Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2017r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SA Krystyna Golinowska

Sędziowie: SA Michał Kłos

SO (del.) Marta Witoszyńska (spr.)

Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Olejniczak

po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2017r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa M. C.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w S.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 13 kwietnia 2017r., sygn. akt. X GC 680/15

1.  odrzuca apelację w zakresie punktu 2. zaskarżonego wyroku;

2.  oddala apelację w pozostałej części;

3.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w S. na rzecz M. C. kwotę 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygnatura akt I ACa 1041/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2017r. Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie z powództwa M. C. przeciwko (...) spółce akcyjnej w S. o zapłatę:

- w punkcie 1. zasądził od M. spółku akcyjnej w S. na rzecz M. C. kwotę 192 975,77 zł, na którą składają się kwoty:

a)  91 253,06 zł z odsetkami ustawowymi za okres od dnia 8 sierpnia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

b)  23 271,42 zł z odsetkami ustawowymi za okres od dnia 15 lutego 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

c)  8 201,29 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 15 maja 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

d)  32 250 zł z odsetkami ustawowymi za okres od dnia 12 sierpnia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

e)  38 000zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za okres od dnia 9 maja 2016 r. do dnia zapłaty;

- w punkcie 2. oddalił powództwo w pozostałej części;

-w punkcie 3. zasądził od (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz M. C. kwotę 3 617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego;

- w punkcie 4. nakazał pobrać od pozwanej (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Łodzi kwotę 9 649 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sąd Okręgowy dokonał następujących ustaleń faktycznych, które Sąd Apelacyjny w całości podziela i uznaje za własne.

W dniu 28 kwietnia 2009 r. strony zawarły umowę nr (...), na mocy której pozwany zamówił u powoda jako swojego podwykonawcy wykonanie instalacji sanitarnych na budowie osiedla mieszkaniowego w R. w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe wynoszące 1 987 300 zł netto. W par. 7 ust. 4 i 5 powyższej umowy zastrzeżono dla pozwanego prawo do zatrzymania tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy 5% kwoty netto wynagrodzenia podwykonawcy z jednoczesnym obowiązkiem jej wypłaty powodowi po upływie okresu gwarancji na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego.

W sporządzonym w dniu 21 kwietnia 2011r. protokole odbioru końcowego stwierdzono brak jakichkolwiek usterek pracy powoda, zakończenie okresu gwarancyjnego określono zaś na dzień 30 kwietnia 2014 r. Pismem z dnia 8 lipca 2014 r. powód zwrócił się do pozwanej o przesłanie mu protokołu końcowego oraz protokołu pogwarancyjnego. Jednocześnie pismem z tej samej daty powód wezwał pozwaną do zapłaty w terminie do dnia 7 sierpnia 2014 r. kwoty 99 365 zł tytułem zatrzymanej przez nią części należnego powodowi wynagrodzenia.

W dniu 2 grudnia 2009 r. strony zawarły umowę nr (...), na mocy której pozwany zamówił u powoda jako swojego podwykonawcy wykonanie instalacji wodociągowych i sieci sanitarnych budynków magazynowych w Ł. w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe wynoszące 1 325 000zł netto. W par. 7 ust. 4 i 5 powyższej umowy zastrzeżono dla pozwanego prawo do zatrzymania tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy 10% kwoty netto wynagrodzenia podwykonawcy, z jednoczesnym obowiązkiem wypłaty powodowi jej połowy powodowi po dokonaniu odbioru końcowego przez inwestora, drugiej zaś połowy zatrzymanej części wynagrodzenia - po upływie okresu gwarancji na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego.

W sporządzonym w dniu 30 listopada 2010 r. protokole odbioru końcowego stwierdzono brak jakichkolwiek usterek pracy powoda, zakończenie okresu gwarancyjnego określono zaś na dzień 30 listopada 2014 r. Pismem z dnia 12 czerwca 2013 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty w terminie do dnia 19 lipca 2013 r. kwoty 55 750 zł tytułem połowy zatrzymanej przez nią części należnego powodowi wynagrodzenia. Wezwanie powyższe powód ponowił w dniach 2 września 2013 r. i 18 listopada 2013 r. zakreślając tym razem termin zapłaty odpowiednio na dni 9 września i 18 listopada 2013 r. Kolejnymi pismami z dnia 18 listopada 2013 r. oraz 8 lipca 2014 r. powód wezwał pozwaną do zwrotu pozostałej części wynagrodzenia, którą pozwana zatrzymać mogła do czasu upływu okresu gwarancji, zakreślając tym razem terminy zapłaty na dni16 grudnia 2013 r. oraz 14 lipca 2014 r.

W dniu 2 listopada 2011r. strony zawarły umowę nr (...), na mocy której pozwany zamówił u powoda jako swojego podwykonawcy wykonanie instalacji sanitarnych w budynku siedziby urzędu Gminy M. w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe wynoszące 645 000 zł. netto. W par. 7 ust. 4 i 5 powyższej umowy zastrzeżono dla pozwanego prawo do zatrzymania tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy 10% kwoty netto wynagrodzenia podwykonawcy, z jednoczesnym obowiązkiem wypłaty powodowi jej połowy powodowi po dokonaniu odbioru końcowego przez inwestora, drugiej zaś połowy zatrzymanej części wynagrodzenia - po upływie okresu gwarancji na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego. W trakcie wykonywania umowy zmieniono zakres powierzonych powodowi prac polegających na założeniu grzejników. Zmiana ta, wprowadzona przez inwestora, spowodowana została zmianą położenia ścian, przy których grzejniki te miały zostać zamontowane, jak również zmianą samych grzejników, które ostatecznie miały zostać założone. Na sprowadzenie nowych grzejników powód oczekiwać musiał około 3 – 4 tygodni. Z wykonaniem swoich prac polegających nie tylko na montażu grzejników, ale także umywalek i instalacji wc, z uwagi na ich charakter, powód musiał czekać na zakończenie pozostałych prac takich jak montaż blatów pod umywalki, wykonanie samych ścian ze ściankami rozdzielaczowymi, ich pomalowanie oraz założenie okien, a także położenie wykładzin bądź glazury w pomieszczeniach, w których grzejniki miały zostać założone. Na opóźnienie przystąpienia przez powoda do montażu powyższych grzejników wpłynęła dodatkowo konieczność oczekiwania na usunięcie usterek prac glazurniczych. Usterki te – polegające na użyciu zbył małej ilości kleju – ujawniły się, kiedy przy próbie wiercenia w płytkach otworów pod stopki, na których posadowić miano grzejniki, płytki te zaczęły pękać. Oczekując na zakończenie prac dotyczących wylewek, tynków i glazury, bez wykonania których nie było możliwe przystąpienie do montażu grzejników, powód starał się w miarę możliwości wykonywać inne prace, które nie były zależne od postępów prac pozostałych podwykonawców pozwanej. Jedynie w przypadku braku możliwości wykonywania takich prac następowały jednak przestoje. Aby ograniczać swoje spowodowane tym stanem rzeczy straty finansowe powód decydował w takich sytuacjach o zejściu swoich pracowników z terenu budowy i angażował ich dla potrzeb realizacji innych kontraktów pozostając jednocześnie w stałej gotowości do kontynuowania prac wynikających z umowy z pozwaną, gdy tylko okaże się to możliwe. W trakcie realizacji tego zamówienia powód wykonał także wykraczające poza jego pierwotny zakres prace polegające na założeniu ciepłomierzy, wykonaniu rurociągów do wentylacji i ich izolację, oraz rurociągów do paneli fotowoltaicznych, co również wydłużyło czas wykonywania umowy przez powoda. Po jej wykonaniu ujawniły się usterki polegające na braku montażu wszystkich potrzebnych do ich zakończenia głowic, które powód wcześniej oddał na przechowanie pozwanej.

W dniu 27 lipca 2012 r. inwestor odebrał od pozwanej zamówione u niej prace. W dniu 10 sierpnia 2012 r. odbioru takiego dokonała pozwana względem powoda stwierdzając jednocześnie, iż jego prace wykonane zostały w okresie do dnia 30 czerwca 2012 r. zgodnie z warunkami umowy. Powód wykonywał jeszcze co prawda w sierpniu 2012 r. montaż grzejników, były to jednak te grzejniki, na sprowadzenie których musiał czekać do około 20 lipca 2012 r. w związku ze zmianą projektu, we wrześniu zaś 2012 r. założył głowice na powyższych grzejnikach. O samych zmianach zaś projektu skutkujących koniecznością zamówienia nowych grzejników dowiedział się na przełomie maja i czerwca 2012 r..

Skierowanymi do powoda pismami z dnia 20 lipca oraz 13 sierpnia 2012 r. pozwany poinformował go, iż w związku z przekroczeniem terminu wykonania umowy ustalonego na dzień 30 czerwca 2012 r. zgodnie z par. 12 wiążącej strony umowy obciąży powoda karami umownymi. Pismami z dnia 21 października 2012r. i 8 lipca 2014 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty połowy zatrzymanej części wynagrodzenia w kwocie 32 300zł. w terminach odpowiednio do dnia 22 listopada 2012 r. oraz do dnia 14 lipca 2014 r.

W dniu 13 czerwca 2012 r. strony zawarły umowę nr (...), na mocy której pozwany zamówił u powoda jako swojego podwykonawcy wykonanie prac na parkingu w R. w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe wynoszące 115 000 zł netto. W par. 7 ust. 4 i 5 powyższej umowy zastrzeżono dla pozwanego prawo do zatrzymania tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy 10% kwoty netto wynagrodzenia podwykonawcy, z jednoczesnym obowiązkiem wypłaty powodowi jej połowy powodowi po dokonaniu odbioru końcowego przez inwestora, drugiej zaś połowy zatrzymanej części wynagrodzenia - po upływie okresu gwarancji na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego. W trakcie wykonywania powyższej umowy powód zgodził się także na usuwanie usterek będących efektem prac samej strony pozwanej. Podyktowane były one koniecznością odkopania studzienek kanalizacyjnych zasypanych przypadkowo przez operatora koparki zatrudnionego bezpośrednio przez stronę pozwaną, jak również koniecznością wymiany separatora uszkodzonego pracą tej samej koparki. W trakcie wykonywania powyższej umowy miało też miejsce trwające około tygodnia zejścia powoda z terenu budowy spowodowane zaleganiem przez pozwanego z płatnościami za wykonane już prace.

Swoje prace na powyższym parkingu powód zakończył definitywnie w maju 2012r. Wcześniejszy termin wykonania umowy w stosunku do daty jej podpisania wynikał stąd, iż przyjętą w trwającej od lat współpracy stron praktyką było przystępowanie do ich wykonania niezwłocznie po ustnym uzgodnieniu ceny, jeszcze przed jej zawarciem w formie pisemnej.

Odbioru prac od pozwanej inwestor dokonał w dniu 28 czerwca 2012r., w dniu zaś 10 sierpnia 2012r. odbioru takiego dokonał od powoda pozwany przyznając jednocześnie wykonanie prac zgodnie z warunkami umowy. Pismami z dnia 21 października 2012r., 8 lipca 2014 r. oraz 13 października 2015 r. powód wzywał pozwaną do wypłaty zatrzymanej części wynagrodzenia w kwocie 5 750zł. odpowiednio do dnia: 22 listopada 2012 r., 14 lipca 2014 r., 20 października 2015 r.

W dniu 20 lutego 2013 r. pozwana wystawiła notę księgową nr (...), w której to nocie obciążyła powoda kwotą 140 500zł tytułem kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego netto na podstawie par. 12 ust. 1 pkt a i c oraz ust. 3 umów nr (...) z dnia 13 czerwca 2012 r. oraz 08/95/10/11 z dnia 2 listopada 2011 r. Na kwotę tę złożyły się kary umowne z umów nr:

I. 08/95/10/09 na kwotę 129 000zł i dotyczyła ona opóźnienia, z jakim powód znajdować miał się w okresie pomiędzy 1 lipca a 20 września 2012 r.;

II. 27/95/06/12 na kwotę 11 500 zł z tytułu nieterminowego usunięcia usterek, jakimi dotknięte miały być prace powoda wykonane na parkingu.

W dniu 9 lipca 2013 r. pozwana wystosowała z kolei do powoda oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności w kwocie 70 500 zł, które to potrącenie doprowadzić miało do umorzenia wierzytelności powoda o zwrot zabezpieczeń wynoszących:

I. 38 000 zł stanowiącej 10% wynagrodzenia należnego powodowi z umowy (...);

II 32 500 zł stanowiącej 5% wynagrodzenia należnego powodowi z umowy (...) z dnia 28 kwietnia 2009 r.

Pismami z dnia 21 października 2012 r. i 8 lipca 2014 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty połowy zatrzymanej części wynagrodzenia w kwocie 32 300 zł w terminach odpowiednio do dnia 22 listopada 2012 r. oraz do dnia 14 lipca 2014 r.

Przeciwko powodowi wszczęte zostały postępowania egzekucyjne w toku, których dokonano zajęć wierzytelności powoda względem pozwanej do wysokości egzekwowanych należności

Pozwana w ramach prowadzonych przeciwko powodowi egzekucji dokonała następujących płatności:

I. w dniu 24 stycznia 2014 r. kwoty 8 111,94 zł na rzecz komornika prowadzącego postępowanie Kmp 22/13;

II. w dniu 14 lutego 2014 r. kwoty 55 750 zł na rzecz komornika prowadzącego postępowanie Km 30/14;

III. w dniu 21 maja 2014 r. kwoty 15 570,57 zł;

IV. w dniu 10 lutego 2015 r. kwoty 15 000zł;

V. w dniu 14 maja 2015 r. kwoty 40 750 zł;

Ogółem na rzecz Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Łukowie pozwana przekazała kwoty:

I. 8 111,94 zł w dniu 24 stycznia 2014 r;

II. 55 750 zł w dniu 17 lutego 2014 r.;

III. 15 570,57 zł w dniu 22 maja 2014 r.;

IV. 15 000 zł w dniu 10 lutego 2015 r.;

V. 40 750 zł w dniu 14 maja 2015 r.;

VI. 91 192,62 zł w dniu 14 marca 2016 r.

Prowadzone przeciwko powodowi egzekucje spowodowane były brakiem spłaty kredytu, który powód zaciągnął dla potrzeb sfinansowania prac dla pozwanej. Egzekucje powyższe wszczęte zostały po upływie około roku od momentu, gdy pozwany zaczął zalegać z płatnościami na rzecz powoda.

Zasadność obciążenia powoda karami umownymi, na które pozwana powołała się w nocie obciążeniowej nr (...), stanowiła przedmiot oceny Sądu orzekającego w sprawie X Gc 112/14, w której to sprawie rozpoznawano żądanie powoda zasądzenia wynagrodzenia należnego mu z umowy nr (...) w kwocie 75 750 zł. Zasądzając powyższą należność w całości sąd stanął na stanowisku, iż stanowiące podstawę wystawienia powyższej noty obciążenie powoda karą umowną z tytułu nieterminowego wykonania powyższej umowy było niezasadne, ocenę tę zaś podzielił również rozpoznający apelację od powyższego wyroku Sąd Apelacyjny w Łodzi.

Przy tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za częściowo zasadne, a w części podlegające oddaleniu.

Co się tyczy roszczenia z umowy nr (...) na kwotę 99 365zł., to stosownie do postanowień par. 7 ust. 4 i 5 wiążącej strony umowy kwota ta stanowiła 5% kwoty netto wynagrodzenia podwykonawcy, którą pozwana miała prawo zatrzymać do zakończenia okresu gwarancji z jednoczesnym obowiązkiem jej wypłaty na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego. Wnosząc o oddalenie powyższego żądania pozwana podniosła zarzut umorzenia powyższej należności co do kwoty 32 500zł wskutek przedstawienia do potrącenia roszczenia o zapłatę kary umownej, która to kara umowna naliczona miała zostać za opóźnienie, w jakim powód znalazł się z wykonaniem umowy nr w okresie od dnia 1 lipca do 20 września 2012r. Jako pozbawione znaczenia dla oceny zasadności naliczenia powyższej kary uznać należało rozstrzygnięcie, jakie zapadło w sprawie X Gc 112/14 Sądu Okręgowego w Łodzi, dotyczyło ono bowiem wyłącznie zasadności obciążenia powoda karą umowną z umowy nr (...), innej zatem, aniżeli roszczenie o zapłatę 99 365 zł. Dokonując oceny zasadności nałożenia na powoda kary umownej z powyższej umowy mieć należało na względzie par. 12 ust. 1 pkt a i c oraz ust. 3 umowy nr (...), w oparciu o które stosownie do oświadczenia strony pozwanej kara ta została nałożona. Stosownie do powyższych postanowień, pozwana uprawniona była do naliczenia kary umownych wynoszących:

I. 0,5% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opóźnienia w oddaniu przedmiotu umowy;

II 0,5% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opóźnienia w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji (par. 12 umowy k. 36 – odwrót). Jak wynika jednocześnie z zeznań samej strony pozwanej, kara umowna naliczona została za opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy. W par. 2 powyższej umowy termin jej wykonania ustalono zaś na dzień 30 czerwca 2012 r. (par. 2 umowy k. 34). Stosownie jednocześnie do treści przedłożonych do akt sprawy dokumentów, odbierając prace powoda w dniu 10 sierpnia 2012r. sama strona pozwana oświadczyła jednocześnie, iż jego prace wykonane zostały w okresie do dnia 30 czerwca 2012 r. zgodnie z warunkami umowy (protokół k. 177). Nie sposób pominąć także faktu, iż prace te wcześniej, bo w dniu 27 lipca 2012r. odebrane zostały od pozwanej przez inwestora. Tym samym też twierdzenie pozwanej, jakoby powód pozostawać miał w opóźnieniu z wykonaniem jego prac aż do dnia 20 września 2012r. pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem inwestora jak również pozwanej, która odbierając prace powoda już po odbiorze inwestorskim sama oświadczyła, iż wykonano je w terminie przewidzianym umową. Choć sam powód nie krył tego, iż pewne prace wykonywał jeszcze w miesiącach sierpniu i wrześniu 2012r., to w sytuacji, w której konieczność ich wykonania nie stanowiła przeszkody do dokonania odbioru końcowego przez inwestora w dniu 27 lipca 2012r., ich prowadzenie przez powoda po wskazanej wyżej dacie nie powinno traktowane być jako okoliczność uprawniająca pozwaną do nałożenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przez powoda przedmiotu umowy, ten bowiem i tak został już odebrany przez inwestora. Decyzja o nałożeniu takiej kary jawi się jako tym bardziej niezasadna, iż sama pozwana odbierając prace powoda – o czym wcześniej była już mowa – przyznała, iż wykonano je w terminie przewidzianym umową.

Nawet nie podzielając powyższej oceny co do oczywistej sprzeczności pomiędzy potwierdzeniem przez pozwaną, iż powód wykonał swoje prace w terminie, a późniejszym obciążeniem go karą umowną za przekroczenie tego terminu, stwierdzić należało, iż potrącenie kary umownej do kwoty 32 500 zł. z tytułu samego tylko faktu dalszego prowadzenia przez powoda pewnych prac po sierpniu i wrześniu 2012r. nie znajduje oparcia w postanowieniach wiążącej strony umowy, jak wynika bowiem z poczynionych w sprawie ustaleń, jeśli nawet powód prowadził jakiekolwiek dalsze prace po dniu 30 czerwca 2012r., to było to spowodowane okolicznościami nie tyle nawet niezależnymi od powoda co wręcz wywołanymi przez samą pozwaną bądź jej kontrahentów występujących zarówno w charakterze zamawiającego pracę inwestora jak i jej podwykonawców. Za okoliczność taką uważać należy bowiem zarówno zmiany projektu implikujące konieczność oczekiwania na inne od pierwotnie przewidzianych grzejniki jak i również konieczność oczekiwania na wcześniejsze ukończenie prac, bez wykonania których powód nie był w stanie wykonać powierzonego mu zadania. W zaistniałej sytuacji nie może zamierzonego skutku odnieść słuszna co do zasady argumentacja, wedle której, w świetle art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności (niezawinionych), za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Prawdą jest, iż konstrukcję kary umownej oderwanej od zawinienia dopuszcza się w orzecznictwie (por. wyrok SN z 27 czerwca 2003 r. IV CKN 300/01 - Mon. Praw. 2007 Nr 10, poz. 578, z 27 marca 2000 r. I CKN 791/98 - niepubl., uzasad. wyroku z 8 lipca 2004 r. IV CK 583/03 - niepubl. z 19 kwietnia 2006 r. V CSK 34/06 - niepubl.) Także w stanie faktycznym niniejszej sprawy przedmiotowa kara umowna została zastrzeżona za samo tylko opóźnienie w wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę, które, jak trafnie podnosi pozwana, stanowiąc odrębną kategorię prawną od zwłoki (art. 476 k.c.), jest oderwane od zawinienia dłużnika. Pozwala to przyjąć w zestawieniu z regulacją § 12 umowy, że zgodnie z wolą stron wyrażoną w umowie, obowiązek zapłaty kary umownej zastrzeżonej na wypadek opóźnienia w wykonaniu robót i oddania przedmiotu umowy nie był uzależniony od zawinienia ze strony ich wykonawcy. Nie oznacza to jednak, że o opóźnieniu po stronie powoda uprawniającym pozwaną do naliczenia kar umownych mówić można również w sytuacji, w której opóźnienie to było skutkiem zachowania wierzyciela, a więc okoliczności, które są od tego wierzyciela, bądź też podmiotów, przy pomocy których wykonuje zobowiązanie, zależne. Jak słusznie podkreśla się w literaturze prawniczej, postanowienie umowne przerzucające na dłużnika odpowiedzialność za skutki takich zdarzeń uznane muszą zostać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i to nie tylko w relacji z konsumentem. W tym też kierunku zmierza także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r. (I CSK 748/12, OSNC 2014, Nr 6, poz. 67), w którym uznano, że nie można rozszerzyć odpowiedzialności dłużnika na okoliczności obciążające wierzyciela (tak też wyr. SA w Szczecinie z 25.3.2015 r., I ACa 847/14, Legalis oraz W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. II, art. 473, Nb 5). W pierwszym z przywołanych wyżej orzeczeń Sąd Najwyższy wskazał, że nie można przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Sąd wskazał, że kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Ze wszystkich wskazanych wyżej względów odmówić należało zatem słuszności zarzutowi potrącenia co do kwoty 32 500 zł.

Co się tyczy niezasadności roszczenia o zapłatę brakującej części wynagrodzenia z umowy nr (...) w zakresie kwoty 17 182,51zł, którą to pozwany zapłacić miał komornikowi prowadzącemu przeciwko powodowi egzekucję, to jak przyjmuje się w literaturze prawniczej, wierzyciel egzekwujący z mocy zajęcia uzyskuje materialnoprawne upoważnienie do odbioru świadczenia ze skutkiem zwolnienia poddłużnika ze zobowiązania ( a contrario art. 452 KC). Ponadto, stosownie do przepisu art. 887 § 1 KPC, z mocy samego zajęcia wierzyciel egzekwujący może wykonywać wszelkie prawa i roszczenia przysługujące dłużnikowi, uprawniony jest także do wytoczenia powództwa. W literaturze ( Z. Merchel, [w:] Z. Szczurek (red.), Egzekucja sądowa w sprawach cywilnych, Sopot 1995, s. 373) stwierdza się, że z chwilą zajęcia wierzytelności wierzyciel nie tylko wstępuje w prawa dłużnika, lecz także ogranicza prawa dłużnika do dysponowania zajętą wierzytelnością, uznając za nieważne w stosunku do wierzyciela egzekwującego te czynności dłużnika, które niweczą możliwość zaspokojenia się z zajętej wierzytelności (art. 885 KPC).

W toku sporu pozwana powołała się na umorzenie wierzytelności powoda o zapłatę 99 365 zł w części dotyczącej kwoty 17 182,51 zł płatnościami, jakich dokonać miała na rzecz komornika w dniach 24 stycznia i 21 maja 2015 r. Jak wynika z poczynionych ustaleń, we wskazanych wyżej datach płatności takie miały miejsce w kwotach wynoszących odpowiednio 8 111,94 zł oraz 15 570,57 zł w dniu 22 maja 2014 r. Choć suma wpłaconych należności przekracza kwotę 17 182,51 zł, to jednak zdaniem sądu, skutek prawny, jaki pozwana wywodzi z faktu powyższych płatności, przypisać można jedynie pierwszej z nich opiewającej na kwotę 8 111,94 zł, co się tyczy bowiem kolejnej, dotyczącej kwoty 15 570,57 zł, to przez stronę powodową, jako wierzyciela stosownie do art. 452 k.c. zarachowana została ona już w pozwie na poczet wierzytelności wynikającej z umowy nr (...) z dnia 2 grudnia 2009 r.. Tym samym też, wobec jednoznacznej w tym zakresie dyspozycji strony powodowej, pozwana jako dłużnik nie może obecnie domagać się zarachowania w inny sposób, aniżeli uczyniła to strona powodowa. Za okoliczność istotną uznać należało natomiast także fakt, iż obie powyższe należności zostały zapłacone w styczniu i lutym roku 2014r., co się zaś tyczy umowy (...) z dnia 28 kwietnia 2009 r., to wedle postanowień zawartych w par. 7 ust. 4 i 5 wiążącej strony umowy, sporną część wynagrodzenia pozwana miała prawo zatrzymać do zakończenia okresu gwarancji z jednoczesnym obowiązkiem jej wypłaty na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego. Jak wynika jednocześnie z protokołu odbioru końcowego stwierdzono brak jakichkolwiek usterek pracy powoda, zakończenie okresu gwarancyjnego określono zaś na dzień 30 kwietnia 2014 r. (protokół k. 17). Tym samym też w dacie, kiedy pozwana zdecydowała się dokonać obu płatności, roszczenie powoda o zwrot kwoty 99 365 zł było niewymagalne, nie zachodziły przeto okoliczności uzasadniające chronologicznie wcześniejsze zaspokojenie roszczenia powoda z powyższego tytułu przed roszczeniami wierzycieli dochodzących swoich należności od powoda w postępowaniu egzekucyjnym.

Nie znalazł także potwierdzenia podniesiony przez pełnomocnika powoda zarzut, jakoby wpłata kwoty 8 111,94 zł nastąpić miała w wykonaniu grzywny nałożonej na pozwaną w prowadzonym przeciwko powodowi postępowaniu egzekucyjnym Kmp 22/13, co w ocenie strony powodowej uzasadniać miałoby odmowę pomniejszenia wierzytelności powoda o wskazaną wyżej kwotę grzywny (potwierdzenie wysłania polecenia przelewu k. 100 akt Kmp 22/13).

Dokonując oceny zasadności roszczenia o zapłatę drugiej połowy kwoty 99 365 zł nie sposób było – z uwagi na przytoczone wyżej unormowania co do zasady wypłaty powyższej kwoty oraz upływ okresu gwarancji – zgodzić się ze stanowiskiem pozwanej, wedle którego ta część roszczenia miałaby być niewymagalna. Uwzględniając bowiem fakt, iż okres gwarancji zakończył się z dniem 30 kwietnia 2014 r., powód zaś z żądaniem wypłaty powyższej kwoty zwrócił się do pozwanej zakreślając jej zapłaty na dzień 7 sierpnia 2014 r., przyjąć należało, iż począwszy od dnia następnego po wskazanej wyżej dacie, a zatem od dnia 8 sierpnia 2014 r., pozwana pozostaje w opóźnieniu z zapłatą kwoty 99 365 zł. pomniejszonej o wpłacone na rzecz komornika 8 111,94 zł. Tym samym też na rzecz powoda z powyższego tytułu zasądzeniu podlegała różnica wynosząca 91 253,06 zł. z odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 8 sierpnia 2014 r., dalej zaś idące żądanie pozwu co do powyższej należności podlegało oddaleniu jako pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Na przeszkodzie uwzględnieniu żądania pozwu we wskazanej wyżej części nie stał podniesiony przez pozwaną zarzut braku wymagalności powyższej należności, jak wynika bowiem z uzasadnienia żądania pozwu, dochodzona kwota stanowi 5% wynagrodzenia, które pozwany zatrzymać mógł do końca okresu udzielonej przez powoda gwarancji przypadającego na dzień 30 kwietnia 2014 r. Także wymóg wezwania pozwanego do zapłaty na piśmie również został przez powoda zrealizowany, tak więc obecnie pozwana nie może zasłaniać się brakiem wymagalności roszczenia powoda. Ocena pozwanej w tym zakresie pozostaje w sprzeczności z faktem, iż na poczet niewymagalnej – jak sama twierdzi – wierzytelności powoda zdecydowała się na dokonywanie wpłat na rzecz prowadzącego przeciwko powodowi egzekucję komornika nie próbując jednocześnie w toku postępowania przed powyższym organem powołać się na brak wymagalności zajętej wierzytelności.

Odnosząc się do żądania zapłaty 23 271,42 zł z umowy nr (...) z dnia 2 grudnia 2009 r., to wierzytelność z powyższego tytułu nie została umorzona wskutek dokonania zapłaty przez pozwaną na rzecz komornika prowadzącego egzekucję przeciwko powodowi. Wedle oceny samego powoda, należne mu z tytułu wykonania powyższej umowy wynagrodzenie opiewało na kwotę 1 115 000 zł, było zatem niższe od określonego w umowie. Stosownie do par. 7 ust. 4 i 5 powyższej umowy pozwany uprawniony był do zatrzymania tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy 10% kwoty netto wynagrodzenia podwykonawcy, z jednoczesnym obowiązkiem wypłaty powodowi jej połowy, a zatem kwoty 55 750 zł po dokonaniu odbioru końcowego przez inwestora (umowa k. 20 – 21). W okolicznościach niniejszej sprawy odbiór taki miał miejsce w dniu 30 listopada 2010r., a zatem roszczenie powoda o zapłatę wskazanej należności wymagalne stało się z dniem 1 grudnia 2010r. Wobec tego, iż pozwany stanowiącą 5% wynagrodzenia kwotę 55 750zł. zapłacić miał w dniu 14 lutego 2014r., podzielić należało przeto stanowisko pełnomocnika powoda o znajdowaniu się przez pozwanego pomiędzy obiema datami w stanie opóźnienia uzasadniającego naliczanie odsetek za opóźnienie, co jednak nie podważa konkluzji, iż wierzytelność o ich zapłatę została umorzona wskutek zapłat dokonanych komornikowi w łącznej wysokości przenoszącej roszczenie odsetkowe. Odsetki naliczone przez stronę powodową na kwotę 23 271,42 zł powiększyły należność główną, tym samym też dokonana przez pozwaną w dniu 14 lutego 2014 r. zapłata kwoty 55 750 zł nie wyczerpała roszczenia powoda, ten zaś stosownie do art. 451 k.c., uprawniony był dokonaną zapłatę zaliczyć w pierwszej kolejności na należność odsetkową, a pozostałą część świadczenia na poczet należności głównej. Uprawnienie takie nie budzi wątpliwości, także w orzecznictwie zgodnie wskazuje się, że wierzyciel może bowiem w ramach stosunku zobowiązaniowego wskazanego przez dłużnika dokonać w pierwszej kolejności rozliczenia np. zaległych rat, odsetek za opóźnienie czy kar umownych. Możliwość taką potwierdza obszerne orzecznictwo: wyr. SN z 7.5.1998 r. (I PKN 88/98, OSNAPiUS 1999, Nr 9, poz. 306); wyr. SN z 19.11.1998 r. (III CKN 17/98, L.); wyr. SN z 24.1.2002 r. (III CKN 495/00, OSNC 2002, Nr 11, poz. 143); wyr. SN z 7.4.2004 r. (IV CK 211/03, L.); wyr. SN z 31.3.2006 r. (IV CSK 132/05, L.). Tym samym też niezaspokojone zostało roszczenie powoda o zapłatę brakującej części należności głównej opiewającej na dochodzoną pozwem kwotę 23 271,42 zł. Oznaczając wymagalność powyższej kwoty w podany sposób nie sposób jednocześnie odmówić powodowi prawa do odsetek za okres od dnia 15 lutego 2014 r. fakt bowiem, iż pozwany należność główną zapłacił w lutym 2014 r. komornikowi, nie niweczy roszczenia powoda o zapłatę należności ubocznych w postaci odsetek za opóźnienie, które wymagalne stały się do dnia dokonania takiej zapłaty. Tym samym też żądaniu pozwu w zakresie wskazanej wyżej kwoty udzielić należało udzielić ochrony w całości.

Kolejne zgłoszone przez powoda żądanie dotyczyło zasądzenia kwoty 9 243,75 zł z odsetkami za okres od dnia 15 lutego 2015 r. zatrzymanej przez pozwaną tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przez powoda również umowy nr (...) z dnia 2 grudnia 2009 r. Wedle twierdzeń zawartych w uzasadnieniu żądania pozwu, ta z kolei część wynagrodzenia powoda zwrócona miała zostać – zgodnie z par. 7 ust. 4 i 5 umowy - po upływie okresu gwarancji na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego (umowa k. 20 – 21). Tak jak miało to miejsce w odniesieniu do kwoty 23 271,42 zł, także w tym przypadku należność główna wyrażająca się kwotą 55 750 zł zapłacona miała zostać przez pozwaną z opóźnieniem, z tytułu którego powód naliczył odsetki. Należność powyższa w częściach uiszczana miała być komornikowi, z których pierwsza wpłacona w dniu 10 lutego 2015 r. wyniosła 15 000 zł. Jak wynika z poczynionych w sprawie ustaleń, okres gwarancji udzielonej w wykonaniu umowy (...) z dnia 2 grudnia 2009 r. zakończył się w dniu 30 listopada 2013 r. Choć w treści samego protokołu jako datę zakończenia okresu gwarancji wskazano dzień 30 listopada 2014r., niemniej jednak uwzględniając fakt, iż w tym samym protokole datowanym na dzień 30 listopada 2010r. długość okresu gwarancji określono na 3 lata, dlatego też zapis określający koniec okresu gwarancji dopiero na dzień 30 listopada 2014r., a zatem czas przypadający po upływie 4 lat od dnia dokonania odbioru uznać należy za omyłkę. Przedstawione wyżej wyjaśnienie przyczyn rozbieżności pomiędzy datą końcową gwarancji mającą przypadać na dzień 30 listopada 2014r. u zakończeniem biegu okresu 3 lat przypadającym na dzień 30 listopada 2013r., a zatem rok wcześniej, znajduje oparcie w postanowieniach samej umowy nr (...) z dnia 2 grudnia 2009r. wedle par. 2 ust. 2 której, prace powoda pierwotnie zakończyć miały się w połowie roku 2010. Zgodnie jednocześnie z par. 11 ust. 1 okres gwarancji, do udzielenia której zobowiązywał się powód, wynosił 3 lata (umowa k. 20 – 21).

Jak wynika jednocześnie z par. 7 ust. 4 i 5 umowy wymagalność tej części zatrzymanego wynagrodzenia powoda uzależniona była nie tylko od upływu okresu gwarancji, ale także od uprzedniego wezwania pozwanej do zapłaty zatrzymanej części wynagrodzenia. W okolicznościach niniejszej sprawy, wezwania takie kierowane były do pozwanej pismami z dnia 18 listopada 2013 r. oraz 8 lipca 2014 r., w których to pismach terminy zapłaty określono na dni: 16 grudnia 2013r. oraz 14 lipca 2014 r. (pisma z dowodami doręczenia k. 30 – 31). Tym samym też przyjąć należało, iż powstrzymując się z zapłatą od pierwszej ze wskazanych wyżej dat pozwana znajdowała się w opóźnieniu uprawniającym jednocześnie powoda do naliczenia odsetek za opóźnienie. Odsetki te, naliczone za okres od dnia następnego, czyli od dnia 17 grudnia 2013 r. do dnia zapłaty mającej przypadać na dzień 10 lutego 2015r., wyniosły 7 244,04 zł i o taką też kwotę powód uprawniony był powiększyć należność główną, na poczet której zarachował dokonaną wpłatę. Tym samym też pozostała część dokonanej w dniu 10 lutego 2015r. wpłaty w kwocie 15 000 zł wynosząca 7 755,96 zł zarachowana mogła zostać na poczet należności głównej pomniejszając ją do kwoty 47 994,04 zł.

Kolejnej wpłaty w kwocie 40 750 zł pozwana dokonała w dniu 14 maja 2015 r., którą to wpłatę, jak miało to miejsce poprzednio – strona powodowa zaksięgowała w pierwszej kolejności na poczet odsetek. Odsetki te, liczone od kwoty 47 994,04 zł za okres od dnia 12 lutego 2015 r. do dnia 14 maja 2015 r. wyraziły się z kolei kwotą 957,25 zł i na poczet tychże odsetek powód zaliczył dokonaną wpłatę w pierwszej kolejności, pozostałą zaś część, wynoszącą 39 792,75 zł zaliczając na poczet należności głównej. Pozostała po takim zaliczeniu należność wyraża się kwotą 8 201,29 zł i w zakresie takiej też kwoty wraz z dalszymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 15 maja 2015 r. żądaniu pozwu należało udzielić ochrony. Oddalając powyższe żądanie w części wykraczającej poza wskazaną wyżej kwotę mieć należało na uwadze, iż stosownie do postanowień zawartej między stronami umowy, wymagalność roszczenia o zapłatę pozostałych 5% zatrzymanego wynagrodzenia uzależniona była nie tylko od upływu okresu gwarancji, ale także od pisemnego wezwania pozwanej do wypłaty powyższej części wynagrodzenia. W ocenie sądu, od stosowania się do zapisów umowy nie uwalnia powoda fakt, iż w przeszłości – na co powód wskazywał w swoich zeznaniach – wypłat takich strona pozwana dokonywała z własnej inicjatywy, nawet bez konieczności kierowania do niej takich wezwań. Z faktu, iż przy realizacji wcześniejszych umów pozwany wychodził naprzeciw oczekiwaniom powoda pomijając w tym zakresie postanowienia umowy, nie wynika, aby praktyka ta podważyć miała zapisy pozostałych umów, które jednoznacznie wskazują na konieczność upomnienia się przez powoda o brakującą część wynagrodzenia. Na przeszkodzie takiemu upomnieniu się nie stał także fakt nagminnego zdaniem powoda zatrzymywania przez pozwaną protokołów pogwarancyjnych, jak widać bowiem na przykładzie korespondencji, jaką powód kierował do pozwanej w dniach 18 listopada 2013 r. oraz 8 lipca 2014 r., brak takiego protokołu nie stanowił przeszkody do wystąpienia z żądaniem zapłaty.

Kolejne żądanie pozwu dotyczyło zapłaty kwoty 32 250 zł z odsetkami za okres od dnia 12 sierpnia 2012 r. zatrzymanej przez pozwaną tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przez powoda umowy nr (...) z dnia 2 listopada 2011 r. Pozwana broniąc się przed tym żądaniem powołała się na umorzenie wierzytelności o jej zapłatę wskutek potrącenia dokonanego przez pozwaną do kwoty 32 500 zł z tytułu wystawionej przez pozwaną noty księgowej nr (...). Jak wynika z poczynionych w sprawie ustaleń, nota powyższa wystawiona została w związku z nałożeniem na powoda kary umownej w kwocie 129 000 zł za opóźnienie w wykonaniu tej samej umowy, a zatem umowy (...) z dnia 2 listopada 2011 r. W tym zakresie jednak w całej rozciągłości aktualność zachowują ustalenia poczynione przy analizie zasadności roszczenia, jakie powód wywiódł z analizowanej jako pierwszej umowy nr (...), któremu to roszczeniu pozwana także przeciwstawiła zarzut potrącenia należności wynikającej z tej samej noty. Tak samo zatem, jak w odniesieniu roszczenia z umowy nr (...), podnieść należy, iż skoro sama pozwana nie widziała przeszkód w dokonaniu odbioru całości prac powoda i jednoczesnym przyznaniu, iż wykonano je zgodnie z warunkami umowy do dnia 30 czerwca 2012 r., to obecnie jej wersja o rzekomym utrzymywaniu się po stronie powoda opóźnienia w wykonaniu tychże prac w okresie pomiędzy 1 lipca a 20 września 2012 r. żadną miarą nie może uznana zostać za wiarygodną, nie może ona w szczególności oceniona zostać inaczej, aniżeli wybieg mający na celu usprawiedliwienie niewywiązania się przez samą pozwaną z umowy, jaką zawarła z powodem. Wnosząc o oddalenie powództwa o zapłatę zatrzymanej części wynagrodzenia w wysokości 32 500 zł pozwana sprzeczności swojego obecnego stanowiska z wyrażonym w protokole odbioru prac powoda nie wyjaśniła w jakikolwiek sposób, nie wskazała w szczególności, aby jej wcześniejsze oświadczenie dotknięte miało być jakimikolwiek wadami oświadczenia woli. Tym samym też zmiany stanowiska pozwanej, jaka w tym zakresie dokonała się po wystąpieniu przez powoda z żądaniem zapłaty, nie sposób tłumaczyć inaczej, aniżeli obraną na użytek sprawy sądowej linią obrony przed zasługującym na ochronę roszczeniem powoda.

Stosownie do postanowień umowy (...) z dnia 2 listopada 2011r. zawartych w par. 7 ust. 4 i 5 powyższej umowy, pozwany zobowiązany był do zwrotu połowy zatrzymanej części wynagrodzenia po dokonaniu odbioru końcowego przez inwestora, który to odbiór miał miejsce w dniu 27 lipca 2012 r.. Skoro tak, to powodowi nie sposób odmówić zasądzenia odsetek za opóźnienie, w jakim pozwana pozostawała z zapłatą kwoty 32 250 zł w okresie od dnia 12 sierpnia 2012r..

Przedostatnie ze zgłoszonych przez powoda roszczeń dotyczyło kwoty 32 500 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 11 sierpnia 2015r. tytułem pozostałej części zatrzymanego wynagrodzenia z umowy (...) z dnia 2 listopada 2011r. Stosownie do powołanych wyżej postanowień wskazanej umowy, druga część zatrzymanego powodowi wynagrodzenia podlegać miała zwrotowi po upływie okresu gwarancji na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego (umowa k. 34 – 35). Stosownie do poczynionych w sprawie ustaleń, koniec okresu gwarancyjnego w protokole odebranych przez pozwaną od powoda prac ustalono na dzień 10 sierpnia 2015 r. (protokół k. 177). Co się tyczy warunkującego zapłatę wezwania do jej dokonania, to po raz pierwszy miało ono miejsce w dniu przy okazji dokonanego pismem z dnia 22 kwietnia 2016r. rozszerzenia żądania pozwu, którego treść znana była pełnomocnikowi pozwanej niewątpliwie w dniu 9 maja 2016 r., z której to daty pochodzi pismo pozwanej zawierające odpowiedź na rozszerzenie żądania pozwu (pismo k. 195). Tym samym też należne powodowi od wskazanej wyżej kwoty odsetki zasądzone zostały od dnia 9 maja 2016 r., jako tego dnia, w którym niewątpliwie jego mocodawca znajdował się w opóźnieniu z zapłatą powyższej należności, żądanie zaś ich zasądzenia za okres wcześniejszy podlegało oddaleniu, jako pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Ostatnie wreszcie z roszczeń powoda dotyczyło zapłaty kwoty 5 750 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 11 sierpnia 2012 r. tytułem części zatrzymanego wynagrodzenia z umowy (...) z dnia 2 listopada 2011 r. (pismo k. 167 – 171). Stosownie do postanowień powyższej umowy zawartych w jej par. 7 ust. 4 i 5 zastrzeżono dla pozwanego prawo do zatrzymania tytułem zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy 10% kwoty netto wynagrodzenia podwykonawcy, z jednoczesnym obowiązkiem wypłaty powodowi jej połowy powodowi po dokonaniu odbioru końcowego przez inwestora, drugiej zaś połowy zatrzymanej części wynagrodzenia - po upływie okresu gwarancji na pisemny wniosek powoda pod warunkiem należytego usunięcia przez niego wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego (umowa k. 179 - 180). Odbioru powyższych prac dokonano w dniu 10 sierpnia 2012 r. określając jednocześnie zakończenie okresu gwarancji na dzień 10 sierpnia 2015 r. (protokół k. 184 – odwrót). O wypłatę powyższej kwoty pozwany wystąpił w dniu 13 października 2015 r. zakreślając jednocześnie termin płatności na dzień 20 października 2015 r. Z uwagi jednak na brak zarówno dowodu nadania jak i doręczenia pozwanej powyższego pisma, przyjąć należało, iż - jak miało to miejsce w odniesieniu do kwoty 32 250zł., o którą również rozszerzono powództwo, pozwany z opóźnieniu z jej zapłatą znajdował się niespornie w dniu 9 maja 2016 r., z której to daty pochodzi pismo zawierające jego stanowisko w przedmiocie rozszerzonej części powództwa. Broniąc się przed dokonanym rozszerzeniem o wskazaną wyżej kwotę pozwany powołał się po raz kolejny na notę obciążeniową, w której to nocie jako przypadającą od powoda należność wskazano między innymi kwotę 11 500 zł z tytułu opóźnienia w usuwaniu usterek, jakimi dotknięte miały zostać prace powoda przewidziane umową nr (...). Ciężar udowodnienia okoliczności potwierdzających zasadność nałożenia takiej kary umownej z mocy art. 6 k.c. spoczywał na stronie pozwanej. W ocenie sądu pozwana ciężarowi owemu nie sprostała, poza bowiem swoimi gołosłownymi twierdzeniami, które spotkały się z kategorycznym zaprzeczeniem ze strony powoda, na ich poparcie nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów, czy to w postaci dokumentów, czy też chociażby dowodów osobowych. Wobec niezdolności strony pozwanej do przedstawienia szczątkowych choćby informacji, na czym usterki w pracy powoda miałyby polegać i w jakim okresie je usuwano, jak również wobec poprzestania przez pozwaną jedynie na odesłaniu do nieistniejącego protokołu odbioru prac usuwających usterki jak również protokołu końcowego, który z kolei nie potwierdza faktu występowania jakichkolwiek usterek, stanowisku pozwanej należało odmówić wiary (zeznania stron k. 294 – odwrót). Na marginesie dodać należy jedynie, iż z taką samą oceną kwestii obciążenia powoda karami umownymi w oparciu o zapisy umowy (...) z dnia 2 listopada 2011r. wyrażono w prawomocnie osądzonej sprawie X Gc 112/14 Sądu Okręgowego w Łodzi, w której to sprawie rozpoznawano żądanie powoda zasądzenia wynagrodzenia należnego mu z umowy nr (...) w kwocie 75 750 zł. Zasądzając powyższą należność w całości Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, iż stanowiące podstawę wystawienia powyższej noty obciążenie powoda karą umowną z tytułu nieterminowego wykonania powyższej umowy było niezasadne, ocenę tę zaś podzielił również rozpoznający apelację od powyższego wyroku Sąd Apelacyjny w Łodzi (wyrok z uzasadnieniem k. 248 – 257 – odwrót, wyrok z uzasadnieniem k. 296 - 306).

Z uwagi na powyższe, Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji, obciążając jednocześnie pozwanego z uwagi na utrzymanie się przez powoda z żądaniem pozwu w 95,47% całością kosztów wynagrodzenia pełnomocnika powoda w wysokości 3 617 zł ustalonych na podstawie par. 6 ust. 6 uprzednio obowiązującego Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 461 oraz z 2015 r. poz. 616 i 1079), które to rozporządzenie znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie na podstawie par. 21 obecnie obowiązującego Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015 r.

Od powyższego wyroku apelację wywiódł pozwany, zaskarżając orzeczenie w całości i zarzucając mu

- naruszenie przepisów prawa materialnego w zakresie:

1.  naruszenia przepisu art. 451 § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie iż powód miał prawo w ramach stosunku zobowiązaniowego wskazanego przez pozwaną rozliczyć wpłaty pozwanej dokonywane do Komornika w pierwszej kolejności na odsetki za opóźnienie w zapłacie, w sytuacji gdy na skutek braku oświadczenia powoda o sposobie zarachowania wpłaty niezwłocznie po jej otrzymaniu odpadło powodowi takie uprawnienie i tym samym rozliczenie wpłat winno być dokonane na mocy przepisu art. 451 § 3 k.c. tj. z zarachowaniem wpłat na kwotę główną;

2.  naruszenie przepisu art. 65 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. poprzez błędne przyjęcie i niezgodne z zamiarem stron i celem umowy ustalenie, iż pomimo nie wykonania obowiązków przez powoda wynikających z zapisu umownego dotyczącego zwrotu kaucji gwarancyjnej ( § 7 ust 5 umów) w brzmieniu: „ Pozostała część zatrzymanej kwoty, stanowiąca zatrzymanie gwarancyjne, zostanie zwrócona Podwykonawcy po upływie okresu Gwarancji, na pisemny wniosek, pod warunkiem należytego usunięcia przez Podwykonawcę wszelkich usterek i wad ujawnionych w okresie gwarancyjnym i po podpisaniu bezusterkowego protokołu przeglądu pogwarancyjnego ”, Sąd zawyrokował, iż pomimo że w chwili wytoczenia powództwa nie upłynęły jeszcze terminy udzielonej gwarancji wynikające z umów: nr (...), jak również powód nie złożył pisemnych wniosków obejmujących żądanie zwrotu kaucji gwarancyjnych, taki zwrot mu się należy nie tylko w kwocie głównej, ale także wraz z odsetkami, co niezgodne jest z wolą stron podpisujących umowy. Wezwanie do zwrotu kaucji gwarancyjnej powód złożył tylko do kaucji gwarancyjnej z umowy (...).;

3.  naruszenie przepisów art. 483 §1 k.c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. poprzez ich niezastosowanie, prowadzące do błędnego uznania, że pozwanej przysługiwała kara umowna za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy przez powoda, podczas gdy strony dokonały umownej modyfikacji odpowiedzialności powoda i zastrzegły karę umowną na wypadek opóźnienia;

4.  naruszenie przepisów art. 498 k.c. w zw. z art. 499 k.c. poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy na skutek złożonego przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu, doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności stron;

5.  naruszenie przepisu art. 471 k.c. w zw. z art. 483 k.c. poprzez błędne jego zastosowanie przyjmując, iż w niniejszym procesie pozwana powinna była udowodnić wyrządzoną jej szkodę na skutek opóźnienia powoda, a także związek przyczynowo - skutkowy, co w świetle obowiązujących przepisów prawa i natury kary umownej jest niedopuszczalne, gdyż kara umowna pełni funkcje: odszkodowawczo - kompensacyjną - stymulując dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania oraz represyjną, zmierzającą w istocie do obciążenia dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego czy wierzyciel poniósł szkodę;

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1.  naruszenie przepisu art. 328 § 2 k.p.c. poprzez pominięcie w rozstrzygnięciu i uzasadnieniu wyroku zgłoszonego przez pozwaną już w odpowiedzi na pozew wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu księgowości na okoliczność rozliczenia całości współpracy pomiędzy stronami, tym samym braku stwierdzenia przyczyn nie przeprowadzenia wnioskowanego dowodu w sytuacji gdy powód dochodził kwoty 202 136,17 zł a pozwany podnosił w piśmie procesowym z dnia 9 maja 2016 r. nieprawidłowości w rozliczeniach komornika za pośrednictwem którego dokonywane były wpłaty oraz sam wskazał, iż niewymagalnych kwot posiada w kwocie 87 682,50 zł to jest niemalże w kwocie trzykrotnie niższej niż dochodzona przez powoda;

2.  naruszenie przepisu art. 233 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez nierozpoznanie, a tym samym niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu księgowości, co miało istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, w której to sprawie z uwagi na zgłaszane nieprawidłowości w rozliczeniach konieczny był udział osoby posiadającej wiedzę specjalną;

3.  naruszenie przepisu art. 98 k.p.c. poprzez nieprawidłowe rozliczenie kosztów procesu, albowiem Sąd całkowicie pominął rozliczenie dokonanej przez pozwaną wpłaty zaliczki na opinię biegłego do której to uiszczenia została wezwana zawiadomieniem z dnia 24 maja 2016 r.;

4.  naruszenie przepisów art. 232 k.p.c. oraz art. 6 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie reguł określających rozkład ciężaru dowodu w zakresie wykazania opóźnienia powoda w zakończeniu prac, który sąd oceniał po stronie pozwanej, w sytuacji gdy zgodnie z aktualną linią orzeczniczą ciężar udowodnienia, iż to nie powód opóźnił się w wykonaniu robót leżał po jego stronie;

5.  naruszenie art. 233 §1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez przekroczenie granicy zasady swobodnej oceny dowodów, pominięcie wyjaśnień i ustaleń istotnych dla sprawy, nierozważenie w sposób bezstronny i wszechstronny dowodów ze znajdujących się w aktach sprawy dokumentów oraz ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego stojącą w sprzeczności z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego, w szczególności poprzez pominięcie i nieuwzględnienie przy wyrokowaniu postanowienia § 12 ust. 1 oraz ust. 3 umowy z dnia 13.06.2012r. i umowy z dnia 2 listopada 2011 r., które dotyczyło faktycznego zastrzeżenia przez strony kary umownej za opóźnienie, a nie za zwłokę w wykonaniu umowy, na podstawie jednostronnego i bezkrytycznego przyjęcia wersji korzystnej tylko dla powoda, podczas gdy za pośrednictwem zgłoszonych przez stronę pozwaną środków dowodowych pozwana dążyła do wykazania ponad wszelką wątpliwość i ostatecznie wykazała, że zawarte w umowie postanowienia umowne były nieprzypadkowe, wynegocjowane, niebudzące wątpliwości interpretacyjnych pomiędzy stronami.

Pozwany wniósł o :

1.  uchylenie skarżonego wyroku w ww. zakresie i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji,

2.  pozostawienie Sądowi pierwszej instancji wydanie orzeczenia w przedmiocie kosztów postępowania sądowego za pierwszą i drugą instancję;

względnie, na wypadek nie uznania powyższych wniosków za zasadne:

1.  oddalenie powództwa;

2.  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na apelację ostatecznie sprecyzowanej na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. powód wniósł o odrzucenie apelacji w części, w jakiej dotyczy punktu 2. wyroku, tj. oddalenia powództwa oraz oddalenie apelacji w pozostałej części i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Apelacja podlegała odrzuceniu w zakresie, w jakim dotyczyła rozstrzygnięcia, co do oddalenia powództwa, natomiast w pozostałej części została oddalona jako bezzasadna.

Przyczyną niedopuszczalności apelacji jest w szczególności nieistnienie po stronie apelującego interesu w zaskarżeniu (tzw. gravamen). Interes ten występuje wtedy, gdy apelującego można uznać za pokrzywdzonego zaskarżanym przez niego orzeczeniem. W tej sprawie strona pozwana wywiodła apelację także od tej części rozstrzygnięcia, która była dla niej korzystna, tj. w zakresie oddalenia powództwa. W świetle tej okoliczności apelacja od tego rozstrzygnięcia, zawartego w punkcie 2. wyroku, podlegała odrzuceniu jako niedopuszczalna - zgodnie z art. 373 k.p.c. w zw. z art. 370 k.p.c.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w apelacji, a dotyczącego naruszenia art. 233 k.p.c., wyrażającego zasadę swobodnej oceny dowodów należy stwierdzić, że był on chybiony. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie procesu cywilnego, normy swobodnej oceny dowodów wyznaczane są wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego ( por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 1999 r., II UKN 685/99). Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 6 listopada 1998 r., II CKN 4/98, niepubl.).

W szczególności korzystają z ochrony przewidzianej w art. 233 k.p.c. te ustalenia, które dotyczyły kwestii rzutujących na ocenę, czy doszło w tej sprawie do przekroczenia terminu w oddaniu robót budowlanych. Powód zaoferował w tej sprawie dokumenty w postaci protokołów odbioru podpisanych przez pozwanego, z których wynika nie tylko to, że prace były wykonane w terminie, ale pozwana nie zgłaszała do nich zastrzeżeń. Zaoferowanym dowodom w postaci zeznań świadków będących pracownikami pozwanego zasadnie odmówiono wiarygodności w tym zakresie. Dodatkowo należy podkreślić, że to pozwany a nie powód – zgodnie z art. 6 k.c. miał wykazać, że doszło do opóźnienia w realizacji prac. Zagadnienie to będzie jeszcze poruszone w dalszej części uzasadnienia.

W odpowiedzi na dalsze zarzuty pozwanej dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, a to art. 328 § 2 k.p.c. oraz 233 k.p.c. w zw. z 278 k.p.c. w pierwszej kolejności wskazać należy, iż są one bezzasadne. W sprawie nie zaistniały okoliczności, które wymagałyby wiadomości specjalnych. Wykonanie podstawowych działań arytmetycznych z cała pewnością nie powoduje konieczności powoływania biegłego z zakresu rachunkowości. Wszelkich wyliczeń można było w sposób łatwy dokonać w oparciu o zgromadzone w sprawie dokumenty, wobec czego nie zaistniały przesłanki przewidziane w art. 278 k.p.c., tym samym nie było jakichkolwiek podstaw zasięgnięcia w sprawie opinii biegłego. Kwestia ustalenia na poczet jakiego składnika długu należy dokonywać wpłat dokonywanych przez stronę pozwaną jest zagadnieniem prawnym, wymagającym analizy treści art. 451 k.c. i to do wyłącznej oceny Sądu należało rozstrzygnięcie tej kwestii. To samo dotyczy rozstrzygnięcia, czy i które z dochodzonych przez powoda świadczeń pieniężnych było wymagalne. Dodatkowo należy zauważyć, że wniosek dowodowy co do powołania biegłego nie zawierał jednoznacznie sformułowanej tezy dowodowej, nie został on także ponowiony na etapie postępowania apelacyjnego. Obliczenia dokonane przez Sąd i instancji były prawidłowe.

Odnosząc się z kolei do zarzutu niewymagalności świadczeń, których spełnienia domagał się powód należy zdecydowanie podkreślić, że Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku, wyczerpująco i rzetelnie w przypadku każdego z roszczeń powoda z osobna wskazywał na termin zakończenie okresu gwarancji oraz termin wymagalności roszczenia powoda. Zarzut sprowadza się zresztą do twierdzenia, że na dzień wytoczenia powództwa przynajmniej część roszczeń objętych pozwem była niewymagalna, tymczasem to nie chwila wniesienia pozwu, a moment zamknięcia rozprawy jest tą chwilą, w której dochodzenie roszczenie powinno być wymagalne, aby mogło być zasądzone. Stanowi o tym wprost art. 316 § 1. K.p.c. zgodnie którym „(…)sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy; w szczególności zasądzeniu roszczenia nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że stało się ono wymagalne w toku sprawy”. W tej sprawie nie ulega wątpliwości, że w przypadku wszystkich umów, w tym także umów nr (...) do czasu zamknięcia rozprawy doszło do upływu terminów udzielonych gwarancji, a także do wykazania wystąpienia przez powoda z żądaniem zwrotu kaucji gwarancyjnych, w tym za pomocą pism załączonych do pisma rozszerzającego powództwo. W kontekście umowy nr (...) Sąd Okręgowy dodatkowo trafnie zwrócił uwagę, że twierdzenie o niewymagalności wierzytelności stoi w sprzeczności z faktem, iż na jej poczet strona pozwana, jako trzeciodłużnik zdecydowała się na dokonywanie wpłat na rzecz prowadzącego przeciwko powodowi egzekucję komornika, nie próbując jednocześnie w toku postępowania przed tym organem powołać się na brak wymagalności zajętej wierzytelności.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia, art. 451 §1 k.c. wskazać należy, że możliwość zaliczenia przez powoda dokonanej przez pozwaną zapłaty, w pierwszej kolejności na odsetki, a pozostałą część na poczet należności głównej, wynika wprost z tego przepisu, zgodnie z którym „ (…) to, co przypada na poczet danego długu, wierzyciel może przede wszystkim zaliczyć na związane z tym długiem zaległe należności uboczne oraz na zalegające świadczenia główne”. Wybór dłużnika ogranicza się natomiast do kolejności spłacania długów, jeżeli wobec tego samego wierzyciela ma więcej niż jeden dług. Przypomnieć należy, że należność główna i odsetki tworzą natomiast jeden dług. W stosunku do sposobu zarachowania dokonanego przez wierzyciela dłużnikowi nie przysługuje natomiast prawo sprzeciwu. Podkreślić należy, że w wypadku istnienia jednego długu wraz z należnościami ubocznymi wierzyciel nie jest związany wyborem sposobu zaliczenia zapłaty dokonanym przez dłużnika. Jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 kwietnia 2004 r., IV CK 211/03, LEX nr 182076) nawet wtedy, gdy dłużnik, spełniając świadczenie, wyraźnie stwierdzi, że spłaca należność główną, wierzyciel nie jest wyborem związany i może zaliczyć wpłatę na należności uboczne. Tym samym składane przez pozwanego oświadczenia, co składników długu, na poczet których dokonywał wpłat, nie wiążą powoda, a powód ostatecznie w pozwie dał wyraz swojej woli, w jaki sposób – czy to na odsetki, czy należność główną zaliczał poszczególne wpłaty.

Nietrafiony był zarzut apelującego dotyczący nieuwzględnienia przez Sąd Okręgowy zarzutu potrącenia wierzytelności, która miała przysługiwać pozwanemu z tytułu kary umownej za opóźnienia powoda w wykonaniu zobowiązania. Zarzut potrącenia nie mógł być uwzględniony, bowiem powód nie wykazał, że istnieje wierzytelność, którą przedstawił do potrącenia z wierzytelnościami dochodzonymi w pozwie.

Pozwany podnosił w toku całego postępowania, że względem powoda przysługuje mu roszczenie o zapłatę kary umownej w związku z opóźnieniem w oddaniu robót budowlanych. W ocenie Sądu Apelacyjnego istnienia tego roszczenia pozwany nie dowiódł. Pozwany miał oczywiście rację twierdząc, że zgodnie z treścią zawartych umów między nim a powodem, roszczenie o zapłatę kary umownej zastrzeżone było na wypadek każdej postaci opóźnienia, tj. tak zawinionego przez stronę powodową (a zatem w przypadku zwłoki), jak i niezawinionego. Sąd Okręgowy wprost wskazuje na to w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, co czyni niezasadnym zarzuty apelującego, jakoby Sąd ten uznał, że kara umowna była zastrzeżona jedynie na wypadek zwłoki powoda. Jednocześnie Sąd Apelacyjny w pełni podziela zapatrywanie wyrażone w judykaturze, a przywołane już przez Sąd Okręgowy, zgodnie z którym umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika na okoliczności, za które na mocy ustawy nie ponosi odpowiedzialności (art. 473 k.c.) nie może prowadzić do przyjęcia, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r., I CSK 748/12). W związku z tym, nawet gdyby doszło do przekroczenia terminu zakończenia wykonania przedmiotu umowy, do którego swym działaniem lub zaniechaniem przyczyniłby się powód, to postanowienia dotyczące kary umownej w tym przypadku mogłyby być bezskuteczne jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż granice dopuszczalności umownego rozszerzenia odpowiedzialności wyznaczają ogólne granice swobody umów (art. 353 ¹ k.c.) w postaci natury (właściwości) zobowiązania, przepisów ustawy oraz zasad współżycia społecznego. W tej sprawie Sąd Okręgowy zasadnie zasygnalizował, że przyczyną wykonywania pewnych jeszcze prac po terminie ustalonym w umowie mogło wynikać z przyczyn leżących po stronie pozwanego, jako wierzyciela (jego podwykonawców). Przechodząc natomiast do istoty zagadnienia należy stwierdzić, że pozwany nie zdołał wykazać, że w tej sprawie doszło do opóźnienia w spełnieniu świadczenia przez powoda, o czym była już mowa wcześniej. Wbrew zapatrywaniom apelującego, to na pozwanym – zgodnie z art. 6 k.c. - spoczywał obowiązek wykazania tej okoliczności świadczącej o nienależytym wykonaniu zobowiązania przez powoda. Przywołana w apelacji kwestia rozkładu ciężaru dowodowego na gruncie art. 471 k.c., zgodnie z którym to dłużnik, aby uwolnić się odpowiedzialności za naruszenie zobowiązania (niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania), musi wykazać, że naruszenie to powstało wskutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, pojawia się dopiero na etapie, w którym wykazano już sam fakt naruszenia zobowiązania. Gdyby takie naruszenie zostało wykazane przez pozwanego, uwolnienie się powoda jako dłużnika od omawianej odpowiedzialności byłoby o tyle trudniejsze, że w okolicznościach tej sprawy odpowiadał on także za nienależyte wykonanie zobowiązania, za które bez wyraźnego zastrzeżenia umownego zawartego w umowach stron, nie ponosiłby odpowiedzialności, tj. za niezawinione opóźnienie w wykonaniu zobowiązania. To, że w tej sprawie strony w zawieranych umowach przyjęły taką rozszerzoną odpowiedzialność powoda nie budzi wątpliwości. Jednocześnie jednak powód mógłby bronić się przed roszczeniem pozwanego, tym, że opóźnienie wyniknęło z okoliczności leżących po stronie wierzyciela – zgodnie z poczynionymi już wcześniej uwagami. Rozważania te mają jednak charakter tylko porządkujący i nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem - jak już wskazano - pozwany nie wykazał, że w ogóle doszło do opóźnienia w spełnieniu świadczenia powoda. Tym samym, wierzytelność pozwanego o zapłatę kary umownej nie istniała i nie mogła być przedmiotem zarzutu potrącenia.

Bezzasadny był zarzut dotyczący naruszenia art. 98 k.p.c. poprzez brak rozliczenia zaliczki uiszczonej przez pozwanego na koszty opinii biegłego. W ramach rozliczenia kosztów procesu Sąd ustala wysokość tych kosztów, rozstrzyga, który podmiot i w jakiej części ostatecznie te koszty ponosi oraz wydaje odpowiednie rozstrzygnięcie, co do zwrotu tych kosztów między stronami. W tej sprawie nie doszło do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, nie powstały więc koszty związane z tą czynnością. Nie było zatem podstaw do ujmowania tych kosztów w ramach rozliczenia kosztów procesu między stronami. Zwrot niewykorzystanej zaliczki nastąpi natomiast z urzędu w drodze postanowienia sądu lub zarządzenia przewodniczącego lub postanowienia referendarza sądowego – stosownie do treści przepisów art. 84 ust. 2 w zw. z art. 80 i 82 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

W świetle powyższych okoliczności, Sąd Apelacyjny oddalił apelację w omawianym zakresie, jako bezzasadną - na podstawie art. 385 k.p.c..

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Na koszty te złożyły się koszty zastępstwa procesowego powoda w wysokości 4050 zł ustalone w oparciu o § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.)