265,56 zł od dnia 22 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty wraz z kosztami procesu według norm przepisanych. W uzasadnieniu swoje roszczenie wywodziła z umowy stron z dnia 14 września 2012 r., której przedmiotem było wykonanie dróg dojazdowych i chodników przy pasażu (...).

Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.

Wyrokiem z dnia 8 czerwca 2016 r. Sąd Okręgowy w B. zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 89.959,56 zł z odsetkami ustawowymi za czas opóźnienia od kwot:

a)  3.694,00 zł od dnia 28 grudnia 2012 roku do dnia zapłaty;

b)  86.265,56 zł od dnia 22 stycznia 2013 roku do dnia zapłaty;

a nadto zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 8.115,00 zł tytułem kosztów procesu.

Podstawą tego rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i rozważania Sądu pierwszej instancji:

Bezsporne w sprawie było, iż strony zawarły w dniu 14 września 2012 r. umowę o roboty budowlane, na podstawie której pozwana zleciła powódce wykonanie dróg dojazdowych, parkingów, chodników zgodnie z dokumentacją techniczną i standardem (...). Prace dotyczyły zadania o nazwie (...) w G. przy ul. (...). Inwestorem była firma o nawie (...) z siedzibą w P., a generalnym wykonawcą robót Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) sp. z o.o., którego podwykonawcą była pozwana, a powódka była jej dalszym podwykonawcą.

Na podstawie zawartej umowy powódka miała wykonać przedmiot umowy z własnych materiałów, przy użyciu własnego sprzętu, maszyn i innych potrzebnych narzędzi (...)Umowa miała być wykonana w okresie od 8 października 2012 r. do 30 listopada 2012 r. (...). Strony ustaliły, że sporządzenie i podpisane odbioru końcowego nastąpi wówczas, gdy przedstawiciel inwestora oraz inspektor nadzoru inwestorskiego nie zgłoszą pozwanemu wad i usterek (...)

Odnośnie zapłaty umówionego wynagrodzenia strony w (...) umowy postanowiły, że pozwana tytułem zabezpieczenia terminowego, bezusterkowego i należytego wykonania robót oraz zabezpieczenia płatności kar umownych wstrzymuje wypłatę z każdej faktury, która jest należna i płatna na rzecz powódki, kwotę stanowiącą 10% wartości faktury netto jako kaucję gwarancyjną. Dalej strony postanowiły, iż zatrzymane kwoty zostaną zwrócone powódce w następujący sposób: 70% zatrzymanej kaucji – po bezusterkowym odbiorze końcowym zadania inwestycyjnego przez inwestora w terminie 30 dni od daty zwrotu zatrzymanej kaucji przez pozwaną; 30% zatrzymanej kaucji po upływie okresu gwarancji, pod warunkiem usunięcia wad i usterek ujawnionych w robotach, lecz nie wcześniej niż w terminie 30 dni od daty zwrotu zatrzymanej kaucji przez pozwaną. Strony zapisały, że podstawą do zwrotu każdej z zatrzymanych kwot będzie pisemne wystąpienie powódki o zwrot kwoty zatrzymanej, a zwrot kaucji nastąpi w terminie 30 dni od złożenia pisemnego wniosku przez powódkę.

W toku prac powódka miała problemy z udostępnieniem jej przez pozwaną frontu robót, a także z zaopatrzeniem w niezbędne materiały budowalne, co skutkowało przedłużeniem terminu zakończenia prac.

Pismem z dnia 31 grudnia 2012 r. kierownik robót drogowych M. K. oświadczył o zakończeniu robót budowalnych wraz z drogami.

Generalny wykonawca firma PHU (...) sp. z o.o., której pozwana była podwykonawcą na przedmiotowej budowie odebrała w dniu 31 grudnia 2012 r. roboty od pozwanej, bez usterek.

W dniu 10 stycznia 2013 r. pomiędzy stronami doszło do sporządzenia protokołu technicznego odbioru robót, w którym zapisano, że roboty rozpoczęto w dniu 14 września 2012 r., a zakończono w dniu 4 stycznia 2013 r. oraz wykonano je właściwie. Nie wskazano żadnych usterek. Protokół został podpisany w O. w siedzibie firmy pozwanej.

Powódka wystawiła pozwanej 4 faktury na łączną kwotę netto 168.171,17 zł, brutto 206.850,55 zł. Bezsporne między stronami było, że pozwana w całości uregulowała dwie pierwsze faktury (...), a z faktury nr (...)do zapłaty pozostała kwota 3.694 zł oraz cała należność z faktury nr (...). Sporne faktury zostały podpisane przez pozwaną.

Pozwana w piśmie z dnia 13 lutego 2012 r. zawiadomiła powódkę, że po odwilży w przedmiocie robót ujawniły się wady wymienione w jej piśmie. Równocześnie oświadczyła, iż faktury nr (...) (...)zostaną uregulowane do dnia 18 lutego 2012 r., natomiast faktura nr (...) z dnia 31 grudnia 2012 r. (w kwocie brutto 8.000,01 zł) zostaje wstrzymana do czasu usunięcia usterek i pisemnego zgłoszenia do odbioru wymienionych w piśmie prac.

Kolejnym pismem z dnia 27 lutego 2013 r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty dochodzonych należności.

Pozwana w odpowiedzi pismem z dnia 28 lutego 2013 r. wezwała powódkę do usunięcia wad i usterek wskazanych w jej piśmie z dnia 13 lutego 2013 r. i do tego czasu oświadczyła, że wstrzymuje zapłatę należności z faktury nr (...). Potwierdziła, że protokół technicznego odbioru został spisany w dniu 10 stycznia 2013 r., jednak z uwagi na zaleganie śniegu odbyło się to w biurze bez możliwości sprawdzenia jakości prac.

Powódka w piśmie z dnia 13 marca 2013 r. zarzuciła, iż nie ponosi odpowiedzialności za uszkodzenie kabla zasilającego totem reklamowy. Jednocześnie zapowiedziała wykonanie pozostałych prac wymienionych w piśmie pozwanej gdy będą sprzyjające warunki atmosferyczne. Również w piśmie z dnia 28 lutego 2013 r. zadeklarowała chęć usunięcia wad i usterek.

Pomiędzy stronami doszło do sporu co do wystąpienia wad, ich przyczyn.

Notą obciążeniową z 3 stycznia 2014 r. pozwana obciążyła powódkę kwotę 91.817 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy. Wysokość odszkodowania została ustalona na podstawie orzeczenia budowalnego rzeczoznawcy A. B.. Pozwana wezwała powódkę do zapłaty tej kwoty w terminie do dnia 17 stycznia 2014 r.

Pismem z dnia 21 maja 2014 r. pozwana oświadczyła powódce, że stosownie do treści art. 498 § 1 kc potrąca jej wierzytelność z noty księgowej z dnia 3 stycznia 2014 r. z wierzytelnością powódki w kwocie 89.959,56 zł wynikającą z faktur nr (...).

Jak wynika z opinii biegłego sądowego(...) M. Ś. (1) w trakcie 3 lat eksploatacji jezdni i parkingu mimo wykonania podbudowy z materiału o kilkuprocentowym odchyleniu od normy nie stwierdza się wad nawierzchni. Biegły w opinii wskazał kilka wad wymagających wykonania prac poprawkowych oraz konieczność wypełnienia spoin piaskiem, a łączny koszt tych prac wyliczył na kwotę 2.637 zł.

Ustaleń faktycznych w sprawie Sąd Okręgowy dokonał na podstawie dowodów z dokumentów prywatnych przedstawionych przez strony powołanych wyżej, które nie były kwestionowane co do ich autentyczności oraz zeznań świadków, które Sąd uznał za wiarygodne oraz opinii biegłego M. Ś. (1), która stała się podstawą do oceny przez Sąd istnienia po stronie pozwanej wierzytelności przedstawionej do potrącenia z wierzytelnością powódki. Sąd w całości dał wiarę opinii biegłego, który wydał ją po przeprowadzeniu oględzin przedmiotowych chodników i parkingu, połączonych z wykonaniem odkrywek i badań. Biegły w sposób należyty wyjaśnił powody zajętego stanowiska.

Sąd oddalił wniosek pozwanej zawarty w piśmie z dnia 11 maja 2016 r. o uzupełniająca opinię biegłego na okoliczności wskazane w piśmie. Należy zauważyć, że obiekt pasażu handlowego o nazwie (...)w G. był własnością firmy (...) w P.. Pozwana nawet nie twierdziła w toku procesu, że inwestor ten domaga się wymiany ułożonej kostki i podłoża pod nią, a także czy nadal jest właścicielem tego obiektu. Roszczenia odszkodowawcze formułowane przez pozwaną wynikają właśnie z takich hipotetycznych kosztów związanych z taką wymianą. Tylko właściciel obiektu może wystąpić z takim żądaniem, a tego do tej pory nie uczynił. W konsekwencji nie sposób uznać, aby po stronie pozwanej doszło do jakiejkolwiek szkody z tego tytułu, albo groziła jej w przyszłości taka szkoda. Już z tego powodu roszczenia sformułowane przez pozwaną w nocie obciążeniowej oraz przedłożone do potrącenia z wierzytelnością powódki dochodzoną pozwem są bezzasadne. Biegły sądowy w swojej opinii nie wskazał na celowość formułowanego przez pozwaną żądania wymiany podłoża i kostki, a wskazane przez biegłego koszty drobnych prac naprawczych zostały wyliczone na kwotę zaledwie 2637 zł. Jednak pozwana z tego tytułu nie sformułowała wobec powódki roszczeń odszkodowawczych i nie złożyła oświadczenia o ich potrąceniu. Pozwana nie wywodziła również roszczeń z tytułu rękojmi.

Zgodnie z treścią art. 498 § 1 kc każdy podmiot prawa cywilnego może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności innego podmiotu, gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki pozytywne: 1) dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami (wzajemność wierzytelności); 2) przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku (jednorodzajowość wierzytelności); 3) obie wierzytelności są wymagalne (wymagalność roszczeń); 4) obie wierzytelności mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym (zaskarżalność wierzytelności).

Potrącenie w świetle kodeksu cywilnego jest uprawnieniem wierzyciela dla którego rozpoczęła się faza kompensacyjna. Powstanie możliwości potrącenia nie stwarza obowiązku jego dokonania. Granicą czasową skorzystania z tego uprawnienia materialnoprawnego jest zakończenie fazy kompensacyjnej z powodu odpadnięcia przesłanek, w szczególności na skutek zapłaty jednej z wierzytelności, czy jej wygaśnięcia na innej podstawie (zob.: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 9 kwietnia 2009 r., V ACa 38/09, nie publ., LEX nr 523890).

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18.04.2000 r. III CKN 720/98 czytamy, że: „zarzut potrącenia jest formą dochodzenia roszczenia zrównaną w skutkach z powództwem. Podlega zatem wymaganiom stawianym wobec pozwu co do określenia żądania, przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie oraz wskazania dowodów. W szczególności zgłaszający zarzut potrącenia w procesie ma obowiązek określić swoją wierzytelność, wykazać jej istnienie i w kategoryczny sposób wyrazić wolę potrącenia w celu wzajemnego umorzenia skonkretyzowanych wierzytelności (art. 499 w zw. z art. 498 § 1 i 2 kc).”

W konsekwencji wyżej przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących podmiotu ewentualnie legitymowanego do wystąpienia z roszczeniami odszkodowawczymi z tytułu ewentualnej wymiany kostki i podłoża pod nią w ocenie Sądu zrzut potrącenia zgłoszony w toku procesu przez pozwaną nie doprowadził do umorzenia wierzytelności powódki, ponieważ nie udowodniła ona (art. 6 kc), aby przysługiwały jej wobec pozwanej roszczenia odszkodowawcze wskazane w nocie obciążeniowej z dnia 3 stycznia 2014 r. opisanej wyżej, której dotyczyło jej oświadczenie z dnia 21 maja 2014 r.

Sąd Okręgowy zgodził się z powodem, że pozwana jeszcze przed procesem w piśmie z dnia 13 lutego 2012 r. uznała wierzytelności dochodzone przez powódkę w pozwie. Wynika to wprost z treści tego pisma.

W ocenie Sądu do kolejnego uznania przez pozwaną wierzytelności powódki doszło w toku procesu w oświadczeniu z dnia 21 maja 2014 r. o potrąceniu.

W doktrynie prawa i judykaturze przyjmuje się, że uznanie roszczenia może być dokonane w dwóch formach: jako uznanie właściwe oraz uznanie niewłaściwe. Pierwsze stanowi nieuregulowaną odrębnie umowę ustalającą co do zasady i zakresu istnienie albo nieistnienie jakiegoś stosunku prawnego, drugie zaś określone jest jako przyznanie przez dłużnika wobec wierzyciela istnienia długu. Uznanie niewłaściwe jest więc oświadczeniem wiedzy a nie woli dłużnika (por. uzasadnienie wyroku SN z 19 marca 1997 r., II CKN 46/97, OSNC 1997/10/143). Taki charakter uznania niewłaściwego zaaprobował SN w uzasadnieniu orzeczenia z 7 grudnia 1957 r. (OSPiKA 1958, poz. 194) stwierdzając między innymi, że "uznanie niewłaściwe nie jest czynnością prawną, a jedynie przyznaniem obowiązku świadczenia wynikającego z innego źródła, a więc deklaratywnym stwierdzeniem, że taki obowiązek istnieje i że dłużnik nie zamierza się uchylić od jego wypłacenia". Uznanie roszczenia definiuje SN w wyroku 7 marca 2003 r. (I CKN 11/01, LEX nr 83834), jako każdy przypadek wyraźnego oświadczenia woli lub też innego jednoznacznego zachowania się dłużnika wobec wierzyciela, z którego wynika, że dłużnik uważa roszczenie za istniejące. Przejawem uznania niewłaściwego może być w szczególności zapłata części długu (por. M. Pyziak-Szafnicka - Komentarz do art. 123 k.c. teza 33, LEX; wyrok SA w Gdańsku z 8 stycznia 2013 r., V ACa 913/12, LEX nr 1314724).

W ocenie Sądu należy zgodzić się z poglądami orzecznictwa Sądu Najwyższego, tj. wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2004 r. I CK 133/04 oraz orzeczeniem z dnia 21 listopada 1952 r. C 2536/52, z których wynika, że uznaniem niewłaściwym może być przyznanie rejestracja aktualnego stanu świadomości uzewnętrzniona przez zapłatę części długu, które przerywa bieg przedawnienia. Takie stanowisko zajął również Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 8 stycznia 2013 r. V ACa 913/12, a także Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 17 marca 2015 r. I ACa 1375/14. Pamiętać bowiem również należy, iż: „Oświadczenie zawierające niewłaściwe uznanie długu, jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli.” (tak Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 27 stycznia 2015 r. I ACa 701/14).

Uznanie niewłaściwe długu może też polegać na złożeniu wierzycielowi oświadczenia o potrąceniu wierzytelności. Obejmuje ono nie tylko oświadczenie woli o chęci dokonania umorzenia własnej wierzytelności, ale także oświadczenie wiedzy, że istnieje wierzytelność kontrahenta, z którą potrącenie może być dokonane (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 5 września 2014 r., sygn. akt I ACa 882/14).

Złożenie w przedmiotowej sprawie wniosku dowodowego w piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2014 r., do którego pozwana dołączyła złożone w piśmie z dnia 21 maja 2014 r. oświadczenie woli o potrąceniu należało traktować właśnie jako oświadczenie wiedzy pozwanej, że wierzytelność powódki o zapłatę należności z faktur VAT nr (...) w kwocie 3.694 zł oraz nr (...) w kwocie 86.265,56 zł istnieje i jest wymagalna.

Złożenie oświadczenia woli o potrąceniu w toku przedmiotowego postępowania stanowiło zatem czynność oznaczającą uznanie roszczenia przez pozwaną, co miało znaczenie dowodowe w niniejszej sprawie. Pozwana wyraziła bowiem w ten sposób pośrednio przekonanie o istnieniu swojego zobowiązania, gdyż z oświadczenia z dnia 21 maja 2014 r. można odczytać przejaw akceptacji zobowiązania pozwanej względem powódki, skoro przeciwstawiała jej własne roszczenia. Nie było to przy tym tylko ewentualne potrącenie wzajemnej wierzytelności, które nie mogłoby być podstawą przyjęcia, że doszło do uznania powództwa (por. wyrok SN z 9 listopada 2011 r., sygn. akt II CSK 70/11).

Sąd Okręgowy zgodził się z poglądem, że: „Uznanie długu ma jedynie znaczenie dowodowe w sferze procesu cywilnego, w tym sensie, że wierzyciel przedstawiający dowód uznania długu przez dłużnika nie musi wykazywać w inny sposób istnienia swej wierzytelności, natomiast to dłużnika obciąża wówczas powinność wykazania, że uznana wierzytelność w rzeczywistości nie istnieje, lub istnieje, ale w mniejszym wymiarze.” (tak w wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 14 stycznia 2015 r. I ACa 386/14).

Wobec powyższego Sąd Okręgowy rozważył zarzuty pozwanej podniesione w odpowiedzi na pozew, zwłaszcza czy faktycznie roszczenie powódki co do kwoty 16.817 zł jest przedwczesne z uwagi na zapisy umowy stron o prawie zatrzymania części wynagrodzenia w wysokości 10% jako kaucji gwarancyjnej. Przyznał rację w tym zakresie powódce, która w piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. podtrzymała w całości żądanie pozwu i wyjaśniła, że 70% z kwoty 16.817 zł powinno zostać zwrócone w terminie 30 dni licząc od odbioru końcowego, który nastąpił w dniu 10 stycznia 2013 r. Natomiast zgodnie z umową pozwana mogła zatrzymać pozostałe 30% tej kwoty czyli 5.045,10 zł, co też uczyniła zatrzymując należność z faktury nr (...) w kwocie 8.000,01 zł, której powódka nie dochodzi przedmiotowym pozwem. Pismo pozwanej z dnia 13 lutego 2012 r. potwierdza te twierdzenia powódki, gdyż wynika z niego wprost, że pozwana wstrzymała zapłatę za fakturę nr (...). Postanowienia § 5 umowy stron korespondują ze stanowiskiem powódki w tym zakresie. W konsekwencji w ocenie Sądu nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu pozwanej co do przedwczesności powództwa co do wskazanej wyżej kwoty.

W świetle opinii biegłego M. Ś. (1) Sąd Okręgowy uznał za nieuzasadnione zarzuty pozwanej co do tak dużych wad przedmiotu umowy, które uzasadniałyby odmowę zapłaty za nie wynagrodzenia. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy podkreślił, że przedmiot umowy został odebrany przez pozwaną w dniu 10 stycznia 2013 r. bez zastrzeżeń. Wcześniej od pozwanej odbioru w dniu 31 grudnia 2012 r. dokonał generalny wykonawca. Jak wynika z opinii biegłego parking jest użytkowany już od 3 lat przez właściciela obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, co oznacza, iż odebrał go inwestor. Pozwana nie uchyliła się w żaden skuteczny sposób od oświadczenia woli złożonego w dniu 10 stycznia 2013 r. w protokole odbioru. Zdaniem Sądu Okręgowego w świetle powyższego nie można uznać, że nie doszło do końcowego odbioru robót powódki, w konsekwencji może ona skuteczne domagać się należnego jej wynagrodzenia, zgodnie z zaakceptowanymi przez pozwaną i uznanymi rachunkami.

Dalej Sąd Okręgowy wyjaśnił, że odnośnie podnoszonych w odpowiedzi na pozew zarzutów co do uszkodzenia kabla zasilającego plafon reklamowy, to powódka zaprzeczyła, aby była za to odpowiedzialna, a pozwana nie udowodniła wysokości swoich roszczeń z tego tytułu i nie przedstawiła ich do potrącenia. Tak samo należy odnieść się do pozostałych zarzutów w odpowiedzi na pozew co do wad prac powódki. Nie znalazły one w większości potwierdzenia w opinii biegłego sądowego, a ewentualne koszty ich usunięcia według wyliczeń biegłego mieszczą się w kwocie zatrzymanej przez pozwaną tytułem kaucji gwarancyjnej. Ponadto pozwana nie zgłosiła żadnych roszczeń z tytułu rękojmi.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej na rzecz powódki na podstawie art. 647 kc i art. 481 kc kwotę dochodzoną pozwem 89.959,56 zł zł z odsetkami ustawowymi za czas opóźnienia od kwot: a) 3.694 zł zł od dnia 28 grudnia 2012 r. do dnia zapłaty i b) 86.265,56 zł od dnia 22 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty.

O kosztach procesu orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu na podstawie przepisu art. 98 kpc i art. 99 kpc. Na koszty powódki składała się opłata sądowa w kwocie 4.498 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika procesowego według stawki minimalnej w kwocie 3.600 zł, czyli łącznie kwota 8.115 zł.

Apelację od powyższego rozstrzygnięcia wniosła pozwana zarzucając:

1/ naruszenie przepisów prawa materialnego art. 471 k.c wskutek jego wadliwiej wykładni poprzez uznanie, że powódka wykazała w niniejszym postępowaniu, iż nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy podczas gdy z opinii biegłego sądowego w sposób nie budzący żadnej wątpliwości wynika fakt iż powódka wykonała umowę w sposób nienależyty ponieważ w wykonanym przedmiocie umowy występują wady , za które odpowiedzialności ponosi powódka;

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego art. 6 k.c wskutek jego wadliwej wykładni poprzez ustalenie, że pozwana nie wykazała w toku niniejszego postępowania podstaw faktycznych i prawnych odpowiedzialności powódki z tytułu nienależytego wykonania podczas gdy opinia biegłego sądowego M. Ś. jest zgodna z opinią prywatną rzeczoznawcy A B. co do rodzaju wad występujących w wykonanych pracach przez powódkę a także sposobu ich usunięcia;

3/ naruszenie przepisów prawa materialnego art. 498 par 1 k.c poprzez jego wadliwą wykładnię przejawiającą się w nieuwzględnieniu zarzutu potrącenia wierzytelności przysługującej pozwanej z wierzytelnością powódki, pomimo, że zarówno wierzytelność jak i jej wysokość zostały udowodnione przez pozwaną, a także potwierdzone opinią biegłego sądowego, a w szczególności treścią jego ustnych wyjaśnień złożonych na rozprawie;

4/ naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie art. 233 par 1 kpc wskutek przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, a także braku wszechstronnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie , dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z zasadami logiki, prawidłowego rozumowania, kojarzenia faktów i sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego, w szczególności w zakresie:

-

treści wyjaśnień opinii ustnej złożonej na rozprawie przez biegłego sądowego M. Ś. co do zakresu wad występujących w wykonanych przez powódkę pracach na rzecz pozwanej,

-

ustaleniu, że skoro w dniu 10 stycznia 2013r doszło do sporządzenia protokołu technicznego odbioru robót, z którego wynika, że roboty wykonano prawidłowo to powódka nie ma prawa zgłaszać roszczeń z tytułu wadliwości wykonanych prac, które ujawniły się w miesiącach następujących po tym odbiorze,

-

pominięcie pism powódki będących odpowiedzią na wezwanie kierowane przez pozwaną do usunięcia wad, w których powódka przyznaje istnienie wad, ale odmawia ich usunięcia,

5/ naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na rozstrzygnięcie art. 227 kpc wskutek nieuwzględnienia wniosku dowodowego zgłoszonego w piśmie procesowym pełnomocnika pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego sądowego na okoliczność ustalenia kosztów usunięcia wad związanych z nieprawidłową podbudową wykonaną przez pozwaną oraz różną kolorystyką położonej przez powódkę kostki;

6/ sprzeczność istotnych ustaleń Sąd z treścią zgromadzonego materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że pozwana w toku postępowania nie udowodniła, aby przysługiwało jej wobec pozwanej roszczenie odszkodowawcze z tytułu nienależytego wykonania umowy, a także, że pozwana powinna sformułować wobec powódki roszczenia odszkodowawcze na kwotę 2637 zł podczas, gdy roszczenie odszkodowawcze zawarte w nocie księgowej z dnia 03.01.2014r w kwocie 91.817 zł dotyczy odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy.

Wskazując na powyższe podstawy skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia i oddalenie powództwa, zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów postępowania sądowego za I i II instancję według zestawienia o ile zostanie przedłożone lub według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu.

Jednocześnie na podstawie art. 381 kpc wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego sądowego M. Ś. na okoliczność ustalenia kosztów usunięcia wad dotyczącej kolorystki położonej kostki oraz położenia prawidłowej podsypki.

Powódka w piśmie procesowym z dnia 5 maja 2017 r. wniosła o oddalenie apelacji oraz o zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne i rozważania w zakresie oceny materiału dowodowego oraz podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przyjmując je za podstawę także własnego rozstrzygnięcia i odwołuje się do nich bez potrzeby ich powtarzania.

Dodatkowo należy jedynie ustalić, że strony w sposób dorozumiany zmodyfikowały treść umowy z dnia 14 września 2012 r. przyjmując prawo zatrzymania przez pozwaną tytułem kaucji gwarancyjnej kwoty stanowiącej 10% wartości netto całego wynagrodzenia należnego powódce, nie zaś od każdej faktury, jak to pierwotnie ujęto w treści umowy. Powyższe wynika z faktu, że pozwana zapłaciła pierwszą fakturę w całości. Oznacza to tym samym, że pozwana miała prawo łącznie zatrzymać z tytułu kaucji gwarancyjnej kwotę 16.817 zł. Jednak z tej kwoty pozwana ma prawo zatrzymać do końca okresu gwarancji jedynie 30 %, tj. 5.045,10 zł. Powódka nie dochodzi należności z tytułu faktury (...) w kwocie 8.000,01 zł, czyli w kwocie wyższej od tej, która może być zatrzymana przez pozwaną. Jeśli zaś chodzi o pozostałe 70% z kwoty 16.817 zł, to w świetle postanowień umowy, kwota ta była należna powódce po bezusterkowym odbiorze końcowym zadania inwestycyjnego przez inwestora. Między stronami bezspornym zaś było, że przedmiotowy parking został odebrany przez inwestora. Na stronie pozwanej spoczywał zaś w tym przypadku zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6 k.c. ciężar wykazania okoliczności przemawiających za przedwczesnością żądania powódki w tym zakresie. Pozwana oprócz samego zarzutu przedwczesności żądania, nie przejawiła w tym zakresie jednak żadnej inicjatywy dowodowej.

W apelacji zostały postawione zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Zauważyć trzeba, że prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwie ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne zatem zgłoszenie zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez sąd pierwszej instancji stan faktyczny, będący podstawą zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r., II CKN 60/97).

W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny na podstawie art. 380 k.p.c. uznał, że Sąd Okręgowy zasadnie oddalił postanowieniem z dnia 8 czerwca 2016 r. (k. 464) wniosek dowodowy pozwanej o uzupełnienie dowodu z opinii biegłego. Stąd też wniosek pozwanej o dopuszczenie w postępowaniu apelacyjnym dowodu z uzupełniającej opinii biegłego podlegał oddaleniu na podstawie art. 381 k.p.c., albowiem skarżąca nie przedstawiła takich zarzutów, które skutkowałyby koniecznością uzupełnienia treści tej opinii.

Wbrew twierdzeniom skarżącej biegły w swojej opinii wyliczył koszt usunięcia wad w zakresie naprawy chodnika na kwotę 2.487 zł oraz w zakresie wypełnienia spoin piaskiem na kwotę 150 zł. Jednocześnie biegły stwierdził, że pomimo wykonania podbudowy z materiału o kilkuprocentowym odchyleniu od normy, nie stwierdza się wad nawierzchni (k. 305). Na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. biegły dodatkowo wyjaśnił, że różnica w kolorach kostki z technicznego punktu widzenia nie jest wadą (k. 362 v.). „Przy odbiorze ocenia się, czy różnice w kolorach mają wpływ i czy się odbiera czy nie. Natomiast tutaj różnica w kolorach jest blisko ciągu ulicznego, daleko od obiektu i jest to mało znaczące” (k. 363 v.). Biegły jedynie w sposób hipotetyczny przedstawił możliwość doprowadzenia do stanu zgodnego z projektem, co wymagałoby zutylizowania znacznej części materiału i położenia nowego. „ Nie można przy tym użyć rozebranej kostki, bo różnica w kolorach byłaby jeszcze większa niż obecnie. Teraz plac jest zabrudzony w różnym stopniu i w różnych miejscach” (k. 362 v.). Powyższe wyjaśnienia biegłego uznać należy za w pełni przekonujące i logiczne oraz zgodne z zasadami racjonalnej gospodarki. Doprowadzenie powierzchni placu do stanu w pełni zgodnego z projektem technicznym byłoby z ekonomicznego punktu widzenia niecelowe, tym bardziej, że plac jest użytkowany w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. Z treści opinii biegłego wynika zatem, że nie zachodzi konieczność wymiany kostki, tym samym bezprzedmiotowe byłoby ustalanie wartości takich prac. Nie można też tracić z pola widzenia okoliczności, że wymiany takiej nie domaga się właściciel obiektu.

W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że prywatna opinia „biegłego” nie może stanowić wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 k.p.c. Nietrafne jest powoływanie się przez skarżącą na zbieżność opinii biegłego sądowego M. Ś. z treścią prywatnej opinii rzeczoznawcy A. B. co do rodzaju wad i sposobu ich usunięcia. Biegły sądowy w sposób przekonujący wyjaśnił bowiem, dlaczego pomimo stwierdzonych odstępstw od projektu, nie jest uzasadniona wymiana całej nawierzchni placu.

Ocena dowodu z opinii biegłego spełnia zatem kryteria wyznaczone treścią art. 233 § 1 k.p.c.. Oznacza to tym samym, że bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 227 k.p.c.

Chybione są także pozostałe argumenty dotyczące naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Pozwana błędnie zinterpretowała stanowisko Sądu Okręgowego odnoszące się do sporządzenia w dniu 10 stycznia 2013 r. protokołu technicznego odbioru robót. Sąd Okręgowy swoje rozważania dotyczące odbioru robót odnosił do kwestii możliwości dochodzenia przez powódkę wynagrodzenia za wykonane prace. Z tego stwierdzenia nie wynika wszakże, aby pozwana nie mogła co do zasady zgłaszać roszczeń z tytułu wadliwie wykonanych prac, które ujawniły się po odbiorze. Pozwana oczywiście ma takie prawo, tyle tylko, że w toku niniejszego procesu nie wykazała, aby zgłaszane przez nią roszczenie miało uzasadnione podstawy.

Niesłuszny jest zarzut pominięcia pism powódki, w których powódka przyznaje istnienie wad, ale odmawia ich usunięcia. Z treści pism z dnia 13 marca 2013 r. i 28 lutego 2013 r. wynika, że powódka zobowiązała się usunąć te wady, które uznała za lezące po jej stronie. Powódka w żadnym ze swoich pism nie przyjęła natomiast na siebie odpowiedzialności za istnienie wad w takim zakresie, jak to wywodzi skarżąca. Świadek W. C. przyznał, że już po odbiorze występowały wady, które zostały jednak w całości usunięte przez powódkę (k. 153). Świadek G. K. potwierdził, że znaki drogowe zostały po monitach pozwanej wykonane, natomiast pasy drogowe nie zostały wykonane (k.153 v.). Nie ulega wątpliwości, że między stronami istnieje spór co do zakresu wad, stąd też zachodziła konieczność powołania biegłego sądowego, którego opinia stała się podstawą ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego.

Ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na przyjęcie za skarżącą, że doszło do sprzeczności ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego. W oparciu o materiał dowodowy zaoferowany przez strony, Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że koszty usunięcia wad w wysokości 2.637 zł. mieszczą się w kwocie kaucji zatrzymanej przez pozwaną.

Treść apelacji wskazuje, że pozwana zarzut naruszenia art. 6 k.c. wywodzi z ustalenia Sądu, że pozwana nie wykazała w toku niniejszego postępowania podstaw faktycznych i prawnych odpowiedzialności powódki z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Należy wszakże w tym miejscu przypomnieć, że zarzut naruszenia art. 6 k.c. nie może odnosić się do prowadzenia postępowania dowodowego, oceny dowodów i ustalania faktów, co jest domeną prawa procesowego. Naruszenie art. 6 k.c. polega na przyjęciu przez sąd, że ciężar udowodnienia określonego faktu spoczywa na innej osobie niż wskazana w tym przepisie, co może w konsekwencji prowadzić do wydania orzeczenia niekorzystnego dla osoby, której dowód w rzeczywistości nie obciążał (wyr. SN z 29.4.2011 r., I CSK 517/10, oraz wyr. SN z 6.10.2010 r., II CNP 44/10).

Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia art. 471 k.c. wskutek jego wadliwej wykładni. Błędna wykładnia prawa materialnego polega na mylnym zrozumieniu treści zastosowanego (bądź niezastosowanego z powodu przyjętego kierunku wykładni) przepisu (wyroki SN: z dnia 15 kwietnia 2004 r., IV CK 274/03, oraz z dnia 22 października 2003 r., II CK 182/02). Skarżąca w treści apelacji nie przedstawia, na czym błędna wykładnia miałaby polegać. Jak się wydaje, zasadność tego zarzutu pozwana wywodzi z odmiennej oceny materiału dowodowego. Pozwana nie wykazała wszakże, aby po stronie powódki doszło do nienależytego wykonania umowy, a tym samym, aby zasadne było roszczenie pozwanej przedstawione do potrącenia.

Wobec powyższego także zarzut naruszenia art. 498 § 1 k.c. nie jest trafny, albowiem pozwana nie udowodniła zasadności wierzytelności zgłoszonej do potrącenia.

W tym stanie rzeczy nie podzielając wskazanych wyżej zarzutów apelacji ani argumentacji zgłoszonej na jej poparcie, na podstawie art. 385 k.p.c. oddalono apelację.

Sąd Apelacyjny oddalił wniosek powódki o zasądzenie od pozwanej na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, albowiem powódka nie złożyła odpowiedzi na apelację w terminie określonym w art. 372 k.p.c. Odpis apelacji został doręczony pełnomocnikowi powódki w dniu 6 września 2016 r. (k. 416) zaś pismo procesowe powódki oznaczone jako „odpowiedź na apelację” zostało nadane w dniu 5 maja 2017 r. (k. 426). Sąd Apelacyjny uznał, że termin określony w art. 372 k.p.c. ma charakter instrukcyjny dla stron, a jednocześnie gwarancyjny w tym sensie, że złożenie tego pisma procesowego gwarantuje stronie rozpoznanie wniosków w nim zwartych. Z tego względu odpowiedź na apelację złożona po upływie 2-tygodniowego terminu nie wywrze skutków procesowych, jeśli strona nie stawi się na rozprawę i nie zgłosi zawartych w niej wniosków ponownie. Sądowi Apelacyjnemu znane są poglądu judykatury dopuszczające skuteczność wniosku o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego zgłoszonego w odpowiedzi na apelację wniesioną po upływie terminu określonego w art. 372 k.p.c. (por. np. postanowienie SN z dnia 7 marca 2014 r., IV CZ 4/14). Sąd Apelacyjny podziela wszakże wyrażony w doktrynie pogląd, że odpowiedź na apelację złożona po upływie terminu określonego w art. 372 k.p.c. uprawnia do pominięcia jego skutków bez konieczność zwrotu pisma. Traktowanie spóźnionej odpowiedzi na apelację w każdym przypadku jako zwykłego pisma procesowego przekreślałoby sens funkcjonowania art. 372 k.p.c. Nie uniemożliwia to przecież stronie zabrania głosu i złożenia wniosków na rozprawie apelacyjnej, jeśli zostanie przeprowadzona (por. M. Manowska, Apelacja w postępowaniu cywilnym. Komentarz i orzecznictwo, WK, 2016). W konsekwencji należało więc stwierdzić, że skoro strona powodowa nie stawiła się na rozprawie apelacyjnej ani osobiście ani przez pełnomocnika, nie zostało tym samym przedstawione stanowisko powódki co do treści wywiedzionej apelacji, a tym samym brak podstaw do zasądzenia zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.