Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt VIII GC 520/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 stycznia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie Wydział VIII Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Natalia Pawłowska - Grzelczak

Protokolant: sekretarz sądowy Marta Serwatka

po rozpoznaniu w dniu 4 stycznia 2018 r. w Szczecinie na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa Budowlano – (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w S.

przeciwko Gminie P.

o zapłatę

I.  uchyla nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym wydany w dniu 27 października 2015 roku przez Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy sygnatura akt VIII GNc 445/15 i oddala powództwo;

II.  ustala, że pozwany wygrał niniejsze postępowanie w 100 %, przy czym szczegółowe rozliczenie kosztów procesu pozostawia referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt VIII GC 520/15

UZASADNIENIE

Pozwem wniesionym 20 października 2015 r. powód Syndyk Masy Upadłości Przedsiębiorstwa Budowlano- (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w S. domagał się zasądzenia od pozwanej Gminy P. kwoty 405.202,20 zł wraz z odsetkami za zwłokę na podstawie art. 56 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa od 22 lutego 2013 r. oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Wyjaśnił, że 23 kwietnia 2013 r. upadła ( Przedsiębiorstwo Budowlano- (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w S.) i pozwana zawarły umowę nr (...) o roboty budowlane w celu wykonania zadania inwestycyjnego „Rozbudowa, przebudowa i remont systemów wodno-kanalizacyjnych w Gminie P. – Etap II część 2 – Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w miejscowości K. i O. wraz z przesyłem do K.”, którą tego samego dnia zmieniono aneksem nr (...). Upadła zakończyła roboty, odbył się odbiór robót, w związku z czym 7 lutego 2014 r. upadła wystawiła pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 422.564,43 zł brutto z terminem płatności 21 lutego 2014 r. – tytułem części wynagrodzenia ryczałtowego w łącznej kwocie 1.558.469,43 zł brutto. Pozwana nie zapłaciła upadłej, wobec czego upadła wezwała pozwaną do zapłaty. Dnia 30 września 2014 r. ogłoszono upadłość upadłej obejmującą likwidację majątku. Powód wezwał pozwaną do zapłaty, która jednak nie zapłaciła. Dochodzona pozwem kwota stanowi wynagrodzenie upadłej z ww. faktury VAT, pomniejszone o kwotę 17.362,23 zł, którą pozwana uiściła organowi podatkowemu tytułem wymagalnych zobowiązań podatkowych upadłej. Roszczenie o odsetku oparła na art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.

Dnia 27 października 2015 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie wydał w postępowaniu nakazowym nakaz zapłaty (sygn. akt VIII GNc 445/15), przyznając powodowi koszty procesu w kwocie 12.283 zł.

Od powyższego nakazu zapłaty pozwana Gmina P. wniosła zarzuty, zaskarżając nakaz zapłaty w całości oraz wnosząc o uchylenie nakazu zapłaty, oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Pozwana podniosła, że strony 14 listopada 2013 r. sporządziły aneks nr (...) do umowy, którym przedłużono termin zakończenia robót do 15 grudnia 2013 r. Niemniej upadła zakończyła wykonywanie umowy 6 lutego 2014 r., więc upadła popadła w zwłokę w wykonaniu umowy w wymiarze 52 dni. Pozwanej, zgodnie z umową, przysługiwało uprawnienie do obciążenia upadłej karą umowną za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień. Łączna wysokość kary umownej wynosiła 405.202,20 zł. Oświadczeniem z 25 kwietnia 2014 r., tj. przed ogłoszenie wobec upadłej upadłości, naliczyła upadłej karę umowną i oświadczyła o potrąceniu tej kwoty z wierzytelnością upadłej wynikającą z faktury VAT nr (...) z 7 lutego 2014 r. Pozostała kwota, nieulegająca potrąceniu, w wysokości 17.362,23 zł została przez nią uiszczona. Tym samym, na skutek potrącenia, dochodzone przez powoda roszczenie wygasło. Oprócz wskazania kwestii potrącenia dochodzonej wierzytelności pozwana szczegółowo opisała przebieg procesu inwestycyjnego, a także zarzuciła, że upadła nie wykonała część robót w sposób wadliwy. Ponadto wskazała, że na skutek potrącenia utraciła dofinansowanie z Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich.

W piśmie procesowym z 22 grudnia 2015 r. powód wniósł o utrzymanie nakazu zapłaty w mocy oraz zasądzenie od pozwanej kosztów postępowania zabezpieczającego (sygn. akt KM 1528/15) w kwocie 14.618,85 zł, prowadzonego przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie Ł. P.. Powód przedstawił polemikę ze stanowiskiem pozwanej, zarzucając, że w dacie złożenia oświadczenia o potrąceniu roszczenie z tytułu kary umownej nie było jeszcze wymagalne, a wierzytelność powoda była już zajęta przez organ podatkowy. Niezależnie od powyższego wniósł o miarkowanie kary umownej (art. 484 § 2 k.c.) z uwagi na rażące wygórowanie kary umownej.

Na wniosek powoda, na podstawie wydanego w niniejszej sprawie nakazu zapłaty, Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie Ł. P. dokonał, w postępowaniu zabezpieczającym (sygn. akt KM 1528), zajęcia środków pieniężnych na rachunku bankowym pozwanej. Postanowieniem z 24 listopada 2015 r., które stało się prawomocne 10 grudnia 2015 r., komornik sądowy przyznał powodowi koszty zastępstwa procesowego 1.800 zł oraz ustalił koszty postępowania na kwotę 12.818,85 zł.

Postanowieniem z 8 stycznia 2016 r. uchylono zabezpieczenie wynikające z wydanego w sprawie nakazu zapłaty. Sąd Apelacyjny w Szczecinie postanowieniem z 16 listopada 2016 r. (sygn. akt I Acz 565/16) oddalił zażalenie wniesione przez powódkę na powyższe postanowienie.

W toku procesu strony podtrzymywały swoje stanowiska. Ponadto przed zamknięciem rozprawy (powód pismem procesowym z 3 stycznia 2018 r., a pozwana pismem procesowym z 4 stycznia 2018 r.) strony zaprezentowały swoje stanowiska, odwołując się do wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Dnia 12 października 2010 r. pozwana uzyskała pozwolenie na budowę dla zadania inwestycyjnego „Rozbudowa, przebudowa i remont systemów wodno-kanalizacyjnych w Gminie P. obejmująca budowę obiektu liniowego – odcinka kanalizacji sanitarnej, przepompowni ścieków wraz z rurociągami tłoczonymi oraz instalację elektryczną, na terenie działek nr ewid. (...) w obrębie geodezyjnym K. oraz nr ewid. (...) w obrębie geodezyjnym K., gm. P.”.

Na podstawie uzyskanego pozwolenia na budowę pozwana przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Rozbudowa, przebudowa i remont systemów wodno-kanalizacyjnych w Gminie P. – Etap II”, dzieląc zamówienie na 3 części.

W wyniku przeprowadzonego postępowania 23 kwietnia 2013 r. pozwana zawarła z upadłą umowę nr (...), na podstawie której udzieliła upadłej zamówienia publicznego – w zakresie części drugiej – „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w miejscowości K. i O. wraz z przesyłem do K.”.

Na podstawie zawartej umowy upadła miała wykonać roboty budowlane i inne prace, których zakres został wyszczególniony w dokumentacji technicznej (załącznik do SIWZ), stanowiącej integralną część umowy. Między innymi upadła miała wykonać montaż sieci kanalizacji sanitarnej, sieć grawitacyjną, pięć przepompowni ( (...)- (...)) oraz przepompownię (...).

Przedmiot umowy miał zostać wykonany zgodnie z dokumentacją, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami oraz polskimi normami (§ 1 umowy). Termin przekazania placu budowy został ustalony na 5 dni od dnia podpisania umowy, termin rozpoczęcia robót do 10 dni od przekazania placu budowy, a termin zakończenia robót do 15 listopada 2013 r. (§ 3 umowy). Za wykonanie robót upadła miała otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe 1.267.048,32 zł netto (1.558.469,43 zł brutto), obejmujące wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną, w tym ryzyko upadłej z oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie mógł być podstawą żądania zmiany wynagrodzenia (§ 4 umowy). Zapłata wynagrodzenia miała następować w terminie 14 dni od doręczenia faktury wraz z protokołem odbioru wykonanych robót, w tym częściowych (§ 5 umowy). W umowie określono obowiązki stron, w tym obowiązek upadłej zgłoszenia robót do odbioru końcowego, które miało następować nie później niż 7 dni przed rozpoczęciem odbioru; podstawą zgłoszenia miało być faktyczne wykonanie robót potwierdzone wpisem inspektora nadzoru (M. S. (1)) w dzienniku budowy. Za datę wykonania umowy należało uważać datę stwierdzoną w protokole odbioru; odbiór miała przeprowadzać komisja odbiorowa powołana przez pozwaną w terminie nieprzekraczającym 7 dni roboczych od rozpoczęcia odbioru (§ 6-8 umowy). W umowie przewidziano kary umowne, w tym karę należną pozwanej od upadłej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy – w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień - § 10 ust. 2 lit. a. Kara umowna za odstąpienie od umowy wynosiła 5% wynagrodzenia umownego za całość robót albo odpowiednio 5% za część robót, od których odstąpiono (§ 10 umowy). Wszelkie zmiany umowy wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności (§ 16 umowy).

Upadła przedstawiła pozwanej harmonogram rzeczowo-finansowy robót, w którym przedstawiła wykonanie robót o konkretnej wartości w poszczególnych miesiącach od maja do listopada 2013 r. Roboty o największej wartości (405.000 zł brutto) miały zostać wykonane we wrześniu.

Umowa została zmieniona dwukrotnie poprzez podpisanie aneksów. Aneks nr (...) pozwana i upadła sporządziły 23 kwietnia 2013 r., wskazując numer rachunku bankowego do zapłaty wynagrodzenia należnego upadłej. Z kolei aneks nr (...) został sporządzony 14 listopada 2013 r. i przedłużał termin zakończenia robót do 15 grudnia 2013 r., wskazując że zmiana ta wynika z braku wykonania przyłącza energii elektrycznej ze strony przedsiębiorstwa energetycznego oraz zmiany lokalizacji przyłączy kanalizacyjnych.

W załączeniu do projektu wykonawczego (k. 107) znajdowały się umowy zawarte przez pozwaną z (...) sp. z o.o. 4 sierpnia 2010 r. o przyłączenie przepompowni (...)- (...) do sieci energetycznej. (...) sp. z o.o. była zobowiązana do zrealizowania przyłącza „w terminie 4 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji administracyjnych [...], pod warunkiem przygotowania instalacji odbiorczej przez klienta” (§ 4 ust. 5 każdej z umów).

Dowody:

-

umowa nr (...) z 23 kwietnia 2013 r. (k. 16-20);

-

aneks nr (...) z 23 kwietnia 2013 r. (k. 21);

-

aneks nr (...) z 14 listopada 2013 r. (k. 22);

-

zarządzenie z 6 marca 2013 r. (k. 74);

-

ogłoszenie o zamówieniu (k. 75-81);

-

SIWZ (82-94) wraz z załącznikami (k. 95-142; 178-186);

-

Harmonogram rzeczowo-finansowy robót (k. 190);

-

korespondencja w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zapytania, wyjaśnienia (k. 143-176);

-

ogłoszenie z 12 marca 2013 r. (k. 177);

-

decyzja z 12 października 2010 r. (k. 187-189).

Przekazanie upadłej placu budowy nastąpiło 26 kwietnia 2013 r. W protokole odnotowano, że przewidywany termin rozpoczęcia robót to 2 maja 2013 r. Dnia 2 maja 2013 r. dokonano do dziennika budowy wpisu kierownika budowy (R. K.) oraz inspektora nadzoru inwestorskiego (M. S. (1)).

Do 25 czerwca 2013 r. (przez 36 dni od 2 maja 2013 r.) upadła nie wykonywała żadnych prac – brak jest wpisów do dziennika budowy. Od 25 czerwca 2013 r. upadła przystąpiła do wykonywania robót objętych umową – kanalizacji grawitacyjnej i tłoczonej. W toku prac upadła i pozwana prowadziły korespondencję, w tym dotyczącą zaobserwowanych nieprawidłowości w wykonywaniu robót. Również organizowane były „rady budowy”, na których omawiano bieżące kwestie związane z wykonywanymi robotami. Na jednym z tych spotkań, 3 lipca 2013 r., upadła zgłosiła konieczność zapewnienia przyłączy i doprowadzenia energii elektrycznej do budowanych przepompowni (k. 215v). O konieczności zapewnienia energii elektrycznej informowała pozwaną również w późniejszym okresie.

Wykonywanie przez upadłą robót było nierównomierne. Do lipca 2013 r. tempo prac nie było dla pozwanej zadowalające, wobec czego monitowała upadłą co do zachowania terminu zakończenia robót. Między innymi podczas rady budowy 3 września 2013 r. pozwana prosiła o informację o zakończenie robót w terminie, na co upadła wskazała, że nie widzi zagrożenia zachowania umówionego terminu zakończenia robót, ponieważ zwiększyła liczbę pracowników (k. 285).

Wykonanie przepompowni upadła powierzyła (...) sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej 16 września 2013 r. (na podstawie oferty z 5 września 2013 r.), pomimo zgłoszenia przez pozwaną sprzeciwu na podwykonawstwo (pismem z 19 września 2013 r.), z uwagi na brak zgody pozwanej na solidarną odpowiedzialność pozwanej z upadłą za wynagrodzenie podwykonawcy. Budowę przepompowni upadła rozpoczęła 17 października 2013 r. (wpis do dziennika budowy dot. budowy przepompowni (...)). Dnia 26 listopada 2013 r. do dziennika budowy dokonano wpis o konieczności zapewnienia przyłączy dla budowanych przepompowni.

Pismem z 17 grudnia 2013 r. upadła informowała o wstrzymaniu wykonywania robót od 18 grudnia 2013 r. do czasu doprowadzenia energii elektrycznej, w tym zamontowania szaf ZK. Wstrzymanie robót nie zostało odnotowane w dzienniku budowy, a upadła w rzeczywistości wykonywała nadal prace na terenie budowy. Dnia 2 stycznia 2014 r. inspektor nadzoru inwestorskiego stwierdził, że na placu budowy nie ma dziennika budowy. Sporządził w związku z tym sprawozdanie z wykonania robót za okres 16 grudnia 2013 r. – 2 stycznia 2014 r.

Inspektor nadzoru inwestorskiego (M. S. (1)) zgłaszał upadłej, aby przeprowadziła rozruch i sprawdzenie przepompowni przy ocenie agregatów prądotwórczych. Upadła nie skorzystała z agregatów prądotwórczych, oczekiwała na zasilanie docelowe.

Upadła dokonała odbioru przepompowni wykonanych przez (...) sp. z o.o. dnia 10 stycznia 2014 r. – w protokołach odnotowano, że przepompownie są gotowe do rozruchu, lecz brak jest zasilania docelowego (w protokole odbioru przepompowni (...) odnotowano, że przeprowadzono sprawdzenie kierunku pomp z wykorzystaniem energii z agregatu).

Dnia 24 stycznia 2014 r. upadła zgłosiła pozwanej gotowość do przeprowadzenia odbioru robót objętych umową. Tego dnia dokonano wpisu do dziennika budowy

Odbiory poszczególnych prac trwały jeszcze nawet do 30 stycznia 2014 r. czy nawet 3 lutego 2014 r.(daty sporządzenia protokołów odbioru pasów drogowych po zakończonych robotach).

Dowody:

-

protokół przekazania placu budowy z 26 kwietnia 2013 r. (k. 191);

-

dziennik budowy nr (...) z 5 kwietnia 2013 r. (k. 192-209);

-

protokoly z rad budowy wraz z załącznikami (k. 210-221, 230-233, 257-260, 284-286, 288-292, 295-296, 308, 310-314, 330-331);

-

protokoły i wyniki badań (k. 222-229, 234-235, 341-361);

-

decyzje o zezwoleniu na umieszczenie w pasie drogowym kanalizacji sanitarnej (k. 236-254);

-

korespondencja w okresie wykonywania robót (k. 255-256, 261-283, 287, 293-294, 297-307, 309, 315-323, 328-329, 332-333, 335-338, 363-365, 367-369);

-

notatka z 16 grudnia 2013 r. (k. 324-325);

-

sprawozdanie z 16 grudnia 2013 r. (k. 326-327);

-

sprawozdanie z 2 stycznia 2014 r. (k. 334);

-

dokumentacja fotograficzna z realizacji budowy (k. 339-340, 438-620);

-

notatka służbowa (k. 362);

-

notatka służbowa z 23 stycznia 2014 r. (k. 365-366);

-

gwarancja ubezpieczeniowa z 22 kwietnia 2013 r. (k. 370);

-

pismo z 24 stycznia 2014 r. (k. 371);

-

notatka służbowa z 28 stycznia 2014 r. (k. 373-374);

-

uwagi z 29 stycznia 2014 r. (k. 376);

-

uwagi (k. 377);

-

oferta z 5 września 2013 r. (k. 763-765);

-

umowa z 16 września 2013 r. wraz z aneksem z 24 października 2013 r. (k. 766-769);

-

protokoły odbioru z 10 stycznia 2014 r. (k. 770-774);

-

pismo z 19 września 2013 r. i dalsza korespondencja w sprawie podwykonawstwa (k. 840-846);

-

protokoły odbioru (k. 920-933);

-

zeznania świadka R. J. (k. 872v-875, 880);

-

zeznania świadka G. J. (k. 875-875v, 880);

-

zeznania świadka L. J. (k. 875v-876, 880);

-

zeznania świadka J. W. (1) (k. 876-877, 880);

-

zeznania świadka J. K. (k. 877-878, 880);

-

zeznania świadka M. S. (1) (k. 878-878v, 880);

-

zeznania świadka M. S. (2) (k. 887v, 891);

-

zeznania swiadka E. N. (k. 887v-889v, 891);

-

zeznania świadka M. Ł. (k. 1015-1016);

-

opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa wraz z załącznikami (k. 1067-1123, 1149-1151, 1153).

Dnia 28 stycznia 2014 r. pozwana wyznaczyła skład komisji odbiorowej i wskazała, że czynności odbiorowe rozpoczną się 30 stycznia 2014 r. Od 30 stycznia do 6 lutego 2014 r. komisja odbiorowa przeprowadziła czynności związane z odbiorem robót wykonanych przez upadłą. W toku tych czynności stwierdziła nieprawidłowości w zakresie wykonanych robot, w tym braki w robotach, które miały zostać wykonane.

Dnia 6 lutego 2014 r. sporządzono protokół odbioru, zgodnie z którym postanowiono odebrać wykonane roboty i przekazać je do eksploatacji. Tego samego dnia sporządzono również protokół rozbieżności.

Upadła wykonywała prace związane z usunięciem nieprawidłowości wskazanych w protokole rozbieżności. Strony prowadziły w tym zakresie dalszą korespondencję.

Dnia 14 lutego 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. wydał pozwanej decyzję – pozwolenie na użytkowanie sieci kanalizacyjnej wraz z urządzeniami przepompowni, rurociągami kanalizacji tłoczonej oraz instalacją elektryczną, przy czym zobowiązał pozwaną do wykonania pozostałych robót, w tym przyłączy kanalizacyjnych.

Dowody:

-

pismo z 28 stycznia 2014 r. (k. 23, 372);

-

protokół odbioru z 6 lutego 2014 r. (k. 24);

-

notatka z 30 stycznia 2014 r. (k. 375);

-

notatka z 30 stycznia 2014 r. (k. 378-379);

-

uwagi z 30 stycznia 2014 r. (k. 380-381);

-

protokół z 5 lutego 2014 r. (k. 382);

-

pismo z 4 lutego 2014 r. (k. 383);

-

protokół rozbieżności z 6 lutego 2014 r. (k. 384-385);

-

korespondencja po odbiorze robót (k. 386, 388-390);

-

decyzja z 14 lutego 2014 r. (k. 387);

-

zeznania świadka J. W. (1) (k. 876-877, 880);

-

zeznania świadka J. K. (k. 877-878, 880);

-

zeznania świadka M. S. (1) (k. 878-878v, 880);

-

zeznania świadka E. N. (k. 887v-889v, 891).

W okolicznościach sprawy nie było przeszkód, aby upadła zakończyła roboty do 15 grudnia 2013 r.

Na dzień 15 grudnia 2013 r. upadła nie wykonała części robót, w tym m.in. 0,75% kanałów grawitacyjnych, 100% przykanalików, 42,70% rurociągów tłoczonych, 100% przyłączy wodociągowych, 100% przepompowni (w zakresie technologii i instalacji elektrycznych), 100% zagospodarowania terenów wokół przepompowni, 100% ogrodzenia wokół przepompowni, 100% podjazdów, dróg dojazdowych, 100% odtworzenia nawierzchni dróg lokalnych i doprowadzenia poboczy do stanu pierwotnego, 100% zgodnego z projektem posadowienia przepompowni (...)- (...) wraz z grodziami i betonowymi płytami fundamentowymi.

Wartość tych niewykonanych robót – zgodnie z wynagrodzeniem umownym – wynosiła 813.645 zł brutto.

Niewykonanie przez upadłą robót w terminie do 15 grudnia 2013 r. wynikało z bezczynności upadłej w okresie od 29 kwietnia do 25 czerwca 2013 r. (40 dni). Nie był przeszkodą brak zapewnienia zasilania docelowego przepompowni – sprawdzenie i rozruch był możliwy z wykorzystaniem agregatów lub tymczasowych podłączeń z pobliskich domostw. Brak podłączenia zasilania docelowego wynikał z przyczyn leżących po stronie upadłej, która nie przygotowała instalacji odbiorowych. Pozwana nie przyczyniła się do niewykonania umowy w terminie do 15 grudnia 2013 r.

Według stanu na dzień 24 stycznia 2014 r. upadła nie wykonała niektórych robót, a niektóre wykonała w sposób nieprawidłowy. Upadła nie wykonała zgodnego z projektem budowlanym i wykonawczym posadowienia przepompowni (...)- (...), nie zakończyła robot przy przepompowni (...), nie wykonała przy kanalików, wadliwie przywróciła nawierzchnie dróg asfaltowych i brukowych, nie przywrócono ich do stanu pierwotnego, wadliwie wykonała podsypki i obsypki rurociągów kanalizacyjnych, przepompowni, studni, nie wykonała systemu napowietrzania rurociągów tłoczonych, nie zakończyła zagospodarowania terenów (...), (...) (...), (...), a także nie dostarczyła pozwanej dokumentów takich jak m.in. protokół uzupełnienia zagęszczenia gruntu i stopnia zagęszczenia kanalizacji sanitarnej, protokołów badania stopnia zagęszczenia gruntu na trasie przebiegów rurociągów tłoczonych, protokołów pomiarów instalacji elektrycznych przepompowni. Prace miały wady o różnorodnym charakterze. Do istotnych wad należały m.in. zmiana sposobu posadowienia przepompowni, brak wykonania przykanalików, brak wykonania napowietrzenia rurociągu tłoczonego, braki w podsypkach i obsypkach, zapadliska w nawierzchniach dróg.

Do 6 września 2017 r. upadła nie wykonała części robót objętych umową, a mianowicie m.in. grodzi i posadowienia przepompowni (...)- (...), zagospodarowania i uporządkowania terenu, przykanalików.

Dowód:

-

opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa wraz z załącznikami (k. 1067-1123, 1149-1151, 1153).

Dnia 7 lutego 2014 r. upadła wystawiła i doręczyła pozwanej fakturę VAT nr (...), na podstawie której obciążyła pozwaną kwotą 343.548,32 zł netto (422.564,43 zł brutto) tytułem wykonania ostatniej części robót odebranych 6 lutego 2014 r. Wartość robót została potwierdzona w protokole odbioru wykonanych robót z 6 lutego 2014 r., określającego wartość robót w kwocie odpowiadającej ujętej w ww. fakturze. Termin płatności faktury upadła wyznaczyła na 21 lutego 2014 r.

Pozwana do 27 lutego 2014 r. nie uiściła na rzecz upadłej kwoty wynikającej z ww. faktury, w związku z czym upadła 4 marca 2014 r. doręczyła pozwanej wezwanie do zapłaty 422.564,43 zł brutto w terminie 3 dni.

Niesporne, a nadto dowody:

-

faktura VAT nr (...) z 6 lutego 2014 r. (k. 25);

-

protokół odbioru wykonanych robót z 6 lutego 2014 r. (k. 26-27);

-

wezwanie do zapłaty z 27 lutego 2014 r. (k. 28).

Pozwana informowała upadłą o Dnia 18 marca 2014 r. upadła i pozwana podpisały porozumienie do umowy nr (...) z 23 kwietnia 2013 r., na podstawie którego strony miały kontynuować rozmowy dotycząc ich stanowiska w przedmiocie wykonania umowy. W porozumieniu zapisano, że upadła nie uznaje roszczeń pozwanej z tytułu kar umownych, a pozwana nie uznaje roszczeń upadłej wynikających z faktury VAT nr (...) z 7 lutego 2014 r.

Upadła i pozwana prowadziły dalszą korespondencję, w którym prezentowały swoje stanowisko.

Dnia 24 marca 2014 r. upadła i pozwana podpisały aneks nr (...) do ww. porozumienia, którym pozwana zobowiązywała się do zajęcia stanowiska do 21 kwietnia 2013 r. (po uzyskaniu opinii technicznej od inż. B. B.). W tym czasie upadła miała nie obciążać pozwanej odsetkami od faktury (...) z 7 lutego 2014 r. a pozwana miała nie występować do upadłej z roszczeniem o zapłatę kar umownych ewentualnie wynikających z umowy.

Dowody:

-

porozumienie z 18 marca 2014 r. (k. 391);

-

korespondencja (k. 392-399, 402-403 );

-

aneks nr (...) z 24 marca 2014 r. (k. 400-401);

-

zeznania świadka J. W. (1) (k. 876-877, 880);

-

zeznania świadka J. K. (k. 877-878, 880);

-

zeznania swiadka E. N. (k. 887v-889v, 891).

Pozwana zleciła inż. B. B. opracowanie opinii w celu ustalenia przyczyny wykonania przez upadłą robót objętych umową do 6 lutego 2014 r. zamiast umówionego terminu 15 grudnia 2013 r. W sporządzonej opinii wskazano, że opóźnienie wynika z przyczyn leżących po stronie upadłej.

Niesporne, a nadto dowód:

-

opinia techniczna wraz z załącznikami (k. 404-437).

Pismem z 25 kwietnia 2014 r. pozwana poinformowała upadłą, że dokonuje potrącenia przysługującej upadłej wierzytelności 422.564,43 zł brutto (faktura VAT nr (...)) z wierzytelnością w kwocie 405.202,20 zł przysługującą pozwanej tytułem kary umownej na podstawie § 10 ust. 2 lit. a umowy nr (...) z 23 kwietnia 2013 r. Wyjaśniła, że ww. kwota kary umownej wynika z obliczenia kary umownej za 52 dni (1.558.469,48 zł x 0,5% dziennie x 52 dni). Podała, że po potrąceniu upadłej przysługuje 17.362,23 zł brutto.

Niesporne, a nadto dowody:

-

oświadczenie z 25 kwietnia 2013 r. (k. 70, 720);

-

wyliczenie kary umownej (k. 723-724).

Dnia 22 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w S. zawiadomił pozwaną o zajęciu wierzytelności upadłej do kwoty 200.838,31 zł.

Pismem z 25 kwietnia 2014 r. pozwana odpowiedziała, że dokonała potrącenia wierzytelności upadłej z wierzytelnością przysługującą jej tytułem kar umownych, wobec czego wierzytelność upadłej wobec pozwanej wynosi 17.362,23 zł i tę kwotę przekaże na podany w zawiadomieniu rachunek bankowy.

Pozwana przekazała organowi podatkowemu 17.362,23 zł.

Niesporne, a nadto dowód:

-

pismo z 25 kwietnia 2014 r. (k. 679, 725);

-

zawiadomienia z 16 kwietnia 2014 r. (k. 680-681, 726-727, 818-819).

Pozwana zapłaciła upadłej wynagrodzenie z tytułu umowy (oprócz spornej kwoty wynikającej z faktury VAT nr (...)).

Niesporne, a nadto dowody:

-

dokumenty rozliczeniowe (k. 620a-678).

Postanowieniem z 30 września 2014 r. (sygn. akt XII GU 80/14) Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie m.in. ogłosił wobec upadłej upadłość obejmującą likwidację jej majątku, wezwał wierzycieli upadłej do zgłoszenia w terminie miesiąca ich wierzytelności wobec upadłej, a także wyznaczył dla upadłej syndyka masy upadłości (powoda).

Postanowienie stało się prawomocne 16 października 2014 r.

Dnia 22 stycznia 2016 r. pozwana złożyła zgłoszenie wierzytelności z tytułu kary umownej (należność główna 405.202,20 zł oraz odsetki od 26 marca do 29 września 2014 r.), zawierając w nim oświadczenie o potrąceniu tej wierzytelności z wierzytelnością upadłej 405.202,20 zł brutto (faktura VAT nr (...)).

Niesporne, a nadto dowód:

-

postanowienie SR Szczecin-Centrum w S. z 30 września 2014 r., sygn. akt XII GU 80/14 (k. 31);

-

zgłoszenie wierzytelności z 22 stycznia 2016 r. (k. 820- 842).

Pismem z 9 grudnia 2014 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty w terminie 7 dni od doręczenia pisma kwoty 422.564,43 zł brutto wynikającej z faktury VAT nr (...) z 7 lutego 2014 r.

Niesporne, a nadto dowód:

-

wezwanie do zapłaty z 9 grudnia 2014 r. wraz z dowodem nadania (k. 29-30).

Wykonanie zadania inwestycyjnego „Rozbudowa, przebudowa i remont systemów wodno-kanalizacyjnych w Gminie P. obejmująca budowę obiektu liniowego – odcinka kanalizacji sanitarnej, przepompowni ścieków wraz z rurociągami tłoczonymi oraz instalację elektryczną, na terenie działek nr ewid. (...) w obrębie geodezyjnym K. oraz nr ewid. (...) w obrębie geodezyjnym K., gm. P.” pozwana realizowała z udziałem dofinansowania z Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 na podstawie umowy zawartej 10 lutego 2011 r. z Samorządem Województwa (...). Z uwagi na złożenie oświadczenia o potrąceniu z 25 kwietnia 2014 r. kwota podana jako kwota potrącenia została zakwalifikowana jako wydatek niekwalifikowany, w związku z czym w tej części pozwana nie uzyskała dofinansowania.

Dowód:

-

umowa z 10 lutego 2011 r. wraz z aneksami, korespondencją, dokumentami rozliczeniowymi (k. 682-719; 728-731).

Dnia 22 grudnia 2015 r. Rada Gminy P. podjęła uchwałę w sprawie uchwalenia budżetu na 2016 r.

Niesporne, a nadto dowód:

-

uchwała z 22 grudnia 2015 r. (k. 776-777).

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo okazało się nieuzasadnione, wobec czego nakaz zapłaty należało uchylić.

Powód, będący syndykiem masy upadłości, dochodził od pozwanej zapłaty części wynagrodzenia należnego upadłej na podstawie zawartej z pozwaną umowy o udzielenie zamówienia publicznego (robót budowlanych). Dla oceny tego roszczenia znaczenie miały zatem zarówno postanowienia zawartej umowy, jak i przepisy art. 647 i nast. k.c. (w tym również – na podstawie art. 656 § 1 k.c. – odpowiednio stosowane przepisy o umowie o dzieło, tj. art. 627 i nast. k.c.) oraz przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej: p.z.p.).

Mając na uwadze bardzo szczegółowe twierdzenia stron i obszerny materiał dowodowy sprawy stan faktyczny należało ustalić, zgodnie z art. 227 k.p.c., z uwzględnieniem faktów, które mają dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie istotne. O istotności tej przesądza kryterium obiektywne – o istotnym charakterze poszczególnych okoliczności faktycznych nie decyduje ani wola którejkolwiek ze stron, ani na jakiej podstawie faktycznej strona powodowa konstruuje swoje roszczenie, lecz przepisy prawa materialnego, określające jakie okoliczności przesądzają o istnieniu zgłoszonego roszczenia zarówno co do zasady, jak i wysokości ( vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 825/13, L., wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 27 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa 752/14, L. ). Stąd ustalony stan faktyczny uwzględnia konieczność selekcji zgromadzonego materiału dowodowego, aby ustalony stan faktyczny umożliwiał dokonanie subsumpcji i tym samym rozstrzygnięcie sprawy ( vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 20 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa 755/14, L. ).

Większość okoliczności faktycznych nie była między stronami sporna. Między innymi strony były zgodne co do tego, że upadła i pozwany 23 kwietnia 2013 r. zawarły umowę nr (...) w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą dwukrotnie aneksowano, w wyniku czego termin zakończenia robót został ustalony na 15 grudnia 2013 r. Brzmienie postanowień umowy nie było kwestionowane przez strony. Osią sporu pomiędzy stronami nie były również takie okoliczności, jak termin zgłoszenia przez upadłą do odbioru (24 stycznia 2014 r.) oraz data odbioru końcowego – data sporządzenia protokołu odbioru końcowego (6 lutego 2014 r.). W zgodzie pozostawały również co do tego, że następnie 18 marca 2014 r. zawarły porozumienie w przedmiocie zawartej wcześniej umowy. Powód nie negował również, że pozwana złożyła upadłej oświadczenie z 25 kwietnia 2014 r. o potrąceniu, ani tego, że pozwana uregulowała wystawioną przez upadłą fakturę VAT nr (...) z 7 lutego 2014 r. w części 17.362,23 zł (pozwana nie kwestionowała zaś, że taka faktura została jej doręczona). W zasadzie przedmiotem sporu stron – w zakresie okoliczności faktycznych – był przebieg wykonywania przez upadłą robót oraz ich prawidłowość, a także okres, w którym pozwana konkretyzowała roszczenie wobec upadłej z tytułu kary umownej. Ponadto strony w okolicznościach sprawy upatrywały odmiennych skutków prawnych.

Postępowanie dowodowe opierało się na rzeczowych i osobowych środkach dowodowych. Na poczet materiału dowodowego uwzględniono złożone przez strony dokumenty i inne środki dowodowe (mapy, dokumentację fotograficzną etc.), których autentyczność nie była przez strony podana w wątpliwość, a co do których wiarygodności nie zachodziła wątpliwość. Oprócz tego stan faktyczny sprawy został ustalony na podstawie zeznań świadków R. J., G. J., L. J., J. W. (1), J. K., M. S. (1), M. S. (2), E. N., a także M. Ł.. Zeznania świadków były wiarygodne i pozostawały zgodne w znacznym wymiarze. Wynikało z nich niezbicie, że do 15 grudnia 2013 r. upadła nie wykonała robót objętych umową, w tym również okoliczność, że przy dostarczeniu do przepompowni prądu docelowego istniały pewne perturbacje. Świadkowie również potwierdzali, że sprawdzenie i rozruch przepompowni mógł się odbyć przy pomocy agregatów prądotwórczych, co pozwana zalecała – przez inspektora nadzoru inwestorskiego M. S. (1) – w ustnych rozmowach (świadkowie G. J., J. W. (1), J. K., M. S. (1), M. S. (2), E. N.). Świadek R. J. wskazywał natomiast, że upadła nie wykorzystała agregatów z obawy o nieotrzymanie gwarancji i brak pisemnego zalecenia. Niemniej zeznania te pozostawały w sprzeczności z zeznaniami świadka M. Ł. (przedstawiciela podwykonawcy (...) sp. z o.o.), który zeznał, że ze strony (...) sp. z o.o. nie ma narzuconego trybu sprawdzenia i rozruchu przepompowni, to zależy od inwestora, a spółka nie odmówiłaby gwarancji, gdyby te czynności przeprowadzono z wykorzystaniem agregatów prądotwórczych. Świadkowie zeznawali również, że tempo prowadzonych przez upadłą prac było niedostateczne i istniały obawy co do dotrzymania terminu (świadkowie J. W. (1), J. K., M. S. (1)). Powyższe uznać należy za wiarygodne – na radzie budowy 3 września 2013 r. (k. 285) upadła informowała, że zwiększa liczbę pracowników na terenie budowy i nie widzi przeszkód w zachowaniu terminu, który wówczas – przed aneksem nr (...) z 14 listopada 2013 r. – był określony na 15 listopada 2013 r. Co do terminu informowania upadłej o karze umownej, to należy uznać, że pozwana informowała upadłą o tym roszczeniu jeszcze przed złożeniem oświadczenia z 25 kwietnia 2014 r. Świadczą o tym zarówno zeznania świadków (świadkowie J. W. (1), J. K., E. N.), jak i treść porozumienia z 18 marca 2014 r. (k. 391), w którym upadła oświadczyła, że nie uznaje roszczenia pozwanej z tytułu kar umownych. Z zeznań świadków wynikały również inne okoliczności związane z przebiegiem procesu inwestycyjnego i kontaktu pomiędzy pozwaną a upadłą i powodem, które – w zakresie koniecznym – zostaną przywołane w dalszej części uzasadnienia, w odniesieniu do konkretnych zagadnień oceny prawnej.

Oprócz dowodu z dokumentów (i innych środków dowodowych) oraz zeznań świadków postępowanie dowodowe uwzględniało opinię biegłego sądowego z zakresu budownictwa – inż. J. W. (2) oraz następnie przedstawioną na rozprawie 8 listopada 2017 r. ustną opinię uzupełniającą. Za pomocą opinii biegłego ustalono zakres niewykonanych robót na dzień 15 grudnia 2013 r., przyczyny ich niewykonania oraz wartość tych robót. Ponadto ustaleniu podlegał stan robót na dzień 24 stycznia 2014 r. (zgłoszenie robót do odbioru). Biegły sądowy miał również za zadanie ustalić, czy w świetle umowy łączącej strony (w tym dokumentacji technicznej) możliwe było przeprowadzenie rozruchu przepompowni przy wykorzystaniu agregatów prądotwórczych oraz czy brak przyłączy i zasilania docelowego uniemożliwiał wykonanie umowy do 15 grudnia 2013 r.

Biegły sądowy przedstawił obszerną i szczegółową opinię, w której poddał analizie zgromadzony materiał dowodowy. Ustalił zakres robót objętych umową, przeanalizował przebieg procesu inwestycyjnego zarówno przez pryzmat wpisów do dziennika budowy, jak i innych dowodów, zwrócił uwagę na istotne okoliczności sprawy i w konsekwencji w sposób rozbudowany przedstawił wnioski stanowiące odpowiedź na zadanie mu pytania (wskazane cele opinii).

Opinię biegłego uznać należało za sporządzoną w sposób prawidłowy. Była szczegółowa, wyczerpująca, uwzględniająca w sposób szczegółowy okoliczności sprawy. Jedynie należało nie zgodzić się z biegłym co do tego, że od 11 grudnia 2013 r. do 17 stycznia 2014 r. upadła nie prowadziła prac – z notatki sporządzonej przez M. S. (1) 2 stycznia 2014 r. (k. 334) wynika, że upadła nadal prowadziła prace, lecz nie mógł on ustalić miejsca przechowywania dziennika budowy. Biegły sądowy ustalił zakres robót niewykonanych na dzień 15 grudnia 2013 r., przyczyny ich niewykonania i wpływ perturbacji związanych z przyłączami i dostawą energii elektrycznej na niewykonanie robót. Ponadto wypowiedział się do pozostałych kwestii zleconych mu do zaopiniowania. Z jego opinii jednoznacznie wynika, że upadła miała możliwość wykonać przedmiot umowy do 15 grudnia 2013 r. i to niezależnie od tego, że wystąpiły perturbacje związane z rozruchem przepompowni (co do których notabene upadła mogła z powodzeniem wykorzystać agregaty prądotwórcze). Niedotrzymania terminu 15 grudnia 2013 r. upatrywał w opóźnieniu (bezczynności) na początkowym etapie robót – do 25 czerwca 2013 r. Ponadto zwrócił uwagę, że jeszcze 24 stycznia 2014 r. część robót nie została wykonana, a niektóre z wykonanych posiadały istotne wady, choć upadła zgłosiła roboty do odbioru. Ponadto wskazał, że nawet w dniu oględzin (2017 r.) niektóre z robót nie były wykonane, choć ich wykonanie było objęte umową.

Strona powodowa opinię biegłego sądowego kwestionowała, jednakże ustna uzupełniająca opinia biegłego odniosła się do sformułowanych przez powoda zastrzeżeń i pozwalała na ocenę, że opinia biegłego jest prawidłowa.

Przechodząc do oceny prawnej zgłoszonego przez powoda żądania przez pryzmat prawa materialnego, należy wskazać, że znajdowało ono uzasadnienie zarówno w postanowieniach zawartej umowy, jak i w art. 647 k.c., zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Samo roszczenie w kwocie zgłoszonej pozwem uznać należało jako w sposób dorozumiany uznane przez stronę pozwaną. Trzeba bowiem uwzględnić, że stanowisko pozwanej reprezentowane w procesie opierało się na zarzucie potrącenia dokonanego przed procesem. Instytucję potrącenia reguluje art. 498 i nast. k.c. Zgodnie z art. 498 § 1 i 2 k.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Potrącenia dokonywa się, wedle art. 499 k.c., przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe.

Należy wyjaśnić, że podniesienie przez pozwaną zarzutu potrącenia i przedstawienie oświadczenia o potrąceniu z 25 kwietnia 2014 r. skutkuje oceną, że pozwana w sposób niewłaściwy uznała swój dług względem upadłej (obecnie reprezentowanej przez powoda). Nie sposób również pominąć faktu, że pozwana – co było bezsporne – spełniła część wierzytelności wynikającej z faktury, na podstawie której powód opierał dochodzone roszczenie. W orzecznictwie i literaturze panuje pogląd, który należy zaaprobować, że powołanie się – nie w sposób ewentualny, lecz w pierwszej kolejności – na potrącenie dochodzonej należności pociąga za sobą skutek uznania wierzytelności adresata oświadczenia o potrąceniu zarówno co do zasady, jak i wysokości ( vide D. Kulgawczuk, Niewłaściwe uznanie długu i jego skutki procesowe, MoP 2008, nr 6, R. Morek, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Legalis/el., kom. do art. 498 k.c., wyrok Sądu Najwyższego z 9 listopada 2011 r., sygn. akt II CSK 70/11, Legalis). Tym samym pozwana uznała dochodzone przez powoda roszczenie, co jednak nie jest równoznaczne z uznaniem powództwa. Pozwana bowiem stała na stanowisku, że złożone przez nią oświadczenie spowodowało umorzenie długu co do kwoty dochodzonej przez powoda, wobec czego powództwo było bezzasadne.

Niemniej dla wywołania skutku w postaci oddalenia powództwa pozwana, zgodnie z regułą wyrażoną w art. 6 k.c., powinna wykazać skuteczność potrącenia, w tym wykazać wierzytelność przedstawioną do potrącenia. Źródła przedstawionej do potrącenia wierzytelności pozwana upatrywała w karze umownej należnej od upadłej w związku z zakończeniem robót objętych umową po terminie ustalonym na 15 grudnia 2013 r., tj. za okres od 15 grudnia 2013 r. do 6 lutego 2014 r. (52 dni), gdy podpisano końcowy protokół odbioru.

Stosownie do art. 483 § 1 i 2 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. O wysokości kary umownej traktuje art. 484 § 1 i 2 k.c., wedle których w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Kara umowna jest cywilnoprawną sankcją za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Pełni funkcję zarówno represyjną, jak i kompensacyjną, stanowiąc surogat odszkodowania. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Zastrzeżenie kary umownej powoduje modyfikację ogólnych reguł odpowiedzialności w tym sensie, że dla zaistnienia obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest łączne wystąpienie tylko dwóch przesłanek pozytywnych. Pierwszą z nich jest istnienie skutecznego postanowienia umownego, z którego wynika obowiązek świadczenia kary umownej, drugą – niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania lub obowiązku, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność ( vide W. Borysiak, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Legalis/el., kom. do art. 483 k.c., wyrok Sądu Najwyższego z 9 lutego 2005 r., sygn. akt II CK 420/04, LEX, wyrok Sądu Najwyższego z 7 lipca 2005 r., sygn. akt V CK 869/04, LEX).

W niniejszej sprawie niespornym było, że w § 10 ust. 2 lit. a umowy pozwana i upadła zastrzegły karę umowną należną pozwanej za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto – za każdy dzień zwłoki. Uprzedzając ocenę, czy w okolicznościach sprawy istniały podstawy ku obciążeniu upadłej karą umowną należało rozważyć zarzut powoda co do rażącego wygórowania powyższej kary. Jak wskazano powyżej, zgodnie z art. 484 § 2 k.c., dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, gdy jest rażąco wygórowana. Odnotować należy, że wyrażenie „rażąco wygórowana” jest zwrotem niedookreślonym, charakteryzującym się pewnym zakresem nieostrości. Zarazem jednak trzeba pamiętać, że art. 484 § 2 k.c. nie stanowi o zwykłym wygórowaniu kary umownej, lecz tylko takim, który ma charakter rażący, czyli – zgodnie ze znaczeniem językowym – dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny, bardzo duży ( vide Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, https://sjp.pwn.pl/doroszewski/razacy;5488939.html). Nie stanowi zatem przesłanki miarkowania kary umownej każde wygórowanie kary umownej, lecz jedynie przypadki szczególne, ewidentne.

Odnośnie do kryteriów ustalenia, czy wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana, należy wskazać, iż w literaturze i orzecznictwie podaje się wiele kryteriów, jakie mogą być badane przy ocenie wysokości zastrzeżonej kary umownej: jej stosunek do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, rozmiar uszczerbku majątkowego i niemajątkowego wierzyciela, czy stosunek wysokości kary umownej do wartości zobowiązania z uwzględnieniem słusznego interesu wierzyciela ( vide W. Borysiak, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Legalis/el., kom. do art. 484 k.c. i przywołana tam literatura i orzecznictwo). Jednym z takich kryteriów może być również, jak wskazywała strona powodowa – w przypadku kary umownej za zwłokę – także wysokość kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy ( vide wyrok Sądu Najwyższego z 29 listopada 2013 r., sygn. akt I CSK 124/13, L. ).

Po rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy ocenić należało, że wprawdzie ustalona przez pozwaną kara umowna cechuje się pewnym wygórowaniem, niemniej nie w stopniu pozwalającym na ocenę, że jest to wygórowanie rażące.

Przede wszystkim należało ocenić, że upadłej plac robót przekazano 26 kwietnia 2013 r., a początkowo – przed aneksem z 14 listopada 2013 r. – termin zakończenia robót był ustalony na 15 listopada 2013 r. Pomiędzy tymi datami występował okres 203 dni. Z kolei po przedłużeniu terminu zakończenia robót do 15 grudnia 2013 r. okres ten wynosił 233 dni. Opóźnienie przyjęte przez pozwaną wyniosło natomiast 52 dni, od 15 grudnia 2013 r. do 6 lutego 2014 r. Było to ok. 20-25% okresu obowiązywania umowy, natomiast kara umowna za ten okres zawierała się w kwocie odpowiadającej 26% wynagrodzenia umownego brutto (52 dni x 0,5% wynagrodzenia dziennie). Sporządzona przez biegłego sądowego opinia wykazała zaś, że pomimo odbioru robót 6 lutego 2014 r. prace nadal nie zostały wykonane w całości – nawet do 2017 r., gdy biegły sądowy dokonywał oględzin przedmiotu umowy. Trzeba również uwzględnić, że pozwana – jednostka sektora finansów publicznych – realizowała inwestycje w oparciu o przyznane dofinansowanie ze środków publicznych, w oparciu o stosowną umowę. Była zobligowana do odbioru robót w terminie, zaś samo obciążenie upadłej karą umowną pociągnęło za sobą skutek w postaci utraty w tej części dofinansowania, co było w zasadzie bezsporne i zostało przez pozwaną wykazane za pomocą dokumentów. Nie można przy tym czynić pozwanej zarzutu, że mogła nie obciążać upadłej karą umowną i przez to uniknąć utraty dofinansowania. Wszak należy pamiętać, że nieustalenie i niedochodzone należności z tytułu kary umownej mogło pociągać za sobą naruszenie przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 168 z późn. zm.), w szczególności art. 5 ust. 1 tej ustawy. Wprawdzie w świetle wysokości kary umownej zastrzeżonej w razie odstąpienia przez pozwaną od umowy z przyczyn leżących po stronie upadłej (5% wynagrodzenia umownego – w całości lub od części robót) wysokość kary umownej za zwłokę (0,5% wynagrodzenia umownego dziennie) wydaje się zawyżona, ale nie w sposób ewidentny. Należy również pamiętać, że w przypadku kary umownej za odstąpienie pozwana nie musiałaby płacić upadłej wynagrodzenia w części, w jakiej doszłoby do odstąpienia od umowy. W przypadku zwłoki – obowiązek zapłaty wynagrodzenia pozostaje. Ponadto podwyższona kara umowna za zwłokę ma szczególnego rodzaju funkcję motywującą wykonawcę do zachowania terminu zakończenia robót. W przypadku pozwanej termin zakończenia robót miał znaczenie szczególne, bowiem inwestycję wykonywała ze środków pochodzących z dotacji.

Powyższe okoliczności prowadziły do oceny, że kara umowna nie była rażąco wygórowana, a tym samym nie zachodziła podstawa do jej miarkowania w oparciu o art. 484 § 2 k.c.

Rozważając zasadność i skuteczność obciążenia upadłej przez pozwaną karą umowną należy zauważyć, że była ona zastrzeżona na wypadek „zwłoki” w wykonaniu robót. Tak sformułowane postanowienie dawało podstawę do jego interpretacji przez pryzmat art. 476 k.c., zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, chyba że opóźnienie jest następstwem okoliczności za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Tym samym pozwana winna jedynie wykazać opóźnienie w wykonaniu zobowiązania (wykonaniu robót), a powód – broniąc się przed obciążeniem karą umowną – wykazać, że opóźnienie wynikało z okoliczności, za które upadła nie ponosi odpowiedzialności.

Bezspornym było, że ostateczny termin wykonania robót został ustalony przez pozwaną i upadłą na 15 grudnia 2013 r., a odbiór nastąpił 6 lutego 2014 r. Nawiązać w tym miejscu należy do postanowień umowy, zgodnie z którymi za datę wykonania przedmiotu umowy należało uważać datę stwierdzoną w protokole odbioru (§8 ust. 10 umowy). Z zestawienia innych postanowień, w tym § 8 ust. 4 umowy, zgodnie z którym gotowość do przeprowadzenia odbioru upadła miała zgłosić z wyprzedzeniem 7 dni od planowanego odbioru, wskazuje, że upadła miała zorganizować wykonywanie robót tak, aby były one wykonane najpóźniej 14 dni przed umówionym zakończeniem, bowiem pozwana była zobowiązana do przeprowadzenia odbioru końcowego w terminie 7 dni od rozpoczęcia odbioru (§ 8 ust. 6 umowy). Tym samym w okresie pomiędzy 15 grudnia 2013 r. a 6 lutego 2014 r. występują 52 dni, które stanowią zwłokę w wykonaniu umowy. Przyjmując wysokość zastrzeżonej kary umownej pozwana miała podstawę do obciążenia upadłej kwotą 405.202,20 zł brutto (0,5% dziennie x 1.558.469,48 zł x 52 dni).

Powód usiłował wykazać w niniejszym procesie, że do niezachowania terminu 15 grudnia 2013 r. doszło z przyczyn, za które upadła odpowiedzialności nie ponosi. Wskazywał w tym zakresie na perturbacje związane z doprowadzeniem do przepompowni zasilania sieciowego, co uniemożliwiało upadłej wykonanie rozruchu oraz sprawdzenia przepompowni. Przeprowadzone postępowanie dowodowe jednak dowiodło, że do niewykonania umowy w terminie nie doszło z tej przyczyny. Należy zwrócić uwagę, że upadła w początkowym okresie obowiązywania umowy (do 25 czerwca 2013 r.) nie prowadziła robót. Jak wskazał biegły sądowy, powodowało to okres bezczynności w wymiarze 40 dni. Samodzielnie ta okoliczności pozwala na ocenę, że zwłoka w wymiarze 52 dni pozwala na domniemanie, że początkowa bezczynność wpłynęła na niedochowanie terminu zakończenia robót (pomiędzy tymi wartościami występuje różnica jedynie 12 dni). O tym, że upadła miała świadomość zbyt małego zaangażowania w wykonywanie robót świadczą zeznania świadków, a także protokół rady budowy z 3 września 2013 r., w którym upadła zapewniała o zwiększeniu liczby pracowników oraz nie zgłaszała wątpliwości co do zachowania terminu zakończenia robót.

Niezasadny okazał się powyższy zarzut również z tego względu, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wykazał, że według stanu na 15 grudnia 2013 r. upadła nie wykonała nie tylko robót związanych z przepompowniami, ale także szeregu innych prac (opisanych szczegółowo w opinii biegłego sądowego, a które były wskazywane także w dokumentach i zeznaniach świadków), które nie wymagały doprowadzenia zasilania. Część z tych robót upadła wykonywała po 15 grudnia 2013 r., a części nie wykonała w ogóle. Ponadto, jak wynika z opinii biegłego sądowego, a także zeznań świadków (o czym była mowa we wcześniejszej części uzasadnienia) do rozruchu przepompowni upadła mogła wykorzystać agregaty prądotwórcze. Co przy tym istotne, ich niezastosowanie wynikało wyłącznie z postawy upadłej. Inspektor nadzoru inwestorskiego M. S. (1) polecał taką metodę przeprowadzenia rozruchu, jednak upadła się do tego polecenia nie zastosowała. Argument upadłej, przywołany przez świadka R. J., o braku zgody takiego rozruchu ze strony podwykonawcy ( (...) sp. z o.o.) okazał się chybiony, bowiem świadek M. Ł. zaprzeczył, aby podwykonawca odmówił gwarancji przy zastosowaniu tej metody. Należy również odnotować, że upadła również miała dostęp do agregatora – z protokołu z 10 stycznia 2014 r. (k. 771) wynika, że przy przepompowni (...) sprawdzono kierunki pomp z wykorzystaniem właśnie energii pochodzącej z agregatu.

Istotnym jest również, że upadła i pozwana w związku z zaistniałymi perturbacjami związanymi z doprowadzeniem energii elektrycznej przedłużyły pierwotny termin wykonania robót z 15 listopada 2013 r. na 15 grudnia 2013 r. (o miesiąc), wyraźnie wskazując tę przyczynę zawarcia aneksu z 14 listopada 2013 r. Nadmienić również należy, że umowy zawarte przez pozwaną z (...) sp. z o.o. (dotyczące przyłączy i doprowadzenia energii elektrycznej) stanowiły element dokumentacji technicznej – integralnej części umowy, więc upadła powinna była uwzględniać jej postanowienia, w tym terminy i warunki w nich zawarte.

Za przyczynę opóźnienia nie może być uznany również sprzeciw pozwanej co do zaangażowania podwykonawcy. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że dotyczył on jedynie temu, aby pozwana nie ponosiła szczególnej odpowiedzialności za wynagrodzenie należne podwykonawcy. Ponadto upadła umowę z podwykonawcą zawarła dopiero 16 września 2013 r., czyli niespełna 2 miesiące przed pierwotnym terminem zakończenia robót, na podstawie oferty z 5 września 2013 r. Wbrew zapatrywaniom powoda w tym zakresie zachowanie upadłej również pozwala na wniosek, że upadła umowę wykonywała w sposób niezorganizowany, podejmując określone decyzje i działania z opóźnieniem, bez zachowania należytej staranności. Wynika stąd bowiem, że dopiero we wrześniu 2013 r. upadła poszukiwała podmiotu, który będzie w stanie wykonać roboty objętej zakresem umowy zawartej z pozwaną.

W konstatacji obciążenie upadłej karą umowną we wskazanej przez pozwaną wysokości było zasadne.

Strona powodowa wywodziła, że potrącenie kary umownej na podstawie oświadczenia z 25 kwietnia 2014 r. było niemożliwe, ponieważ wierzytelność wynikająca z faktury VAT nr (...) z 7 lutego 2014 r. została zajęta przez organ podatkowy. W tym kontekście powołała się na art. 504 k.c., zgodnie z którym zajęcie wierzytelności przez osobę trzecią wyłącza umorzenie tej wierzytelności przez potrącenie tylko wtedy, gdy dłużnik stał się wierzycielem swego wierzyciela dopiero po dokonaniu zajęcia albo gdy jego wierzytelność stała się wymagalna po tej chwili, a przy tym dopiero później aniżeli wierzytelność zajęta. Powód podniósł, że dla skuteczności potrącenia wymagana jest wymagalność, a w przypadku kary umownej – wezwanie do zapłaty w trybie art. 455 k.c.; powołał się przy tym na uchwałę Sądu Najwyższego z 5 listopada 2014 r., sygn. akt III CZP 76/14 (L.). Replikując stanowisko powoda pozwana podniosła, że roszczenie o zapłatę kary umownej ma charakter bezterminowy, przedstawiła argumentację odmienną o zaprezentowanej przez Sąd Najwyższy.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na ocenę, że sporne między stronami zagadnienie prawne nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wyjaśnić należy, że pozwana kierowała wobec upadłej roszczenie z tytułu kar umownych za opóźnienie jeszcze przed złożeniem oświadczenia z 25 kwietnia 2014 r. i przed dokonaniem przez organ podatkowy zajęcia wierzytelności na podstawie pisma z 16 kwietnia 2014 r. (fakt dokonania tego zajęcia był bezsporny). Mianowicie w treści porozumienia z 18 marca 2014 r. upadła oświadczyła, że „nie uznaje roszczeń Gminy związanych z karami umownymi” (k. 391). Kształt słowny tego wyrażenia pozwala wnioskować, że skoro upadła takich roszczeń nie uznała, to pozwana zgłosiła jej uprzednio właśnie takie roszczenie. Ponadto z zeznań świadków również wynika, że pozwana roszczenie o zapłatę kary umownej za opóźnienie zgłaszała i to w wysokości wskazanej w oświadczeniu z 25 kwietnia 2014 r. (świadkowie E. N., J. W. (1), J. K.). W tym kontekście zeznania te są wiarygodne. Wszak termin wykonania umowy (15 grudnia 2013 r.) był stronom znany, tak samo, jak i termin odbioru (6 lutego 2014 r.), czyli w konsekwencji okres pomiędzy tymi datami (52 dni). Wysokość kary umownej za każdy dzień zwłoki również wynikał z umowy. Stąd brak skonkretyzowania wysokości kary umownej w terminie sporządzenia porozumienia z 18 marca 2014 r. nie wydawał się wiarygodny i zgodny z doświadczeniem życiowym. Ponadto w tym kontekście należało uwzględnić zeznania świadków E. N. i J. K., że w celu weryfikacji, czy rzeczywiście istnieją podstawy do obciążenia upadłej karą umowną pozwana zwróciła się do inż. B. B. o sporządzenie opinii. Powyższe dawało podstawę do oceny, że upadła najpóźniej w dniu 18 marca 2018 r. miała świadomość, że pozwana rości sobie wobec niej karę umowną za zwłokę w wymiarze 52 dni w określonej kwocie, której obliczenie nadto było możliwe bez trudności w oparciu o postanowienia umowy. Z powyższego należało wywieść, że upadła stała się dłużnikiem pozwanej z tytułu kary umownej (podlegającej potrąceniu) przed zajęciem z 16 kwietnia 2014 r., a tym samym art. 504 k.c. nie mógł znaleźć w sprawie zastosowania.

Niezależnie od powyższego należało zgodzić się ze stanowiskiem pozwanej, że roszczenie z tytułu kary umownej jest roszczeniem bezterminowym. Jego wymagalność, stosownie do art. 455 k.c., wymaga wezwania dłużnika do zapłaty. Podzielić należy stanowisko, zgodnie z którym roszczenia wynikające z zobowiązań bezterminowych stają się wymagalne już z chwilą powstania tych zobowiązań i od tej chwili zaczyna się bieg ich przedawnienia. Wezwanie dłużnika przez wierzyciela do wykonania zobowiązania bezterminowego nie jest przejawem możliwości żądania świadczenia, lecz postawieniem tego świadczenia w stan wymagalności ( vide wyrok Sądu Najwyższego z 3 lutego 2006 r., sygn. akt I CSK 17/05, L. i przywołane tam orzecznictwo, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 24 czerwca 2015 r., sygn. akt I ACa 225/14, L. ). Przepis art. 504 k.c. nie wskazuje, że potrącenie nie jest możliwe, jeżeli wierzyciel przed zajęciem wierzytelności dłużnika nie posiadał wobec dłużnika wierzytelności. Oznacza to, że dla zastosowania art. 504 k.c. istotne znaczenie ma istnienie roszczenia, nie zaś jego wymagalność ( vide K. Zagrobelny, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Legalis/el, kom. do art. 504 k.c.). Wierzytelność pozwanej o zapłatę kary umownej, jak wskazano, powstała przed zajęciem wierzytelności upadłej – 7 lutego 2014 r., następnego dnia po dokonaniu odbioru końcowego robót. Wierzytelność ta stała się również wymagalna przed dokonaniem zajęcia wierzytelności upadłej przez organ podatkowy.

Tym samym ocenić należało, że oświadczenie pozwanej z 25 kwietnia 2014 r. o potrąceniu było skuteczne i pociągało za sobą skutek umorzenia wierzytelności dochodzonej przez powoda pozwem, co prowadziło do oddalenia powództwa w całości.

Mając powyższe na względzie wydany w sprawie nakaz zapłaty należało uchylić na podstawie art. 496 k.p.c., a powództwo oddalić w całości.

Wobec oddalenia powództwa powoda należało uznać za stronę przegrywającą w niniejszej sprawie w całości w rozumieniu art. 98 k.p.c. Jako strona przegrywająca powód jest obowiązany do zwrotu stronie pozwanej wszystkich kosztów procesu. Na podstawie art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. szczegółowe rozliczenie kosztów procesu pozostawiono referendarzowi sądowemu.