Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 kwietnia 2018r.

Sąd Okręgowy w Suwałkach I Wydział Cywilny w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2018 roku w Suwałkach

na rozprawie

sprawy z powództwa J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) S. J. w W.

przeciwko Gminie E.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego Gminy E.

od wyroku Sądu Rejonowego w Ełku

z dnia 20 grudnia 2017r., sygn. akt I C 625/16

oddala apelację.

SSO Alicja Wiśniewska SSO Elżbieta Iwona Cembrowicz SSO Antoni Czeszkiewicz

Sygn. akt I.Ca 130/18

UZASADNIENIE

Powód J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo PHU (...) S. J. w W. wniósł o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym o zasądzenie od pozwanej Gminy E. na jego rzecz kwoty 4.800,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 03 października 2015r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych i opłaty skarbowej w kwocie 17 zł od pełnomocnictwa.

Dochodzona pozwem kwota stanowiła wynagrodzenie za wykonane przez powoda na rzecz strony pozwanej roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy z dnia 26 sierpnia 2015r. Strona powodowa wskazywała, że na mocy tejże umowy podjęła się usunięcia ubytków w drodze asfaltowej będącej własnością Gminy E. na terenie sołectwa C. poprzez wbudowanie trzech ton masy asfaltowej na zimno w zamian za wynagrodzenie w wysokości 4.800 zł. Wykonanie robót potwierdzono zostało protokołem odbioru końcowego, w którym stwierdzono wykonanie prac zgodnie z postanowieniami z dnia 26 sierpnia 2015r. Z tytułu wykonania prac strona powodowa wystawiła w dniu 18 września 2015r. fakturę VAT o numerze (...) na kwotę 4.800,00 brutto z 14-dniowym terminem płatności.

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym dnia 15 marca 2016r. w sprawie o sygn. VGNc 195/16 Sąd Rejonowy w Suwałkach V Wydział Gospodarczy uwzględnił żądanie pozwu w całości, orzekając jednocześnie o kosztach procesu.

Od powyższego orzeczenia strona pozwana Gmina E. wniosła sprzeciw zgłaszając zarzut potrącenia kwoty 1.173,26 zł z kwoty dochodzonej przez powoda od strony pozwanej. Nadto pozwana domagała się zasądzenia od powoda na jej rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu sprzeciwu strona pozwana wskazała, iż wierzytelność pozwanej zgłoszona do potrącenia jest wymagalna i wynikała z kar umownych nałożonych na powoda w związku z niewłaściwym (nieterminowym) wykonaniem umowy z dnia 16 października 2015r. nr (...). Nadto faktura VAT nr (...) z dnia 18 września 2015r. na kwotę 4.800 zł, na której powód opiera swoje roszczenie została wystawiona niezgodnie ze stanem faktycznym i umową o dzieło zawartą przez strony. Należność w niej wskazana nie odpowiada faktycznej ilości masy asfaltowej wbudowanej przez powoda oraz ustalonej ceny za jednostkę masy. Zgodnie z umową powód zobowiązał się wykonać dzieło polegające na naprawie cząstkowej – uzupełnienia ubytków w nawierzchni dróg gminnych E. – L. i E.- C. poprzez sprzedaż i wbudowanie w istniejące ubytki w nawierzchni drogi masy asfaltowej na zimno w cenie 1.600 zł brutto za jedną tonę masy asfaltowej. W ramach czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 02 października 2015r. pozwana zleciła rzeczoznawcom posiadającym odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia budowlane inwentaryzację robót wykonanych przez powoda na drogach gminnych E.-L. i E. – C.. Kontrola wykazała, że faktycznie powód dokonał wbudowania od 1504 do 1876 kg masy asfaltowej na zimno co po uśrednieniu do 1690 kg odpowiada równowartości 2.704 zł brutto.

Wyrokiem z dnia 20 grudnia 2017r. Sąd Rejonowy w Ełku, w sprawie sygn. akt I. C. 625/16 zasądził od pozwanej Gminy E. na rzecz powoda J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo PHU (...) S. J. w W. kwotę 4.800,00 z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 03 października 2015r. do dnia zapłaty oraz kwotę 2.950,46 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Rejonowy oparł o następujące ustalenia faktyczne:

J. S. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą Przedsiębiorstwo PHU (...) S. J. siedzibą w W. złożył Gminie E. dnia 24 sierpnia 2015r. pisemną ofertę wbudowania jednej tony masy (na zimno) za kwotę 1.600 zł. Gmina E. przyjęła ofertę przedsiębiorcy i w dniu 26 sierpnia 2015r. zawarła z nim „umowę zlecenia”, której przedmiotem było usunięcie ubytków w drogach asfaltowych, będących własnością Gminy E. na terenie sołectwa C. poprzez wbudowanie trzech ton masy asfaltowej na zimno za kwotę 4.800 zł brutto. Termin wykonania prac remontowych oznaczono do dnia 28 sierpnia 2015r. Zadanie realizowane było z Funduszu Sołeckiego dla sołectwa C.. W umowie nie wskazano, ani nie opisano i nie oznakowano ubytków, wymagających naprawy, ani też długość odcinka drogowego, na którym miały być przeprowadzone prace remontowe przez przedsiębiorcę. Nie sporządzono kosztorysu prac.

Prace naprawcze drogi zostały wykonane przez przedsiębiorcę do dnia 28 sierpnia 2015r. W trakcie prac remontowych przeprowadzanych przez pracowników przedsiębiorcy nie było osoby uprawnionej z Gminy E.. Wobec zakończenia przez J. S. robót budowlanych dążył on do dokonania przez Gminę E. odbioru tych prac i zapłaty przez nią wynagrodzenia. Do odbioru końcowego prac remontowych doszło w dniu 18 września 2015r. upoważniony pracownik Gminy E. nie kwestionował jakości i sposoby wykonania przez J. S. przedmiotu umowy. W czynnościach pomimo wcześniejszych ustaleń nie uczestniczył Naczelnik Gminy E.. W protokole odbioru zaznaczono, że roboty zostały wykonane w czasie od dnia 26 sierpnia 2015r. do dnia 28 sierpnia 2015r. zgodnie z zaleceniami z dnia 26 sierpnia 2015r. Przedsiębiorca dokonał oczyszczenia ubytków i uzupełnienia ubytków masa na zimno (na drodze w C.) w ilości trzech ton. W protokole odbioru potwierdzono dobrą jakość wykonanych prac. Wartość prac została wskazana w protokole odbioru na kwotę 4.800 zł brutto. Jakość mieszanki bitumicznej użytej do wypełniania ubytków przez J. S. była zgodna z normą. Roboty zostały wykonane przez przedsiębiorcę prawidłowo, stosownie do postanowień umowy z dnia 26 sierpnia 2015r. i zgodnie ze sztuką budowlaną. Zastosowano metodę uproszczoną uzupełniania ubytków, często stosowaną przy użyciu mieszanki bitumicznej na zimno.

W dniu 18 września 2015r. J. S. wystawił fakturę VAT nr (...) z 14- dniowym terminem płatności, na kwotę 4.800 zł brutto, obejmującą wynagrodzenie za wbudowanie trzech ton masy asfaltowej na zimno. Termin zapłaty został oznaczony do dnia 02 października 2015r. Gmina E. pismem z dnia 01 października 2015r. wystąpiła do J. S. z prośbą o przedłużenie terminu płatności, wynikającego z faktury VAT nr (...), z 14 dni do 30 dni z uwagi na prowadzoną kontrolę wewnętrzną w zakresie sprawdzania ilości wbudowanej masy asfaltowej na zimno w miejscowości C..

Dnia 02 października 2015r. na zlecenie Naczelnika Wydziału Inwestycji, Planowania Przestrzennego i Zamówień Publicznych Gminy E. przeprowadzono inwentaryzację wykonanego przez J. S. remontu cząstkowego drogi na trasie E. – L. i E. – C.. Z dokonanych za pomocą szpikulca pomiarów sporządzono protokół, w którym stwierdzono, że do cząstkowej naprawy nawierzchni drogi J. S. zużył tylko od 1,504 tony do 1,876 tony mieszanki bitumicznej na zimno, a nie jak przewidziano w umowie z dnia 26 sierpnia 2015r. trzy tony. Ze względu na brak możliwości precyzyjnego pomiaru głębokości wyniki przeprowadzonej inwentaryzacji mogły być obarczone błędem do 20%. O rezultatach inwentaryzacji Gmina E. zawiadomiła J. S. pismem z dnia 19 października 2015r., odsyłając fakturę VAT nr (...) z dnia 18 września 2015r. bez płacenia.

Gmina E. zawarła dnia 16 października 2015r. z J. S. w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej umowę nr (...), której przedmiotem było oznakowanie pionowe dróg gminnych oraz montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Zgodnie z postanowieniami § 1 umowy w zakres prac wchodziło w szczególności: montaż i demontaż: urządzeń oznakowania pionowego, wprowadzanie oznakowania wynikającego z nowej organizacji ruchu, montaż i demontaż progów zwalniających, montaż i demontaż luster drogowych, montaż i demontaż barierek segmentowych, montaż drogowych barier energochłonnych. Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony od dnia podpisania umowy tj. od 16 października 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. Zastrzeżono także, że przedsiębiorca każde ze zleconych zadań wykona w ciągu 7 dni od daty pisemnego ich zlecenia przez zamawiającego. Wynagrodzenie zostało ustalone na kwotę 39.068,00 zł brutto. Strony przewidziały również możliwość naliczenia kar umownych w przypadku niedotrzymania terminu wykonania umowy albo terminu wyznaczonego usunięcie wad wykonawca miał zapłacić karę umowną w wysokości 1% łącznego wynagrodzenia umownego określonego w § 4 umowy w pkt 1 za każdy dzień zwłoki.

Pismem z dnia 26 października 2015r. Gmina E. zamówiła D-15 (komplet ze słupkami 3,5m) – 9 sztuk oraz znaki zamieszczone w załączniku do zamówienia 1 kpl. Kolejnym zamówieniem datowanym na 28 października 2015r. zlecono J. S. montaż znaków: typu G1 – 7 sztuk znaków, i 5 sztuk słupków (Fundusz Sołecki C.), zgodnie z załącznikiem nr 1 (projekt organizacji ruchu C.), znaki zgodnie z załącznikiem nr 2 (projekt organizacji ruchu S.). Dopisano ręcznie w zamówieniu, że termin montażu znaków G1 ustalono na dzień 04 listopada 2015r. Zamówienie z dnia 09 listopada 2015r. obejmowało znaki D-42 i E-17a ( (...)) na jednym słupku w jednym komplecie. Znak drogowy zakaz wjazdu powyżej 8 ton został ustawiony na ulicy (...) w S. w dniu 10 listopada 2015r.

W protokołach odbioru datowanego na dzień 27 listopada 2014r. opisano charakterystykę poszczególnych zamówień, przy których podano terminy montażów znaków. Przewidziano termin montażu dla zamówień: z dnia 26 października 2015r. – 02 listopada 2015r., z dnia 28 października 2015r. – 10 listopada 2015r. i 12 listopada 2015r., z dnia 23 listopada 2015r. uzupełnione dnia 20 listopada 2015r. – 23 listopada 2015r., zamówienie z dnia 28 października 2015r. znaku G1 - 7 sztuk – 26 listopada 2015r. Wykonawca odmówił podpisania protokołów.

Z notatki zawierającej zestawienie zamówień i realizacji zleceń wykonywanych przez J. S. na podstawie umowy z dnia 16 października 2015r. nr (...) sporządzonej przez O. H. wynika, że zlecenie organizacji ruchu S. I zostało złożone dnia 26 października 2015r. zrealizowane dnia 02 listopada 2015r. liczba dni opóźnienia 7. Zamówienie organizacji ruchu S. II zlecono 28 października 2015r. zrealizowane dnia 10 listopada 2015r., liczba dni opóźnienia 13, zaś zamówienie organizacji ruchu C. było z dnia 28 października 2015r., a wykonano 10 listopada 2015r., ilość dni opóźnienia 13. Zamówienie na montaż znaków w C. Sołeckie z dnia 28 października 2015. zostało zrealizowane przez J. S. dnia 26 listopada 2015r. z opóźnieniem wynoszącym 29 dni. Natomiast znaki (...) zamówione dnia 09 listopada 2015r. zrealizowano dnia 23 listopada 2015r. z opóźnieniem wynoszącym 14 dni. Kara umowna została wyliczona na kwotę 16.017,88 zł przy uwzględnieniu za jeden dzień zwłoki stawki 390,68 zł.

Pismem z dnia 19 stycznia 2016r. Gmina E. wezwała J. S. do zapłaty kwoty 16.799,24 zł z tytułu kary umownej określonej w § 4 umowy z dnia 16 października 2015r. w wysokości 1% łącznego wynagrodzenia umownego tj. 390,68 zł za każdy dzień zwłoki (43x390,68 zł) w terminie dwóch dni o dnia niniejszego wezwania.

Pismem nr (...). (...).1.5.2016 z dnia 18.02.2016r. Gmina E. złożyła oświadczenie J. S. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) ” S. J. siedzibą w W. o potrąceniu wierzytelności przysługującej Gminie E. z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r. w wysokości 16.799,24 zł z wierzytelnością jaka przysługiwała J. S. od Gminy E. z tytułu wynagrodzenia w wysokości 15.625,98 zł brutto objętego fakturami VAT o nr: (...). Gmina E. poinformowała nadto J. S., że w wyniku potrącenia obie wierzytelności umorzyły się wzajemnie do wysokości wierzytelności niższej i wezwała go do zapłaty pozostałej kary umownej w kwocie 1.173,26 zł brutto w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania pisma.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Rejonowy uznał, że powództwo zasługuje w całości na uwzględnienie.

Sąd Rejonowy wskazał, że bezspornym w sprawie pozostawało, iż J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo PHU (...) S. J. z siedzibą w W. dnia 26 sierpnia 2016r. zawarł z Gminą E. umowę remontu cząstkowego nawierzchni drogi na trasie C. i L. przy zużyciu trzech ton masy bitumicznej na zimno w zamian za wynagrodzenie w kwocie 4.800 zł brutto. Stosunek prawny łączący strony statuował art. 627 k.c., zgodnie z którym przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Podstawą roszczenia powoda jest art. 627 k.c.

Strony umowy z dnia 26 sierpnia 2015r. przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe, które co do zasady nie może ulec zmianie, przy czym w razie niewykonania przez przyjmującego zlecenie wszystkich robót, za które w umowie zostało określone wynagrodzenie ryczałtowe, podlega ono proporcjonalnemu obniżeniu, stosownie do zakresu niewykonanej części, co nie przekreśla ryczałtowego charakteru tego wynagrodzenia.

Powód w toku procesu twierdził, iż wykonał prace naprawcze drogi do których się zobowiązał na podstawie umowy z dnia 26 sierpnia 2015r. i obowiązkiem pozwanej, po odbiorze końcowym przedmiotu umowy, była zapłata na jego rzecz wynagrodzenia na podstawie wystawionej faktury. Bezsporne była okoliczność wystawienia dnia 18 września 2015r. faktury Vat Nr (...) na kwotę 4.800 zł po dokonaniu odbioru robót protokołem z tej samej daty.

Strona pozwana kwestionowała prawidłowości naliczenia wynagrodzenia według faktury VAT nr (...) z dnia 18 września 2015r. na kwotę 4.800 zł. Twierdziła, iż zgodnie z przeprowadzoną 05 października 2015r. inwentaryzacją prac remontowych wykonanych przez powoda do wypełnienia ubytków nie wbudowano trzech ton mieszanki bitumicznej na zimno lecz tylko od 1,504 do 1,876 tony.

Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się zatem do ustalenia czy powód wykonał postanowienia umowy o dzieło z dnia 26 sierpnia 2015r. tj. czy do cząstkowej naprawy drogi na trasie E.-L.- C. użył trzy tony masy bitumicznej na zimno.

Celem ustalenia czy powód wykonał umowę o dzieło z dnia 26 sierpnia 2015r. zgodnie z jej postanowieniami wymagało posiadania wiadomości specjalnych, dlatego też niezbędne dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii było przeprowadzenie zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c. dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa drogowego, norm, cen, kosztorysowania, i rozliczania robót w warunkach ofertowych i przetargowych oraz prawidłowego przeprowadzania przetargów.

W opinii głównej pisemnej (k. 154 -159) biegły wskazał, że powód wykonał umowę w sposób w jaki ustalił z pozwaną. Specjalista przy tym w sposób przekonywujący i fachowy odniósł się do sporządzonego na zlecenie pozwanej protokołu z inwentaryzacji przeprowadzonej dnia 05 października 2015r. Zaznaczył, że stosowana do obliczeń metoda pomiarów głębokości ubytków podczas inwentaryzacji tzw. „szpikulcem” jest obarczona błędem nie tylko 20% jak przyjęto w protokole inwentaryzacji, ale może być to błąd nawet do 50%. Biegły do opinii głównej dołączył schemat obrazujący zastosowaną przez pozwaną do pomiarów zużytej masy bitumicznej metodę (k. 160). Zaprezentował także metodę jaka powinna być użyta do pomiarów przed przystąpieniem do naprawy ubytków.

W opinii uzupełniającej biegły, odnosząc się do zarzutów strony pozwanej, wytłumaczył dlaczego metoda pomiarów ubytków zastosowana przez pozwaną w trakcie inwentaryzacji jest niewiarygodna i nie może stanowić podstawy obliczenia zużytej przez powoda masy bitumicznej. W opinii podkreślono także, iż pozwana nie wykonała pomiarów ubytków przed zleceniem robót powodowi, stąd nie możliwe jest obecnie ustalenie ile ton masy bitumicznej zostało zużyte przez powoda. Koszty prac pomiarów wybojów i ich uzupełnień 46 krotnie przekroczyłaby wartość roszczenia. Pozwana nie podała także opisu technicznego technologii wykonania robót. Biegły w opiniach podkreślał, że roboty zostały wykonane w sposób prawidłowy zgodny ze sztuką budowlaną. Jakość użytej do prac remontowych mieszanki bitumicznej na zimno była zgodna z normą.

Sąd Rejonowy uznał, że opinie pisemne główna i uzupełniająca (k. 154-160, 208-211) biegłego zasługiwały na uwzględnienie, albowiem zostały przygotowane przez specjalistę z zakresu budownictwa drogowego oraz po przeprowadzeniu oględzin.

Sąd Rejonowy wskazał, iż nie poczynił ustaleń faktycznych na podstawie zeznań świadków M. Z. (k. 131-131v, 132), Z. S. (k. 132-133v), M. S. (1) w zakresie wskazujących na zużycie przez powoda niezgodnej z umową z dnia 25 sierpnia 2015r. ilości masy bitumicznej na zimno do wykonania cząstkowej naprawy drogi na trasie E. – C.. Powyższe zeznania świadków nie mogą dowodzić, iż powód nie wykonał przedmiotowej umowy stosownie do jej postanowień. Pomimo tego, że kontrolę przeprowadzały osoby, mające doświadczenie zawodowe, jednakże wobec kategorycznych wniosków opinii (głównej i uzupełniającej) biegłego sądowego, Sąd nie mógł zaakceptować zastosowanej przy inwentaryzacji metody obliczeniowej. Z uwagi na obarczenie wyniku błędem wynoszącym nawet 50% obliczeń wartości masy asfaltowej, na co wskazał biegły.

Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustalonego na jego podstawie stanu faktycznego w ocenie Sąd Rejonowego powód wykazał, iż wykonał dzieło (art. 627 k.c.) w postaci naprawy cząstkowej nawierzchni drogi objętej robotami wykonywanymi przez powoda na podstawie umowy z dnia 26 sierpnia 2015r. Z uwagi na kategoryczne wnioski z opinii (głównej i uzupełniającej) biegłego sądowego Sąd za wiarygodne uznał dowody osobowe: zeznania świadków: O. H. (k. 130v-131, 236-238), M. S. (2) (k. 140), M. S. (3) (k. 140) oraz wyjaśnienia powoda k. 103v. Niewątpliwie zeznania powyższych świadków są spójne z wnioskami biegłego. Świadek O. H. dokładnie opisała procedurę związaną z zawarciem umowy z powodem, wykonywanie nadzoru nad przebiegiem remontu oraz odbiór prac. Podała w zeznaniach, że ilość masy niezbędnej do uzupełniania ubytków określił sołtys miejscowości C. i stosownie do procedury zaniechano dokonywania pomiarów. Wskazała także na zły stan nawierzchni drogi, która miała być remontowana. Stosownie do posiadanej wiedzy świadka powód wykonał prace remontowe zgodnie z zawartą umową. Świadek podkreśliła także, że zastrzeżenia pozwanej co do zużytego przez powoda asfaltu do naprawy ubytków pojawiły się dopiero po podpisaniu protokołu odbioru prac.

W świetle całokształtu zebranego materiału dowodowego w ocenie Sądu Rejonowego nie ma wątpliwości, iż powód wykonał remont nawierzchni drogi, za który domaga się zapłaty. Pozwana nie wykazała natomiast zasadności obniżenia wynagrodzenia powoda, a zarazem zastosowanie przez powoda mniejszej ilości masy bitumicznej do naprawy drogi.

Odnosząc się podniesionego przez pozwaną zarzutu potrącenia wierzytelności wynikającej z naliczonej przez pozwaną kary umownej z tytułu opóźnienia w realizacji umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r., to zdaniem Sądu Rejonowego, należało uznać go za bezskuteczny, gdyż złożone przez pozwaną oświadczenie o potrąceniu było nieskuteczne.

W niniejszej sprawie, pozwana pismem nr (...). (...).1.5.2016r. z dnia 19 stycznia 2016r. wysłała do powoda wezwanie do zapłaty kary umownej w wysokości wskazanej w treści wezwania w terminie dwóch dni od otrzymania pisma, zaś pismem nr (...). (...).1.5.2016r z dnia 18 lutego 2016r. oświadczyła o potrąceniu swojej wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r. Powódka wezwała jednocześnie powoda do zapłaty kwoty 1.173,26 zł brutto z tytułu kar umownych, które nie uległy potrąceniu.

Pozwana wskazywała, iż obciążenie powoda karami umownymi w wysokości 16.799,24 zł wynika z faktu, iż powód nie wywiązał się z siedmiodniowego terminu realizacji zamówienia zawartego w § 3 umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r. Pozwana powoływała się na protokoły z dnia 27 listopada 2014r., które wskazywały, iż powód nie wykonał przedmiotu umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r. w zakreślonym terminie.

W § 3 umowy z dnia 16 października 2015r. ustalono, że termin wykonania następuje od dnia podpisania umowy do dnia 31 grudnia 2015r. Wykonawca każde zleconych zadań miał wykonać w ciągu 7 dni od daty pisemnego ich zlecenia przez zamawiającego. Protokoły odbioru prac zostały opatrzone datą „27.11.2014r.” zdaniem Sądu jest to oczywista omyłka, przy sporządzaniu dokumentu. Z treści protokołów wynika, w jakiej dacie były składane poszczególne zamówienia, co wchodziło w ich zakres, zaś w uwagach wpisywano także termin montażu znaków. Z dołączonych do akt zamówień (k. 114-116), nie zawsze był wskazany termin realizacji poszczególnych prac. Dokumenty: z dnia 09 listopada 2015r. (k. 116) i z dnia 26 października 2015r. (k. 114) takiego terminu realizacji nie zawierają. Stąd poza kontrolą Sądu pozostała okoliczność ilości dni wynikających z opóźnienia w wykonaniu przez powoda prac montażowych. Nadto treść notatki różni się od danych podanych w piśmie nr (...). (...).1.5.2016r. z dnia 19 stycznia 2016r. Z treści powołanego pisma wynika, że opóźnienie powoda w wykonaniu umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r. wynosiło 43 dni, zaś dane z notatki wskazują, iż opóźnienie w wykonaniu prac wynosiło 76 dni. Nadto inna jest wysokość kar umownych wskazana w powołanych powyżej dokumentach. Należało zaznaczyć, iż protokoły z dnia 27 listopada 2014r. nie były podpisane przez powoda, który jak wynika z adnotacji, odmówił ich podpisania, w związku z czym dokonano jednostronnego odbioru zleconych prac. Powódka nie przedstawiła także faktur Vat, na które powoływała się w piśmie z dnia 18 lutego 2016r. (k. 28).

Sąd Rejonowy wskazał, że zgodnie z art. 483 § 1 k.c. strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.). Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań.

W opinii Sądu Rejonowego, w kontekście przedstawionych przez pozwaną dokumentów nie można było w sposób nie budzący wątpliwości ustalić terminu wykonania poszczególnych prac i ilości dni opóźnienia powoda z wykonaniem prac montażowych. Do umowy dołączono zamówienia, z których nie wynika jaki był termin wykonania poszczególnych prac. Termin realizacji przez powoda zamówień nie określają także i inne dokumenty złożone przez pozwana tj. opisy projektów stałej organizacji ruchu drogi gminnej w S. i C..

W przedmiotowej sprawie, pozwana nie udowodniła ilości dni w których powód popadł w opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r. Wskazany bowiem w piśmie z dnia 19 stycznia 2016r. ilość dni opóźnienia różniła się od notatki, zawierającej, co wskazał pełnomocnik pozwanej w piśmie z dnia 28 listopada 2016r. (k. 112) zestawienie dat zamówień i dat realizacji zleceń wykonanych przez powoda na podstawie umowy z dnia 106 października 2015r. nr (...) przez O. H.. Nie wykazała bowiem jaki został ustalony ostatecznie termin wykonania poszczególnych zamówień. W tym stanie rzeczy nie można było przyjąć, iż powód popadł w opóźnienie w realizacji umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r., skoro termin wykonania poszczególnych zamówień nie został przez strony ustalony. Ponadto z § 3 umowy z dnia 16 października 2015r. wynika, że termin wykonania całości prac upływał 31 grudnia 2015r.

W tym stanie rzeczy Sąd Rejonowy uwzględnił w całości roszczenie powoda, jednocześnie nie znajdując podstaw do uwzględnienia zgłoszonego zarzutu potrącenia.

W przedmiocie kosztów procesu Sąd Rejonowy orzekł zgodnie z treścią art. 98 k.p.c. w wz. § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r. poz. 1800 przed zmianami).

Apelację od powyższego wyroku wniosła pozwana Gmina E., zaskarżając go w pkt I w zakresie zasądzenia należności od pozwanej na rzecz powoda ponad kwotę 1530,74 zł oraz pkt II tego wyroku, zarzucając temu wyrokowi naruszenie:

1. przepisów postępowania mający wpływ na wynik sprawy:

a) 233 § 1 kpc poprzez wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosków z niego nie wynikających a ponadto sprzecznych z logiką i zasadami doświadczenia życiowego mianowicie że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości że powód wykonał zlecone roboty remontowe dróg pozwanej z użyciem takiej ilości (3 ton) masy asfaltowej jak wykazana została w kwestionowanej przez pozwaną co do wbudowanej ilości masy fakturze VAT nr (...) z 18.09.2015r., w związku z czym naliczone tą fakturą wynagrodzenie za wskazane 3 tony masy asfaltowej, w kwocie 4800 zł było mu należne od pozwanej, w sytuacji gdy jedynym dowodem na tą okoliczność były bardzo ogólnikowe zeznania świadków M. S. (3) i M. S. (2), które winny być oceniane przez pryzmat bliskiego pokrewieństwa (bracia) z powodem oraz faktu że nie uzupełniały się z pozostałym materiałem dowodowym. W sporządzonej zaś w sprawie opinii biegłego sądowego biegły nie ustalał w ogóle ilości wbudowanej przez powoda masy asfaltowej zaś sama jego opinia, co biegły sam przyznał w jej treści, nie nosiła cech kategoryczności jej wniosków wymaganych od takiej opinii i była dalece ogólnikowa i nie poparta żadnymi pomiarami ani odkrywkami, w odróżnieniu od operatu sporządzonego na zlecenie pozwanej, co podkreślała pozwana w zgłoszonych zarzutach do opinii biegłego. Taka ocena materiału dowodowego nosi znamiona dowolnej nie zaś swobodnej oceny materiału dowodowego i narusza istotnie przepisy art. 233 § 1 kpc mające wpływ na wynik sprawy bowiem powyższe ustalenia Sądu stanowiły podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

b) art. 232 zdanie pierwsze kpc w zw. z art. 6 kc poprzez wadliwe uznanie, że ta na pozwanej a nie na powodzie spoczywał ciężar udowodnienia, że wynagrodzenie którego domagał się powód, w związku z wykonanymi robotami remontowymi dróg pozwanej, jest dochodzone w prawidłowej wysokości, nie zaś zawyżonej jak podnosiła pozwana.

c) art. 233 § 1 kpc poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów: sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie przez Sąd Rejonowy że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności: inwentaryzacja powykonawcza z dna 2 października 2015r. robót powoda, notatki służbowej świadka O. H. z dnia 7 października 2015r. wraz z pismem zawierającym informację o nałożeniu na nią kary porządkowej oraz zeznania świadków: M. S. (1), M. Z. i Z. S., nie pozwala uznać, że powód w ramach powierzonych prac remontowych dróg pozwanej na podstawie zlecenia z 26.08.2015r. wbudował maksymalnie 1876 kg masy asfaltowej z uwzględnieniem 20 % błędu pomiaru na korzyść powoda, w związku z czym wystawiona przez niego faktura obciążająca pozwaną za te roboty zawiera zawyżoną kwotę wynagrodzenia nie należnego powodowi i jej uregulowanie stanowiłoby jego bezpodstawne wzbogacenie kosztem środków publicznych jednostki samorządu terytorialnego.

- sformułowanie wniosku sprzecznego ze zgromadzonymi w sprawie dowodami oraz zasadami logiki i doświadczenia życiowego poprzez ustalenie przez Sąd Rejonowy że zgromadzone w sprawie dowody w postaci:

I. umowy nr (...) z 16.10.2015r. zawartej przez powódkę z pozwanym

II. pisma o naliczeniu kar umownych powodowi z 19.01.2016r. znak (...). (...).1.5.2016r. z potwierdzeniem nadania listem poleconym

III. pisma oświadczenia o potrąceniu wraz z wezwaniem zapłaty kwoty 1173,26 zł z 18.02.2016r. wraz ze zwrotnym poświadczeniem odbioru

IV. zamówień pisemnych do umowy (...) pokwitowanych przez powoda: z dnia 26.10.2015, z 28.10.2015r„ z 9.11.2015r.

V. oświadczenia radnego Rady Gminy E. R. B. z 12.11.2015r.

VI. odpisu projektu stałej organizacji ruchu drogi gminnej w S.

VII. odpisu projektu stałej organizacji ruchu drogi gminnej w C.

VIII. trzech fotografii z 11 listopada 2015r.

IX. protokołu odbioru robót powoda z 27 listopada 2015r. dla zamówienia: dostawa wraz z montażem znaków drogowych w ramach bieżącego utrzymania dróg (zamówienie z 26.11.2015r., zamówienie z 28.11.2015r. i zamówienie z 9.11.2015r.)

X. protokołu odbioru robót powoda z 27 listopada 2015r. dla zamówienia dotyczącego dostawy wraz z montażem znaków z nr nieruchomości w ramach Funduszu Sołeckiego dla S. C. (zamówienie z 28 października 2015r.) są obarczone błędami i nie pozwalają uznać że roszczenie pozwanej względem powoda z tytułu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu umowy nr (...) z 16.10.2015r. istnieje w związku z czym jako nieistniejące i niewymagalne nie może zostać potrącone w drodze zgłoszonego zarzutu potrącenia.

- sformułowanie wniosku sprzecznego ze zgromadzonymi w sprawie dowodami oraz zasadami logiki że wierzytelność należna pozwanej z tytułu kar umownych za nienależyte wykonanie przez powoda umowy nr (...) z 16.10.2015r. zgłoszona przez pozwaną do potrącenia w niniejszym procesie w kwocie 1173,26 zł nie istnieje a zatem nie mogła być skutecznie potrącona z wierzytelnością powoda. W tych okolicznościach ocena ta nosi cechy daleko posuniętej dowolności wykraczającej poza ramy swobodnej oceny dowodów wyznaczonej przez art. 233 § 1 kpc.

d) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 kpc oraz art. 328 kpc przez dokonanie oceny materiału dowodowego z pominięciem jego istotnej części, tj.

- dokumentów w postaci notatki służbowej świadka O. H. z 7 października 2015r. oraz zawiadomienia o zastosowaniu kary porządkowej, które pozostają w istotnej rozbieżności z zeznaniami tego świadka, którego zeznaniom sąd dał wiarę bezkrytycznie i z których wynika że świadek O. H. przyznała że nie kontrolowała wykonania przez powoda robót objętych niniejszym postępowaniem jak również nie dokonała żadnej weryfikacji ilości masy asfaltowej

wbudowanej przez powoda oraz przyznała że dokonała błędnego stwierdzenia że zamówienie zlecone powodowi zostało wykonane prawidłowo w związku z czym przyjęła nałożoną karę upomnienia za odebranie prac powoda w ilości większej niż to wynikało z faktycznego wykonania.

- dokumentu w postaci inwentaryzacji z dnia 2 października 2015r. robót powoda za które wynagrodzenia dochodzi w niniejszym postępowaniu potwierdzająca niezgodne ze stanem faktycznym i umową zawartą przez strony naliczenie przez powoda należności za jej wykonanie w fakturą VAT nr (...), należność w której wskazana nie odpowiada faktycznej ilości masy wbudowanej przez powoda i ustalonej ceny jednostkowej.

- zeznań świadków: M. S. (1), M. Z. i Z. S., potwierdzających: zasadność zastrzeżeń pozwanej co do ilości masy asfaltowej wbudowanej przez powoda i jej zawyżenia w wystawionej fakturze VAT nr (...) w stosunku do ilości faktycznie wbudowanej oraz wiarygodność inwentaryzacji z dnia 2 października 2015r. w ramach kontroli ilościowej robót powoda za które wynagrodzenia dochodzi w niniejszym postępowaniu. Powyższe zarzuty potwierdza uzasadnienie zaskarżonego wyroku, w którym brak jakiejkolwiek wzmianki o powyższych faktach i przyczynach ich pominięcia przez Sąd. W związku z tym uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia, wobec braku zasadniczych elementów, swej podstawowej funkcji, co stanowi naruszenie art. 328 § 2 k.p.c.

e) istotną obrazę przepisów postępowania - art. 5056 § 2 kpc w wyniku dopuszczenia z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego niedopuszczalnej w postępowaniu uproszczonym przy jednoczesnym nie zastosowaniu normy z art. 5057 kpc i dalszym rozpoznawaniu sprawy bez pominięcia przepisów o postępowaniu uproszczonym co potwierdza brak stosownej decyzji (postanowienia) Sądu Rejonowego w aktach postępowania i sygnatura zaskarżonego wyroku.

2. przepisów prawa materialnego:

a) art. 498 § 1 i 2 kc w zw. z art. 455 k.c. i art. 499 kc w wyniku nieuwzględnienia zgłoszonego przez pozwaną zarzutu potrącenia kary umownej naliczonej powodowi z tytułu nienależytego wykonania umowy nr (...) z 16.10.2015r. z wierzytelnością powoda dochodzoną w niniejszym postępowaniu, w następstwie biednego uznania że wskazana wierzytelność pozwanej względem powoda nie istnieje a zatem nie mogła być skutecznie potrącona z wierzytelnością powoda.

Wskazując na powyższe apelujący wniósł o przeprowadzenie rozprawy ( (...) § 2 kpc) oraz zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w zaskarżonej części, ewentualnie wnoszę o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Domagał się również zasądzenia od powoda kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania za I i II instancję według norm przepisanych.

Powód odpowiedzi na apelację nie wniósł.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu. Sąd Okręgowy w pełni podziela ustalenia poczynione przez Sąd Rejonowy, jak też ich ocenę prawną oraz stanowiącą podstawę ustaleń faktycznych ocenę przeprowadzonych w toku postępowania dowodów i przyjmuje za własne, co czyni zbędnym ponowne ich przytaczanie.

Sąd Okręgowy nie podziela zarzutów apelującego, uznając je za chybione, za wyjątkiem zarzutu naruszenia przez Sąd Rejonowy przepisu art.505 ⁶ §2 k.p.c.

Sąd Rejonowy procedując w sprawie, która toczyła się w postępowaniu uproszczonym, pominął bowiem regulację zawartą w art. 505 ⁶ §2 k.p.c., który stanowi, że przepisów art.278-291 (dowód z opinii biegłego) nie stosuje w tym postępowaniu. Natomiast jeżeli sąd uzna, że sprawa jest szczególnie zawiła lub jej rozpoznanie wymaga wiadomości specjalnych, w dalszym ciągu rozpoznaje ją z pominięciem przepisów działu o postępowaniu uproszczonym (art.505 ⁷ k.p.c.). Zaniechanie przez Sąd Rejonowy wydania orzeczenia o kontynuowaniu procesu z pominięciem przepisów o postępowaniu uproszczonym, wobec potrzeby zasięgnięcia opinii biegłego specjalisty, istotnie stanowi naruszenie przepisów postępowania, jednakże nie miało wpływu na ostateczny wynik postępowania.

Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutów apelacji, iż Sąd Rejonowy dopuścił się naruszenia przepisu art. 233§1 k.p.c.

Zauważyć trzeba, że wykazanie przez stronę, iż Sąd naruszył art. 233 § 1 k.p.c. oraz że fakt ten mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być zastąpione odmienną subiektywną interpretacją dowodów zebranych w sprawie, chyba że strona jednocześnie wykaże, iż ocena dowodów przyjęta przez Sąd za podstawę rozstrzygnięcia przekracza granice swobodnej oceny dowodów (por. wyrok SN z dnia 10.04.2000 r., V CKN 17/00, OSNC rok 2000, nr 10, poz. 189). Przepis art. 233§1 k.p.c. przyznaje sądowi swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a zarzut naruszenia tego uprawnienia tylko wtedy może być uznany za usprawiedliwiony, jeżeli sąd zaprezentuje rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, zasadami wiedzy, bądź z doświadczeniem życiowym. Nie może budzić wątpliwości, że Sąd l Instancji ma jedynie obowiązek wyprowadzenia z zebranego w sprawie materiału dowodowego wniosków logicznie prawidłowych. Reguła ta, współokreślająca granice swobodnej oceny dowodów, nie będzie zachowana (a tym samym dokonana przez Sąd ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie znajdzie się pod ochroną zasady swobodnej oceny materiału dowodowego) jedynie wówczas, gdy wnioski wyprowadzone przez Sąd przy ocenie dowodów nie układają się w logiczną całość zgodną z doświadczeniem życiowym, lecz pozostają ze sobą w sprzeczności, a także, gdy nie istnieje logiczne powiązanie wniosków z zebranym w sprawie materiałem dowodowym (por. wyrok SN z dnia 09.12.2009 r., IV CSK 290/09).

W realiach niniejszej sprawy Sąd I instancji w pełni sprostał ciążącym na nim powinnościom, a kwestionowanie w powyższym zakresie dokonanej przez Sąd oceny dowodów przez skarżącego polega jedynie na zaprezentowaniu własnych, korzystnych dla niego ustaleń stanu faktycznego, dokonanych na podstawie własnej, korzystnej dla skarżącego oceny materiału dowodowego. Ocena dowodów przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia mogłaby być skutecznie podważona w postępowaniu odwoławczym tylko wówczas, gdyby apelujący wykazał, że zawiera ono błędy logiczne, wewnętrzne sprzeczności lub jest niepełna. Jeżeli z określonego materiału dowodowego Sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena Sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne.

Prawidłowo Sąd Rejonowy przyjął, iż strony wiązała umowa o dzieło zawarta w dniu 26 sierpnia 2015r., na mocy której powód zobowiązał się wykonać remont cząstkowy nawierzchni drogi na trasie C. i L. przy zużyciu trzech ton masy bitumicznej na zimno w zamian za wynagrodzenie w kwocie 4.800 zł brutto. Z uwagi na rodzaj uzgodnionego wynagrodzenia – ryczałtowego, a więc ustalonego z góry za wykonanie przedmiotu umowy bez względu na to jakie koszty poniesie wykonawca, zgodzić się należy z konstatacją Sądu Rejonowego, iż obniżenie tak ustalonego wynagrodzenia może nastąpić tylko w razie niewykonania przez przyjmującego zamówienie wszystkich zleconych robót.

Powód występując z żądaniem zapłaty kwoty 4.800 zł udowodnił, jaki stosunek prawny łączył go z pozwaną Gminy oraz fakt wykonania dzieła zgodnie z umową z dnia 26 sierpnia 2015r. Z umowy z dnia 26 sierpnia 2015r. oraz protokołu odbioru końcowego sporządzonego w dniu 18 września 2015r. wynika, iż uzupełnił on ubytki masą na zimno (na drodze w m. C.) w ilości 3 ton, do czego zobowiązał się w umowie. W tej sytuacji pozwany stawiając zarzut, iż dzieło nie zostało w całości wykonane i domagając się obniżenia określonego ryczałtowo wynagrodzenia, winien ten fakt udowodnić, czemu jak słusznie uznał Sąd Rejonowy, nie sprostał. Faktu rzekomego zużycia przez powoda mniejszej ilości materiału do usunięcia ubytków niż przewidywała to umowa, nie można wywodzić z przedłożonej przez pozwanego prywatnej ekspertyzy (Inwentaryzacja remontu cząstkowego drogi E. – L. – C.) oraz zeznań świadków, którzy uczestniczyli w czynnościach inwentaryzacyjnych po upływie niemal 1,5 miesiąca od momentu wykonania dzieła przez powoda. Podkreślenia wymaga, iż pozwany przed zleceniem wykonania robót nie dokonał pomiaru wielkości ubytków i na tej podstawie nie oszacował ilości materiału niezbędnego do wykonania prac. Określił ilość potrzebnej masy bitumicznej na podstawie oświadczenia sołtysa miejscowości C.. Jak chodzi o prywatną ekspertyzę Sąd Okręgowy przychyli się do stanowiska Sądu Rejonowego, iż z uwagi na przyjętą metodę obliczeniową dotkniętą 50% błędem, nie może ona stanowić dowodu nieprawidłowego wykonania dzieła przez powoda. W tym zakresie należy odwołać się do opinii biegłego z zakresu budownictwa (...), który wskazał, że stosowana do obliczeń metoda pomiarów głębokości ubytków podczas inwentaryzacji tzw. „szpikulcem” jest obarczona błędem nie tylko 20% jak przyjęto w protokole inwentaryzacji, ale może być to błąd nawet do 50%. Biegły wskazał, iż w podczas inwentaryzacji nie było obliczonej średniej grubości wybojów – mógł istnieć przypadek, że przyjęto inną grubość, np. mniejszą, a nie średnią. W inwentaryzacji nie podano i nie udokumentowano obliczeniami, że były to grubości średnie. Powierzchnia łat powinna być wyznaczona przez zamawiającego jako regularna przed rozpoczęciem robót, zaś każde mierzenie powierzchni nieregularnej jest obarczone błędem. Biegły podkreślił także, iż pozwana nie wykonała pomiarów ubytków przed zleceniem robót powodowi, stąd nie możliwe jest obecnie ustalenie ile ton masy bitumicznej zostało zużyte przez powoda. Koszty prac pomiarów wybojów i ich uzupełnień 46 krotnie przekroczyłaby wartość roszczenia. Pozwana nie podała także opisu technicznego technologii wykonania robót. W opinii biegłego roboty zostały wykonane w sposób prawidłowy zgodny ze sztuką budowlaną, zaś jakość użytej do prac remontowych mieszanki bitumicznej na zimno była zgodna z normą. Twierdzenia biegłego co do jakości wykonanych robót znajdują odzwierciedlenie w protokole odbioru z dnia 18 września 2015r., gdzie stwierdzono, iż jakość wykonanych robót jest dobra, wniosków i zastrzeżeń komisja nie złożyła.

Sąd Okręgowy nie podzielił również zarzutów apelującego o naruszeniu przez Sąd Rejonowy przepisów art.498§1 i 2 k.c. oraz art.499 k.c. Nie uwzględnienie przez Sąd Rejonowy zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia wierzytelności wynikającej z naliczonej przez pozwaną kary umownej z tytułu opóźnienia w realizacji umowy nr (...) z dnia 16 października 2015r. wynikało z faktu nieudowodnienia tej wierzytelności.

Stosownie do treści art. 483 § 1 k.c. strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.). Poza sporem pozostaje fakt, iż strony wiązała umowa z dnia 16 października 2015r., której przedmiotem było oznakowanie pionowe dróg gminnych oraz montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Zgodnie z postanowieniami § 1 umowy w zakres prac wchodziło w szczególności: montaż i demontaż: urządzeń oznakowania pionowego, wprowadzanie oznakowania wynikającego z nowej organizacji ruchu, montaż i demontaż progów zwalniających, montaż i demontaż luster drogowych, montaż i demontaż barierek segmentowych, montaż drogowych barier energochłonnych. Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony od dnia podpisania umowy tj. od 16 października 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. Zastrzeżono także, że przedsiębiorca każde ze zleconych zadań wykona w ciągu 7 dni od daty pisemnego ich zlecenia przez zamawiającego. Wynagrodzenie zostało ustalone na kwotę 39.068,00 zł brutto. W §7 umowy strony zastrzegły, iż w przypadku niedotrzymania terminu wykonania umowy albo terminu wyznaczonego na usunięcie wad wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1% łącznego wynagrodzenia umownego określonego w §4 umowy pkt 1, za każdy dzień zwłoki.

Obowiązkiem pozwanego, który w procesie niniejszym powoływał się na zarzut potrącenia wierzytelności przysługującej mu wobec powoda z tytułu kar umownych w związku z nieterminowym wykonaniem w/w umowy z dnia 16 października 2015r., było udowodnienie czy do opóźnienia ze strony powoda doszło, jak długo ono trwało, a następnie jaka kwota z tytułu kary umownej mu przysługuje. Zdaniem Sądu Okręgowego prawidłowa jest konstatacja Sądu Rejonowego, iż powód nie wykazał ilości faktycznych dni opóźnienia w realizacji zamówienia, co uniemożliwia wyliczenie ewentualnej kary umownej z tego tytułu. W oświadczeniu o potrąceniu pozwany powoływał się na 43 dni, natomiast w notatce zawierającej zestawienie dat zamówień i dat realizacji wskazywał na 76 dni opóźnienia. Należy wskazać, iż w toku realizacji przez powoda poszczególnych etapów zamówienia nie były dokonywane częściowe odbiory, które wskazywałyby na datę faktycznej realizacji. Pozwany sporządził natomiast dwa protokoły odbioru datowane na dzień 27.11.2015r., których powód nie zaakceptował i kwestionował je w toku niniejszego postępowania. Wobec faktu, iż powód zakwestionował dokumenty prywatne w postaci protokołów odbioru, to na pozwanym spoczywał ciężar udowodnienia, iż powód dopuścił się nieterminowej realizacji umowy, a co za tym idzie pozwanemu przysługuje roszczenie o karę umowną. Tymczasem pozwany poza w/w dokumentami żadnych dowodów na tę okoliczność nie przedstawił, świadkowie występujący w sprawie na okoliczność zasadności roszczenia o zapłatę kary umownej nie byli bowiem przesłuchiwani. W tym stanie rzeczy zarzut potrącenia nie mógł zostać uwzględniony albowiem wierzytelność, na którą powoływał się pozwany nie została przez niego udowodniona.

Uwzględniając wszystko powyższe, Sąd Okręgowy z mocy art. 385 k.p.c. oddalił apelację pozwanego.

SSO Alicja Wiśniewska SSO Elżbieta Iwona Cembrowicz SSO Antoni Czeszkiewicz