Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 stycznia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza

w składzie:

Przewodniczący: SSO Lucyna Pradelska-Staniczek

Protokolant: Ewelina Grobelny

w obecności Kariny Biady funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno – Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2018 r.

sprawy: 1. A. P. /P./,

syna J. i A.,

ur. (...) w Ż.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kk w zw. z art. 6 § 2 kks

2. G. W. /W./,

syna T. i J.,

ur. (...) w K.

oskarżonego o przestępstwo z art.107 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych i oskarżonego A. P.

od wyroku Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim

z dnia 25 sierpnia 2017r. sygn. akt II K 483/16

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. P. M. kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych oraz 23% podatku VAT w kwocie 82,80 złotych (osiemdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt groszy), łącznie kwotę 442,80 złotych (czterysta czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów obrony z urzędu oskarżonego A. P. w postępowaniu odwoławczym,

III.  zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

SSO Lucyna Pradelska-Staniczek

Sygn. akt V.2 Ka 634/17

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2017r., sygn. akt II K 483/16 uznał oskarżonego A. P. za winnego tego, że w okresie od dnia 1 października 2015 roku do dnia 10 listopada 2015 roku, w W., w lokalu Bar (...) mieszczącym się przy ulicy (...), działając jako Dyrektor Oddziału spółki (...), z siedzibą w K., ul. (...), urządzał w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru, z wykorzystaniem tej samej sposobności, gry losowe o wygrane pieniężne, na automacie do gier o nazwie H. (...) o numerze (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), eksploatując automat poza kasynem z naruszeniem art. 14 ust. 1 w/w ustawy oraz bez rejestracji automatu do gry, o której mowa w art. 23a ust. 1, w/w. ustawy, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Jednocześnie Sąd na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł względem oskarżonego A. P. tytułem środka karnego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatu do gry o nazwie H. (...) o numerze (...) przechowywanego w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w R. pod pozycją D/ (...) oraz polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 570 złotych przechowywanych w kasie Izby Celnej w K. pod poz. D/ (...).

Sąd powyższym wyrokiem uznał również oskarżonego G. W. za winnego tego, że w okresie od dnia 1 listopada 2015 roku do dnia 10 listopada 2015 roku, w W., w lokalu Bar (...) mieszczącym się przy ulicy (...), działając jako właściciel firmy (...), z siedzibą w U., ul. (...), urządzał w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru, z wykorzystaniem tej samej sposobności, gry losowe o wygrane pieniężne, na automacie do gier o nazwie H. (...) o numerze KZ 11-11, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), eksploatując automat poza kasynem z naruszeniem art. 14 ust. 1 w/w ustawy oraz bez rejestracji automatu do gry, o której mowa w art. 23a ust. 1, w/w ustawy, tj. przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Jednocześnie Sąd na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł względem oskarżonego G. W. tytułem środka karnego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatu do gry o nazwie H. (...) nr KZ-11-11 przechowywanego w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w R. pod pozycją D/ (...) oraz polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 645 złotych przechowywanych w kasie Izby Celnej w K. pod poz. D/ (...);

Natomiast na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 617 k.p.k. i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych Sąd zwolnił każdego z oskarżonych w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżony A. P., zaskarżając go w całości. Powyższemu wyrokowi zarzucił:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść a polegający na błędnym przyjęciu, iż oskarżony A. P. umyślnie dopuścił się czynu opisanego w wyroku, w sytuacji gdy w dacie zarzutu oskarżony (tak jak i szereg sądów powszechnych) był przekonany, że jego działalność jest legalna, albowiem kierował się treścią art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych zgodnie z którym „podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienionej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r." przez co oskarżony miał prawo być przekonanym, że do 1 lipca 2016 r. jego działalność pozostaje legalna, a co niezmiernie istotne w dacie czynu nie było jeszcze znane postanowienie Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 1/16 które dokonało wykładni przepisu art. 4,

- rażącą surowość kary orzeczonej poprzez orzeczenie kary 3 miesięcy pozbawienia wolności, w sytuacji gdy kara taka jest karą rażąco surową i nieadekwatną do czynu oskarżonego, tym bardziej gdy zważyć na fakt, iż oskarżony miał prawo być co najmniej w błędzie co do tego, że do 1 lipca 2016 r. wolno mu prowadzić działalność tego typu.

Wskazując na powyższe zarzuty oskarżony A. P. wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie od stawianego mu zarzutu i przypisanego mu czynu, względnie o:

- warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności na okres próby lub,

- uchylenie zaskarżonego wyroku do ponownego rozpoznania przed Sądem I Instancji.

Apelację od powyższego wyroku wniósł również obrońca z urzędu oskarżonego A. P., zaskarżając go w całości i zarzucając mu obrazę przepisów prawa materialnego a to art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż w/w art. 4 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych ma zastosowanie jedynie w stosunku do podmiotów posiadających zezwolenie oraz koncesję na prowadzenie gier losowych na automatach, w sytuacji, gdy przepis ten ma zastosowanie do wszelkich podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych.

Z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia w/w zarzutu, obrońca oskarżonego podniósł:

- błąd w ustaleniach faktycznych stanowiący podstawę wydanego orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż oskarżony jest osobą zdemoralizowaną, nieszanującą prawa oraz zasad współżycia społecznego i innych, w sytuacji, gdy brak jest jakiegokolwiek dowodu na tą okoliczność, a sama treść karty karnej nie może stanowić podstawy do przyjęcia negatywnej prognozy kryminologicznej;

- rażącą niewspółmierność kary 3 miesięcy pozbawienia wolności, w sytuacji braku świadomości bezprawności w działaniach oskarżonego, bezpodstawnego ustalenia negatywnej prognozy kryminologicznej oraz wobec wątpliwości, co do faktycznego zakresu art. 4 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych.

W oparciu o powyższe zarzuty obrońca oskarżonego A. P. wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez warunkowe zawieszenie wykonania kary 3 miesięcy pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 3 lata, względnie poprzez orzeczenie kary łagodniejszego rodzaju;

- zasądzenie od Skarbu Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, które nie zostały pokryte w całości ani w części.

Apelację od powyższego wyroku wniósł także obrońca oskarżonego G. W. zaskarżając go w całości i zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego oraz błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

- art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19 zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo braku znamion przestępstwa, wobec niemożności zastosowania przez Sąd przepisów współtworzących zestaw znamion zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., z uwagi na treść prawa europejskiego,

- art. 10 § 4 k.k.s. w zw. art. 4 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, iż oskarżony miał pełną świadomość bezprawności swojego czynu, a co za tym idzie działał umyślnie, pomimo istnienia poważnych wątpliwości prawnych co do faktu zgodności przepisów art. 6 i art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim,

- błąd w ustaleniach faktycznych poprzez ustalenie, że gry na urządzeniach, o których mowa w zarzucie, miały charakter gier hazardowych, pomimo iż brak jest dowodów, które pozwalałby na wysnucie takiego wniosku,

- rażącą niewspółmierność kary, poprzez wymierzenie mu kary bezwzględnego pozbawienia wolności w sytuacji, gdy oskarżony nie miał świadomości popełnienia zarzucanego mu czynu, a w jego zachowaniu zauważyć można pozytywną prognozę kryminologiczną, co powoduje, iż zastosowanie wobec oskarżonego kary izolacyjnej jest niewspółmierne do wagi popełnionego czynu i krzywdzące.

Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonego G. W. wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

- ponadto o zasądzenie na rzecz oskarżonego od Skarbu Państwa kosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy z wyboru według norm przepisanych, względnie według spisu, o ile ten zostanie złożony do akt.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

apelacje oskarżonego A. P. oraz obrońców obydwu oskarżonych nie zasługują na uwzględnienie, stanowią bowiem jedynie gołosłowną polemikę z prawidłowymi ustaleniami i rozstrzygnięciami Sądu I instancji oraz prezentację dokonanej wykładni wybranych przepisów ugh, k.k.s. Poglądów tych Sąd Odwoławczy nie podziela.

Art. 107 § 1 k.k.s., w wersji obowiązującej w dacie czynów, stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Zatem dla przypisania sprawcy czynu z art. 107 § 1 k.k.s. koniecznym jest wykazanie, iż urządzał lub prowadził on grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny.

Zgodnie z utrwalonymi już w tej mierze poglądami doktryny zakres pojęcia „urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład (...), najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach (tak pogląd zawarty w Komentarzu do art. 107 k.k.s. W. K. i B. K.). W komentarzu do art. 107 k.k.s. T. G. stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3, 4 ust. 1, art. 5-7, 11 ust. 2, 5 i 5a, art. 13-15b, art. 22, 24, 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnienia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1, 3 i 4, art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie.

Oczywistym jest, że w dacie popełnienia zarzucanych czynów oskarżony G. W. prowadził działalność gospodarczą pod firmą (...). G., która związana była z urządzaniem gier losowych i zakładów wzajemnych. Zabezpieczony automat był własnością i znajdował się w posiadaniu G. W.. To właśnie G. W. podpisał dnia 1 listopada 2015 roku umowę dzierżawy (...) m kwadratowego powierzchni użytkowej w lokalu BAR (...) (k-15) Jeśli chodzi natomiast o oskarżonego A. P. to w dniu 1 października 2015 roku zawarł on, działając jako (...) spółki z o.o., umowę dzierżawy kwartalnej, gdzie przedmiotem dzierżawy było urządzenie o nazwie G. (...) (k-10). To właśnie na podstawie wskazanych umów doszło do wstawienia do w/w lokalu przedmiotowych automatów- urządzeń elektronicznych do gier, które odpłatnie udostępniane były do gier nieograniczonej liczbie osób. Tym samym oskarżeni stworzyli warunki do prowadzenia gier na przedmiotowych automatach i umożliwili prowadzenie takich gier, z czego czerpali stały dochód. Tym samym nie ma wątpliwości, iż urządzali gry na automatach. Wynika to wprost z dowodów zgromadzonych w sprawie, które szczegółowo omówił Sąd I instancji, tj. z protokołów kontroli z dnia 10 i 14 listopada 2015 roku, protokołów oględzin urządzeń do gier, protokołu zatrzymania, umów dzierżawy, opinii biegłego A. C..

Nie ulega wątpliwości, iż – wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego G. W. - przedmiotowe automaty, zarówno H. S. o numerze KZ 11-11 (zarzut 1 dotyczący G. W.) jak i H. S. o numerze (...) (zarzut 2 dotyczący A. P.) zawierały gry o charakterze losowym, co wynika z protokołów kontroli oraz opinii wskazanego biegłego. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gier kontrolnych na przedmiotowych automatach, których wyniki jednoznacznie wskazywały, że gry zainstalowane na urządzeniach mają charakter tylko i wyłącznie losowy, gdyż zarówno ich przebieg i jak i wynik był całkowicie niezależny od jakichkolwiek działań lub umiejętności gracza. Zgodnie z opinią biegłego A. C. automaty oferują gry wykazujące cechy gier na automatach, o których mówi Ustawa o grach hazardowych – powinny zatem podlegać jej wymogom. Ocena dowodów, jak i ustalony stan faktyczny także i w tym zakresie nie budzi żadnych zastrzeżeń i w ocenie Sądu Okręgowego, który w pełni podziela stanowisko Sądu Rejonowego, nie ma potrzeby ponownego przytaczania wskazanych w uzasadnieniu Sądu I instancji argumentów.

Oskarżonym zarzucono popełnienie przestępstw skarbowych kwalifikowanych w oparciu o art. 107 § 1 k.k.s. Przepis ten odsyła do przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Powołana ustawa definiuje pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania, jakie muszą być spełnione, by działalność taka mogła być prowadzona. Zatem przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może polegać między innymi na naruszeniu art. 6 ust. 1, tj. na urządzaniu gier na automatach bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna, lub art. 14 ust. 1 ugh, tj. na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym urządzanie gier losowych na automatach z naruszeniem któregokolwiek z tych przepisów wypełnia znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.

W wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 stwierdzono, że art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust.1 tej dyrektywy. To jednoznaczne rozstrzygnięcie ETS czyni wszelkie ewentualne zarzuty odwołujące się do kwestii techniczności w/w przepisu ugh bezpodstawnymi.

Pogląd wyrażony w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 został również podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16). Z powołanej uchwały Sądu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. stanowi już samo naruszenie art. 6 ust.1 ugh i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s., który polega na naruszeniu wyłącznie lub również art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, nawet jeśli czyn ten zostałby popełniony przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z tym poglądem, który Sąd Odwoławczy w pełni podziela, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej na podstawie dyrektywy 98/34/WE, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust.1 ugh nie podlegała zdaniem Sądu Najwyższego dyskusji, przy czym problem, czy dopuszczalna jest odmowa stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego jako niezgodnego z prawem unijnym, aktualizuje się jedynie w tych sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., w których zaszłaby konieczność przyjęcia w ramach kwalifikacji prawnej czynu, jako naruszonego, jedynie art. 14 ust. 1 ugh w pierwotnym brzmieniu.

Należy zauważyć, iż mocą ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r., z dniem 3 września 2015 r. wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust.1 ugh, którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej, która nie wniosła do niego zastrzeżeń. Zatem bezpodstawne jest powoływanie się na techniczny charakter znowelizowanego przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który wszedł w życie 3 września 2015 r., jako podstawy mającej uzasadniać odmowę jego stosowania. Nie ma wątpliwości, iż znowelizowana wersja art. 14 ust. 1 u.g.h. została prawidłowo notyfikowana, a tym samym stanowi obowiązujący i podlegający stosowaniu przepis, którego naruszenie poprzez organizowanie po dacie 3 września 2015 r. (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie) gier na automatach poza kasynem gry stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.

W rozpoznawanej sprawie czyn z art. 107 § 1 k.k.s. oskarżonym przypisano popełnienie czynów polegających na urządzaniu gier hazardowych na konkretnych automatach poza kasynem, z naruszeniem art. 14 ust. 1 w/w ustawy, a tym samym również bez rejestracji i opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23 a ust. 1 ugh.

Nadto jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego oskarżeni nie posiadali wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności wydanej przez właściwy organ. W związku z powyższym zachowanie oskarżonych naruszyło zarówno art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jak i znowelizowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jedynie na marginesie wskazać należy, iż w świetle powołanej uchwały Sądu Najwyższego czyn polegający na urządzaniu wbrew normie art. 6 ust. 1 ugh gier na automatach pomimo nieposiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowił przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 r. nowelizacji ustawy o grach hazardowych.

Bezpodstawne jest wywodzenie wniosków co do istnienia lub braku zamiaru popełnienia przestępstwa z treści przepisu przejściowego ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. tj. art. 4, w którym przewidziano, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust.1-3 lub w art. 7 ust.2, mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych w brzmieniu nadanym wskazaną nowelizacją w terminie do dnia 1 lipca 2016 r. Jak zaznaczył Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36) – cytowanym także przez Sąd I instancji - powołany przepis dotyczy podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Wbrew twierdzeniom skarżących przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera. Również wykładnia celowościowa nie pozwala na aprobatę poglądu skarżących. Przecież ustawodawca nie rezygnowałby dobrowolnie z okresowej reglamentacji rynku gier hazardowych. Taki pogląd wypowiedział w cytowanym wyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy, a Sąd Okręgowy w pełni go podziela. Skoro, zgodnie z przytoczoną uchwałą Sądu Najwyższego, czyn z art. 107 § 1 k.k. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy polegający urządzaniu gier na automatach pomimo nieposiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowił przestępstwo nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 r. nowelizacji o grach hazardowych, to oczywistym jest, iż okres przejściowy przewidziany dla posiadaczy koncesji lub zezwolenia nie będzie miał zastosowania dla osób prowadzących gry na automatach bez takiej koncesji lub zezwolenia.

Kwestia przesłanek odpowiedzialności osoby stojącej pod zarzutem popełnienia przestępstwa podlega badaniu w oparciu o przepisy ustaw karnych. Ocena, czy wyczerpane zostały znamiona czynu zabronionego i czy nie zachodzą okoliczności wyłączające bezprawność czynu lub winę oskarżonego nie mogą być uzależniane od tego, czy Sąd Najwyższy wypowiedział się w swoich judykatach na temat wykładni określonych przepisów, stąd też bez znaczenia jest, czy zarzucane oskarżonym czyny zostały popełnione przed czy po wydaniu postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 1/16.

Nie zasługuje również na uwzględnienie argument, iż oskarżeni działali w warunkach któregokolwiek z błędów wskazanych w art. 10 k.k.s. Każdy z nich prowadził przecież działalność, której zasadniczym przedmiotem było dystrybuowanie automatów do gier i czerpanie dochodów z udostępniania automatów do użytkowania nieograniczonej liczbie osób. Niezasadne są zarzuty braku znamion strony podmiotowej w postaci umyślności. Styczność oskarżonych z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna, zaś z racji pełnionych funkcji nie mogli nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Nie byli osobami przypadkowymi, zakwestionowane automaty do gry wykorzystywali w profesjonalnym przedsięwzięciu gospodarczym, przynoszącym im zysk. Z całą pewnością zdawali sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla nich uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej.

Z wszystkich naprowadzonych wyżej względów nie sposób podzielić twierdzeń zawartych w apelacjach, iż oskarżeni byli przekonani, że prowadzą legalną działalność.

Zamieszczony w wyroku opis przypisanych oskarżonym czynów jest kompletny, wskazana kwalifikacja prawidłowa, odnosi się treści odpowiednich przepisów u.g.h.

Odnosząc się z kolei do wymierzonych kary przyjąć należy, że są one sprawiedliwe, odpowiednie do stopnia winy i społecznej szkodliwości poszczególnych czynów, uwzględniają te wszystkie elementy, jakie są istotne dla ich wymiaru.

Oskarżeni z pełną świadomością i premedytacją oraz z chęci zysku dopuścili się przypisanych czynów, które zresztą stanowiły jedynie wycinek ich działalności w tym zakresie. Zarzucany oskarżonym czyn z art. 107 k.k.s. podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Nie sposób zatem uznać wymierzonym każdemu z oskarżonych kar 3 miesięcy pozbawienia wolności za rażąco surowe, a tylko wymierzenie takich kar uzasadniałoby ingerencję Sądu odwoławczego.

G. W. przed popełnieniem zarzucanego mu czynu był kilkukrotnie karany, w tym pięciokrotnie za przestępstwa popełnione dla osiągnięcia korzyści majątkowych. Z kolei A. P. przed popełnieniem zarzucanego mu czynu był 8 krotnie karany, w tym dwukrotnie za czyn z art. 107 § 1 k.k.s

Jak wynika z pozyskanych danych o karalności orzekane wobec oskarżonych kary zarówno bezwzględne, jak i z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, w żaden sposób nie wpłynęły na zmianę postawy i zachowania oskarżonych, którzy – jak to zasadnie wskazał Sąd I instancji - są osobami zdemoralizowanymi, nie szanującymi prawa oraz zasad współżycia społecznego i innych osób. Wymierzone oskarżonym kary po 3 miesiące pozbawienia wolności uwzględniają dyrektywy określone treścią art. 53 k.k.

W świetle wcześniejszej karalności obydwu oskarżonych aktualne brzmienie art. 69 § 1 k.k. wyklucza możliwość zastosowania dobrodziejstwa instytucji warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonych kar pozbawienia wolności. Niezależnie od tego podkreślić należy, iż nie ma zatem żadnych podstaw by uznać, iż wobec oskarżonych występuje pozytywna prognoza kryminologiczna.

Na rzecz obrońcy z urzędu oskarżonego A. P. zasądzono łącznie z VAT kwotę 442,80 złotych tytułem zwrotu kosztów obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym (sporządzenie środka odwoławczego). Z uwagi na sytuację materialną i możliwości zarobkowe oskarżonych zwolniono ich od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego. Z naprowadzonych względów orzeczono jak w sentencji.