Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 grudnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Edyta Gajgał

Sędziowie: SSA Piotr Kaczmarek (spr.)

SSA Barbara Krameris

Protokolant: Anna Czarniecka

przy udziale prokurator Prokuratury Okręgowej delegowanej do Prokuratury Regionalnej w Katowicach Justyny Grzesiak

po rozpoznaniu w dniu 23 listopada, 20 i 27 grudnia 2017 r.

sprawy A. D. (1)

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk i art. 13 § 1 kk w związku z art. 286 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk i art. 270 § 1 kk i art. 271 § 1 kk i art. 271 § 3 kk przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk w związku z art. 12 kk, art. 76 § 1 kks w związku z art. 6 § 2 kks

M. G. (1)

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk i art. 271 § 1 kk i art. 271 § 3 kk w związku z art. 11 § 2 kk w związku z art. 12 kk, art. 76 § 1 kks w związku z art. 6 § 2 kks

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonych oraz prokuratora wobec obu oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy

z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt III K 20/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1) w ten sposób, że czyn przypisany w pkt.I części rozstrzygającej kwalifikuje z art.271 § 1 i 3 k.k. zw. z art.12 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 1 lipca 2015r. w zw. z art.4 § 1 k.k., ,w podstawie wymiaru kary pomija art.11§ 3 k.k. ,zaś orzeczone za to przestępstwo kary pozbawienia wolności obniża wobec : oskarżonego A. D. (1) do roku i 4 miesięcy, oskarżonego M. G. (1) do roku i 6 miesięcy,

II.  uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1) w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt. II części rozstrzygającej i na podstawie art.17 § 1 pkt.6 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s w zw. z art.44 § 1 pkt.1 i § 5 k.k.s. o czyn zarzucany w pkt. II części wstępnej tj. przestępstwo skarbowe z art.76 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s w brzmieniu obowiązującym do 17 grudnia 2005r. w zw. z art.2 § 2 k.k.s. - umarza, wydatkami w tym zakresie poniesionymi obciążając Skarb Państwa,

III.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałym zakresie wobec oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1),

IV.  na podstawie art.63 § 1 k.k. zalicza okresy rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonych:

- A. D. (1) od 30 listopada 2005r. do 28 stycznia 2007r. na poczet kary pozbawienia wolności , od 29 stycznia 2007r. do 3 kwietnia 2007r. na poczet kary grzywny i,

- M. G. (1) od 31 sierpnia 2005r. do 26 lutego 2007r. na poczet kary pozbawienia wolności, od 27 lutego 2007r. do 30 marca 2007r. na poczet kary grzywny,

V. zasądza od oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1) na rzecz Skarbu Państwa po 10 zł tytułem zwrotu wydatków w postępowaniu odwoławczym oraz wymierza im po 3300 zł opłaty za obie instancje.

UZASADNIENIE

A. D. (1) i M. G. (1) zostali oskarżeni o to, że :

I.  w okresie od 25 września 2000r. do listopada 2001r. w L. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając czynem ciągłym, z zamiarem stworzenia i wykorzystania pozorów okoliczności uzasadniających zastosowanie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług o zwrocie kwoty podatku naliczonego VAT, po uprzednim wprowadzeniu w błąd pracowników urzędów skarbowych w Ż., K., R. i L., co do zaistnienia podstaw do rozliczenia kwoty podatku naliczonego VAT w związku z rzekomym przeprowadzeniem operacji gospodarczych przez podmioty o nazwach (...) Sp. z o.o. w T., (...) W. A. w K., (...) S.A. w R., (...) Sp. z o.o. w R., (...) Sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. w L. oraz inne podmioty, poprzez stworzenie i wprowadzenie do dokumentacji księgowej tych podmiotów , faktur VAT poświadczających nieprawdę co do przeprowadzenia obrotu towarem o nazwie sprzęgła a w szczególności:

1.  faktur sygnowanych przez firmę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) w M. na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 445.275,60 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 427.460 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 1.012.902 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 598.176,70 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 55.000 zł, na których podrobiono podpisy rzekomego ich wystawcy – S. S.,

2.  faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w T. na rzecz firmy (...) w K. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 461.227,80 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 381.603,50 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 461.318 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 395.189,6 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 400.365,90 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 455.101,10 zł,

3.  faktur sygnowanych przez firmę (...) w K. na rzecz firmy (...) S.A. w R. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 472.665 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 398.853,30 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 469.653,10 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 412.365,50 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 414.348,20 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 470.911,40 zł

4.  faktur sygnowanych przez firmę (...) S.A. w R. na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. w R. o numerach:

(...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 332.527,80 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 248.896,20 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 420.613,50 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 422.634,50 zł, (...) z dnia 2 listopada 2000r. kwota podatku VAT 147.801,60 zł, oraz na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. w L. o numerach: (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 482.121,70 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 406.833,86 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 230.134,03 zł

5.  faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w R. na rzecz Zakładów (...) S.A. w R. o numerze (...) z dnia 24 listopada 2000r. kwota podatku VAT 91.215,17 zł, na rzecz Centrali Handlowo-Usługowej (...) S.A. w R. o numerze (...) z dnia 1 grudnia 2000r. kwota podatku VAT 271.454 zł, na rzecz (...) B. P. w M. o numerze (...) z dnia 31 stycznia 2001r. kwota podatku VAT 132.930,5 zł, na rzecz A. Z. M. w L. o numerze (...) z dnia 31 maja 2001r. kwota podatku VAT 159.389,3 zł, na rzecz (...) Sp. z o.o. w G. o numerze (...) z dnia 18 lipca 2001r. kwota podatku VAT 75.587,34 zł, na rzecz Zakładów (...) w P. o numerze (...) z dnia 28 września 2001r. kwota podatku VAT 38.513,75 zł, na rzecz Zakładów (...) w P. o numerze (...) z dnia 2 listopada 2001r. kwota podatku VAT 120.875,5 zł,

6.  faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w L. na rzecz (...) Sp. z o.o. w L. o numerach: (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 494.918,82 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 643.461,31 zł,

doprowadził Skarb Państwa reprezentowany przez Urząd Skarbowy w L. i Urząd Skarbowy w R. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości na łączną kwotę co najmniej 2.715.325,66 złotych ,

to jest o przestępstwo z art. 286 § 1 kk w zw. z art.294 § 1 kk i art.13 § 1 kk w zw. z art.286 § 1 kk w zw. z art.294 § 1 kk , art.271 § 1 i § 3 kk przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk, w zw. z art. 12 kk.

II.  w okresie od 25 września 2000r. do listopada 2001r. w L. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając czynem ciągłym, z zamiarem stworzenia i wykorzystania pozorów okoliczności uzasadniających zastosowanie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług o zwrocie kwoty podatku naliczonego VAT, po uprzednim wprowadzeniu w błąd pracowników Urzędów Skarbowych w Ż., K., R. i L., co do zaistnienia podstaw do rozliczania kwoty podatku naliczonego VAT w związku z rzekomym przeprowadzeniem operacji gospodarczych przez podmioty o nazwach: (...) Sp. z o.o. w T., (...) W. A. w K., (...) S.A. w R., (...) Sp. z o.o. w R., (...) Sp. z o.o. w (...) Sp. z o.o. w L. oraz inne podmioty, poprzez stworzenie i wprowadzenie do dokumentacji księgowej tych podmiotów, faktur VAT poświadczających nieprawdę co do przeprowadzenia obrotu towarem o nazwie sprzęgła, a w szczególności:

1.  faktur sygnowanych przez firmę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) w M. na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 445.275,60 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 427.460 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 1.012.902 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 598.176,70 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 55.000 zł, na których podrobiono podpisy rzekomego ich wystawcy – S. S.,

2.  faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w T. na rzecz firmy (...) w K. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 461.227,80 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 381.603,50 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 461.318 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 395.189,6 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 400.365,90 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 455.101,10 zł,

3.  faktur sygnowanych przez firmę (...) w K. na rzecz firmy (...) S.A. w R. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 472.665 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 398.853,30 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 469.653,10 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 412.365,50 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 414.348,20 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 470.911,40 zł,

4.  faktur sygnowanych przez firmę (...) S.A. w R. na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. w R. o numerach: (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 332.527,80 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 248.896,20 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 420.613,50 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 422.634,50 zł, (...) z dnia 2 listopada 2000r. kwota podatku VAT 147.801,60 zł oraz na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. w L. o numerach: (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 482.121,70 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 406.833,86 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 230.134,03 zł,

5.  faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w R. na rzecz Zakładów (...) S.A. w R. o numerze (...) z dnia 24 listopada 2000r. kwota podatku VAT 91.215,17 zł, na rzecz Centrali Handlowo-Usługowej (...) S.A. w R. o (...) z dnia 1 grudnia 2000r. kwota podatku VAT 271.454 zł, na rzecz (...) B. P. w M. o numerze (...) z dnia 31 stycznia 2001r. kwota podatku VAT 132.930,5 zł, na rzecz A. Z. M. w L. o numerze (...) z dnia 31 maja 2001r. kwota podatku VAT 159.389,3 zł, na rzecz (...) Sp. z o.o. w G. o numerze (...) z dnia 18 lipca 2001r. kwota podatku VAT 75.587,34 zł, na rzecz Zakładów (...) w P. o numerze (...) z dnia 28 września 2001r. kwota podatku VAT 38.513,75 zł, na rzecz Zakładów (...) w P. o numerze (...) z dnia 2 listopada 2001r. kwota podatku VAT 120.875,5 zł,

6.  faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w L. na rzecz (...) Sp. z o.o. w L. o numerach: (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 494.918,82 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 643.461,31 zł,

naraził Skarb Państwa, reprezentowany przez wyżej wymienione Urzędy Skarbowe na bezpodstawny zwrot podatku VAT na łączną kwotę co najmniej 12.144.183,25 złotych,

to jest o przestępstwo z art. 76 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks

Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z dnia 21 czerwca 2017 r., sygn.. akt: III K 20/12:

I. oskarżonych M. G. (1) i A. D. (1) uznał za winnych tego , że w okresie od 25 września 2000r. do listopada 2001r. w L. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając czynem ciągłym, z zamiarem stworzenia i wykorzystania pozorów okoliczności uzasadniających zastosowanie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług o zwrocie kwoty podatku naliczonego VAT, co do zaistnienia podstaw do rozliczenia kwoty podatku naliczonego VAT w związku z rzekomym przeprowadzeniem operacji gospodarczych przez podmioty o nazwach (...) Sp. z o.o. w T., (...) W. A. w K., (...) S.A. w R., (...) Sp. z o.o. w R., (...) Sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. w L. oraz inne podmioty, po spowodowaniu wystawienia przez inne osoby niżej wymienionych faktur poświadczających nieprawdę co do zaistnienia operacji gospodarczych, uzasadniających naliczenie podatku VAT w następstwie podżegania tych osób do wystawienia tych faktur i udzielenia im pomocy w ich wystawieniu, poprzez przekazanie im niezbędnych danych do wystawienia tych faktur, a to danych nabywcy, przedmiotu sprzedaży, sposobu uregulowania i terminu płatności oraz po wystawieniu przez inne osoby niżej wymienionych faktur poświadczających nieprawdę co do zaistnienia operacji gospodarczych, uzasadniających naliczenie podatku VAT, posłużył się nimi, poprzez ich wprowadzenie do dokumentacji księgowej podmiotów o nazwach: (...) Sp. z o.o. w T., (...) W. A. w K., (...) S.A. w R., (...) Sp. z o.o. w R., (...) Sp. z o.o. w (...) Sp. z o.o. w L., a w szczególności:

1.faktur sygnowanych przez firmę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) w M. na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 445.275,60 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 427.460 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 1.012.902 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 598.176,70 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 55.000 zł, na których podrobiono podpisy rzekomego ich wystawcy – S. S.,

2.faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w T. na rzecz firmy (...) w K. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 461.227,80 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 381.603,50 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 461.318 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 395.189,6 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 400.365,90 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 455.101,10 zł,

3.faktur sygnowanych przez firmę (...) w K. na rzecz firmy (...) S.A. w R. o numerach: (...) z dnia 25 września 2000r. kwota podatku VAT 472.665 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 398.853,30 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 469.653,10 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 412.365,50 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 414.348,20 zł, (...) z dnia 29 września 2000r. kwota podatku VAT 470.911,40 zł

4.faktur sygnowanych przez firmę (...) S.A. w R. na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. w R. o numerach:

(...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 332.527,80 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 248.896,20 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 420.613,50 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 422.634,50 zł, (...) z dnia 2 listopada 2000r. kwota podatku VAT 147.801,60 zł, oraz na rzecz firmy (...) Sp. z o.o. w L. o numerach: (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 482.121,70 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 406.833,86 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 230.134,03 zł

5.faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w R. na rzecz Zakładów (...) S.A. w R. o numerze (...) z dnia 24 listopada 2000r. kwota podatku VAT 91.215,17 zł, na rzecz Centrali Handlowo-Usługowej (...) S.A. w R. o numerze (...) z dnia 1 grudnia 2000r. kwota podatku VAT 271.454 zł, na rzecz (...) B. P. w M. o numerze (...) z dnia 31 stycznia 2001r. kwota podatku VAT 132.930,5 zł, na rzecz A. Z. M. w L. o numerze (...) z dnia 31 maja 2001r. kwota podatku VAT 159.389,3 zł, na rzecz (...) Sp. z o.o. w G. o numerze (...) z dnia 18 lipca 2001r. kwota podatku VAT 75.587,34 zł, na rzecz Zakładów (...) w P. o numerze (...) z dnia 28 września 2001r. kwota podatku VAT 38.513,75 zł, na rzecz Zakładów (...) w P. o numerze (...) z dnia 2 listopada 2001r. kwota podatku VAT 120.875,5 zł,

6.faktur sygnowanych przez firmę (...) Sp. z o.o. w L. na rzecz (...) Sp. z o.o. w L. o numerach: (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 494.918,82 zł, (...) z dnia 30 września 2000r. kwota podatku VAT 643.461,31 zł,

przez co stworzyli pozory zaistnienia z udziałem tych podmiotów gospodarczych takich operacji gospodarczych i czyn ten kwalifikuje z art.271 § 1 i 3 kk i art.273 kk w zw. z art.11 § 1 kk w zw. z art.12 kk i za to na podstawie art.271 § 3 kk w zw. z art.11 § 3 kk w zw. z art.33 § 2 kk wymierza kary :

- oskarżonemu A. D. (1) 2(dwa) lata pozbawienia wolności oraz grzywnę w ilości 300 stawek dziennych w wysokości po 50 złotych każda,

- oskarżonemu M. G. (1) 2 (dwa) lata i 8(osiem) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w ilości 300 stawek dziennych w wysokości po 50 złotych każda,

II.oskarżonych A. D. (1) oraz M. G. (1) uniewinnił od popełnienia czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, a kosztami postępowania w tej części obciąża Skarb Państwa,

III.na podstawie art.63 § 1 kk na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył okresy rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie :

- oskarżonemu A. D. (1) od dnia 30 listopada 2005r. do dnia 3 kwietnia 2007r. ,

- oskarżonemu M. G. (1) od dnia 31.08.2005r. do dnia 30 marca 2007r.

IV.na podstawie art.624 § 1 kpk oraz art.17 § pkt 1 i 2 Ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych z późn. zmianami zwolnił obu oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych.

Apelacje od tego wyroku wnieśli: obaj oskarżeni oraz prokurator.

Obrońca oskarżonego M. G. (1) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 271 § 1 i § 3 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z at. 11 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. przez sformułowanie niesłusznego poglądu, iż M. G. (1) dopuścił się wprowadzenia w błąd pracowników urzędów skarbowych, stworzenia i wprowadzenia do obrotu faktur VAT poświadczających dokumentów nieprawdę, gdy tymczasem zebrany materiał dowodowy nie potwierdził faktu, iż spółka w której był jednym z członków zarządu dopuściła się uszczuplenia podatkowego, gdyż faktury potwierdzały zakup sprzęgieł oraz w chwili ich zakupu otrzymał prawidłowe faktury.

2.naruszenie przepisu prawa procesowego, a to art. 182 § 3 k.p.k. przez dopuszczenie dowodu z zeznań świadka K. M. (1), który odmówił zeznań.

3.błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść wyroku przejawiający się w błędnej ocenie zeznań świadków oraz wyjaśnień oskarżonego M. G. (1).

4.z ostrożności procesowej rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu M. G. (1).

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uniewinnienie oskarżonego M. G. (1) od czynu opisanego w pkt I ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku do ponownego rozpoznania; a z ostrożności procesowej o złagodzenie kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu M. G. (1).

Obrońca oskarżonego A. D. (1) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.obrazę przepisów postępowania, a to art. 399 § 2 k.p.k. poprzez brak pouczenia o możliwości zmiany kwalifikacji, którą Sad I instancji dokonał w chwili wystąpienia obrony bez możliwości złożenia wniosku o przesłuchanie w charakterze świadków J. A. (1) i K. M. (1), który odmówił składania zeznań z uwagi na toczące się przeciwko nim postępowanie karne, a w chwili zamknięcia przewodu sądowego z informacji prokuratora wynikało, że postępowanie było prawomocnie zakończone, co spowodowało, że nie można było złożyć wniosek o ponowne ich przesłuchanie, co uniemożliwiło wszechstronne wyjaśnienie sprawy;

2.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, wyrażający się w dokonaniu błędnej oceny ustaleń przeprowadzonych w toku postępowania dowodowego, w szczególności w zakresie oceny dowodów jz wyjaśnień oskarżonego A. D. (1) oraz świadków, w tym pracowników Urzędu Skarbowego w R., co skutkowało przyjęciem, iż oskarżony A. D. (1) wyczerpał znamiona czynu z art. 271 § 1 i 3 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 33 § 2 k.k., gdy prawidłowa ocena zebranego w toku postępowania sądowego materiału dowodowego prowadzi do przeciwstawnych wniosków, a w szczególności do stwierdzenia braku znamion czynu zabronionego;

3.obrazę przepisów postępowania, a to art. 7 k.p.k. w zakresie, w którym stanowi, że warunkiem prawidłowej, swobodnej oceny jest jej dokonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, a także art. 410 k.p.k. przez wydanie wyroku na podstawie tych części ujawnionego na rozprawie materiału dowodowego, co polega na pominięciu przez Sąd I instancji części istotnych wyjaśnień oskarżonego oraz istotnych zeznań świadków i dokumentów, w tym wyników kontroli pracowników Urzędu Skarbowego w R., którzy jako jedyni mieli dostęp do pełnej dokumentacji oraz możliwości zapoznania się z zakupionym towarem oraz wystawionymi fakturami uznanymi przez nich za prawidłowe w rozliczeniu podatków w miesiącu październiku za zakup towarów we wrześniu, która to obraza miała wpływ na treść zapadłego orzeczenia, poprzez błędnie poczynione ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę orzeczenia i w ich następstwie niewłaściwe zastosowanie przepisu prawa materialnego art. 271 § 1 i 3 k.k. i art. 273 k.k. w zw. z art. 11 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 33 § 2 k.k., podczas gdy nie było podstaw, aby taki przepis zastosować;

4.naruszenie art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez brak wskazań, jakie fakty sad uznał za udowodnione, a jakie za nieudowodnione, na jakich dowodach oparł się, a w szczególności na podstawie jakich faktów stwierdził, iż oskarżony namawiał do wystawienia faktur sprzedaży przez Spółkę (...) S.A. gdy wystawienie faktur sprzedaży wynikało wprost z ustawy o podatkach od towarów i usług i podatku akcyzowym, które to przepisy obowiązywały w 2000 r.

Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego A. D. (1), a z ostrożności procesowej o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Prokurator zaskarżył wyrok co do obu oskarżonych zarzucając:

I.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia o winie oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1), polegający na wyrażeniu poglądu, iż dowody ujawnione na rozprawie nie są wystarczające do uznania tych oskarżonych za winnych popełnienia zarzucanych im czynów opisanych w punkcie II części wstępnej wyroku, jakkolwiek dowody i okoliczności sprawy rozważone w ich wzajemnym powiązaniu prowadzą do odmiennego wniosku, że oskarżeni A. D. (1) i M. G. (1) dopuścił się zarzucanych im czynów.

II.obrazę przepisów postępowania karnego, w szczególności art. 14 k.p.k., art. 399 § 1 k.p.k., art. 414 § 2 pkt 1 k.p.k., poprzez pominięcie przy rozpoznaniu, w zakresie czynów oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1), opisanych w punkcie II części wstępnej wyroku, rozstrzygnięcia w zakresie odpowiedzialności karnej tej oskarżonych z art. 62 § 2 k.k.s. pomimo, iż z dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych wynika, że zachowanie oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1) wypełniło znamiona art. 76 § 1 k.k.s., art. 56 § 1 k.k.s., art. 62 § 2 k.k.s., art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. i art. 9 § 3 k.k.s., które to uchybienie miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

III.rażącą niewspółmierność kar pozbawienia wolności i grzywny wymierzonych oskarżonemu A. D. (1) za popełnienie czynów opisanych w punkcie I części wstępnej wyroku, poprzez orzeczenie tej kary w zbyt niskiej wysokości, mimo, że rozmiar i zakres przestępczej działalności oskarżonego A. D. (1), rodzaj i rozmiar ujemnych następstw tej działalności dla pokrzywdzonych, motywacja i czas popełnienia przypisanych im czynów, ocenione należycie, wymagały orzeczenia kary wyższej, adekwatnej do stopnia społecznej szkodliwości popełnionych czynów, stopnia jego zawinienia.

IV.rażącą niewspółmierność kar pozbawienia wolności i grzywny wymierzonych oskarżonemu M. G. (1) za popełnienie czynów opisanych w punkcie I części wstępnej wyroku, poprzez orzeczenie tej kary w zbyt niskiej wysokości, mimo, ze rozmiar i zakres przestępczej działalności oskarżonego M. G. (1), rodzaj i rozmiar ujemnych następstw tej działalności dla pokrzywdzonych, motywacja i czas popełnienia przypisanych im czynów, ocenione należycie, wymagały orzeczenia kary wyższej, adekwatnej do stopnia społecznej szkodliwości popełnionych czynów, stopnia jego zawinienia

Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o:

1.uchylenie punktu 2 zaskarżonego wyroku Sądu I instancji, zawierającego rozstrzygnięcie, co do czynów opisanych w punkcie II części wstępnej wyroku wobec oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1) i umorzenie postępowania w tym zakresie wobec przedawnienia karalności tego czynu.

2.zmianę punktu 1 zaskarżonego wyroku Sądu I instancji, zawierającego rozstrzygnięcie co do czynów opisanych w punkcie I części wstępnej wyroku wobec oskarżonych A. D. (1) i M. G. (1), poprzez wymierzenie im kar w wysokości wnioskowanej przez prokuratora, a to wobec:

- oskarżonego A. D. (1) – kary 3 lat pozbawienia wolności, grzywny w wysokości 300 stawek po 50 zł,

- oskarżonego M. G. (1) – kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, grzywny w wysokości 300 stawek po 50 zł.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

1.Co do zarzutów naruszenia przepisów postępowania , błędów w ustaleniach faktycznych oraz naruszenia prawa materialnego.

Sposób określenia podstaw odwoławczych w Kodeksie postępowania karnego świadczy o potrzebie precyzyjnego zidentyfikowania ich w środku odwoławczym pochodzącym od podmiotu fachowego i oddzielenia powodów uchybień od ich następstw ( por. art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.). Trzeba wskazać, że błędne ustalenia faktyczne są konsekwencją wadliwych wniosków wywiedzionych z właściwie ocenionych dowodów lub pominięcia wynikających z tych dowodów okoliczności. Nie jest więc wewnętrznie spójne zarzucanie jednocześnie dowolnej oceny dowodów i błędu w ustaleniach faktycznych co do tego samego rozstrzygnięcia. Podniesienie w apelacji następstw zarzucanych pierwotnych uchybień w postaci błędnej podstawy faktycznej należało odczytywać, jako wskazanie, w czym wyraża się możliwy wpływ zarzucanego uchybienia na treść wyroku stosownie do wymagania z art. 438 pkt 2 k.p.k.. W art. 4 k.p.k. wyrażona jest ogólna zasada prawa - zasada obiektywizmu. Stanowi ona dyrektywę kierunkową, której realizacji, konkretyzacji służą przepisy szczegółowe i to one mogą stanowić podstawę skutecznego zarzutu odwoławczego (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r., III KK 335/10, LEX nr 736755). Jeśli Sąd orzekający merytorycznie ocenił dowody inaczej niż oczekiwała tego strona to nie znaczy jeszcze, że nie był otwarty na różne wersje przebiegu zdarzenia, czy uprzywilejowywał jedną ze stron procesu. Oczywiste jest przy tym, że dowody ze sobą sprzeczne, jak wyjaśnienia oskarżonych (w których kwestionują oni ustalony przez Sąd meriti rzeczywisty charakter i przebieg czynności dotyczących faktur VAT , ) w zestawieniu z przyjętymi przez ten Sąd podstawami ustaleń faktycznych – nie mogą być jednocześnie prawdziwe i Sąd I instancji był zobligowany do ich oceny i wytłumaczenia, którą z rozbieżnych wersji uważa za prawdziwą i dlaczego. Z kolei nakaz rozstrzygania nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego wyrażony w art. 5 § 2 k.p.k. skierowany jest do organu postępowania, a nie strony. Chodzi więc o te obiektywne, a nie istniejące tylko w subiektywnym przekonaniu strony, wątpliwości, które powziął (lub powinien powziąć) Sąd, lecz ich nie rozstrzygnął we wskazanym kierunku.

Odnosząc się do wysłowionych w apelacjach osk.M. G. (pkt.1 ) i osk.A. D. (pkt.3 in fine) zarzutów naruszenia prawa materialnego to analiza treści tych zarzutów , jak też ich uzasadnienia pozwala na stanowczy wniosek ,że podstawą tych zarzutów jest pierwotny zarzut błędu w ustaleniach faktycznych . Ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd ,że zarzut obrazy prawa materialnego odnoszący się do kwalifikacji prawnej czynu można postawić tylko wówczas, gdy skarżący nie podważa ustaleń faktycznych związanych z tą kwalifikacją. Jeżeli bowiem nieprawidłowe są ustalenia faktyczne, na podstawie których sąd dokonał kwalifikacji prawnej czynu, to błędem pierwotnym jest błąd w ustaleniach faktycznych, a jego następstwem wadliwa kwalifikacja prawna. (por. wyrok SN z 23.07.1974 r., V KR 212/74, OSNKW 1974/12, poz. 233; postanowienia SN: z 2.12.2008 r., III KK 230/08, LEX nr 491425; z 20.11.2008 r., V KK 158/08, OSNwSK 2008, poz. 2340; z 15.02.2007 r., IV KK 234/06, OSNwSK 2007, poz. 438; z 25.07.2005 r., V KK 61/05, OSNwSK 2005, poz. 1412).Z tego powodu zarzuty te oceniono jako w istocie dotyczące zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych .

Treść zarzutów naruszenia art.7 i 410 k.p.k. wysłowionych w petitum jednej z apelacji oraz ich uzasadnienie wskazuje ,że istotą tych zarzutów jest po pierwsze zarzucona dowolność oceny wyjaśnień oskarżonych jako niewiarygodnych w sytuacji gdy brak było podstaw do takiej oceny , a w konsekwencji pominięcie tych wyjaśnień przy czynieniu ustaleń faktycznych , po drugie pominięcia tego ,że z pozostałego materiału dowodowego (akcentowane są tu zeznania świadków – pracowników Urzędu Skarbowego w R. i dokumentów związanych z prowadzonym przez nich postępowaniem ) wynikać mają okoliczności potwierdzające prawdziwość wyjaśnień oskarżonych. W zakresie zarzutu naruszenia art.410 k.p.k. uznać zatem należy ,że chodzi zarówno o pierwotny aspekt tj. oparcie się na dowodzie nie przeprowadzonym na rozprawie lub niedopuszczalnym (tak wydaje się należy rozumieć zarzut obrońcy osk. M. G. dotyczący naruszenia art.182 § 3 k.p.k. w zakresie zeznań K. M. ) jak też drugi z potencjalnie możliwych aspektów naruszenia art. 410 k.p.k. a więc sytuacji, gdy nie jest kwestionowane (jak in concreto) ,że sąd prawidłowo przeprowadził dowody i wydał wyrok na podstawie ujawnionych w toku rozprawy głównej okoliczności, natomiast nie ocenił wszystkich dowodów albo nie dokonał ich pełnej oceny i w związku z tym na podstawie tych dowodów nie dokonał istotnych w sprawie ustaleń faktycznych. Tak rozumiane naruszenie art. 410 k.p.k. będzie polegało na niewypełnieniu określonego w nim wymogu, aby podstawą wyroku był „całokształt”, czyli wszystkie okoliczności, które mogą zostać ujawnione po przeprowadzeniu dowodu w toku rozprawy głównej. Na rzeczywiste wystąpienie takiego uchybienia będzie wskazywało np. pisemne uzasadnienie wyroku, w którym brak będzie ustalenia faktycznego opartego na tym dowodzie i którego w związku z tym sąd w ogóle nie ocenił lub który ocenił tylko częściowo i w związku z tym na podstawie którego nie poczynił też określonych ustaleń faktycznych (por. wyrok SN z 15.01.2008 r., V KK 189/07, LEX nr 377213; wyrok SA w Krakowie z 13.11.2013 r., II AKa 118/13, Prok. i Pr. 2014/9, poz. 35).Jednocześnie pamiętać należy, że przepis art. 410 k.p.k. nie może być rozumiany w ten sposób, że każdy z przeprowadzonych dowodów ma stanowić podstawę ustaleń faktycznych. Byłoby to oczywiście niemożliwe, gdy z różnych dowodów wynikają wzajemnie sprzeczne fakty. Nie można zatem czynić skutecznego zarzutu obrazy tego przepisu, w sytuacji gdy niektóre dowody nie stanowiły podstawy poczynionych ustaleń, jeśli sąd je należycie rozważył i ocenił ich znaczenie w sposób przewidziany w art. 7 (wyrok SA w Lublinie z 27.03.2013 r., II AKa 26/13, LEX nr 1306009; postanowienie SN z 28.02.2013 r., IV KK 389/12, LEX nr 1294454).W przypadku gdy treści dowodów są wzajemnie sprzeczne, powinnością sądu jest wskazanie dowodów, na których się oparł, oraz podanie, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych (por. wyrok SN z 28.05.2008 r., WA 21/08, LEX nr 531302; postanowienie SN z 19.01.2012 r., V KK 428/11, LEX nr 1103643).

W zakresie naruszenia art.7 k.p.k. apelujący w istocie nie zarzuca jego naruszenia poprzez przeprowadzenie dowodów i uczynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych przy zaniechaniu (wysłowionej w uzasadnieniu) ich oceny lub dokonanie oceny w węższym zakresie niż konieczny lecz kwestionuje sposób tej oceny . Chodzi zatem o sytuację gdy sąd ocenił wszystkie dowody, natomiast nie sprostał wymogom stawianym w art. 7 k.p.k. co do sposobu tej oceny, np. dokonał jej wbrew zasadom prawidłowego rozumowania, że nie wziął pod uwagę wskazań wiedzy, czyli dorobku nauki, albo że dokonał oceny bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego lub sprzecznie z nimi . Zasada swobodnej oceny dowodów, leżąca u podstaw prawidłowego wyrokowania, nie może prowadzić do dowolności ocen i takiego wyboru dowodów, którego prawidłowości nie dałoby się skontrolować w trybie odwoławczym (wyrok SN z 5.09.1974 r., II KR 114/74, OSNKW 1975 /2, poz. 28). Zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. wymaga jednak wykazania wad w ocenie konkretnych dowodów dokonanej przez sąd orzekający, prowadzących do wniosku, iż ocena ta przekracza granice swobodnej (wyrok SN z 20.04.2004 r. – V KK 332/03, Prok. i Pr.-wkł. 2004 /7–8, poz. 6; wyrok SA w Poznaniu z 26.11.2012 r., II AKa 149/12, LEX nr 1264421; wyrok SA w Warszawie z 12.10.2012 r., II AKa 272/12, LEX nr 1238289). Konieczne jest wykazanie konkretnych błędów w sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiających w zasadniczy sposób przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu (wyrok SA w Warszawie z 12.09.2012 r., II AKa 228/12, LEX nr 1238267). W rachubę może wchodzić np. pominięcie istotnych środków dowodowych, niedostrzeżenie ważnych rozbieżności, uchylenia się od oceny wewnętrznych czy wzajemnych sprzeczności (wyrok SA we Wrocławiu z 19.04.2012 r., II AKa 85/12, LEX nr 1162856). Przekonanie sędziowskie, stanowiące podstawę każdego orzeczenia, wtedy tylko nie zasługuje zatem na respektowanie, gdy zostanie wykazane, że jest nietrafne (postanowienie SA w Krakowie z 12.06.2001 r., II AKz 225/01 KZS 2001 /6, poz. 34).Uwiarygodnienie zarzutu dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów wymaga zatem wykazania w oparciu o fakty i ich pogłębioną logiczną analizę, że rzeczywiście sąd pominął dowody istotne dla rozstrzygnięcia o sprawstwie i winie, że włączył do podstawy ustaleń dowody nieujawnione, że uchybił regułom prawidłowego logicznego rozumowania lub że uchybił wskazaniom wiedzy lub życiowego doświadczenia (postanowienie SN z 18.02.2015 r., II KK 8/15, LEX nr 1654741) – to ostatnie jak wyżej wskazano w realiach przedmiotowej sprawy dotyczy istoty zarzutu. Nie może osiągnąć skutku środek odwoławczy, który tego nie czyni, a jedynie przedstawia polemiczne wersje zdarzeń czy rozumowanie odmienne, oparte na innym systemie wartości (postanowienie SA w Krakowie z 27.06.2000 r., II AKz 208/00, KZS 2000 /7–8, poz. 46). O przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów można mówić wtedy, gdy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego zawiera oczywiste błędy natury faktycznej (np. niedostrzeżenie istotnych dowodów czy okoliczności) bądź logicznej (niezrozumienie implikacji wynikających z treści dowodów) (postanowienie SN z 25.02.2014 r., IV KK 31/14, LEX nr 1441277). Co oczywiste, nie stanowi naruszenia przepisów art. 7 i 410 dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób odmienny od oczekiwań stron procesowych (postanowienie SN z 19.02.2014 r., II KK 17/14, Prok. i Pr.-wkł. 2014 /5, poz. 1).

Reasumując ,przekonanie sądu o wiarygodności jednych i niewiarygodności innych dowodów pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy jest poprzedzone ujawnieniem na rozprawie głównej całokształtu istotnych okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) w sposób podyktowany obowiązkiem dociekania prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.) i stanowi wyraz rozważenia (art. 7 k.p.k., art. 4 k.p.k.), zgodnie z regułami poprawnego rozumowania, doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy, wszystkich ważkich okoliczności przemawiających na korzyść i niekorzyść oskarżonego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.12.1974 r., Rw 618/74, OSNKW 1975 r., z. 3-4, poz. 47).

Tak jest niniejszej sprawie. Kontrolna analiza akt, pisemne motywy wyroku przekonują, że ocena dokonana przez Sąd Okręgowy mieści się w granicach swobodnego uznania opartego na analizie całokształtu ujawnionych okoliczności w zgodzie z zasadami logicznego rozumowania, doświadczeniem życiowym i współczesną wiedzą oraz na wrażeniach z bezpośredniego kontaktu ze źródłem dowodowym.

Ocena zasadności zarzutów w tym zakresie winna wymaga w pierwszej kolejności dostrzeżenia najistotniejszych , prawnie relewantnych , okoliczności stanowiących przedmiot ustaleń faktycznych . Na płaszczyźnie znamion przedmiotowych przestępstwa z art.271 § 1 k.k. , niezależnie od desygnatów pojęć „ inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu „ oraz „dokument „ (o których na płaszczyźnie prawnej mowa będzie w dalszej części uzasadnienia ) , które w istocie w zakresie ustaleń faktycznych nie są kwestionowane ( kto , na czyje polecenie , o jakiej treści faktury sporządził oraz czy kwoty z nich wynikające zostały ujęte jako podatek należny lub naliczony pomniejszający podatek należny ) w realiach przedmiotowej sprawy zasadnicze znaczenie oceny prawidłowości ustaleń faktycznych co do tego czy doszło do poświadczenia nieprawdy co do okoliczności mających znaczenie prawne .Z kolei od strony podmiotowej ustalenie czy oskarżeni swoją świadomością i wolą obejmowali to ,że w przedmiotowych fakturach doszło do "poświadczenie nieprawdy" tj. zachowania polegającego na potwierdzeniu w autentycznym dokumencie okoliczności, które w ogóle nie miały miejsca, lub też ich przeinaczenie albo zatajenie [zob. wyrok SN z dnia 25 listopada 2004 r., WA 24/04, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 2206].W przypadku dokumentu jakim jest faktura VAT wyżej opisane działanie dotyczyć może (i w praktyce najczęściej dotyczy) przedmiotu czynności rodzącej obowiązek podatkowy (sensu largo) , której towarzyszy obowiązek wystawienia faktury , w zakresie takich jego cech jak charakter czynności (towar , usługa), zaistnienie i rozmiar (relewantnych dla wysokości podstawy obliczenia należnego podatku od towarów i usług). „Nieprawdziwość” tych i innych istotnych z prawnopodatkowego punktu widzenia elementów faktury może przybierać różne postaci , w tym znaczeniu ,że obejmować może zarówno (w „skrajnej „ postaci ) fakturę dotyczącą czynności nie mającej miejsca w rzeczywistości („pustej „, „pozornej” sensu stricto) , zbliżoną do niej sytuację kiedy w rzeczywistości istnieje jakiś przedmiot (przy opodatkowaniu sprzedaży towaru) ,obiektywnie bezwartościowy , przy czym jedynie dla celów np. podatkowych nadaje się mu określonej „wartości „ , wreszcie także taka sytuacja , kiedy istnieje przedmiot o określonej wartości (zdatny do realnego obrotu gospodarczego ) , któremu świadomie – dla celów innym niż wynikające z obrotu gospodarczego – nadaje się cechy (np.wartość) istotne z prawnego punktu widzenia , a wyraźnie różne od rzeczywistych . Właśnie ta ostatnia sytuacja – jak trafnie ustalił Sąd I instancji – zaistniała w przedmiotowym postępowaniu i to ona jako desygnat mieści się w ustaleniach tego sądu , wyrażających się w użyciu w opisie czynu przypisanego takich sformułowań jak „faktur poświadczających nieprawdę co do zaistnienia operacji gospodarczych uzasadniających naliczenie podatku VAT” . Ma ta o tyle znaczenie ,że czyni w istocie bezprzedmiotowym odwoływanie się do tych wszystkich argumentów , które kwestionują ustalenia co do „pozorności „ poprzez odwoływanie się do w istocie nie kwestionowanej okoliczności jaką jest istnienie przedmiotowych sprzęgieł, jak też fakt ,iż przemieszczenia w ramach dostawy towaru do poszczególnych miejsc składowania (magazynów ). Z tego punktu widzenia w pierwszej kolejności ocenić należało zasadność tych zarzutów , których istota sprowadza się do twierdzenia że przedmiotowe sprzęgła zostały nabyte m.in. przez spółki kierowane przez oskarżonych w cenie odpowiadającej rzeczywistej , rynkowej, a więc cenach katalogowych pomniejszonych o 20-30% marży , mającej być uzyskaną przy dalszej odsprzedaży , a w konsekwencji zapisy (których treść w sensie technicznego , danej wielkości zapisów nie jest kwestionowana ) w przedmiotowych fakturach w zakresie określenia ceny jednostkowej ( a w konsekwencji wartości łącznej ) odpowiadają rzeczywistym , a skoro tak nie mogą „poświadczać nieprawdy” .Oceniając te zarzuty jako niezasadne miano na uwadze co następuje:

- nie pominął Sąd I instancji przy czynieniu treści ustaleń faktycznych informacji wynikających z dokumentów (protokołów) czynności kontrolnych przeprowadzonych przez pracowników US w R. (a konsekwencji także związanych z nimi protokołów przesłuchania pracowników te czynności przeprowadzających ) , o czym przekonuje wskazanie tych protokołów w podstawie dowodowej (str.17 uzasadnienia ). Trafnie przy tym oceniono ,że dowody te (afirmowane przez apelującego jako w istocie najbardziej wartościowe dowodowo z uwagi na bliskość czasową , a przede wszystkim dysponowanie przez ten organ jakoby zdecydowanie najpełniejszym materiałem dowodowym) nie podważają dokonanych ustaleń o „pozorności” ( w znaczeniu wyżej sprecyzowanym) zapisów przedmiotowych faktur w zakresie wartości sprzęgieł .Ocena ta jest zasadna albowiem pamiętać należy, że przedmiotowe kontrole , mające zweryfikować rzeczywistość transakcji (pamiętając o czasie dokonywanie tej kontroli i związanej z tym praktycznej wiedzy co do wykorzystywania – bezprawnie – mechanizmów prawnych ustawy o podatku od towarów i usług) zweryfikowały jedynie te najbardziej jaskrawe z wyżej wskazanej postaci pozorności poprzez ustalenia istnienia przedmiotowych sprzęgieł , ich oceny z punktu widzenia tego ,czy nie są jedynie rzeczą bezwartościową , jak też czy w istniejącym łańcuchu transakcji (co samo w sobie jest dopuszczalne) na pozorność transakcji nie wskazuje sprzedaż pomiędzy spółkami nabytych sprzęgieł poniżej ceny zakupu czy też w cenie zakupu .Organ kontrolujący nie dysponował po pierwsze wiedzą o realnej wartości rynkowej przedmiotowej sprzęgieł ( a co wynika przede wszystkim z zeznań pracowników producenta – likwidowanego przedsiębiorstwa państwowego , oraz powstałej na jego bazie spółki pracowniczej) , po drugie zaś nie dysponowały informacjami wynikającymi w wyjaśnień T. W. , J. A. i K. M. , złożonymi kilka lat po zakończeniu kontroli .Bez świadomości treści tych dowodów (którymi dysponował już Sąd meriti) istotnie organ kontrolny mógł wyprowadzić obiektywnie mylne wnioski , co skutkowało tym,że nie zakwestionowano przedmiotowych transakcji już na tym etapie,

- dokonując ustaleń w zakresie realnej wartości rynkowej przedmiotowych sprzęgieł w czasie czynności podejmowanych (sierpień- wrzesień 2000r.) w pełni zasadnie odwołano się do zeznań świadków R. W. i P.P. (ale także likwidatora przedsiębiorstwa państwowego – (...).O. ) z których stanowczo wynika,że z uwagi na specyficzne przeznaczenie (obiorcę ), zmiany związane z tym obiorcą, przedmiotowe sprzęgła , choć technicznie nowe , z uwagi na nikłe zainteresowanie miały bardzo niską ( w stosunku do kosztu ich wytworzenia ) wartość rynkową .Zeznania , wartościowe także z tego punktu widzenia ,że pochodzą od osób zajmujących się na co dzień tymi kwestiami w likwidowanym przedsiębiorstwie i funkcjonujące równolegle spółką pracowniczą , wytwarzająco rodzajowy zbliżony asortyment tj. sprzęgła lecz inne ,mające zapotrzebowanie na rynku , modele , a więc posiadających specjalistyczną i co istotne bieżącą wiedzę o rynkowych uwarunkowaniach obrotu sprzęgłami, w tym tego , starego , typu co występujące w przedmiotowym postępowaniu . Co istotne, zeznania te znajdują potwierdzenie w fakturach zakupu tożsamych co przedmiotowe typach sprzęgieł , dokonywanych przez spółkę pracowniczą od likwidatora w zbliżonym czasie , po cenach różniących się do widniejących na przedmiotowych fakturach o wielokrotności (kilka rzędów) , ustalone przez Sąd meriti (str.11 uzasadnienia ) .Charakterystyczne i potwierdzające zeznania w/w świadków są także ilości kupowanych przez spółkę pracowniczą poszczególnych typów sprzęgieł , także o kilka rzędów mniejszych niż przedmiotowe , co potwierdza niewielkie na nie zapotrzebowanie ,a których zakup – jak wynika z zeznań świadków – wynikał z jednej strony z zapewnienia sobie ich niewielkiego , adekwatnego do zapotrzebowania , zapasu dla użytkowników obrabiarek je wykorzystujących , z drugiej zaś próby wykorzystania niektórych elementów z takich sprzęgieł (ewentualnej przeróbki ).

- jako trafną uznać należało ocenę dowodu z zeznań i wyjaśnień J. A. , K. M. i T. W. mających istotne znaczenie dla ustaleń do wyżej wskazanej okoliczności dotyczącej wartości sprzęgieł , przede wszystkim zaś dla ustaleń w zakresie stanu świadomości i woli (zamiaru) oskarżonych .Uwadze Sądu meriti , jak też Sądu Apelacyjnego , nie uszło treść pierwotnych zeznań T. W. , treść wyjaśnień K. M. jako oskarżonego w postępowaniu IIIK 67/11, wreszcie zeznań składanych jako świadków w przedmiotowym postępowaniu .Analogicznej uwagi nie uszła potrzeba rozważania czy wyjaśnienia tych osób złożone w charakterze podejrzanych w postępowaniu przygotowawczym nie są wynikiem woli przerzucania w całości lub części własnej odpowiedzialności na oskarżonych (pomówieniem sensu stricto) lub też braku swobody wypowiedzi .Trafnie oceniono ,że brak jest podstaw do takiej oceny wyjaśnień tych osób (tym bardziej wobec stanowiska ich po odczytaniu tych wyjaśnień co do podtrzymania lub nie ) .Za taką oceną przemawia to ,że osoby te składając określonej treści relacje jako podejrzane opisywały jednocześnie także własne działania (w przypadku J. A. i K. M. wręcz inicjujące ) , które to dowody stały się bardzo istotną podstawą przypisania im odpowiedzialności karnej i wymierzenia kar , w tym kar pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia wykonania (o którą pierwotnie wnioskowano w trybie art.335 kpk) , nie kwestionując następnie (m.in.K. M.) przypisania mu takiej odpowiedzialności, mimo prawnej i faktycznej możliwości zaskarżenia wyroku w sprawie IIIK 67/11.Zasadne przy tym jest przyjęcie ,że osoby te były świadome ,że wystawione faktury VAT , opinia M. M. , faktyczne istnienie przedmiotowych sprzęgieł stwarzają wysokie prawdopodobieństwo ,że podjęte w ramach realizacji bezprawnego porozumienia zamierzone cele zostaną osiągnięte , a rzeczywisty charakter tych transakcji pozostanie nieujawniony dla organów podatkowych i ścigania tak długo jak żadna z osób zaangażowanych w porozumienie nie ujawni posiadanej wiedzy , czego wyrazem może być wynik czynności kontrolnych US w R. , czy opisywany przez Z. B. przebieg czynności kontrolnych w spółkach , którymi kierował M. G. .Z tego punktu widzenia gdyby osoby te , składając wyjaśnienia opisujące przebieg czynności składających się na przypisane przestępstwo, kierowały się wolą ograniczenia czy wykluczenia swojej odpowiedzialności to odmówiłyby złożenia wyjaśnień lub też złożyły korzystne dla siebie .

- trafnie oceniono jako niewiarygodną (w zakresie wyprowadzonych wniosków co rynkowej wartości przedmiotowych sprzęgieł na dany czas) wycenę sporządzoną przez rzeczoznawcę M. M. , a konsekwencji oceniając jako mającą stworzyć „zobiektywizowane „potwierdzenie wartości rynkowej .Wbrew twierdzeniom apelującego taka ocena Sądu meriti nie jest dowolna bowiem znajduje potwierdzenie po pierwsze w opinii instytucji specjalistycznej (...) w Ł. (k.9360-9380 t.48 ), wskazującej na daleko idącą wadliwość w działaniu M. M. , który wartość odtworzeniową utożsamił z rynkową , co w efekcie doprowadziło do zawyżenia z stosunku do rzeczywistej wartości rynkowej około ośmiokrotnie .Także powyżej wskazane zeznania świadków (faktury dotyczące obrotu pomiędzy likwidowanym przedsiębiorstwem a spółką pracowniczą ) , wreszcie nie kwestionowana cena nabycia tych sprzęgieł od likwidatora przez J. S. na rzecz S.S. , przy braku podstaw do przyjęcia ,że transakcje te odbywały się w atypowych , nierynkowych warunkach , przekonują o zasadności oceny wyrażonej przez Sąd meriti .Oceny tej nie może zmienić to ,że postępowanie karne wobec M. M. zostało umorzone , kiedy dostrzec ,że podstawą tego umorzenia nie było ustalenie o zgodności z prawdą wniosków wyrażonych przez niego w wycenie lecz kwestie dotyczące podstaw dowodowych w zakresie koniecznej strony podmiotowej dla typu czynu zabronionego , o który M. M. był podejrzany .Nie podważa skutecznie oceny Sądu meriti odwołanie się do wartości przedmiotowych sprzęgieł ustalanych dla potrzeb postępowania egzekucyjnego prowadzone do spółki jednego z oskarżonych kilka lat (2008) po ich nabyciu ,kiedy dostrzec ,że podstawą tej wyceny były ceny katalogowe (ofertowe) , które w 2000r. , jak wyżej wskazano, wielokrotnie obiegały od wartości rynkowej , i związane były z obrotem niewielkich ilościami sprzęgieł , o kilka rzędów mniejszych niż przedmiotowe ilości .

- brak jest w apelacji osk.A. D. przekonujących argumentów do zakwestionowania (z perspektywy art.201 k.p.k.) oceny wartości dowodowej opinii biegłych P.D. i E. M. . Dostrzegając ,że opinie te mają pomocniczy charakter dla oceny przedmiotowych transakcji na płaszczyźnie ich udokumentowania przedmiotowymi fakturami , wskazać należy ,że podniesione uchybienia wobec opinii P.D. mają to bądź omyłek o charakterze pisarskim (co do oznaczenia danych identyfikujących ustawę o podatku od towarów i usług ) nie wskazując przez to – jak sugeruje apelujący – daleko idących braków w wiedzy biegłego , bądź też niezwłocznie skorygowanych , wraz ze wskazaniem czy w i jakim zakresie wpływa to na pierwotne wnioski opinii . Brak jest zdaniem Sądu Apelacyjnego przekonujących podstaw do przyjęcia aby do tych opinii przeniknęły domniemywane błędy biegłego D. K. (na podstawie którego Sąd meriti nie czynił ustaleń faktycznych k.28-29 uzasadnienia ).W/w biegli wskazali na podstawie jakiego materiału źródłowego sporządzili swoje opinie , stąd brak przekonujących podstaw do uznania, że są one niesamodzielne .

- ustalenia Sądu meriti do zakresu udziału S.S. , w szczególności podrobienia jego podpisu i działania K. S. poza zakresem pełnomocnictwa znajdują – wbrew twierdzeniom apelującego – pełne potwierdzenie w jego wyjaśnieniach , wyjaśnieniach i zeznaniach K. S. , wreszcie opinii biegłego z zakresu badania pisma ręcznego , którego wniosków apelujący nie podważa .Zasadnie także ustalono istotę działania opisywaną przez część osób (m.in. K. M. , J. A. ) jako „złamanie” ceny sprzęgła tj. znalezienie podmiotu gospodarczego , który nabędzie przedmiotowe sprzęgła za ich wartość rynkową, po czym – jako sprzedający – wyznaczy ich cenę na poziomie oczekiwanym przez nabywców nie z uwagi na kryteria rynkowe lecz zamierzone cele w zakresie pozbycia się przez nich wierzytelności trudnościągalnych , czy w praktyce nieściągalnych w ówczesnych warunkach gospodarczych , jak też podatkowych .Taki podmiot miał przejąć na siebie, w sensie prawnym, odpowiedzialności za wysokie zobowiązania podatkowe m.in. w zakresie podatku od towarów i usług , wynikającej ze zwielokrotnienia ceny (wysokiego podatku należnego w stosunku do podatku naliczonego przy nabyciu sprzęgieł od likwidatora ) , przy faktycznym , z góry podjętym założeniu ,że zobowiązań tych faktycznie nie poniesie. Trafna była zatem ocena ,że formalny udział firmy S.S. nie miał innego uzasadnienia ,niż właśnie takie postąpienie , skoro nic nie stało na przeszkodzie aby przedmiotowe sprzęgła bezpośrednio od likwidatora nabył J. A. , K. M., W.J. czy wreszcie spółki reprezentowane przez oskarżonych czy T. W.,

- trafne było ustalenie Sądu meriti co do sytuacji finansowej w jakiej znajdowały się przedmiotowe spółki tj. że nie posiadały one środków pieniężnych na sfinansowanie chociażby w części zakupu , także jedynie jedna z nich posiadała zdolność do wystawienia weksla dającego się efektywnie zdyskontować , jak też charakteru i wysokości wierzytelności (w znaczeniu wyżej określonym tj. realności ich wyegzekwowania ) , którymi zamierzali „zapłacić „ za przedmiotowe sprzęgła , po ustaleniu ich ceny na takim łącznym poziomie , który zbliżony będzie do wartości nominalnej tychże wierzytelności .Znamienne przy tym jest ,że faktycznie K. S. została przekazana jedynie kwota 20000zł , a więc stanowiąca niewielki ułamek ceny oznaczonej w fakturach , pozostała część zapłaty została uregulowana cesją wierzytelności , przy braku danych aby następnie podjęto próbę ich efektywnego wyegzekwowania , mimo ,że miały obejmować należności o wartości ok.20 milionów złotych,

- ustalenie o prawnych i faktycznych związkach pomiędzy oskarżonymi znajduje potwierdzenie w niekwestionowanych danych co do struktury właścicielskiej oraz składach zarządów poszczególnych spółek (str.8-9 uzasadnienia ) oraz w zeznaniach świadków – pracowników tych spółek. Odmiennie niż sugeruje apelujący takie ustalenie nie jest równoznaczne z przyjęciem przez Sąd meriti ,że te związku same w sobie stanowią bezpośredni dowód na sprawstwo oskarżonych , zostały one wskazane jako pośrednio (nie jako dowód samodzielny) wskazujące na istnienie tego rodzaju relacji , które uprawdopodobniały możliwości dojścia pomiędzy oskarżonymi do przypisanego im , bezprawnego porozumienia . Trafnie zaakcentowano przy tym znaczenie zeznań świadka Z. B. opisującego usłyszane wypowiedzi oskarżonych ,wprost wskazujące na zamiar (cel) czynności dotyczących przedmiotowych sprzęgieł .To ,że świadek ten ma mieć subiektywnie lub obiektywnie istniejące roszczenia wobec osk.M. G. nie oznacza , jak podnosi obrońca tego oskarżonego , podważenia wiarygodności tych zeznań niejako a priori , skoro świadek był świadom tego ,że z jeden strony może podnieść odpowiedzialność karną za złożenie nieprawdziwych zeznań , z drugiej zaś ,że kwestia jego ewentualnych roszczeń wobec oskarżonego będzie mogła być podniesioną w czasie przesłuchania.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów naruszenia przepisów postępowania miano na uwadze co następuje.

Nie naruszył art.182 § 3 k.p.k. Sąd I instancji w zakresie dopuszczenia dowodu z zeznań (oraz wyjaśnień ) K. M. (1) , w sytuacji gdy ten skorzystał na rozprawie w dniu 5.12.2012r. (k.9714) z przysługującego mu wówczas prawa do odmowy zeznań (okolicznością nie kwestionowaną jest to ,że toczyło się wówczas wobec niego , jak też J. A. , postępowanie karne przed Sądem Okręgowym w Częstochowie , sygn.akt IIIK 67/11, zakończone prawomocnym wyrokiem z 6 czerwca 2016r. , którym obu w/w przypisano m.in. popełnienie przestępstwa tożsamego z zarzucanym oskarżonym ). W sytuacji skorzystania z tego uprawnienia procesowo dopuszczalne jest odczytanie wyjaśnień złożonych uprzednio jako podejrzany lub oskarżony , o czym stanowi wprost art.391 § 2 k.p.k. , a konsekwencji dokonać ustaleń faktycznych na podstawie takiego dowodu .

Nie dopuścił się naruszenia art.399 k.p.k. Sąd meriti w zakresie wskazanym w pkt. 1 apelacji osk. M. G. .Treść protokołu rozprawy z 7.06.2017 r. (k.10571v), wskazuje ,że w obecności obu oskarżonych i ich obrońców , po wznowieniu przewodu sądowego , na podstawie art.399 § 1 k.p.k. uprzedzono strony o możliwości przyjęcia takiej kwalifikacji prawnej , która ostatecznie ( za wyjątkiem art.65 § 1 k.k.) została przyjęcia przez Sąd I instancji .Brak w protokole zapisów wskazujących o złożeniu przez któregokolwiek z oskarżonych wniosków na podstawie art.399 § 2 k.p.k. tj. o przerwanie rozprawy w związku z uprzedzeniem o możliwości przyjęcia odmiennej kwalifikacji prawnej , stąd w tej sytuacji nie mogło dojść do naruszenia tego przepisu .Drugą kwestią , przywołaną w apelacji z powołaniem się na naruszenie art.399 k.p.k. , a która nie ma w istocie żadnego prawnego związku jest kwestia zaniechania ( a przez to w istocie przede wszystkim naruszenia prawa do obrony ) ponownego wezwania świadka K. M. (1) w sytuacji gdy z informacji udzielanych w toku dalszego postępowania tj. po grudniu 2012r. mogło wynikać ,że wskutek zakończenia postępowania karnego wobec niego nie jest już on osobą uprawnioną po myśli art.182 § 3 k.p.k. do odmowy składania zeznań , co umożliwiłoby jego pełne przesłuchanie . Wobec ustalenia w toku postępowania odwoławczego ,że postępowanie karne wobec K. M. przed Sądem Okręgowym w Częstochowie , sygn.akt IIIK 67/11 zostało zakończone prawomocnym wyrokiem z 6 czerwca 2016r , na rozprawie odwoławczej przesłuchano go w charakterze świadka , wraz z ujawnieniem na podstawie art.391 § 1 i 2 k.p.k. wyjaśnień złożonych w przedmiotowym postępowaniu , jak też postępowaniu w sprawie IIIK 67/11.

Nie naruszył Sąd I instancji art. 424 § 1 pkt.1 k.p.k. .Oceniając ten zarzut w pierwszej kolejności wskazać należy , co do zasady wadliwe sporządzenie uzasadnienia , z uwagi na to, że ma miejsce po wydaniu wyroku, nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, chyba że chodzi o sytuacje skrajne w tym znaczeniu ,że sposób tego uzasadnienia ma taki charakter ,że , szczególnie w perspektywie ustaleń faktycznych i poprzedzającej je oceny dowodów wskazuje na niemożność oceny prawidłowości tych czynności W postępowaniu odwoławczym przedmiotem kontroli jest bowiem prawidłowość przeprowadzenia dowodów i kształtowanie przekonania sądu co do ich wiarygodności przy budowaniu podstawy dowodowej wyroku, a nie sposób przedstawienia tych czynności w pisemnym uzasadnieniu wyroku.Treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie w jakim kwestionowane jest spełnienie wymogu z art.424 § 1 pkt.1 k.p.k. zawiera wskazanie w zakresie ustaleń faktycznych (str.10v – 17 ) jak też oceny dowodów (str.28v-34v) co do dowodowych podstaw do ustalenia działania przez oskarżonych wspólnie w porozumieniu z J. A. , K. M. i T. W. oraz czynności wykonawczych na to się składających ,a to m.in. w postaci zaakceptowania propozycji J. A. i T. W. (i wywołania przez to skonkretyzowanego zamiaru dokonania przestępstwa ), przekazania danych do faktury , ustalenia sposobu rozliczenia .

Prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych przez Sąd I instancji , w zakresie zrealizowania znamion przedmiotowych i podmiotowych przestępstw stypizowanych w art.271 § 1 k.k. i art.273 k.k. , w sytuacji gdy oskarżeni w ramach konstrukcji zbiegu idealnego przestępstw (art.8 § 1 k.k.s.) stanęli jednocześnie pod zarzutem dokonania przestępstw skarbowych wyczerpujących znamiona co najmniej art.76 § 1 k.k.s. z zw. z art.6 § 2 k.k.s. powoduje ,że jako zasadny -co do zasady - należy ocenić zarzut prokuratora (pkt.I i II apelacji) .Sam Sąd I instancji przyznaje (k.35 uzasadnienia ) ,że wadliwie tj. błędne uznanie z perspektywy art.414 § 1 k.p.k. zaistnienia okoliczności a których mowa w art.17 § 1 pkt.1 lub 2 k.p.k. , rozstrzygnięto o zasadności zarzutu popełnienia zarzucanego przestępstwa skarbowego poprzez uniewinnienie , w sytuacji gdy nie zachodzą okoliczności z art.17 § 1 pkt.1 lub 2 k.p.k., natomiast zaistniała przeszkoda procesowa z art.17 § 1 pkt 6 k.p.k. tj. upływ terminu przedawnienia karalności, co skutkować winno umorzeniem postępowania .Z tego powodu zaskarżony wyrok w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt.II części rozstrzygającej należało uchylić i postepowanie karne wobec obu oskarżonych o przestępstwo skarbowe z art.76 § 1 k.k.s. w zw. z art.6 § 2 k.k.s. na podstawie art.17 § 1 pkt.6 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s. i art.44 § 1 pkt.1 i § 5 k.k.s.umorzyć . Przyjęcie kwalifikacji prawnej z art.76 § 1 k.k.s. w brzmieniu obowiązującym do 17 grudnia 2005r. wynika z oceny ,że z uwagi na obowiązujące do tego dnia brzmienie art.27 § 1 k.k.s. określające wysokość maksymalnego zagrożenia karą pozbawienia wolności na 3 lata (aktualnie 5 ) ,co wprost wpływa na termin przedawnienia karalności (art.44 § 1 pkt.1 i 2 k.k.s.), stanowi on „ustawę względniejszą „ w rozumieniu art.2 § 2 k.k.s. . Co do zasady trafna była ocena prokuratora ,że zachowanie przypisane oskarżonym oprócz art.76 § 2 k.k.s. może także wyczerpywać znamiona przestępstw skarbowych stypizowanych w art.56 § 1 k.k.s. i art.62 § 2 k.k.s. .Rzecz jednak w tym ,że w pierwotnym wyroku wydanym przez Sąd Rejonowy w Lubinie 2.09.2011r. , sygn. akt IIK 545/07 (k.9473-9476) przypisano oskarżonym popełnienie przestępstwa skarbowego z art.76 § 1 k.k.s. w zw.z art.6 § 2 k.k.s. i to rozstrzygnięcie nie zostało zaskarżone przez prokuratora , który wniósł apelację wyłącznie w zakresie orzeczonych kar (k.9542-9544) . Mając na uwadze treść art.443 k.p.k. uznano niedopuszczalność procesową przyjęcia surowszej niż w pierwotnym wyroku kwalifikacji prawnej na płaszczyźnie kodeksu karnego skarbowego .

2. Co do kwalifikacji prawnej.

Treść art.447 § 1 k.p.k. obligowała do poddania kontrolą odwoławczą także prawidłowości przyjętej kwalifikacji prawnej przestępstw przypisanych oskarżonym . Apelacje obu obrońców nie zawierają w tym zakresie zarzutów natury prawnej (kwestionowana jest sfera ustaleń faktycznych co do znamion przedmiotowych i podmiotowych ) , zaś Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw z urzędu do kwestionowania przyjętej kwalifikacji w ramach art.271 § 1 i 3 k.k. ( przyjęcie typu kwalifikowanego jest uzasadnione działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej – tu zaniżenia zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług poprzez zawyżenie , związane z wyrażoną w przedmiotowych fakturach – niezgodnie z rzeczywistością – wartością nabywanych sprzęgieł , podatku naliczonego ujmowanego następnie w deklaracjach VAT- 7 jako obniżających podatek należny) . Okolicznością bezsporną jest to ,że faktura VAT jest „dokumentem” w rozumieniu art.115 § 14 k.k., zgodnym co do zasady jest w orzecznictwie stanowisko , że "inną osobą" w rozumieniu art.271 § 1 k.k. może być np. wystawca faktury VAT (por. uchwała SN z dnia 30 września 2003 r., I KZP 16/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 77).Trafna była także ocena Sądu I instancji co do zaistnienia przesłanek uzasadniających przyjęcie ,że zachowania oskarżonych , z uwagi na spełnienie przesłanek przedmiotowych i podmiotowych , winny być ocenione jako jeden w sensie prawnym (art.12 k.k.) .Odmiennie natomiast ocenić należało zasadności przyjęcia ,że w chwili orzekania zachowanie oskarżonych stanowiło także przestępstwo z art.273 k.k. , co prowadziło w efekcie także do przyjęcia ,że zachodzi zbieg kumulatywny przepisów w rozumieniu art.11 § 2 k.k. .Taka ocena wynika z tego ,że Sąd Apelacyjny , w orzekającym składzie , podziela pogląd prawny (wyrażany m.in. przez J.Lachowskiego , Kodeks karny komentarz , red. Konarska-Wrzosek Violetta ,wyd, WK ,2016) zgodnie z którym kumulatywna kwalifikacja prawa określona w art.11 § 2 k.k. nie powoduje powstania nowego typu przestępstwa , przepis art.11 § 3 k.k. określa jedynie podstawę wymiaru kary w razie zbiegu przepisów, a nie sankcję, która determinuje termin przedawnienia karalności całego przestępstwa o kumulatywnej kwalifikacji prawnej. W konsekwencji , w sytuacji upływu czasu, wszędzie tam gdzie na kwalifikację prawną składają się przepisy typizujące przestępstwa o różnym terminie przedawnienia karalności (z uwagi na wysokość zagrożenia ustawowego) , w razie upływu terminu przedawnienia dla danego , składającego się na kumulatywną kwalifikację prawną , przestępstwa , nie można w tej kwalifikacji przepisów określających typ czynu zabronionego, co do którego termin przedawnienia karalności już upłynął .Czyn przypisany oskarżonym miał zostać dokonanym ( w rozumieniu art.6 § 1 k.k.) w okresie od 25.09.2000r. do listopada 2001r. .Ta ostatnia data wyznacza rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia karalności w rozumieniu art.101 § 1 k.k. , zaś jego długość wynika z pkt.4 tego paragrafu ( 5 lat) i jest konsekwencją wysokości ustawowego zagrożenia dla przestępstwa z art.273 k.k., nie przekraczającego progu 3 lat pozbawienia wolności . Mając na uwadze ,że w okresie biegu tego terminu wszczęto postępowanie przeciwko oskarżonym pierwotny okres przedawnienia ulegnie wydłużeniu na podstawie art.102 k.k. .Przepis ten w aktualnym brzmieniu (obowiązującym od 2 marca 2016r. , nadanym ustawą z dnia 15 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny) przewiduje przedłużenie terminu przedawnienia karalności o 10 lat , co powoduje, że oceniany łącznie wynosi 15 lat .W realiach przedmiotowej sprawy oznacza to ,że nawet przy przyjęciu dłuższego okresu przedłużenia przedawnienia karalności , wynikającego z aktualnego brzemienia art.102 k.k. , doszłoby w listopadzie 2016r. do przedawnienia karalności . Do upływu przedawnienia karalności doszło in concreto jeszcze szybciej , bo w listopadzie 2011r. , albowiem zgodnie z brzemieniem art.102 k.k. obowiązującym do 2 marca 2016r. przedłużenie terminu wynosiło 5 la , dają łączny okres przedawnienia 10 lat ( nie znajdzie zastosowania regulacja zawarta w art.2 ustawy z 15.01.2016r. bowiem przed wejściem w życie tej ustawy doszło już do upływu terminu przedawnienia określonego treścią art.102 k.k. obowiązującą do 2 marca 2016r.).Mając to na uwadze należało dokonać zamiany zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie ,że zachowanie oskarżonych wyczerpało znamiona przestępstwa z art.271 § 1 i 3 k.k. w zw. z art.12 k.k. tj. pominięcie art.273 k.k. , co – wobec braku wyczerpania znamion więcej niż jednego przepisów części szczególnej – determinowało brak podstaw do przyjęcia zbiegu przepisów o którym mowa w art.11 § 2 k.k. (jak też przyjęcia zastosowania art.11 § 3 k.k. dla określenia podstawy wymiaru kary ).

3. Co do kwestii kary .

Wniesienie apelacji na niekorzyść oskarżonych przez prokuratora w zakresie wysokości obu rodzajów kar wymierzonych oskarżonym , podniesienie zarzutu rażącej niewspółmierności kary pozbawienia wolności przez obrońcę M. G. (który tej cechy dopatruje się w niezasadnym – jego zdaniem zróżnicowaniu kar pozbawienia wolności ), wreszcie treść art.447 § 1 k.p.k. obligowało do poddania ocenie orzeczonych kar z perspektywy przesłanki z art.438 pkt.4 k.p.k.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego zgodnie wskazuje się, że rażąca niewspółmierność kary , uzasadniająca uwzględnienie zarzutu z art.438 pkt.4 k.p.k., występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, że występuje wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (por. wyroki SN: z 22.10.2007 r., SNO 75/07, LEX nr 569073; z 26.06.2006 r., SNO 28/06, LEX nr 568924; z 30.06.2009 r., WA 19/09, OSNwSK 2009, poz. 1255; z 11.04.1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985/7–8, poz. 60). Tak orzeczona kara może wynikiem bądź to nie dostrzeżenia występującej in concreto okoliczności istotnej z punktu widzenia dyrektywy wymiaru kary z art.53 k.k. i nast. lub też nie nadania im adekwatnej wagi . Oceniając współmierność kary w relacji do dyrektyw i okoliczności wyznaczających jej wymiar, nie wolno zapominać, że art. 53 § 1 k.k. pozostawia wymiar kary sędziowskiemu uznaniu, nakazując, aby mieściła się ona w granicach przewidzianych przez ustawę. Przy ocenie kary przez pryzmat jej rażącej niewspółmierności nie można zatem nie uwzględniać granic, w jakich kara za dane przestępstwo może być orzeczona i w jakich niejako "proporcjach" pozostaje kara orzeczona względem granic pozostawionych sędziowskiemu uznaniu. Oczywiście nie oznacza to, że na przykład kara mieszcząca się "pośrodku" tegoż zagrożenia zawsze będzie karą współmierną, a na zarzut rażącej niewspółmierności będą narażone wyłącznie kary niejako "graniczne". Niemniej jednak stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo uznać należy za czynnik mający niebagatelne znaczenie przy całościowej ocenie, czy konkretna kara jest niewspółmierna, i to rażąco. W konsekwencji miarą surowości kary polegającej na pozbawieniu wolności, nie może być jedynie ilościowe oznaczenie czasu pozbawienia wolności ale stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji prokuratora uznać należało podniesione przez niego zarzuty rażącej niewspółmierności kar pozbawienia wolności i grzywny wymierzonych obu oskarżonym za niezasadne , dostrzegając w pierwszej kolejności daleko idącą zbieżność treści apelacji wniesionej co do kary w przedmiotowym postępowaniu z apelacją z tej części wniesioną w poprzednim postępowaniu (od wyroku SR w Lubinie w sprawie IIK 545/07 , k.9542-9544) , wydanego w innym układzie procesowym tj. przy niższych karach grzywny , przyjęciu kwalifikacji prawnej jak w akcie oskarżenia ) , w zakresie kary grzywny dostrzec należało ,że mimo wniesienia zarzutu co do jej rażącej łagodności wniosek apelacji zawiera żądanie orzeczenia kary w wysokości orzeczonej w zaskarżonym wyroku ,co w samo sobie podważa zasadność zarzutu w tym zakresie .W zakresie kary pozbawienia wolności właściwej uwagi prokuratorowi uszło to ,że oskarżonym przypisano czyn pod względem prawnym o wyraźnie mniejszym ciężarze gatunkowy tj. z pominięciem art.286 § 1 k.k. w zw.z art.294 k.k. ( o co zresztą wnosił sam prokurator w czasie przedmiotowego postępowania ) , art.270 § 1 k.k. ( w miejsce którego w zaskarżonym wyroku przyjęto art.273 k.k. nie dostrzegając – jak wyżej wskazano – zaistnienia kwestii przedawnienia karalności ).Akcentując taki stopień społecznej szkodliwości przypisanych czynów , który miałby uzasadniać konieczność orzeczenia wyraźnie wyższych kar pozbawienia wolności , prokurator odwołuje się przy tym przede wszystkim do elementu przedmiotowego tj. wysokości należności publicznoprawnych narażonych na uszczuplenie , z drugiej strony deprecjonując istniejące okoliczności łagodzące , poprzez dostrzeżenie występowania tylko jednej tj. pozytywnej opinii .W ocenie Sądu Apelacyjnego takie stanowisko w realiach przedmiotowej sprawy nie jest zasadne bowiem to sam oskarżyciel uznaje (na co wskazuje wniosek o zmianę kwalifikacji prawnej ) ,że zachowanie oskarżonych nie prowadziło w sensie prawnym do usiłowania lub dokonania rozporządzenie mieniem z rozumieniu art.286 k.k. przez jednostki Skarbu Państwa – właściwe miejscowo urzędy skarbowe , po wtóre wskazuje na niedopuszczalność postępowania karnego w zakresie tych samych czynów (w ramach zbiegu idealnego ) kwalifikowanych jako przestępstwo skarbowe (niezależnie czy chodzi o art.56 § 1 k.k.s. , czy też art.76 § 1 k.k.s.) z uwagi na przedawnienie karalności . Tym samym niezasadne jest odwoływanie się do kwestii wysokości narażenia na uszczuplenie (narażenia na zwrot ) (stanowiącego znamię przestępstwa skarbowego z art.56 § 1 k.k.s. lub 76 § 1 k.k.s.) w sytuacji gdy niedopuszczalna jest odpowiedzialność karna za takie przestępstwo skarbowe , prowadząc w ten sposób do przeniesienia tej okoliczności – jako obciążającej – na płaszczyznę wymiaru kary za przestępstwo z art.271 k.k. , mającego inny przedmiot ochrony niż mienie ( sensu largo , w więc także w zakresie należności publicznoprawnych Skarbu Państwa ).

Nie podzielono zarzutu obrońcy M. G. ,który rażącej niewspółmierności upatruje nie tyle w wysokości kar pozbawienia wolności co ich zróżnicowaniu poprzez orzeczenie nieco wyżej kary w stosunku do tego oskarżonego. Samo to zróżnicowanie nie może być uznane za samo w sobie uzasadniające ocenę tej kary za rażąco niewspółmiernie surową (choć modelowo taka sytuacja może zaistnieć) bowiem w realiach przedmiotowej sprawy takie zróżnicowanie ma uzasadnienie w okolicznościach mających znaczenie na płaszczyźnie art.20 k.k. Nie jest bowiem kwestionowane ,że przypisanym przestępstwem skierowanym przeciwko wiarygodności dokumentów doszło w przypadku tego oskarżonego (w stosunku do A. D. ) do czynności wykonawczych dotyczących większej liczby podmiotów (spółek ) którymi kierował jako prezes , co czyni jego zachowanie bardziej karygodnym (jako naruszającym w większym stopniu dobro prawne jakim jest wiarygodność dokumentów ).

Inaczej natomiast należało ocenić wysokość orzeczonych kar pozbawienia wolności z perspektywy tego czy uwzględniają one i we właściwym stopniu wszystkie istotne z uwagi na treść art.53 § 1 i 2 k.k., a tym samym czy są one karami adekwatnymi ,a przynajmniej czy od kar adekwatnych nie różnią się (swą surowością ) w sposób rażący , skoro ten obliguje sąd odwoławczy do zmiany wyroku . Syntetyczne uzasadnienie w tym zakresie (str.36v uzasadnienia ) wskazuje ,że w przekonaniu Sądu meriti orzeczone kary spełnią cele prewencyjne .Dyrektywa prewencji oznacza ,że sankcja (jej rodzaj i wysokość ) powinna być tak dobrana, aby zapobiec popełnianiu w przyszłości przestępstw przez oskarżonego , co może zostać osiągnięte poprzez odstraszanie sprawcy od popełniania przestępstw albo jego wychowanie (resocjalizację). Efekt "odstraszający" kary ma zmaterializować się w umyśle sprawcy, ma wytworzyć przeświadczenie o nieopłacalności popełniania przestępstw w przyszłości, przekonanie o tym, że każde przestępstwo jest karane surowo, a ponowne popełnianie podobnych czynów nieuchronnie prowadzi do istotnego podwyższenia wymiaru kary ponad próg dolnego zagrożenia. Wtedy rodzi się uzasadnione prawdopodobieństwo, że sprawca skazany na karę relatywnie surową powstrzyma się przed ponownym rozmyślnym popełnieniem czynu zabronionego (wyrok SA we Wrocławiu z dnia 14 marca 2007 r., II AKa 58/07, KZS 2007, z. 9, poz. 52). Idea wychowania (resocjalizacji) przez karę zakłada z kolei takie dostosowanie wysokości i rodzaju kary kryminalnej do indywidualnych potrzeb sprawcy, aby przez sankcję został on "wychowany", tj. zrozumiał naganność swojego zachowania i w przyszłości przestrzegał porządku prawnego. W obu przypadkach orzeczona kara ma być adekwatna w tym znaczeniu ,że racjonalne w realiach danej sprawy (oskarżonego) oznaczenie progu uprawniającego do wniosku o możności osiągnięcia tych celów wyznacza próg powyżej , którego orzekanie kary jest zbędne , a przez to może ona nabrać cech rażącej niewspółmierności przez swą surowość .Z kolei w zakresie prewencji ogólnej , rozumianej pozytywnie , chodzi tu o kształtowanie właściwych ocen i postaw w społeczeństwie, a w szczególności utwierdzenie ogółu w przekonaniu, że sprawcy przestępstw ponoszą odpowiedzialność za swoje czyny, a wymierzona im kara jest zawsze adekwatna do stopnia zawinienia, stopnia społecznej szkodliwości ich czynu. Tylko taka sprawiedliwa kara może bowiem wywierać pozytywny i kształtujący wpływ na zachowania społeczne, budząc jednocześnie ogólną aprobatę dla obowiązującego systemu prawnego (wyrok SA w Szczecinie z dnia 6 lutego 2014 r., II AKa 1/14, LEX nr 1441560). Istotą prewencji ogólnej nie jest więc wyłącznie wymierzanie surowych kar pozbawienia wolności, lecz kształtowanie w społeczeństwie przekonania o nieuchronności kary, jej dostosowanie do stopnia winy sprawcy i okoliczności podmiotowo-przedmiotowych czynu, a zatem karanie sprawiedliwe i tworzące atmosferę zaufania do obowiązującego systemu prawnego (wyrok SA w Szczecinie z dnia 6 lutego 2014 r., II AKa 1/14, LEX nr 1441560). W realiach przedmiotowego postępowania właściwej ocenie uszły istotne okoliczności , co wpłynęło na niewłaściwe , ponad potrzebę , wymierzenie kar pozbawienia wolności .Po pierwsze , na ich wysokość wpłynęła przyjęta kwalifikacja prawna tj. przyjęcie ,że doszło do kumulatywnego zbiegu przepisów w rozumieniu art.11 § 2 k.k. poprzez przyjęcie ,że zachowanie oskarżonych wyczerpało także znamiona przestępstwa z art.273 k.k. i dopuszczalności odpowiedzialności karnej w tym zakresie , co – jak wyżej wskazano – nie jest możliwe z uwagi na kwestię przedawnienia .Po drugie , od popełnienia przypisanych przestępstw upłynęło ponad 16 laty , do sytuacji tej doszło z przyczyn od oskarżonych niezależnych (mają uprawnienie do wnoszenia środków odwoławczych ), brak informacji aby w tym czasie oskarżeni naruszali porządek prawny .Uwzględniając przy tym ich stabilną sytuację rodzinną i zawodową daje to podstawy do przyjęcia ,że wysokość kar pozbawienia wolności orzeczonych przez Sąd I instancji , skutkująca – co do zasady - w razie ich uprawomocnienia , koniecznością wykonania w warunkach zakładu karnego , prowadziłaby do rażącej niewspółmierności przez swą surowość , zarówno na płaszczyźnie wyżej wskazanej prewencji indywidualnej , jak też ogólnej (szczególnie poprzez zerwanie związku czasowego pomiędzy czynem a wykonywaniem kary).Kierując się powyższymi względami orzeczone kary pozbawienia wolności obniżono wobec oskarżonego :A. D. do roku i 4 miesięcy , oskarżonego M. G. roku i 6 miesięcy .

Wysokość orzeczonych kar pozbawienia wolności w zestawieniu z przyjętą podstawą skazania tj. stanem prawnym obowiązującym do 1 lipca 2015r. nakazywała rozważnie , czy zasadnym jest zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary , w szczególności czy możliwym jest osiągniecie przez karę o charakterze probacyjnym .Nie tracąc z pola widzenia okoliczności wcześniej wskazanych uznać należało ,że z uwagi na postać zamiaru , ilość zaangażowanych podmiotów i dokumentów objętych czynnościami wykonawczymi cele kary mogą zostać osiągnięte przez karę pozbawienia wolności wymierzoną jako kara bez warunkowego zawieszenia wykonania ale jednocześnie kara nie mająca charakteru zbędnie długoterminowej , jak też takiej która podlegałaby faktycznemu wykonaniu w tak odległym czasie od popełnienia przypisanego przestępstwa .

Na podstawie art.63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczono okresy rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonych: A. D. (1) od 30 listopada 2005r. do 28 stycznia 2007r. , M. G. (1) od 31 sierpnia 2005r. do 26 lutego 2007r. , w pozostałym (tj. przekraczającym wysokość tych) zakresie zaliczając okresy rzeczywistego pozbawienia wolności obu oskarżonych na poczet orzeczonych kar grzywny .

O wydatkach w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie art.636 § 1 k.p.k. poprzez obciążenie każdego z oskarżonych połową wydatków z tytułu ryczałtu za doręczenia (20zł) , opłatę sądową wymierzono na podstawie art.10 ust.1 ustawy o opłatach w sprawach karnych , za obie instancje , stosowanie do wysokości wymierzonych kar pozbawienia wolności i grzywny .

SSA Piotr Kaczmarek SSA Edyta Gajgał SSA Barbara Krameris