Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 listopada 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2017 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) w W. i (...) w A. w (...)

przeciwko Miastu S.

o zapłatę

na skutek apelacji stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 22 marca 2017 r. sygn. akt VII GC 249/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I o tyle, że w miejsce kwoty 149.842,90 zł zasądza kwotę 161.051,90 (sto sześćdziesiąt jeden tysięcy pięćdziesiąt jeden 90/100) zł;

II.  oddala apelację powoda w pozostałej części, zaś apelację pozwanego w całości;

III.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego 5.400 zł tytułem zwrotu części kosztów instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powodowie (...) w W. i (...) w A. tytułem należnego wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe wynikające z zawartej w dniu 14 czerwca 2012 r. umowy nr (...) wnieśli o zasądzenie od pozwanego Miasta S. solidarnie na swoją rzecz kwoty 1.454.411,26 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwane Miasto S., powołując się na ryczałtowy charakter wynagrodzenia wynikający z zawartej z powodami umowy i kwestionując fakt wykonania przez powodów robót dodatkowych, wniosło o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powodów na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 22 marca 2017 r. uwzględnił częściowo żądanie pozwu i zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 149.842,90 zł wraz z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym od dnia 24 sierpnia 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty. W pozostałym zakresie oddalił powództwo oraz zasądził od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 2.361,85 zł tytułem zwrotu części kosztów procesu.

Wyrok ten zapadł w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

Powodowie (...)w W. oraz (...) A. w A. zawarli w dniu 28 marca 2012 r. umowę konsorcjum celem przygotowania i wspólnego złożenia oferty w postępowaniu przetargowym na realizację zamówienia „Przebudowa układu komunikacyjnego w Ś. (przebicie ul. (...) do ul. (...) z budową mostu przez rzekę C.)” organizowanego przez Miasto S.. Strony ustaliły, że będą ponosić w stosunku do zamawiającego wspólną, solidarną odpowiedzialność za realizację kontraktu. Umowa ta określała wzajemne relacje pomiędzy powodami, sposób reprezentacji w stosunku do zamawiającego, zasady współpracy pomiędzy nimi, prawa i obowiązki oraz sposób wzajemnych rozliczeń.

Konsorcjum powodów wygrało nieograniczony przetarg zorganizowany przez pozwanego i w wyniku tego w dniu 14 czerwca 2012 r. strony zawarły umowę nr (...) dotyczącą przebudowy układu komunikacyjnego w Ś. (przebicie ul. (...) do ul. (...) z budową mostu przez rzekę C.) zgodnie z ofertą z dnia 27 kwietnia 2012 r. stanowiącą załącznik do umowy. Szczegółowy zakres robót opisany został w SIWZ, w tym w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (§ 1 ustęp 2 umowy). Termin zakończenia robót strony ustaliły na dzień 31 października 2013 r. (§ 2 ustęp 2 umowy). W § 3 i § 4 umowy określone zostały obowiązki zamawiającego oraz wykonawcy. Za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 14.479.175,02 zł brutto (§ 5 ustęp 1 umowy) zaznaczając, że obejmuje ono wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową, przedmiarami robót oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty (§ 5 ustęp 2 umowy). Ustalono, że niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie (§ 5 ustęp 3 umowy). Zamawiający miał dokonać zapłaty wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty otrzymania faktury wraz z niezbędnymi dokumentami rozliczeniowymi sprawdzonymi i zatwierdzonymi bez zbędnej zwłoki przez inspektora nadzoru (§ 5 ustęp 5 umowy). W § 6 umowy strony przewidziały rodzaje i sposób odbioru wykonanych robót, a w § 8 kary umowne dla wykonawcy oraz zamawiającego o określonej wysokości. Możliwość wprowadzenia zmian do umowy w zakresie terminu wykonania, wynagrodzenia i personelu nadzorującego roboty została przewidziana w § 12 umowy.

W trakcie realizacji przedmiotowej umowy prowadzony był dziennik budowy z wpisami od dnia 26 lipca 2012 r. do dnia 12 listopada 2013 r. Podczas prowadzenia robót objętych przedmiotową umową odbyło się 30 narad rady budowy w okresie od dnia 19 lipca 2012 r. do dnia 25 października 2013 r., na których analizowano harmonogram prac, postęp robót, plany na dany miesiąc, kontrole jakości, dokumentację projektową oraz sprawy różne. Podczas prowadzenia prac powodowie informowali pozwanego o konieczności wykonania robót dodatkowych z różnych branż oraz przesyłali kosztorysy i wyceny. Korespondencja pomiędzy stronami dotyczyła także wykonania 4 wiat przystankowych, które zostały zamontowane w dniach 18-19 stycznia 2014 r. i odebrane protokołem z dnia 21 stycznia 2014 r.

W dniu 9 maja 2013 r. sporządzony został protokół konieczności nr (...) dotyczący robót dodatkowych na kwotę 11.073,80 zł brutto, które miały zostać opłacone jedną fakturą końcową po ich wykonaniu i odebraniu.

W dniu 29 stycznia 2014 r. sporządzony został protokół odbioru końcowego, w którym wskazano, że roboty zostały zakończone dnia 12 grudnia 2013 r. Roboty zostały przyjęte i ujęte w końcowym rozliczeniu, a wykonawca oświadczył, że nie zgłasza zastrzeżeń do wysokości wynagrodzenia. Wartość robót wskazana w umowie została zmniejszona do kwoty 14.453.111,07 zł brutto z uwagi na niewykonanie robót elektrycznych. Wskazano, że do zapłaty na rzecz wykonawcy pozostaje kwota 697.894,82 zł.

Pismem z dnia 7 lutego 2014 r. powodowie zwrócili się do pozwanego o dokonanie rozliczeń wszystkich zrealizowanych robót dodatkowych przesyłając wyliczenie na kwotę 703.491,40 zł brutto.

Sąd Okręgowy ocenił, że łączącą strony umowę z dnia 14 czerwca 2012 r. należało zakwalifikować jako umowę o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 k.c. Przedmiotowa umowa została zaś zawarta w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907, ze zm.). Z treści art. 139 ustęp 1 tej ustawy wynika, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej (art. 139 ustęp 2 ustawy). Sankcją niezawarcia w trybie zamówienia publicznego umowy o roboty dodatkowe w formie pisemnej, do czego nie doszło w niniejszej sprawie, jest nieważność takiej umowy na podstawie art. 139 ustęp 2 prawa zamówień publicznych.

Uwzględniając powyższe Sąd I instancji uznał, że podstawą roszczeń powodów był art. 405 k.c. Podstawową przesłanką uwzględnienia roszczenia powodów było zatem ustalenie, czy pozwany rzeczywiście bezpodstawnie wzbogacił się kosztem powodów. W niniejszej sprawie oznaczało to ustalenie, czy powodowie rzeczywiście wykonali roboty dodatkowe, a pozwany z nich skorzystał. W związku z tym Sąd dopuścił opinię biegłego z zakresu budownictwa drogowego i projektowania inwestycji drogowych na okoliczność ustalenia ilości i wartości robót dodatkowych wykonanych przez powodów. W sporządzonej opinii biegły sądowy A. S. (1) uznał, iż podczas realizacji inwestycji powodowie wykonali roboty, które nie były niezbędne w opracowaniu projektowym, a których wykonanie było niezbędne do wykonania inwestycji zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami. Wskazał, że wartość tych prac wynosi kwotę 101.547,79 zł netto, tj. kwotę 124.903,78 zł brutto. Prace te dotyczyły wykonania oznakowania cienkowarstwowego, przykanalików sanitarnych, robót objętych protokołem konieczności z dnia 9 maja 2013 r., wyjazdu przy ul. (...), wykonania dodatkowych barier typu (...) i barier przy moście, podłączenia zasilania pompowni, wykonania dodatkowych latarni wraz z okablowaniem oraz wykonania zasilania sygnalizacji świetlnej. Kwotą tą biegły nie objął opracowania projektowanego skrzyżowania ul. (...) i ul. (...). Pozostałe prace wskazane przez powodów nie były, zdaniem biegłego sądowego, robotami dodatkowymi. Za roboty dodatkowe nie może być uznane, zdaniem biegłego, wykonanie krawężników kamiennych i kostki kamiennej. Wskazał, że wykonanie krawężników kamiennych stanowi zwiększony koszt, lecz analiza przedmiarów załączonych do ogłoszenia o zamówieniu zawierała wyliczenie krawężników kamiennych, a nie betonowych. Pomimo zaprojektowania krawężników betonowych zostały one wyliczone w przedmiarach jako krawężniki kamienne, a oferenci mieli możliwość posłużenia się przedmiarami podczas sporządzania oferty oraz zestawienia ilości z projektem. Prace te zostały wykonane i rozliczone jako krawężniki kamienne. Także w przypadku kostki kamiennej przedmiary jednoznacznie wskazują na wykonanie tych elementów z kostki kamiennej i nie zakładają wykonania z kostki rozbiórkowej. Prace te zostały wykonane i rozliczone jako wykonane z kostki kamiennej. Ustosunkowując się do zastrzeżeń obu stron biegły sądowy wskazał, że w projekcie skrzyżowania ul. (...) przekazanym przez zamawiającego wystąpiły wady polegające na zaprojektowaniu cieków przykrawężnikowych w rejonach przejść dla pieszych, co jest niezgodne z przepisami prawa. Wykonanie takiego rozwiązania spowodowałoby niedopuszczenie skrzyżowania do użytkowania. O likwidacji cieków zdecydował inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy. Wykonany został projekt zamienny z rzędnymi wysokościowymi zgodnymi ze stanem faktycznym, według którego wykonano prace i dopuszczono skrzyżowanie do użytkowania. W ocenie biegłego sądowego pracami dodatkowymi było wykonanie projektu zamiennego oraz dodatkowych przykanalików. Wskazał on, że obowiązkiem inwestora było zapewnienie opracowania projektu budowlanego i - stosownie do potrzeb - innych projektów, w tym przypadku projektu zamiennego. Biegły zaznaczył, że pomimo, iż od chwili kiedy podjęto decyzję o likwidacji cieków przykrawężnikowych wiadomym było, że rzędne wysokościowe skrzyżowania ulegną zmianie, to wykonawca wykonywał nawierzchnię według projektu dostarczonego przez zamawiającego. Odnosząc się do kwestii projektu stałej organizacji ruchu biegły wskazał, że wykonanie oznakowania poziomego powinno odbywać się przy sprzyjających warunkach atmosferycznych, których wówczas nie było. W dokumentacji budowy brak jednak zapisu o braku możliwości wykonania oznakowania. Biegły zaznaczył, że żadna ze stron nie była w stanie wyjaśnić kwestii powstania dokumentacji zamiennej stałej organizacji ruchu różniącej się od dokumentacji zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu. W ocenie biegłego, poza warunkami atmosferycznymi, nie istniały inne przeszkody uniemożliwiające prace w tym zakresie w oparciu o projekt pierwotny. W ocenie biegłego sądowego wiaty przystankowe nie zostały zamontowane, a zostały zakupione w zamian za wykonanie stojaków na rowery. W trakcie oględzin wskazano wykonanie tych stojaków ze stali czarnej malowanej.

Sąd Okręgowy wskazał, że stanowisko zawarte w opinii podstawowej i uzupełniającej biegły sądowy podtrzymał na rozprawie w dniu 16 listopada 2016 r. W swojej opinii nie uwzględnił on wynagrodzenia za projekt zamienny, albowiem jego wartość należało określić proporcjonalnie do wartości robót. Biegły nie miał wątpliwości, że samo wykonanie projektu leżało po stronie powodowej, albowiem prace te były w projekcie pierwotnym, lecz na innych rzędnych. Projekt podstawowy posiadał wadę z uwagi na to, iż cieki krawężnikowe zaprojektowano w obrębie przejść dla pieszych i trzeba było zrobić projekt zamienny, który wykonali powodowie. Wykonanie zabezpieczenia muru nie było przewidziane w projekcie i przedmiarach, konieczność wykonania tej roboty powstała w trakcie prac i zabezpieczenie muru stanowi robotę dodatkową, czego nie uwzględnił w swojej wycenie. Biegły uznał także za roboty dodatkowe wykonanie 4 dodatkowych lamp pod mostem, których nie ujął w swojej opinii. W jego ocenie oznakowanie cienkowarstwowe nie było przewidziane w projekcie, lecz musiało być wykonane, albowiem skrzyżowanie nie zostałoby odebrane bez oznakowania. Z uwagi na niesprzyjające warunki atmosferyczne nie można było wykonać przewidzianego w projekcie oznakowania grubowarstwowego. Wartość wykonania muru oporowego biegły sądowy ustalił na kwotę 12.344,65 zł netto, tj. 15.060,47 zł brutto, a wartość wykonania oświetlenia pod mostem na kwotę 8.097,25 zł netto, tj. 9.878,65 zł brutto. Na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. biegły sądowy potwierdził swoje dotychczasowe stanowisko, że pomimo zaprojektowania krawężników betonowych w przedmiarach wykazano krawężniki kamienne i takie zostały rozliczone. Wskazał, że projekt przewidywał wykonanie zatok autobusowych z kostki rozbiórkowej, a przedmiary przewidywały ich wykonanie z nowej kostki. Faktycznie zostały one wykonane z kostki nowej, co zostało rozliczone jako kostka kamienna.

Sąd I instancji powyższą opinię sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa drogowego i projektowania inwestycji drogowych A. S. (1) uznał za logiczną, rzeczową i stanowiącą podstawę do ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.

Sąd Okręgowy uznał również za wiarygodne zeznania świadków E. C., P. K., J. K., L. O., A. D., S. D., K. B. przy czym jedynie w części dotyczącej wykonania robót dodatkowych wskazanych przez biegłego sądowego, który ocenił je jako specjalista z tego zakresu. W pozostałej części zeznania te jako subiektywne, nie znajdujące potwierdzenia w materiale dowodowym zebranym w niniejszej sprawie nie zasługiwały na wiarę. Zdaniem Sądu nie zasługiwały także na wiarę zeznania świadków A. U., Z. S. (1) i A. R. w zakresie wykonania przez powodów prac nieobjętych umową, albowiem były one sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie, a w szczególności z opinią biegłego sądowego. Ich stanowisko było jedynie przyjętą linią obrony pozwanego, która w znacznej mierze pozostawała w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym w postaci załączonej dokumentacji, opinii biegłego sądowego i zeznań pozostałych świadków. Natomiast zeznania świadka M. L., który był podwykonawcą powodów, niewiele wniosły do sprawy.

Uwzględniając powyższe, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że część prac opisanych przez powodów oraz popartych zeznaniami świadków i opinią biegłego sądowego miała charakter robót dodatkowych. Wykonanie tych robót nie zmieniało finalnego rezultatu umowy, lecz ich wykonanie warunkowało osiągnięcie tego rezultatu, a robót tych powodowie nie mogli przewidzieć na etapie postępowania przetargowego. Postępowanie dowodowe wykazało, że pozwany zlecał ustnie powodom wykonanie prac dodatkowych oraz wiedział, że powodowie faktycznie je wykonują i akceptował ten stan rzeczy. W wyniku realizacji prac dodatkowych pozwany stał się wzbogacony skoro ich wykonanie spowodowało, że wartość wykonanej inwestycji i jej użyteczność wzrosła, a nie wydatkował środków, które były konieczne do osiągnięcia tego efektu. Za zasadne Sąd uznał zatem roszczenie powodów z tytułu wykonania prac dodatkowych w wysokości 149.842,90 zł brutto.

O ustawowych odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c., zaś o kosztach procesu na podstawie art. 100 zdanie pierwsze k.p.c. w zw. z § 2 ustęp 1, § 3 ustęp 1, § 4 ustęp 1, § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490, ze zm.) i § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 1804, ze zm.) uznając, że powodowie wygrali proces w 10,30%, a pozwany w 89,70%.

Apelację od tego wyroku wniosły obie strony.

Pozwany w swojej apelacji, zaskarżając wyrok w części w jakiej Sąd I instancji zasądził roszczenie w kwocie 21.296,25 zł oraz w części orzekającej o kosztach postępowania, zarzucał Sądowi:

1) sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału, wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie oceny dowodów w sposób niewszechstronny, bowiem Sąd mylnie utożsamił kwestię odbioru prac z koniecznością wykonania oznakowania cienkowarstwowego oraz błędnie stwierdził, iż ze względu na warunki atmosferyczne nie można było wykonać oznakowania grubowarstwowego, a contrario przyjął, iż możliwe było wykonanie oznakowania cienkowarstwowego, tymczasem wykonanie wyłącznie oznakowania cienkowarstwowego nie było konieczne dla zakończenia inwestycji, natomiast konieczne było wykonanie oznakowania bądź cienko bądź grubowarstwowego oraz wykonanie jakiegokolwiek oznakowania w listopadzie 2013 r. nie było możliwe ze względu na warunki pogodowe skutkujące znikomą trwałością prac,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 409 k.c. przez jego niezastosowanie, tj. brak przyjęcia, że roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia wygasło w zaskarżonej części wskutek utraty przez pozwanego korzyści.

Mając powyższe na uwadze wnosił o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez oddalenie powództwa oraz rozstrzygnięcie o kosztach postępowania za pierwszą instancję według norm przepisanych. Wnosił też o zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Powodowie z kolei, zaskarżając wyrok w części w jakiej powództwo zostało oddalone oraz co do kosztów postępowania, zarzucili Sądowi naruszenie następujących przepisów:

1) art. 233 § 1 k.p.c. i art. 278 § 1 k.p.c. przez nieuzasadnione nadanie największej wartości i mocy dowodowej opinii głównej i opiniom uzupełniającym biegłego sądowego A. S. (1), także jako podstawy do ustaleń faktów, których ustalenie nie wymaga wiadomości specjalnych i oparcie ustaleń faktycznych co do tego, jakie prace faktycznie zostały wykonane, oraz jaka była wartość tzw. robót dodatkowych wykonanych przez powodów w zasadzie wyłącznie na opinii w/w biegłego, z pominięciem innych dowodów zebranych w sprawie, tj. dowodów z dokumentów, zeznań świadków, a także faktów nie wymagających dowodu (w tym przyznanych przez stronę pozwaną), czego konsekwencją było oddalenie powództwa o zapłatę za niektóre prace wykonane przez powodów, w szczególności polegające na przygotowaniu na ich zlecenie i na ich koszt projektu zamiennego skrzyżowania ulic (...) w S., a także wykonaniu 4 wiat przystankowych, które to nie były objęte zamówieniem;

2) art. 286 k.p.c. przez nieuzasadnione oddalenie na rozprawie 16 listopada 2016 r. wniosku ich pełnomocnika o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego A. S. (1) na okoliczność wyliczenia wartości dodatkowego chodnika na ul. (...), dodatkowego chodnika przy parkingu OSiR, dodatkowych schodów na teren parku OSiR, mimo że biegły potwierdził fakt wykonania tych robót, strona przeciwna temu nie zaprzeczyła, a w/w biegły wydał opinie, że roboty te nie były ujęte w opracowaniu projektowym;

3) art. 233 § 1 k.p.c. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, czego konsekwencją jest wadliwe ustalenie, że wykonanie przez nich na żądanie pozwanego krawężników kamiennych w miejscach, których projekt przewidywał wykonanie tańszych krawężników betonowych oraz ułożenie nowej kostki kamiennej na zatokach autobusowych w miejscach, w których projekt przewidywał wykorzystanie kostki z rozbiórki z tej przyczyny, że przedmiar – w przeciwieństwie do projektu – przewidywał wykonanie w w/w miejscach krawężników kamiennych oraz nowej kostki kamiennej, co jest logicznie sprzeczne z ustaleniami Sądu co do treści umowy łączącej strony;

4) art. 328 § 2 k.p.c. polegające na braku podania w uzasadnieniu przyczyn odmowy wiarygodności lub mocy dowodowej załączonym do pozwu fakturom wystawionym przez projektanta oraz zeznaniom świadków i złożonej przez pozwanego kserokopii dokumentu prywatnego zatytułowanego „Analiza wartości faktycznie wykonanych robót”, a także polegające na braku podania, jakie fakty stanowiły motyw, którym kierował się Sąd rozstrzygając, że pozwany nie został bezpodstawnie wzbogacony;

5) art. 322 k.p.c. przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nie zasądzenie od pozwanego na ich rzecz odpowiednich sum tytułem zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia za wykonanie robót dodatkowych.

Wskazując na te zarzuty wnosili o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego na ich rzecz solidarnie dodatkowo kwoty 317.919,31 zł wraz z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu, ewentualnie jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Wnosili również o zasądzenie od pozwanego na ich rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych oraz dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego sądowego z zakresu budownictwa i budownictwa drogowego na okoliczność wyliczenia wartości prac wskazanych w pkt 14 pierwotnej opinii biegłego A. S. (1).

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego jest bezzasadna, zaś apelacja powodów uzasadniona w części.

Przypomnieć należy, iż wynagrodzenie ryczałtowe - uregulowane w art. 632 k.c., stosowanym w drodze analogii do umowy o roboty budowlane zostało ukształtowane jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie (wykonawca) w zasadzie nie może domagać się jego podwyższenia. Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych powoduje, że to nie kosztorys powinien być podstawą ich rozliczenia, choćby stanowił podstawę do ustalenia umownego wynagrodzenia. Wykluczona jest zatem możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Dotyczy to zwłaszcza takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania, mimo że dokumentacja ich nie przewiduje.

Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza jednak żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wypadkach przyjmuje się że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13).

Mając to na względzie Sąd Apelacyjny podziela w całości ustalenia Sądu Okręgowego odnośnie do zakresu robót uznanych przez tenże Sąd za dodatkowe, a więc nie objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. Wbrew zarzutowi apelacji Sąd Okręgowy nie naruszył art. 233 §1 k.p.c. dokonując ustaleń. Błędne było jedynie stanowisko Sądu Okręgowego, iż nie było podstaw do zasądzenia kwoty o jaką wzbogacił się pozwany z tytułu wykonania przez powodów projektu zamiennego skrzyżowania ulic (...) w S., z uwagi na brak możliwości ustalenia wartości tych prac w sposób wskazany przez biegłego (jako procent wartości wszystkich robót). Biegły jednoznaczne wskazał, iż wykonanie tego projektu obciążało pozwanego jako inwestora, gdyż pierwotny projekt był wadliwy (opinia k. 925- 926). Powodowie przedłożyli faktury VAT na kwotę 10.209 zł z tytułu zapłaty wynagrodzenia projektantowi za wykonany projekt zamienny (k. 169 i 171 akt). Zatem kwota jaką wydatkowali została udowodniona. O tę kwotę nastąpiło zubożenie powodów i wzbogacenie pozwanego (art. 405 k.c.). W ocenie Sądu Apelacyjnego zbędne było odwoływanie się do metody obliczania wartości prac projektowych wskazanej przez biegłego, skoro powodowie udowodnili wydatek, a pozwany nie kwestionował, iż kwota wynagrodzenia zapłacona projektantowi została zawyżona. Zatem w tej części apelacja powodów była uzasadniona.

W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutów apelacji powodów.

Sąd Okręgowy w oparciu o opinię biegłego A. S. nie uznał za roboty dodatkowe wykonania krawężników kamiennych zamiast betonowych. Wskazał, iż mimo, że w projekcie budowlanym przewidziano wykonanie krawężników betonowych (poza zatokami autobusowymi), to już z przedmiarów załączonych do ogłoszenia o zamówieniu wynikało, iż miały to być krawężniki kamienne, a oferenci mieli możliwość posłużenia się przedmiarami podczas sporządzania oferty oraz zestawienia ilości z projektem. Prace te zostały wykonane i rozliczone jako krawężniki kamienne. Także w przypadku wykonania bruku w zatokach autobusowych z nowej kostki kamiennej przedmiary jednoznacznie wskazują na wykonanie bruku z nowej z kostki kamiennej, nie zaś z przewidzianej w projekcie budowlanym kostki rozbiórkowej. Roboty te w obu przypadkach zostały skalkulowane przez powodów w formularzu cenowym i rozliczone jako wykonane z kostki kamiennej. Ustalając treść przedmiarów biegły powołał się na ogłoszenie o zamówieniu znajdujące się stronie internetowej pozwanego (opinia uzupełniająca k. 1012). Nie jest więc uzasadnione zarzut apelacji, iż biegły czerpał wiedzę z dokumentu prywatnego pozwanego „Analiza wartości faktycznie wykonanych robót”. Podzielając to stanowisko Sądu Okręgowego dodatkowo zauważyć należy, iż kwestia ta była wyjaśniona w dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ze Szczegółowej Specyfikacji (...) ( (...)) wynika, iż wszystkie krawężniki i oporniki objęte zamówieniem opisano jako kamienne ( (...).08.01.02 – płyta CD k. 52 akt). Również obie kwestie były przedmiotem pytań wykonawców, z tym, że odnośnie do krawężników kamiennych pytania dotyczyły szczegółów technicznych ich wykonania, ale przy okazji odpowiedź inwestora potwierdzała wykonanie ich z kostki kamiennej (odpowiedź z dnia 26.03.2012 r. na pytanie 53, odpowiedź z dnia 19.04.2012 r. na pytanie 2 i 3, odpowiedź z dnia 21.03.2012 r. na pytanie 7 - płyta CD k.52 akt). Z kolei kwestia zastosowania kostki rozbiórkowej w ściekach krawężnikowych była przedmiotem pytania wykonawcy wobec niejasności zapisu (...) 08.05.03, a w odpowiedzi potwierdzono wykonanie z nowego materiału (odpowiedź z dnia 9.03.2012 r. na pytanie 4).

Mając to na względzie nie można uznać, aby wykonanie powyższych robót z kostki kamiennej nie było przewidziane na etapie postępowania przetargowego. Bezzasadne są przy tym zarzuty apelacji nawiązujące do hierarchii dokumentów opisującej przedmiot zamówienia i obowiązującej przy realizacji umowy. Przedmiotem sporu nie jest bowiem ocena czy przedmiot zamówienia wykonano należycie, ale czy powodowie wykonali prace dodatkowe w rozumieniu przywołanej na wstępie definicji. Skoro zaś posiadali na etapie składania zamówienia wiedzę, nawet wynikającą z dokumentów o niższej hierarchii ważności, o przedmiocie zamówienia i w oparciu o te dokumenty kalkulowali swoją ofertę, nie sposób uznać, aby doszło do bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego.

Odnośnie do kwestii wykonania 4 wiat przystankowych, z uzupełniającej opinii biegłego (k. 1013), zestawienia faktycznie wykonanych robót (k. 843, 900) jak i z zeznań świadka Z. S. (k. 832) wynika, iż wykonano je jako roboty zamienne, zamiast przewidzianych w projekcie stojaków na rowery ze stali szlachetnej, wykonanych faktycznie z tańszej stali czarnej malowanej. Powodowie twierdząc, iż nie podpisali dokumentu „Zestawienia faktycznie wykonanych robót”, w których opisano wykonanie wiat jako roboty zamiennej, nie kwestionują, iż nie wykonali stojaków na rowery zgodnie z projektem. Nadto powodowie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z umowy (§ 6 pkt 6 ppkt 2) nie sporządzili Księgi obmiarów faktycznie wykonanych robót, kontestując obecnie obmiar faktycznie wykonanych prac wykonany przez nadzór inwestorski pozwanej i doręczony im 8 stycznia 2014 r. Zestawienie to stało się podstawą podpisania protokołu końcowego odbioru robót w dniu 29 stycznia 2014 r. (k. 501, k.7 63). Nie można więc uznać, iż powodom należy się zwrot kosztów wykonania wiat , skoro strony nie zawarły w tym zakresie umowy o roboty dodatkowe, a koszt wykonania nieobjętych niewątpliwie pierwotnym projektem 4 wiat, został skompensowany wykonaniem stojaków na rowery z tańszego, niż przewidzianego w projekcie materiału.

Sąd Apelacyjny nie podziela też zarzutów dotyczących niezakwalifikowania jako roboty dodatkowe chodnika na ul. (...). Wbrew stanowisku powodów mimo że biegły potwierdził fakt wykonania tych robót, to nie uznał ich za roboty dodatkowe, choć faktycznie nie objęte były projektem budowlanym. Biegły wyjaśnił, iż po wykonaniu jezdni przez powodów powstała różnica poziomów pomiędzy nowo wykonaną drogą a istniejącymi dotychczas chodnikami. Powodowie byli więc zobowiązani wykonać prace, aby dostosować teren do nowego układu komunikacyjnego (wyjaśnienia biegłego protokół elektroniczny z dnia 6.11.2016, znacznik czasowy 01:04:22). Były to więc roboty spełniające definicję prac będących konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikających. Za roboty dodatkowe nie uznał też biegły chodnika i schodów przy parkingu OSiR, wskazując, iż mimo, że prace te niebyły objęte projektem, to zostały wykonane po uzgodnieniu przez strony i rozliczone w odbiorze końcowym robót w ramach umówionego ryczałtu. Świadczy o tym treść protokołu odbioru z obliczeniem ilości wykonanych w ramach umowy i umówionego ryczałtu chodników, w tym obecnie wskazywanych jako dodatkowe roboty (protokół elektroniczny z dnia 6.11.2016, znacznik czasowy 01:04:47). Z tych względów za bezzasadny należy uznać zarzut obrazy art. 286 k.p.c. przez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego na okoliczność wyliczenia wartości tych robót.

Sąd Apelacyjny nie podzielił też zarzutów apelacji pozwanego. Sąd Okręgowy prawidłowo uznał za robotę dodatkową koszt wykonania oznakowania cienkowarstwowego nie przewidzianego w projekcie, ale koniecznego do oddania inwestycji ze względu na obowiązujące przepisy dotyczące bezpieczeństwa ruchu. W dacie oddawania inwestycji (listopad 2013 r.) nie było bowiem możliwe wykonanie oznakowania poziomego grubowarstwowego przewidzianego w projekcie. Biegły wskazał, że wykonanie oznakowania poziomego powinno odbywać się przy sprzyjających warunkach atmosferycznych, których wówczas nie było. Dodatkowo treść prawomocnego wyroku w sprawie VII GC 113/15 Sądu Okręgowego w Białymstoku, z którego dowód został przeprowadzony w postępowaniu apelacyjnym, wskazuje, że powodowie zakończyli roboty z przekroczeniem umówionego terminu z przyczyn leżących po stronie pozwanego. Wyrok ten wiąże sąd na mocy art. 365 k.p.c. Mimo, że było to oznaczenie nietrwałe to w ocenie sądu Apelacyjnego w tym zakresie nastąpiło wzbogacenie pozwanego, gdyż inaczej to pozwany musiałby ponieść koszty jego wykonania, aby oddać inwestycję do użytku. Tymczasowość wykonanego oznakowania i jego nietrwałość nie oznacza więc, iż pozwany nie został wzbogacony. Przypadki zużycia lub utraty wzbogacenia, powodujące odpadnięcie wzbogacenia, ograniczają się do tych tylko sytuacji, kiedy nastąpiło to bezproduktywnie, a więc bez uzyskania jakiegokolwiek ekwiwalentu, czy też innej korzyści dla majątku wzbogaconego (tak też SN w wyr. z 4.4.2008 r., I PK 247/07, OSN 2009, Nr 17–18, poz. 223). Zatem zarzut obrazy art. 409 k.c. był nieuzasadniony.

Z tych względów Sąd Apelacyjny na mocy art. 385 i 386 §1 k.p.c. orzekł jak w sentencji. O kosztach procesu za instancję odwoławczą orzeczono na mocy art. 100 zd. 2 k.p.c. Powodowie przegrali swoją apelację prawie w całości (w.p.z. 317.919,31 zł, kwota uwzględniona 10.209 zł), pozwany w całości. Powodowie ponieśli koszty opłaty od apelacji 15.896 i koszty zastępstwa – 8.100 zł, pozwany – opłaty 1.065 zł, koszty zastępstwa -2.700 zł. Tożsame kwoty zastępstwa procesowego należy uwzględnić jako koszty obrony przed apelacją przeciwnika. Zatem zasądzeniu na rzecz pozwanego podlegała kwota stanowiąca różnicę pomiędzy kosztami zastępstwa procesowego (81.000 - 2.700 = 5.400 zł), gdyż pozwany wygrał apelację przeciwnika, a przegrał własną.

(...)