Pełny tekst orzeczenia

I.Sygn. akt XXV C 218/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2018 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXV Wydział Cywilny

w składzie: Przewodniczący: SSR (del.) Michał Jakubowski

Protokolant: sekr. sąd. Aleksandra Mamrot

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 26 marca 2018 roku w Warszawie

sprawy z powództwa E. S.

przeciwko Wspólnocie Mieszkaniowej (...) w W.

o zapłatę

orzeka:

1. Powództwo oddala.

2. Zasądza od powódki E. S. na rzecz pozwanej Wspólnoty Mieszkaniowej (...) w W. kwotę 7.217,00 zł (siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

3. Wzajemnie znosi między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

4. Nakazuje pobrać od powódki E. S. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 1.488,09 zł (jeden tysiąc czterysta osiemdziesiąt osiem złotych dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów sądowych tymczasowo wyłożonych przez Skarb Państwa.

III.Sygn. akt XXV C 218/16

UZASADNIENIE

Pozwem z 05 czerwca 2013 r. (data prezentaty) E. S. wystąpiła przeciwko Wspólnocie Mieszkaniowej (...) o zapłatę kwoty 201 770,55 zł z odsetkami ustawowymi co do kwoty: 74 587,30 zł od dnia 16 lipca 2010 r. do dnia zapłaty; 127 186,25 zł od 17 czerwca 2008 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje stanowisko powódka wskazała, iż roszczenie o zapłatę wywodzi z umowy nr (...) r. z 10 sierpnia 2007 r. na mocy której pozwana zleciła powódce wykonanie docieplenia budynku przy ul. (...) w W. wynikające z: §16 ust. 2 pkt 1 Umowy – kary umownej w kwocie 74 584,30 zł za 70 dni zwłoki w odbiorze robót (od 11 marca do 19 maja 2008 r.) oraz roszczenia a zapłatę wynagrodzenia za wykonaną pracę w wysokości 127 186,25 zł. Według powódki wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy – było ustalane na podstawie oferty i kosztorysu ofertowego sporządzonego przez powódkę, w dokumentach przyjęto deklarowaną przez pozwaną ilość metrów budynku – zdaniem powódki, należy się jej wynagrodzenie od pozwanego za rzeczywistą ilość docieplenia metrów budynku. Pomimo, że powódka nie dysponuje kosztorysem ofertowym, który zaginął to jednak dowodem zamiennym jest uproszczony spis kosztów poszczególnych prac wraz ze wskazaniem zasad ich obliczenia, w tym ilości m² zarówno ścian budynku jak i dachu, jest to oferta stanowiąca zgodnie z §5 umowy jej integralną część. Według wartości podanych przez pozwaną ilość m² budynku, które należało docieplić wynosiła 1 969,00 m². Obmiar budynku dokonany przez powódkę wskazywał, że faktycznie docieplone zostało 2 445,18 m² budynku. Różnica pomiędzy wynagrodzeniem należnym zgodnie z faktycznym obmiarem a przewidzianym w umowie (1 969,00 m²) wynosi 127 186,25 zł. Powódka wskazała, iż początkowa data naliczania odsetek od roszczenia za rzeczywistą ilość prac wykonanych przez powódkę wynika z daty doręczenia pisma z 10 czerwca 2008 r. wzywającego do zwiększenia wynagrodzenia powódki o koszt wzrostu wartości robót. Początkowa data naliczania odsetek od roszczenia o zapłatę kar umownych za nieterminowy odbiór wynika z daty odbioru przez pozwaną pierwszego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej w tej sprawie (pozew – k. 2-5).

Wspólnota Mieszkaniowa (...) w W. w odpowiedzi na pozew wniosła o odrzucenie pozwu co do kwoty 127 186,25 zł z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane, oddalenie powództwa w pozostałym zakresie, zasądzenie od powódki na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwana ustosunkowując się merytorycznie do wywiedzionych roszczeń podniosła, iż powódka nieudowodniła wysokości roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za roboty dociepleniowe objętych ww. umową. Strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe. Godząc się na wynagrodzenie ryczałtowe obie strony przyjęły stosowne ryzyko ekonomiczne wynikające z istoty wynagrodzenia ryczałtowego.

Z ostrożności procesowej pozwana wskazała, iż w razie przyjęcia, że roszczenie to wynika z robót dodatkowych bądź nastąpił wzrost rzeczowego zakresu prac, należy mieć na względzie §14 ust. 1 umowy. Strony nie zawarły dodatkowego zamówienia, powódka nie informowała pozwanej w toku wykonywania umowy o zwiększeniu się obmiaru, konieczności wykonania robót zamiennych czy dodatkowych. Nie zostały spełnione przesłanki umowy co do okoliczności faktycznych i prawnych, od których spełnienia zależało wykonywanie tych robót.

Pozwana zarzuciła powódce nadto, iż ta nie wykonała ocieplenia ościeży z którego to m.in. tytułu dochodzi obecnie zapłaty w niniejszej sprawie.

Strona pozwana zakwestionowała także zasadność naliczenia kar umownych. Przez gotowość odbioru należ rozumieć dzień, w którym zostały zakończone roboty oraz została przekazana pozwanej dokumentacja budowy, której powódka nie dostarczyła pozwanemu. Ponadto powódka zgłosiła wykonanie prac, które nie były jeszcze zakończone, przedmiot umowy nie osiągnął gotowości do odbioru, zawiadomienie miało pozorny charakter. W piśmie z 04 marca 2008 r. skierowanym do powódki, pozwana zgłosiła szereg usterek i wad. Z uwagi na winę powódki co do przesunięcia terminu odbioru robót, nie można twierdzić, że pozwana była w zwłoce w przystąpieniu do czynności odbiorowych.

Z ostrożności procesowej pozwana podniosła zarzut nieudowodnienia wysokości kary umownej i braku podstaw do zasądzenia kary umownej w wysokości wskazanej w powództwie. Kara umowna mogła być maksymalnie naliczona do dnia 23 kwietnia 2008 r., gdyż z winy powódki nie odbyło się spotkanie w dniu 24 kwietnia 2008 r. Strona pozwana podniosła także zarzut przedawnienia roszczeń.

Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Sąd zasadności powództwa, pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu z kwotą 1 166 711,50 zł stanowiącą należne pozwanej od powódki roszczenie o zapłatę kar umownych uregulowanych w §16 ust. 1 pkt 2 umowy z 10 sierpnia 2007 r., za nieusunięcie wad stwierdzonych przy odbiorze, w okresie gwarancji i rękojmi począwszy od 21 maja 2008 r. do dnia 21 maja 2011 r. (dzień zakończenia trzyletniego okresu gwarancji).

Pozwana podniosła nadto zarzut naruszenia przez powódkę zasad współżycia społecznego i nadużycia prawa podmiotowego. Powódka wykonywała roboty w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, występując jako profesjonalista, nie sprawdzając parametrów technicznych obiektu, w tym prawidłowości obmiaru, nie dochowała należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru tej działalności. Roboty wykonane przez powódkę były obarczone licznymi wadami i usterkami, narażając mieszkańców budynku na zagrożenie życia i zdrowia. Powódka nie reagowała na wielokrotne zgłoszenia przez pozwaną, co do usunięcia wad i usterek robót. Powyższe powoduje, że w okolicznościach niemniejszej sprawy, żądanie zapłaty wynagrodzenia i kar umownych jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, w szczególności z przyjęta w obrocie gospodarczym zasadą uczciwości i stanowi nadużycie prawa podmiotowego.

Strona pozwana zakwestionowała nadto wartość dowodową dokumentów oznaczonych w pozwie jako załączniki nr 1-16, które zostały przedłożone w formie kserokopii, niepoświadczonych za zgodność z oryginałem. Załączony przez pozwaną kosztorys nie może stanowić środka dowodowego także ze względu, iż nie zawiera podpisu osoby go sporządzającej.

Pozwana zakwestionowała także zasadność wyliczenia odsetek ustawowych przez powódkę. Zawezwania do próby ugodowej opiewają na inne wartości niż wskazane w pozwie, przy jednoczesnym braku określenia w nich początkowego terminu wymagalności (odpowiedź na pozew – k. 105-124).

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 sierpnia 2014 r. zasądzono od pozwanej na rzecz powódki kwotę 74 584,30 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23 września 2013 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałym zakresie (wyrok – k. 351-352, pisemne uzasadnienie – k. 358-363).

Od powyższego rozstrzygnięcia obie strony wniosły apelację (apelacja pozwanej – k. 368-379; apelacja powódki – k. 381-386).

Sąd Apelacyjny w Warszawie, wyrokiem z 13 listopada 2015 r. uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej.

Wedle wytycznych Sądu II instancji, dla oceny zasadności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane, koniecznym jest przeprowadzenie w odpowiednim zakresie postępowania dowodowego i dokonanie ustaleń odnośnie treści umowy, z uwzględnieniem kryteriów oceny określonych w art. 65 § 1 i 2 k.c.

Ponadto Sąd I instancji został zobowiązany do rozważenia zasadności zarzutu pozwanej niewykonania części prac tj. ocieplenia ościeży, ocena zasadności powództwa wymaga przeprowadzenia dowodów i dokonania ustaleń czy prace zostały wykonane w całości, czy też jak twierdzi pozwana jedynie w części.

Sąd I instancji winien także w kontekście roszczenia o zapłatę kary umownej, zbadać w kontekście zarzutów pozwanej, czy pozwana ponosi winę w opóźnieniu w odbiorze robót. Ocena zasadności roszczenia o zapłatę kary umownej wymaga ustalenia jakie okoliczności towarzyszyły opóźnieniu pozwanej w wyznaczeniu terminu odbioru robót, dokonania oceny tych okoliczności w płaszczyźnie odpowiedzialności bądź braku odpowiedzialności za nie po stronie pozwanej, ustalenia okresu ewentualnej zwłoki z uwzględnieniem podnoszonych przez pozwaną okoliczności leżących po stronie powódki, które miały wpływać na nieprzeprowadzenie odbioru w terminie wcześniejszym. Uznając zasadność roszczenia o zapłatę kary umownej Sąd I instancji nie może pominąć kwestii jej miarkowania (art. 354 § 2 k.c., art. 355 k.c., art. 476 k.c.).

Sąd I instancji został zobowiązany także do zbadania podniesionych przez pozwaną zarzutów przedawnienia oraz potrącenia, oceny czy doszło do przerwania biegu terminu przedawnienia, wnikliwiej oceny czy ponowny wniosek o zawezwanie do próby ugodowej stanowił czynność zmierzającą bezpośrednio do realizacji roszczenia, czy też czynność nakierowaną wyłącznie na przerwanie biegu przedawnienia. Oceniając zarzut przedawnienia, wedle wytycznych Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji nie może uchylić się od kwestii dowodowych – przedstawienia przez powódkę niepoświadczonych kserokopii dokumentów w postaci załączonych do pozwu wniosków o zawezwanie do próby ugodowej. Dokonanie stosownych ustaleń w przedmiocie złożenia wniosku o zawezwanie do próby ugodowej będzie miało również znaczenie dla określenia terminu początkowego naliczania odsetek, z uwzględnieniem art. 455 k.c. w zw. z art. 481 § 1 k.c.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji dokona oceny zasadności zarzutu potrącenia, w tym stosownych ustaleń, poprzedzonych postępowaniem dowodowym, w kwestii istnienia wzajemnej wierzytelności pozwanej z tytułu wskazanej kary umownej, jej wysokości, wymagalności, skuteczności zarzutu potrącenia. Ustalenia te winny uwzględniać w szczególności normy prawne wynikające z art. 498 § 1 i 2 k.c., 499 k.c., art. 502 k.c.

Sąd I instancji został zobowiązany także do rozpoznania zarzutów pozwanej, dotyczących naruszenia przez powódkę zasad współżycia społecznego i nadużycia prawa podmiotowego (wyrok – k. 505; pisemne uzasadnienie – k. 511-519v).

Formułując ostateczne stanowiska procesowe, strony podtrzymywały dotychczasowe twierdzenia i zarzuty. Powódka szczegółowo odniosła się do zarzutów pozwanej, podtrzymując stanowisko w zakresie kosztorysowego charakteru ustalonego przez strony wynagrodzenia, powołując się na okoliczności faktyczne oraz postanowienia umowne potwierdzające zasadność wywiedzionych roszczeń, podnosząc, iż kwota wynagrodzenia dochodzona w niniejszej sprawie, stanowi dodatkowe wynagrodzenie, wynikające ze zwiększenia rzeczowego zakresu prac określonego w §14 umowy. Roboty budowlane określone w umowie z 10 sierpnia 2007 r. zostały prawidłowo wykonane, co zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru, w protokołach częściowego odbioru robót oraz przesądzone w ww. prawomocnym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie.

Pozwana utrzymywała, iż wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, powódka na mocy wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 czerwca 2012 r., XXV C 1234/08 otrzymała umówione wynagrodzenie, wynikające z faktury korygującej z 09 czerwca 2008 r. Nie może stanowić skutecznego przerwania biegu terminu przedawnienia zawezwanie do próby ugodowej w sytuacji gdy z góry wiadomo, iż będzie ono nieskuteczne. Pozwana podtrzymywała zarzut nieudowodnienia roszczeń. Roszczenia powódki o zapłatę wynagrodzenia zostało wniesione w warunkach res iudicata, pozew w tej części podlega odrzuceniu. Podnoszony przez powódkę „nadmetraż” nie nastąpił, nie został przez nią wykazany. Powódka nie wykonała zgodnie z projektem budowlanym opaski wokół budynku, docieplenia poniżej gruntu. Pozwana wskazywała nadto na konieczność przeprowadzenia kosztownych prac naprawczych, w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez powódkę (pismo procesowe powódki z 06 listopada 2013 r. – k. 270-278; pismo procesowe pozwanej z 02 stycznia 2014 r. – k. 280-287; pismo procesowe pozwanej z 30 czerwca 2014 r. – k. 317-318; pismo procesowe powódki z 12 sierpnia 2014 r. – k. 325-328; pismo procesowe powódki z 16 marca 2016 r. – k. 529-539; pismo procesowe pozwanej z 24 marca 2016 r. – k. 547-558; pismo procesowe pozwanej z 09 stycznia 2017 r. – k. 611-613; pismo procesowe powódki z 07 lipca 2017 r. – k. 730-739; pismo procesowe pozwanej z 21 lipca 2017 r. – k. 741-756; oświadczenia stron zawarte w protokole rozprawy z 26 marca 2018 r. – k. 799, załącznik do protokołu tejże rozprawy – k. 790-798).

Postanowieniem z 15 września 2016 r. Sąd oddalił zarzut powagi rzeczy osądzonej podniesiony przez pozwaną (postanowienie z 15 września 2016 r. – k. 567; pisemne uzasadnienie – k. 575—575v; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 30 listopada 2016 r. – k. 594-595v).

Sąd ustalił, co następuje.

Wspólnota Mieszkaniowa (...) z siedzibą w W., w 2007 roku planowała przeprowadzenie prac remontowych i dociepleniowych budynku mieszkalnego posadowionego w W. przy ul. (...).

Zakres planowanych robót remontowych miał obejmować: docieplenie ścian zewnętrznych budynku styropianem gr. 12; położenie tynku strukturalnego na warstwę styropianu; położenie tynku mozaikowego na cokole wokół budynku i ościeżach drzwi wejściowych; malowanie tynków zewnętrznych; wymiana okien na klatach schodowych i piwnicach; remont balkonów; remont pokrycia dachu z wymianą papy asfaltowej na termozgrzewalną nawierzchniową i podkładową; przemurowanie kominów i ich otynkowanie; uporządkowanie placu budowy z renowacją terenu po zakończeniu prac dociepleniowych; ocieplenie stropodachu wełną mineralną. Przedmiotem planowanych robót objęte były także wykonanie docieplenia ościeżnic.

Wspólnota Mieszkaniowa na podstawie audytu energetycznego, mając na względzie wysokość ustanowionego wynagrodzenia ryczałtowego w kwocie 532 745,00 zł przyjęła szacunkowy obmiar ww. robót na poziomie:

⚫: 1 969,00 m²– docieplenie budynku, stawka 155,00 zł = 305 195,00 zł;
⚫: 164,00 m²- naprawa płyt balkonowych, wykonanie izolacji, podwyższenie balustrad, stawka 550,00 zł = 90 200,00 zł;
⚫: 795,00 m² - docieplenie stropu granulatem wełny, stawka 30,00 zł/m² = 23 850,00 zł;
⚫: 900,00 m² - wymiana pokrycia dachowego na papę termozgrzewalną, z wymianą obróbek blacharskich, rynien, rur spustowych i remontem kominów, stawka 110,00 zł = 99 000,00 zł;
⚫: wymiana okien na klatce i okien piwnicznych 31 sztuk – 14 500,00 zł.

E. S. składając ofertę wykonania ww. robót remontowych budynku wskazywała, iż obmiar ten jest faktycznie wyższy i wynosi:

: 2 100,00 m² - docieplenie budynku, stawka 155,00 zł = 325 500,00 zł;
: 164,00 m²- naprawa płyt balkonowych, wykonanie izolacji, podwyższenie balustrad, stawka 550,00 zł = 90 200,00 zł;
: 1 000,00 m² - docieplenie stropu granulatem wełny, stawka 30,00 zł/m² = 30 000,00 zł;
: 1 000,00 m² - wymiana pokrycia dachowego na papę termozgrzewalną, z wymianą obróbek blacharskich, rynien, rur spustowych i remontem kominów, stawka 115,00 zł = 115 000,00 zł;
: wymiana okien na klatce i okien piwnicznych 31 sztuk – 14 500,00 zł.

Łącznie: 575 200,00 zł.

Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca przed zawarciem umowy, nie dokonał faktycznego obmiaru planowanych robót. Strony przystąpiły do negocjacji warunków umowy, w zakresie rozbieżnego obmiaru robót. Wspólnota utrzymywała, iż wskazany przez nią obmiar jest poprawny, E. S. wskazywała, iż jest on zaniżony i to jej szacunki są właściwe.

Wobec braku możliwości jednoznacznego rozstrzygnięcia tejże kwestii, do umowy na wniosek E. S. wprowadzono §5 stanowiący, iż integralną część umowy stanowi: oferta i kosztorys ofertowy Wykonawcy zatwierdzony przez Zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej. W kosztorysie zastrzeżono, iż „w przypadku niezgodności podanego obmiaru ze stanem faktycznym oferowane ceny mogą ulec zmianie”.

W §13 umowy wskazano natomiast, iż „Strony ustalają formę wynagrodzenia ryczałtowego dla robót przyjętych w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez Wykonawcę w wysokości 532 745,00 zł brutto”.

Paragraf 14 umowy stanowił jednakże, iż „jeżeli w toku realizacji przedmiotu umowy wystąpi wzrost zakresu rzeczowego robót których wartość nie przekroczy 10% kwoty ustalonej w §14 (tj. o 53 274,50 zł [532 745,00 zł x 10%] = łącznie 586 019,50 zł – dopisek Sądu) Wykonawca zobowiązany jest wykonać te roboty na podstawie dodatkowego zamówienia przy zachowaniu tych samych norm, standardów i parametrów (ust. 1). Wynagrodzenie za roboty dodatkowe zostanie ustalone w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie obmiarów robót zatwierdzony przez Zamawiającego cen jednostkowych materiałów sprzętu i czynników cenotwórczych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym tj. roboczogodzina kosztorysowa 9 zł/rg; koszty pośrednie R i S 67,00%; zysk od R+Kp, S+Kp 16%; podatek VAT 7%.

Ponadto w myśl §15 Umowy Wykonawca zobowiązuje się do informowania zamawiającego o konieczności wykonania robót dodatkowych i zamiennych w terminie 7 dni od daty ich stwierdzenia; informowania inspektora nadzoru o terminie przystąpienia do robót ulegających zakryciu, w przypadku nie dopełnienia tego obowiązku Wykonawca zobowiązany jest do ich odkrycia, celem zbadania robót, a następnie przywrócenia do stanu pierwotnego na własny koszt.

Formułując w powyższy sposób postanowienia umowne, strony miały na względzie rozbieżności w zakresie faktycznego obmiaru objętych umową robót. Wynagrodzenie miało być ryczałtowe, jednakże gdyby okazało się że zakres powierzchniowy robót jest większy aniżeli wskazuje Wspólnota, to ustalona zostanie nowa kwota wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający wskazał, iż jeżeli nastąpi faktyczna zmiana metrażu, to zostanie to ujęte jako roboty dodatkowe (dowód: zeznania E. S. w charakterze strony – protokół rozprawy z 22 maja 2017 r. czas: 00:38:34, 00:41:27 – k. 708, protokół rozprawy z 28 sierpnia 2014 r. czas: 02:10:51 oraz czas: od 02:13:41 do 02:15:09 – k. 342; zeznania M. K. (1) w charakterze strony – protokół rozprawy z 22 maja 2017 r. czas 01:13:47 – k. 709, protokół rozprawy z 28 sierpnia 2014 r. czas: 01:36:00 - k. 341; kopia umowy nr (...) – k. 36-39; kopia zakresu robót do wykonania w budynku przy ul. (...) – k. 41; kopia oferty wykonawcy – k. 42; prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737).

10 sierpnia 2007 r. pomiędzy Wspólnotą Mieszkaniową (...) z siedzibą w W. a Zakładem (...) E. S. zawarto umowę nr (...), dalej także jako Umowa (dowód: kopia umowy nr (...) – k. 36-40; kopia aneksu nr (...) – k. 40; kopia załącznika nr (...) do umowy – k. 41; kopia oferty Wykonawcy – k. 42; odpis projektu budowlanego – k. 127-146, 149-182; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach; wydruk z (...) k. 10; zeznania E. S. w charakterze strony – k. 339-340, 707-708; zeznania M. K. (1) w charakterze strony – k. 341, 708v-709).

Zgodnie z §1 tejże Umowy Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania: wykonanie docieplenia metodą lekko-mokrą budynku przy ul. (...) w W. zgodnie z audytem energetycznym i wykonanym projektem docieplenia budynku.

Zakres robót objętych Umową określała: oferta i kosztorys Wykonawcy z przedmiarem robót dostarczony przez Zamawiającego oraz załącznik nr 1 do Umowy (§2).

Zamawiający dostarczył Wykonawcy projekt docieplenia budynku oraz uprawomocnione pozwolenie na budowę w 1 egzemplarzu, które określa przedmiot umowy (§6).

Wykonawca ustanowił kierownika budowy w osobie: W. O.. Zamawiający powołał inspektora nadzoru robót sanitarnych w osobie: W. M. (§8).

Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot Umowy z materiałów, które powinny odpowiadać wymogom Ustawy prawo Budowlane – art. 10 i wymaganiom projektu. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest okazać w stosunku do wskazanych materiałów certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatę techniczną (§12).

Paragrafy 13-15 Umowy otrzymały brzmienie o treści wyżej zacytowanej.

Umowa w § 16 ust. 1 przewidywała, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne m.in. za zwłokę w wykonaniu Umowy – w wysokości 0,2% ustalonego wynagrodzenia brutto z VAT za każdy dzień zwłoki; za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze bądź w okresie gwarancji, rękojmi w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki licząc od daty wyznaczonej przez Zamawiającego na usunięcie wad.

W myśl § 16 ust. 2 Umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za zwłokę w przystąpieniu do odbioru końcowego robót w wysokości 0,2% za każdy dzień zwłoki licząc od dnia następnego po terminie określonym w § 19 ust. 2 tj. zamawiający wyznacza termin i rozpoczyna odbiór w ciągu 7 dni od daty zawiadomienia go o osiągnięciu gotowości do odbioru zawiadamiając o tym wykonawcę (omyłka pisarska powinno być §17 ust. 2 Umowy – dopisek Sądu).

Wykonawca zgłosi zmawiającemu gotowość do odbioru wpisem w dzienniku budowy, potwierdzenie tego wpisu lub brak ustosunkowania się do niego przez inspektora nadzoru w terminie 7 dni od daty wpisu będzie oznaczać gotowość do odbioru w dacie wpisu do dziennika budowy. Zamawiający wyznacza termin i rozpoczyna odbiór w ciągu 7 dni od daty zawiadomienia go o osiągnięciu gotowości do odbioru – zawiadamiając o tym Wykonawcę. Jeśli w trakcie czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiający może: 1. jeśli wady nadają się do usunięcia odmówić odbioru do czasu usunięcia wad; 2. jeśli wady nie nadają się do usunięcia: a. jeśli nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem obniżyć odpowiednio wynagrodzenie, b. jeśli wady uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, może odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi.

Z czynności odbioru spisywany jest protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak i terminy na usunięcie wad.

Zamawiający wyznacza terminy: przeglądu obiektu w okresie gwarancji, a w razie stwierdzenia wad wyznacza termin ich usunięcia, ostatecznego odbioru robót przed upływem terminu gwarancji, w razie ujawnienia wad wyznacza termin odbioru robót przed upływem terminu gwarancji, w razie ujawnienia wad wyznacza termin protokolarnego ich usunięcia (§17 ust. 1-5).

Zgodnie z §19 rozliczenie za wykonane roboty mogło nastąpić fakturami przejściowymi odpowiednio do stanu zaawansowania robót. Suma faktur przejściowych nie mogła przekroczyć 70% wartości zamówienia. Podstawę wystawienia faktury przejściowej stanowił protokół stanu zaawansowania robót potwierdzony przez inspektora nadzoru i podpisany przez kierownika budowy. Rozliczenie końcowe miało nastąpić po wystawieniu faktury końcowej na podstawie protokołu odbioru robót stanowiących przedmiot umowy.

Zamawiający zobowiązał się do zapłaty faktur w terminie 14 dni od daty ich otrzymania (§20).

Termin zakończenia całego zakresu robót objętych umową określono ostatecznie na podstawie aneksu nr (...) na dzień 31 grudnia 2007 r.

Przedmiot Umowy z 10 sierpnia 2007 r. obejmował wykonanie w ww. budynku: docieplenie ścian zewnętrznych budynku styropianem gr. 12; położenie tynku strukturalnego na warstwę styropianu; położenie tynku mozaikowego na cokole wokół budynku i ościeżach drzwi wejściowych; malowanie tynków zewnętrznych; wymiana okien na klatach schodowych i piwnicach; remont balkonów; remont pokrycia dachu z wymianą papy asfaltowej na termozgrzewalną nawierzchniową i podkładową; przemurowanie kominów i ich otynkowanie; uporządkowanie placu budowy z renowacją terenu po zakończeniu prac dociepleniowych; ocieplenie stropodachu wełną mineralną. Przedmiotem planowanych robót objęte były także wykonanie docieplenia ościeżnic.

Umowa z 10 sierpnia 2007 r. nie obejmowała natomiast wykonania w budynku przy ul. (...) w W.: ocieplenia piwnic i opaski wokół budynku (dowód: kopia umowy nr (...) – k. 36-40; kopia aneksu nr (...) – k. 40; kopia załącznika nr 1 do umowy – k. 41; kopia oferty Wykonawcy – k. 42; odpis projektu budowlanego – k. 127-146, 149-182; prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach; opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa A. L. – k. 677-680, pisemna opinia uzupełniająca – k. 724-717, ustana opinia uzupełniająca – k. 775v-776, 783-789v; opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa W. K. (1) wydana w postępowaniu XXV C 1234/08 – k. 537, pisemna uzupełniająca – k. 581-597, ustna opinia uzupełniająca – k. 662-666 [w] załączonych aktach – w zakresie przydatności opinii wydanej w sprawie XXV C 1234/08 na kanwie niniejszego postępowania – zgodnie oświadczenia stron zawarte w protokole rozprawy z 07 grudnia 2016 r. – k. 601-601v).

Powódka za wykonane prace wystawiła odpowiednio dwie faktury przejściowe tj. w dniu 10 października 2007 r. fakturę nr (...) na kwotę 200 090,00 zł na zakres prac opisany w protokole częściowego odbioru robót z 10 października 2007 r., oraz w dniu 21 listopada 2007 r. fakturę nr (...) na kwotę 172 270,00 zł na zakres prac opisany w protokole częściowego odbioru robót – II etap z 12 listopada 2007 r.

Na dzień 12 listopada 2007 r. powódka wykonała 70 % zaplanowanych prac (treść protokołu odbioru). Odbiory częściowe były dokonywane przez komisję składającą się z członków zarządu pozwanej Wspólnoty Mieszkaniowej, powódki, kierownika budowy W. O. zatrudnioną przez powódkę, inspektora nadzoru budowlanego W. M. powołanego przez pozwaną.

W treści protokołów częściowych odbiorów robót nie dokonywano obmiaru faktycznie wykonanych prac, wskazując na ich szacunkowe wykonanie (dowód: prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737; protokół częściowego obmiaru robót z 10 października 2007 r. – k. 63; protokół częściowego odbioru robót z 12 listopada 2007 r. – k. 64 [w] załączonych aktach).

Przedstawiciel Wykonawcy wpisem do dziennika budowy z 28 lutego 2008 r. zgłosił do odbioru roboty Umową do odbioru. W dniu 29 lutego 2008 r. inspektor nadzoru W. M. potwierdził wykonanie robót zgodnie z zakresem Umowy, polecił dokonać odbioru robót (dowód: prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach; zeznania M. K. (2) protokół rozprawy z 26 sierpnia 2014 r. czas: od 00:13:01 – k. 470).

Wykonawca od dnia rozpoczęcia robót objętych Umową do dnia zgłoszenia ich zakończenia, nie zgłosił Zamawiającemu, zgodnie z zapisami Umowy, konieczności przeprowadzenia robót dodatkowych tj. zwiększenia faktycznego obmiaru o wielkości inne aniżeli wynika to ze sposobu wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego. Konieczność rozszerzenia obmiaru robót i podwyższenia wynagrodzenia nie została odnotowana w dzienniku budowy (dowód: zeznania M. K. (2) – protokół rozprawy z 26 sierpnia 2014 r. czas: od 00:04:09 do 00:17:51 – k. 336, czas: 00:09:24 – k. 469; zeznania E. S. w charakterze strony –, protokół rozprawy z 28 sierpnia 2014 r. czas: od 02:13:41 do 02:15:09 – k. 342; zeznania M. K. (1) w charakterze strony – protokół rozprawy z 22 maja 2017 r. czas 01:13:47 – k. 709).

W piśmie z 04 marca 2008 r. skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ustaleniami poczynionymi w listopadzie 2007 r. Wykonawca miał dokonać przeglądu wszystkich wyremontowanych balkonów, gdyż lokatorzy zgłaszali wiele zastrzeżeń i uwag. Przegląd taki nie został wykonany, nie interesując się problemami zgłoszonymi przez mieszkańców i zarząd Wspólnoty, nie tylko klatki IV i V, ale i pozostałymi klatkami od I do III, które remontowane były w styczniu i lutym 2008 r. W związku z powyższym zarząd Wspólnoty i mieszkańcy budynku dokonali takiego przeglądu i przesyłają ten protokół do pilnej realizacji. Przegląd został dokonany w dniach od 08 lutego 2008 r. do 28 lutego 2008 r. W protokole stwierdzono niechlujne wykonanie, pomalowanie, zamurowanie balustrad dolnych i górnych na niektórych balkonach, brak progów na wszystkich balkonach, złe wylewki, brak spadu, brak terakoty, widoczna siatka, rdza, uszkodzone parapety i okna. W piśmie zakreślono termin 14 dni na dokonanie napraw, sporządzenia protokołu odbioru balkonów podpisanych przez lokatorów. Protokół zostanie dołączony do odbioru końcowego (dowód: odpis pisma z 04 marca 2008 r. wraz z załącznikami – k. 203-213; częściowo zeznania M. K. (2) – k. 334).

Zamawiający pismem z 05 marca 2008 r., zwrócił się do Wykonawcy o dostarczenie atestów lub świadectw jakości na wszystkie materiały podstawowe użyte przy dociepleniu budynku, wnosząc także o odpowiedź przez kierownika budowy na pytania w zakresie skucia balkonów, dwu fazowe wykonanie ocieplenia i tynkowania balkonów i loggi. Zamawiający zwrócił nadto uwagę na brak protokołu z przeglądu balkonów po skuciu młotami. Pozwana wskazała w treści pisma, iż dane te są potrzebne do protokołu końcowego odbioru.

W czasie, kiedy powódka wyznaczyła odbiór, Wspólnota nie miała wglądu do dokumentacji budowlanej, teren robót nie został uprzątnięty, powódka w dalszym ciągu prowadziła prace na balkonach, na dachu, nie przedstawiono oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót. Wspólnota nie wyrażała zgody na odbiór. Dodatkowo wskazywała na konieczność wykonania docieplenia poniżej gruntu, opaski wokół budynku (dowód: odpis pisma z 05 marca 2008 r. – k. 184; zeznania M. K. (2) – k. 336-337, czas: 00:18:23 – k. 472, czas: 00:24:52 – k. 474, czas: 00:35:16 – k. 479; zeznania w charakterze strony M. K. (1) – k. 342; odpis protokołu sporządzonego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 15 października 2008 r. – k. 233-234).

Pismem z 17 marca 2008 r. pozwana zwróciła się do powódki o podanie terminu zakończenia wszystkich robót związanych z dociepleniem budynku (...). Wedle treści pisma do wykonania zgodnie z projektem pozostało: docieplenie ścian pod poziomem terenu, opaska wokół budynku a ponadto: ponowne położenie tynku strukturalnego gdyż od strony ulicy występują liczne żółte plamy a od strony podwórka na większości cokołu występują rysy, zadrapania, smugi podeszczowe, zamocowanie listwy cokołowej, balkony zgodnie z przekazanym protokołem, dokończenie daszków. Wedle Zamawiającego były to roboty zasadnicze, które uniemożliwiają odbiór budynku.

Tego samego dnia Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udostępnienie dziennika budowy (dowód: odpis pisma z 17 marca 2008 r. – k. 185; odpis pisma z 17 marca 2008 r. – k. 186; w zakresie powstałych usterek zeznania M. K. (2) – k. 337).

Wykonawca 26 marca 2008 r. wystawił fakturę końcową na kwotę 176 000,00 zł. Pismem z 02 kwietnia 2008 r. Zamawiający, zwrócił przedmiotową fakturę, wskazując, iż brak jest podstaw do jej wystawienia i zapłaty. Na dzień 02 kwietnia 2008 r. mimo monitów, nie zostały zakończone prace wynikające z projektu ani wszystkie roboty poprawkowe (dowód: odpis pisma z 02 kwietnia 2008 r.- k. 187; odpis pisma z 25 kwietnia 2008 r. – k. 196; zeznania M. K. (2) – k. 336; prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach).

Pismem z 18 kwietnia 2008 r. pozwana zwróciła się z prośbą o spotkanie z Kierownikiem Budowy. W odpowiedzi z 21 kwietnia 2008 r., wskazano, iż wszelką korespondencję dotyczącą realizacji umowy na docieplenie kierować należy na adres kancelarii prawnej (dowód: odpis pisma z 18 kwietnia 2008 r. – k. 191; odpis pisma z 21 kwietnia 2008 r. – k. 192).

Pismem z 23 kwietnia 2008 r. pozwana zwróciła się o spotkanie z powódką i Kierownikiem Budowy w dniu 24 kwietnia 2008 r. o godzinie 19 na terenie budowy, prosząc jednocześnie o dziennik budowy. W czasie rozmowy telefonicznej poprzedzającej wyznaczony termin, Wykonawca odmówiła udziału w spotkaniu, wskazując, iż sama wyznaczy taki termin (dowód: odpis pisma z 23 kwietnia 2008 r. – k. 194-195).

W kwietniu i maju 2008 r. doszło do spotkań, w których po stronie pozwanej występowali członkowie zarządu pozwanej, administrator budynku M. K. (2), doradca pozwanej R. B. oraz powódką, jej pełnomocnikiem, w jednym ze spotkań po stronie powódki wziął także udział jako doradca pozwanej T. Z.. Doradca pozwanej nie miał dostępu do oryginału dziennika budowy. Przedstawiane przez powódkę dokumenty miały w ocenie R. B. luki, roboty z uwagi na wady nie nadawały się do odbioru (dowód: odpis notatki z 22 kwietnia 2008 r. – k. 193; odpis notatki na piśmie z 23 kwietnia 2008 r. – k. 194-195, odpis notatki pozwanej ze spotkania z 05 maja 2008 r. – k. 197, odpis notatki pozwanej ze spotkania z 06 maja 2008 r. – k. 198 – potwierdzone zeznaniami M. K. (2) i R. B.; odpis pisma z 07 maja 2008 r. – k. 199; zeznania M. K. (2) – k. 335-337; zeznania R. B. – k. 338-339; prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach).

Pismem z 16 maja 2008 r. skierowanym do ustanowionego pełnomocnika Wykonawcy, Zamawiający poinformował o wyznaczeniu terminu końcowego odbioru robót na dzień 20 maja 2008 r. godzina 18 (dowód: odpis pisma z 16 maja 2008 r. – k. 201).

Zamawiający powołał komisję odbiorową złożoną z członków zarządu pozwanej, R. B., administratora budynku M. K. (3), która w dniu 20 maja 2008 r. dokonała odbioru robót budowlanych wykonanych przez powódkę. W czynnościach odbiorowych nie uczestniczył Wykonawca.

Z czynności odbioru komisja, sporządziła ,,Protokół z wykonanych robót na podstawie pozwolenia na budowę nr 260 z dnia 10.08.2007 r. wydanego przez Prezydenta (...). (...)”, w którym na dzień odbioru stwierdzono występowanie wielu braków i usterek wymienionych szczegółowo w treści tegoż protokołu.

Powyższy ,,Protokół…” powódka otrzymała przy piśmie z 28 maja 2008 r., w którym pozwana prosiła powódkę o zajęcie stanowiska w terminie 7 dni (dowód: odpis protokołu odbioru wraz z załącznikami – k. 215-225; odpis pisma z 28 maja 2008 r. prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach).

Zamawiający miał zastrzeżenia do remontu dachu. Powódka przekazała pozwanej pisma z kwietnia 2008 r. spółki (...), odnośnie jakości papy i firmy (...) odnośnie tynku. Na prośbę powódki na teren nieruchomości przybył przedstawiciel firmy (...) dostawcy papy, miał ocenić położenie papy przez powódkę i stwierdził on, że pokrycie zostało zrobione dobrze.

Pozwana odmiennie interpretowała ocenę wykonania dachu i pismem z 02 czerwca 2008 r. pozwana przesłała powódce sporządzoną przez siebie notatkę ze spotkania z przedstawicielem zakładu (...) w sprawie oceny wykonanego remontu dachu na budynku (...) wzywając do usunięcia poprawek w terminie 7 dni po uprzednim uzgodnieniu z zarządem wspólnoty (dowód: zeznania M. K. (3) – k. 335-337; częściowo zeznania M. K. (1) w charakterze strony – k. 341; odpis pisma z 02 czerwca 2008 r. wraz z notatką z 06 maja 2008 r. – k. 226-227; prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach).

Powódka wystawiła w dniu 9 czerwca 2008 r. końcową fakturę korygującą, na kwotę 160 380 zł brutto tj. pozostałą część do zapłaty według wynagrodzenia „podstawowego” określonego w umowie za roboty wykonane według obmiaru Zamawiającego (dowód: kopia faktury korygującej z 09 czerwca 2008 r. – k. 322; prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach).

Powódka wykonała roboty w zakresie objętym ofertą, załącznikiem i projektem w zakresie wskazanym w załączniku (dowód: prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737 [w] załączonych aktach).

Pismem z 10 czerwca 2008 r., doręczonym Zamawiającemu 16 czerwca 2008 r., Wykonawca wskazał, że w związku z zakończeniem robót objętych Umową, dokonano obmiaru wykonanych robót. Po wykonaniu obmiaru robót stwierdzono, że ilość robót dociepleniowych ścian budynku, została przez Zamawiającego zaniżona. W ofercie przyjęte zostało docieplenie 1 969,00 m² ścian. Faktycznie według obmiaru ilość ta wynosi: ocieplenie ścian budynku 2 059,41 m², ocieplenie ościeży 385,77 m² – razem 2 445,18 m². Różnica ta według kosztorysu sporządzonego w oparciu o dane do kosztorysowania określone w §14.2 Umowy, a wartością określoną w ofercie wynosi 127 186,25 zł brutto (432 381,25 zł – 305 195,00 zł). Do pisma załączono niepodpisany kosztorys ofertowy, sporządzony przez Wykonawcę (okoliczność w zakresie faktycznego obmiaru robót, stanowiąca zasadniczy punkt sporny między stronami procesu; w zakresie przedstawienia tego rodzaju pisma i kosztorysu, jego treści - dowód: zeznania M. K. (3) – k. 335-337; prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737[w] załączonych aktach; zeznania w charakterze strony E. S. – k. 707-708).

W związku z pęknięciami na ścianach budynku w dniu 13 czerwca 2008 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli pozwanej, powódki i przedstawiciela firmy (...) S.A. (której materiałów użyto do ocieplenia ) i dokonano odkrywki w ścianie bocznej budynku stwierdzając w miejscu pęknięć struktury – brak siatki. Powódka usunęła te usterki wykonując stosowne prace w dniach 13 czerwca 2008 r. do 16 czerwca 2008 r. (dowód: prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737[w] załączonych aktach).

Pozwem z 05 sierpnia 2008 r. E. S. wystąpiła przeciwko Wspólnocie Mieszkaniowej (...) o zapłatę kwoty 160 380,00 zł z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztami procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazano, iż przedmiotowe roszczenie wynika z tytułu wykonania umowy nr (...) na mocy której pozwany zlecił powodowi wykonanie docieplenia budynku przy ul. (...) w W.. Powódka za wykonane prace wystawiła dwie faktury przejściowe, tj. w dniu 21 listopada 2007 r. fakturę nr (...) na kwotę 172 270,00 zł (powinno być 200 090,00 zł – dopisek własny Sądu dokonany na podstawie rzeczonej faktury dołączonej do akt XXV C 1234/08 – k. 24 tychże akt) na zakres prac opisany w protokole częściowego odbioru robót z 10 października 2007 r. oraz w dniu 21 listopada 2007 r. fakturę nr (...) (opiewającej na kwotę 172 270,00 zł – dopisek własny Sądu) na zakres prac opisany w protokole częściowego odbioru robót – II etap z 12 listopada 2007 r. Powódka podniosła, iż zgodnie z umową za pozostałą część prac opisanych w kosztorysie Wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie w wysokości dochodzonej pozwem tj. 160 380,00 zł (łącznie 532 740,00 zł dopisek własny Sądu tj. 172 270,00 zł + 200 090,00 + 160 380,00 zł). W związku z zakończeniem prac i odebraniem budowy powódka wystawiła fakturę końcową na kwotę 160 380,00 zł, której pozwana nie opłaciła.

E. S. w uzasadnieniu pozwu, wskazała na marginesie, iż posiada w stosunku do pozwanej także roszczenie o zapłatę wynagrodzenia w wysokości 127 186,25 zł za prace wykonane a nieopłacone, które wynikły z podania przez pozwanego nieprawidłowej – zaniżonej wielkości powierzchni podlegającej dociepleniu o którą to należność powódka wystąpiła do pozwanej wyłącznie w formie przedprocesowego pisma. Powódka w uzasadnieniu przedmiotowego powództwa podniosła nadto, iż przysługuje jej roszczenie o zapłatę kar umownych za trzymiesięczną zwłokę w przystąpieniu do odbioru końcowego robót w wysokości 0,2% czyli około 90 000,00 zł oraz o zapłatę odsetek za zwłokę w zapłacie faktur przejściowych. Z uwagi jednak na krytyczną sytuację finansową powódki wynikającą z nieopłacenia końcowej faktury przez pozwaną z powyższymi roszczeniami powódka wystąpi po zakończeniu przedmiotowego procesu (dowód: pozew w sprawie XXV C 1234/08 – k. 2-7 załączonych akt).

Ustosunkowując się do roszczeń powódki w ww. postępowaniu, pozwana Wspólnota Mieszkaniowa (...) zakwestionował je co do wysokości powołując się na liczne usterki, uniemożliwiające odbiór robót. Z tego względu pozwana podniosła zarzut potrącenia kwoty dochodzonej pozwem z wierzytelnością przysługującą jej wobec powódki z tytułu niewykonania Umowy tj. kwoty 261 539,57 zł, która to kwota stanowi wierzytelności Wspólnoty z tytułu:

a. 0,2% kary umownej wynikającej z § 16 ust. 1 pkt 2 Umowy (532 745,00 zł x 75 dni zwłoki w wykonaniu Umowy obliczonej na dzień 14 października 2008 r. = 79 911,75 zł,

b. 0,2% kary umownej wynikającej z § 16 ust. 1 pkt 1 umowy (532 745,00 zł x 118 dni zwłoki liczonych od 04 marca do 30 czerwca 2008 r. w usunięciu wad stwierdzonych po oddaniu przez powódkę robót do odbioru = 125 727,82 zł,

c. 50 000,00 zł tytułem prac naprawczych zmierzających do wykonania Umowy (bez naprawy dachu), zgodnie z art. 636 § 1 k.c. w zw. z § 16 ust. 3 Umowy,

d. 5 900,00 zł tytułem sporządzenia ekspertyzy zgodności wykonanego dachu i docieplenia budynku (...).

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, podnosił także, iż powódka nie tylko nienależycie wykonała Umowę, ale w ogóle jej nie wykonała, z uwagi na poważne wady przedmiotu umowy, brak przekazania dokumentacji powykonawczej. Ze względu na brak wykonania Umowy, pozwana nie była zobowiązana do ostatecznego odbioru prac. Pozwana przekazała powódce zastrzeżenia do jakości prac i wyznaczyła termin na ich naprawienie.

Jako załączniki w sprawie XXV C 1234/08 do: sprzeciwu od nakazu zapłaty, uzupełnieniu sprzeciwu od nakazu zapłaty, pisma procesowego z 07 kwietnia 2009 r. - pozwana przedłożyła pisma i korespondencję złożoną także wraz z odpowiedzią na pozew w niniejszym postępowaniu tj. pismo z 04 marca 2008 r. wraz z załącznikami, pismo z 05 marca 2008 r., pismo z 17 marca 2008 r., pismo z 02 czerwca 2008 r., notatkę ze spotkania z 06 maja 2008 r., pismo z 18 kwietnia 2008 r., pismo z 23 kwietnia 2008 r., notatka ze spotkania z 12 maja 2008 r., notatka ze spotkania z 05 maja 2008 r., pismo z 11 czerwca 2008 r., ocenę techniczną sporządzoną przez R. B., pismo z 28 maja 2008 r. wraz z protokołem z 20 maja 2008 r., pismo z 18 czerwca 2008 r., pisma Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego z 28 kwietnia 2008 r., zawiadomienia PNB z 18 września 2008 r., pisma z 19 czerwca 2008 r., pisma z 23 czerwca 2008 r. , umowy nr (...) zawartą z Firmą (...), pisma z 11 sierpnia 2008 r., pisma z 19 sierpnia 2008 r ., dokumentację fotograficzną, pismo z 07 maja 2008 r., projekt remontu, pismo PINB z 20 października 2008 r., pismo z 28 listopada 2008 r., protokołu PINB z 15 października 2008 r., notatki R. B. z 12 grudnia 2008 r. i 26 września 2008 r.

Pozwana w powyższym postępowaniu, przedstawiła również analogiczną dokumentację fotograficzną budynku (...) z okresu luty –maj 2010 a także opinię techniczną dotyczącą uszkodzeń powstałych w elewacji budynku przy ul. (...)

(dowód: sprzeciw pozwanej od nakazu zapłaty – k. 98-113 [w] załączonych aktach; porównaj załączniki do sprzeciwu pozwanego od nakazu zapłaty oraz uzupełnieniu sprzeciwu od nakazu zapłaty – k. 121-235, pisma procesowego z 07 kwietnia 2009 r. – k. 256-266 [w] załączone akta oraz załączniki złożone w niniejszym postępowaniu wraz z odpowiedzią na pozew – k. 127-227; załączniki złożone na rozprawie w dniu 09 czerwca 2010 r. – k. 490-504 [w] załączone akta; opinia techniczna z 2011 r. – k. 617-633 [w] załączone akta).

15 września 2008 r. pomiędzy Wspólnotą Mieszkaniową (...), a Firmą (...) – S. M. została zawarta umowa o wykonanie demontażu starej opaski wokół budynku, wykonanie wykopu na głębokość 0,5 m poniżej poziomu gruntu, ułożenie styropianu, warstwy siatki z klejem na całej wysokości cokołu oraz izolacji przeciwwilgociowej wokół budynku, ułożenie warstwy tynku mozaikowego na całej wysokości cokołu, zasypanie wykopu, utwardzenie gruntu pod opaskę, ułożenie opaski z kostki brukowej, mocowanie rus spustowych od deszczówek, przemurowanie, docieplenie i obłożenie tynkiem mozaikowym dwóch okien piwnicznych, uporządkowanie terenu (dowód: odpis umowy z 15 września 2008 r. – k. 614-616; odpis faktury VAT za wykonane roboty wraz z protokołem odbioru robót – k. 617-618).

Pismem z 26 stycznia 2009 r. Wspólnota Mieszkaniowa (...) w ramach reklamacji i gwarancji zgłosiła Wykonawcy wypadnięcie kratek wentylacyjnych w ilości trzech sztuk od strony podwórka. Zgłoszono również odpadanie warstwy strukturalnej w obrębie kratek wentylacyjnych, które są widoczne od strony podwórka oraz od ściany szczytowej. Zamawiający w treści pisma wskazał, iż oczekuje na odpowiedź w ciągu 7 dni (dowód: odpis pisma z 26 stycznia 2009 r. – k. 236).

Zamawiający pismem z 11 lipca 2009 r. zgłosił Wykonawcy usterki, które ujawniły się w budynku (...): pęknięcia warstwy strukturalnej na płaszczyznach ścian, pęknięcia i nieliczne odpadanie struktury na narożnikach ościeży, dziury przy parapetach, dziury przy kratkach wentylacyjnych, pęknięcia płyt betonowych, rdza na ślusarce balkonowej. Pozwana wskazała, iż oczekuje na informacje w terminie 7 dni (dowód: odpis pisma z 11 lipca 2009 r. – k. 238).

15 września 2009 r. w obecności Wykonawcy, dokonano przeglądu elewacji budynku mieszkalnego przy ul. (...) w W.. Z czynności przeglądowych spisano protokół w treści którego dokładnie opisano stan elewacji wykonywanej przez E. S. (dowód: odpis pisma do pełnomocnika powódki – k. 239; odpis protokołu z przeglądu elewacji – k. 240-242).

Pismem z 21 października 2009 r., Wykonawca zgłosił kolejne ujawnione i zgłaszane przez lokatorów pęknięcia i usterki, enumeratywnie wskazane w treści pisma (dowód: odpis pisma z 21 października 2009 r. – k. 243-244).

Zamawiający w piśmie z 27 października 2009 r. wskazał wykonawcy wykaz, niezbędnych w jego ocenie, robót potrzebnych do zakończenia prac remontowych dachu. Zwrócono się jednocześnie o podanie terminu realizacji niedokończonych prac (dowód: odpis pisma z 27 października 2009 r. – k. 245).

W piśmie z 09 kwietnia 2010 r. pozwana podniosła, iż dokonany 25 marca 2010 r. przegląd budynku w zakresie prac termomodernizacyjnych dotyczących elewacji oraz remontu balkonów po okresie zimowym wykazał zacieki na dolnych płytach balkonowych, postęp korozji na ślusarce balkonowej, występowanie kolejnych pęknięć elewacji, wypadnięcie kratki wentylacyjnej na szczycie budynku (dowód: odpis pisma z 09 kwietnia 2010 r. – k. 246).

31 maja 2010 r. (data nadania przesyłki pocztowej) E. S. skierowała przeciwko Wspólnocie Mieszkaniowej (...) do Sądu Rejonowego dla Warszawy – Woli w Warszawie, zawezwanie do próby ugodowej w sprawie o zapłatę kwoty 994 495,11 zł, powołując się na Umowę n 1/8/2007 i wynikającą z niej karę umowną za opóźnienie w odbiorze robót (814 dni zwłoki), a także zapłatę wynagrodzenia za wykonaną pracę 127 186,25 zł (dowód: odpis wniosku o zawezwanie do próby ugodowej z 07 czerwca 2010 r. – k. 540-542).

30 września 2010 r. budynek (...) został poddany oględzinom z udziałem stron oraz biegłego sądowego powołanego w ww. postępowaniu zawisłym przed Sądem Okręgowym w Warszawie za sygn. akt XXV C 1234/08 (dowód: odpis notatki ze spotkania – k. 247).

Pismem z 08 lutego 2011 r. pozwana wezwała powódkę do natychmiastowego zamontowania wypadniętych kratek wentylacyjnych zgłoszonych w 2010 i 2011 r. Brak przystąpienia do prac w terminie 7 dni od daty otrzymania korespondencji spowoduje wykonanie prac firmą zastępczą (dowód: odpis pisma z 08 lutego 2011 r. – k. 248-249).

Zamawiający pismem z 28 marca 2011 r. wskazał Wykonawcy na pogarszający się stan techniczny wyremontowanych balkonów, degradację elewacji zewnętrznej budynku (dowód: odpis pisma z 28 marca 2011 r. – k. 250).

20 maja 2011 r. pomiędzy Wspólnotą Mieszkaniową (...) a P.H.U. (...) została zawarta umowa na wykonanie robót budowlanych polegających na: remoncie kominów i trzonów kominowych, remoncie pokrycia dachu i obróbek blacharskich, wymianie uszkodzonych przez lód rur spustowych w budynku (...) (dowód: odpis umowy z 20 maja 2011 r. wraz z protokołem odbioru robót i fakturą VAT – k. 619-625; odpis kosztorysu wykonawczego – k. 626-631).

25 maja 2012 r. (data prezentaty) E. S. wystąpiła przeciwko Wspólnocie Mieszkaniowej (...) w W. z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej w sprawie o zapłatę kwoty 994 495,11 zł. W treści wniosku powołano się na tożsame okoliczności faktyczne, jak przy pierwszym wniosku z 31 maja 2010 r. (dowód: odpis wniosku o zawezwanie do próby ugodowej z 25 maja 2012 r. – k. 543-544).

Wyrokiem z 19 czerwca 2012 r., XXV C 1234/08, Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od Wspólnoty Mieszkaniowej (...) w W. na rzecz E. S. kwotę 126 396,46 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 05 sierpnia 2008 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałym zakresie.

W przedmiotowym postępowaniu Sąd Okręgowy w Warszawie wydając wyrok zasadzający świadczenie pieniężne w ww. wysokości, w oparciu o wynik postępowania dowodowego, w tym opinię biegłego sądowego z zakresu budownictwa, zarzuty pozwanej w zakresie wartości nieusuniętych usterek i wad ustalił, iż:

„Powódka wykonała roboty w zakresie objętym ofertą , załącznikiem i projektem w zakresie wskazanym w załączniku.

W robotach wykonanych przez powódkę występują następujące wady:

- odnośnie docieplenia budynku to występują usterki w elewacji ścian zewnętrznych polegające na tym, iż: na powierzchni stwierdzono miejscami, iż wyprawa jest niejednorodna a w niektórych miejscach występują widoczne przebicia podkładu (przebarwienia, co zmniejsza wartość estetyczną wykonanej elewacji), kolorystyka jest miejscowo niejednolita oraz w miejscach części otworów okiennych i drzwiowych (szczególnie balkonowych oraz w połączeniu styku ściany elewacyjnej z gzymsem) występują drobne rysy i pęknięcia, nadto narożnik ścian wykazują miejscowe odchylenia od liniowości. Stwierdzone usterki nie mają istotnego wpływu na stan techniczny robót ociepleniowych i elewacyjnych, a tylko zmniejszają walory estetyczne elewacji. Z uwagi na stwierdzone usterki występujące w elewacji ścian zewnętrznych zmniejszeniu powinna ulec wartość wykonanych robót (par.17 ust.3 pkt.2 a umowy ), obniżenie tej wartości mieści się w granicach 5 % całej kwoty obejmujących ocieplenie ścian zewnętrznych wraz z robotami towarzyszącymi tj. 16 450,00 zł.

Kwota obniżająca wartość wykonanych robót jest zbliżona do wartości wykonania ostatniej warstwy elewacyjnej, na której stwierdzono występowanie usterek, - odnośnie remontu dachu występująca usterka to – otwór przy murze ogniowym i brak wykonanego tynku na murze o pow. ok.20 cm² – koszt usunięcia tej usterki to ok.200 zł, - występują wady i usterki na balkonach i koszt wszystkich robót związanych z ich usunięciem to kwota 11 372 zł netto. Łącznie z tytułu wadliwie wykonanych robót wartość wynagrodzenia powódki powinna zostać zmniejszona o kwotę 28 022 zł netto, a brutto o 29 983,54 zł. Nadto do kosztów usunięcia usterek na balkonach gdyby przyjąć wykonanie robót remontowych bez wchodzenia na balkon przez mieszkanie, należy doliczyć koszt ustawienia i pracy na rusztowaniach ok. 4000 zł (przy wykonywaniu robót przez okres ok. do 1 miesiąca (opinia uzupełniająca biegłego W. K. 588)”.

Sąd Okręgowy w Warszawie przyjął nadto, iż „zakres robót objęty umową określony był przez ofertę (sporządzona przez powódkę) oraz załącznik nr 1 do umowy (sporządzony przez pozwaną). Zdaniem Sądu należy stwierdzić, iż z tych dokumentów wynika, że powódce nie została zlecona całość prac opisanych w projekcie ocieplenia budynku, zaś prace określone w projekcie zostały zlecone powódce tylko w zakresie określonym przez ten załącznik”. Ponadto w rzeczonym rozstrzygnięciu wskazano: „…skoro załącznik nr 1 ani oferta nie przewidywały ocieplenia budynku na głębokość 1 m w głąb gruntu oraz wykonania opaski z kostki brukowej wokół budynku, to umowa stron nie obejmowała ani ocieplenia budynku poniżej poziomu gruntu oraz nie obejmowała opaski wokół budynku”.

Sąd Okręgowy w Warszawie, w ww. prawomocnym wyroku wskazał nadto, iż „Wobec uznania, iż umowa stron nie obejmowała ocieplenia piwnic i opaski wokół budynku, należy stwierdzić, iż powódka wykonała wszystkie prace objęte zakresem umowy z dnia 10 sierpnia 2007 r., dlatego domaganie się przez pozwaną zmniejszenia wynagrodzenia powódki o poniesione przez pozwaną koszty ocieplenia piwnic i opaski wokół budynku (umowa ze S. M.) nie jest zasadne. Tak samo jako niezasadne należało ocenić żądania pozwanej uznanie za niewykonane roboty ,,ocieplenie siatką na parterze” - powódka wskazała, iż tej pracy nie wykonała i wyjaśniła, iż ociepliła parter jedną warstwą siatki a położenie drugiej warstwy z uwagi na brak zlecenia inwestora i oddalenie budynku od dużych ciągów komunikacyjnych nie było konieczne; nadto powódka podniosła, że brak tego elementu nie był kwestionowany przy odbiorach pierwszych dwóch ścian budynku - zdaniem Sądu ta ostatnia okoliczność w powiązaniu z tym, iż obowiązek położenia drugiej siatki na parterze wynika tylko z kserokopii kosztorysu ofertowego (który nie mógł być dowodem w sprawie) przemawia za uznaniem nieudowodnienia przez pozwaną zlecenia tych prac powódce. Brak było też podstaw do zmniejszenia wartości wykonanych przez powódkę robót o kwotę 4 205, 56 zł z tytułu brak listwy cokołowej; cokół wokół budynku został wykonany przez powódkę, następnie ponownie na zlecenie pozwanej przez firmę (...) – biegły podniósł, że w tej sytuacji brak możliwości ustosunkowania się do stanu technicznego cokołu wykonanego przez innego wykonawcę”.

Orzekający w postępowaniu zarejestrowanym za sygn. akt XXV C 1234/08 Sąd Okręgowy w Warszawie, podsumował: „Strony łączyła umowa o roboty budowlane art. 647 k.c., art. 658 k.c. - wobec czego powódce przysługuje wynagrodzenie za faktycznie wykonane prace zgodnie z zawartą umową czyli do zapłacenia przez pozwaną pozostała kwota z faktury końcowej 160 380 zł, którą należało pomniejszyć o wartość robót koniecznych do usunięcia wad remontowanego dachu, balkonów oraz obniżyć wynagrodzenie z tytułu stwierdzonych usterek elewacji ścian zewnętrznych łącznie o kwotę 33 983,54 zł, stąd zasądzono od pozwanej na rzecz powódki kwotę 126 396,46 zł (pkt.1 wyroku) a w pozostałej części powództwo jako niezasadne podlegało oddaleniu. Zarzut potrącenia z tytułu kary umownej z § 16 ust.1 pkt 2 umowy za zwłokę w usunięciu wad nie mógł być uwzględniony albowiem pismo pozwanej z dnia 4 marca 2008 r. żądające usunięcia usterek na balkonach w terminie 14 dni zostało doręczone powódce 13 marca 2008 r. czyli przed odebraniem robót przez pozwaną (tj. przed 20 maja 2008 r.) a więc wówczas powódka nie pozostawała jeszcze w zwłoce; następnie w protokole odbioru z 20 maja 2008 r. ani w piśmie doręczającym powódce ten protokół pozwana nie podała terminu usunięcia wad, co uniemożliwia ustalenie daty, od której można by wyliczyć dni zwłoki. Natomiast w odpowiedzi na pismo powódki z 19.06.2008 r. informujące o dokonanych pracach na balkonach (k.27) pozwana w piśmie z dnia 23.06.2008 r. ( k.161) poinformowała powódkę, że w dalszym ciągu jakość prac nie jest najlepsza i w związku z tym zarząd Wspólnoty dokona ponownie przeglądu wszystkich balkonów i przekaże powódce informacje o ich stanie i sposobie ich usunięcia. Z powyższej korespondencji wynika, że pozwana nie zakreśliła powódce przy odbiorze budynku terminu na usunięcie wad i usterek przy pracach na balkonach zgodnie z postanowieniami umownymi, stąd roszczenie z tytułu kary umownej za zwłokę w usunięciu wad nie powstało”.

(dowód: prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737[w] załączonych aktach; pisemna opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa W. K. (1) z grudnia 2010 r. wydana w postępowaniu XXV C 1234/08 – k. 537, pisemna opinia uzupełniająca z lipca 2011 r. – k. 581-597, ustna opinia uzupełniająca z 20 października 2011 r. – k. 662-666 [w] załączonych aktach; w zakresie przydatności opinii biegłego sądowego wydanej w sprawie XXV C 1234/08 na kanwie niniejszego postępowania, poza włączeniem jej do ustaleń faktycznych poczynionych w prawomocnym wyroku sądowym, także – zgodne oświadczenia stron zawarte w protokole rozprawy z 07 grudnia 2016 r. – k. 601-601v).

Przedmiotem badania Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie XXV C 1234/08 oraz powołanego w tymże postępowaniu biegłego sądowego, nie było objęte ustalenie faktycznego obmiaru wykonanych przez E. S. robót w ramach Umowy, których zakres został zgłoszony wraz z pismem z 10 czerwca 2008 r. Został jedynie potwierdzony rodzaj robót do wykonania, objętych konsensusem Stron (dowód: prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXV C 1234/08 – k. 713-714, pisemne uzasadnienie – k. 719-737[w] załączonych aktach; pisemna opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa W. K. (1) z grudnia 2010 r. wydana w postępowaniu XXV C 1234/08 – k. 537, pisemna opinia uzupełniająca z lipca 2011 r. – k. 581-597, ustna opinia uzupełniająca z 20 października 2011 r. – k. 662-666 [w] załączonych aktach).

Pozwana zapłaciła powódce całą zasadzoną ww. wyrokiem kwotę wraz z odsetkami i kosztami postępowania, łącznie około 212 000,00 zł (okoliczność bezsporna).

11 lipca 2012 r. Wspólnota Mieszkaniowa (...) zawarła umowę na wykonanie remontu balkonów w budynku (...) (dowód: odpis umowy z 11 lipca 2012 r. – k. 633-636; odpisy protokołów odbioru wraz z fakturami VAT oraz kosztorysem wykonawczym – k. 646; zeznania G. W. (1) – k. 337-338).

Przedmiotem Umowy łączącej strony niniejszego postępowania było również wykonanie docieplenia powierzchni ościeży jako jedna z pozycji konieczna do wykonania docieplenia ścian zewnętrznych budynku (...) (okoliczność bezsporna). Powódka dokonała prawidłowego docieplenia 151,59 m² ościeżnic (dowód: pisemna opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa A. L. wraz załącznikiem – k. 677-680v, pisemna opinia uzupełniająca – k. 714-717, ustna opinia uzupełniająca – k. 775v-776, 783-789v).

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie powołanych w treści uzasadnienia wiarygodnych odpisów dokumentów prywatnych, stanowiących dowód tego, iż osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie (art. 245 k.p.c.). Dowody z dokumentów prywatnych, zwłaszcza korespondencji prowadzonej między stronami (większość z nich nie zawiera potwierdzenia nadania, powódka nie zaprzeczała jednakże, iż otrzymała oświadczenia woli w nich zawarte) oceniać należało, mając na względzie całokształt okoliczności sprawy, z uwzględnieniem przesłanek wynikających z art. 233 k.p.c., zgodnych twierdzeń stron oraz związaniem w zakresie przesądzonych już okoliczności faktycznych – wynikających z prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie XXV C 1234/08 (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).

Zastrzeżenia pozwanej w zakresie gotowości do odbioru robót, faktycznie wykonanych prac na dzień 29 lutego 2008 r., odmowy odbioru robót przez pozwaną, wynikające z treści złożonej do akt korespondencji, wadach przedmiotu Umowy, znajdują potwierdzenie w zeznaniach świadka M. K. (3), R. B., G. W. (2), M. K. (1) w charakterze strony, którym Sąd zasadniczo dał wiarę. Wady przedmiotu Umowy oraz ich zakres, został nadto potwierdzony w ww. prawomocnym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, którymi Sąd był związany (art. 365 k.p.c.). Sąd pominął w całości zeznania T. L. (k. 569). Świadek nie przekazał bowiem żadnych przydatnych dla rozstrzygnięcia informacji.

Sąd dał wiarę zeznaniom E. S. oraz M. K. (1), złożonym w charakterze strony, w zakresie w jakim pozostają one ze sobą zbieżne, oraz korelują z pozostałym materiałem dowodowym, w tym przede wszystkim treścią stosunku prawnego łączącego strony. Szczegółowa ocena materiału dowodowego w postaci dokumentów prywatnych, osobowych źródeł poznania wraz z odpowiednim odniesieniem do spornych okoliczności przedstawiona zostanie w uzasadnieniu prawnym.

Spośród dowodów złożonych przez strony do akt postępowania, a nie powołanych w treści uzasadnienia Sąd wskazuje, co następuje:

⚫: złożone przez powódkę załączniki do pozwu w postaci: kopii umowy nr (...) – k. 36-39; kopii aneksu nr (...) – k. 40; kopii załącznika do umowy – k. 41; kopii oferty – k. 42; kopii dziennika budowy – k. 43-49; kopii pisma z 29 lutego 2008 r. – k. 50; kopii pisma z 28 kwietnia 2008 r. – k. 51; kopii pisma z 03 marca 2008 r. – k. 52; kopii pisma z 16 maja 2008 r. – k. 54; kopii protokołu z wykonanych robót – k. 55-56; kopii pisma z 10 czerwca 2008 r. – k. 57-58; kopii kosztorysu wykonawczego na roboty wykonane ponad obmiar wynikający z Umowy – k. 59-66; kopii wniosku o zawezwanie do próby ugodowej z 31 maja 2010 r. wraz z kopertą – k. 67-69; kopii zarządzenia o wyznaczeniu terminu posiedzenia jawnego z 21 czerwca 2010 r. – k. 70; kopii wniosku o zawezwanie do próby ugodowej z 30 maja 2012 r. – k. 71-72; kopii zarządzenia o wyznaczeniu rozprawy – k. 73; kopii protokołu rozprawy z 03 sierpnia 2012 r. – k. 74; kopii zpo – k. 75 – Sąd pominął. Wartość dowodowa rzeczonych kopii została podważona w odpowiedzi na pozew przez pozwaną. Powódka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego, nie przedstawiła w terminie wynikającym z art. 129 k.p.c. ich oryginałów bądź poświadczonych przez pełnomocnika odpisów (poza odpisami wniosków o zawezwanie do próby ugodowej. W tym stanie rzeczy, mając na względzie wytyczne zawarte w treści uzasadnienia kasatoryjnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie (vide: str. 16-17 pisemnego uzasadnienia – k. 518-519), rzeczone załączniki należało pominąć, gdyż nie mogły stanowić one dowodu w postępowaniu cywilnym. Gwoli wyjaśnienia zaznaczenia wymaga, iż wskazana w treści niniejszego uzasadnienia treść łączącego strony stosunku prawnego, data zgłoszenia robót do odbioru – została ustalona na podstawie zgodnych stanowisk stron, które powoływały się na nie w swoich pismach procesowych, a także ustaleń poczynionych w prawomocnym wyroku w sprawie XXV C 1234/08, którym Sąd był związany. Datę dzienną zgłoszenia robót do odbioru, potwierdził także świadek M. K. (3). Ponadto w kwestii obmiaru spornych ościeżnic, tezę dowodową dla biegłego sformułowano w oparciu o wnioski stron.
⚫: Sąd pominął dowody z dokumentów prywatnych złożonych przez pozwaną w postaci: oceny wykonania robót elewacyjnych sporządzoną przez R. B. – k. 188-190; opinię instytutu techniki budowlanej – k. 251-268. Okoliczności, które pozwana starała się wykazać rzeczonymi dowodami, pozostawały sporne, wymagały wiedzy specjalnej. Dlatego też nie mogły stanowić wiążącego źródła poznania, a poza tym o zakresie, rodzaju i wartości wad, wypowiedział się już Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie XXV C 1234/08. Sąd nie mógł czynić w tym zakresie odmiennych ustaleń.

Sąd pominął dowód z załączonych na wniosek powódki akt postępowań pojednawczych toczących się między stronami przed Sądem Rejonowym dla Warszawy – Woli w Warszawie za sygn. akt II Co 1811/10 oraz II Co 1456/12. Wniosek pełnomocnika powódki o zwrócenie się przez Sąd o przedmiotowe akta postępowań pojednawczych złożony na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. (k. 570) został uwzględniony.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych nie jest dopuszczalne w procesie cywilnym przeprowadzenie dowodu „z akt” lub „z dokumentacji”. Warto w powołanym świetle przypomnieć stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 20 lutego 2013 r., III CSK 6/13 („LEX nr 1311760), zgodnie z którym „strona może zgłosić dowód jedynie z dokumentu znajdującego się w aktach innej sprawy i obowiązana jest wówczas określić co to za dokument, w aktach jakiej sprawy się znajduje i na której karcie tych akt oraz wskazać fakty podlegające udowodnieniu przy pomocy tego dowodu”.

Na rozprawie w dniu 07 grudnia 2016 r. (k. 601) Sąd poinformował strony, w tym pełnomocnika powódki o wpłynięciu przedmiotowych akt. Żadna ze stron nie sformułowała jednakże szczegółowego wniosku o przeprowadzenie dowodu z konkretnych pism i kart nadesłanych akt. Uzasadniając tą istotną z punktu widzenia powódki decyzję, podkreślenia wymaga, iż w procesie cywilnym, w którym jedną z naczelnych zasad jest kontradyktoryjność, Sąd nie może wyręczać strony w poszukiwaniu dowodów, które mogą okazać się przydatne dla rozstrzygnięcia (korzystnych dla jednej ze stron), zwłaszcza gdy reprezentowane są one przez profesjonalnych pełnomocników procesowych. Strona reprezentowana przez profesjonalistę, musi sprecyzować o przeprowadzenie jakich konkretnie dowodów z dokumentów, znajdujących się we wnioskowanych aktach, wnosi. Rola Sądu sprowadza się natomiast wyłącznie do oceny wskazanych przez stronę dowodów, znajdujących się w załączonych aktach, pod kątem przesłanek z art. 233 k.p.c. oraz twierdzeń i zarzutów procesowych w danym postępowaniu. Sąd nie może wyręczać strony w ocenie, które dowody znajdujące się w załączonych aktach, należy wziąć pod rozwagę ze względu na jej stanowisko procesowe. Z tego też względu, Sąd pominął zarzuty pozwanej odnośnie poświadczonych za zgodność z oryginałem, przez pełnomocnika procesowego powódki, wniosków o zawezwanie do próby ugodowej – podnoszone w pisemnym załączniku do rozprawy z 26 marca 2018 r. (k. 801-802). Twierdzenia podnoszone w treści załącznika przez pozwaną, nie zostały poprzedzone odpowiednim sformułowaniem w zakresie przeprowadzenia dowodów znajdujących się w załączonych aktach.

Wobec sporu co do faktów wymagających wiadomości specjalnych Sąd zgodnie ze sformułowanym przez strony wnioskiem dowodowym, dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa A. L.. Obie strony składały do rzeczonej opinii liczne zastrzeżenia. Zważywszy na brzmienie tezy dowodowej sformułowanej przez same strony, a którą biegły był związany, w ocenie Sądu biegły w sposób logiczny, wyczerpujący i kategoryczny odniósł się do podnoszonych zarzutów w ustnej opinii uzupełniającej. Zarzuty podnoszone przez strony w stosunku do opinii, w czasie ustnych wyjaśnień biegłego, a także w dalszych stanowiskach, uznać należy wyłącznie za polemikę ze stanowiskiem wyrażonym przez biegłego. Ponadto sama opinia, ze względów przytoczonych w uzasadnieniu prawnym, posiadała w ocenie Sądu marginalne znaczenie, gdyż powódka nie wykazała kwestii mającej zasadnicze znaczenie w niniejszym postępowaniu, a mianowicie że faktyczny obmiar docieplenia budynku (...), był wyższy aniżeli wynika to z Umowy, obmiaru wskazanego przez Zamawiającego.

Sąd zważył, co następuje.

Powództwo nie mogło zostać uwzględnione, z kilku niezależnych od siebie przyczyn.

Jedną z podstawowych kwestii wstępnych, istotnych dla rozstrzygnięcia, bez których niemożliwym była właściwa ocena i subsumpcja ustalonych okoliczności faktycznych pod właściwe normy prawa materialnego było ustalenie mocy wiążącej prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie wydanego w sprawie XXV C 1234/08 – w zakresie związania orzekającego w niniejszej sprawie Sądu, ustaleniami faktycznymi poczynionymi w prawomocnym wyroku.

Sąd jak zaznaczono w części historycznej niniejszego uzasadnienia, oddalił wniosek pozwanej o odrzucenie pozwu w niniejszym postępowaniu. Wyraźnego rozróżnienia wymaga przy tym jednakże, (w celu rozwiania wszelkich wątpliwości), iż czym innym jest kwestia badania wystąpienia przesłanki powagi rzeczy osądzonej (art. 199 k.p.c.), a czym innym związanie Sądu ustaleniami faktycznymi poczynionymi w prawomocnym orzeczeniu Sądowym (art. 365 k.p.c.).

Podstawowa różnica, została wyartykułowana w wydanym na skutek zażalenia pozwanej, postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 30 listopada 2016 r., nie ma potrzeby więc jej powielać (vide: str. 3-3v uzasadnienia tegoż orzeczenia – k. 595-595v).

Wracając do wątku oddziaływania w/w orzeczenia na niniejsze postępowanie należy przywołać art. 365 § 1 k.p.c. zgodnie z którym orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Związanie treścią prawomocnego orzeczenia oznacza nakaz przyjmowania przez podmioty wymienione w art. 365 § 1 k.p.c., że w objętej orzeczeniem sytuacji faktycznej stan prawny przedstawia się tak, jak to wynika z sentencji wiążącego orzeczenia (por. wyrok SN z 20 maja 2011 r., IV CSK 563/10, LEX 864020). W szczególności nie jest dopuszczalne prowadzenie ponownego sporu, co do okoliczności faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia zakończonego sporu sądowego. Inaczej ujmując, nie jest dopuszczalne w świetle art. 365 § 1 k.p.c. odmienne ustalenie zaistnienia, przebiegu i oceny istotnych dla danego stosunku prawnego zdarzeń faktycznych w kolejnych procesach sądowych między tymi samymi stronami, chociażby przedmiot tych spraw się różnił (wyrok SN z 07 kwietnia 2011 r., PK 225/10, LEX 896456).

Prawomocność materialna orzeczenia powoduje skutek prekluzyjny polegający na tym, że wyłączone zostaje w przyszłości powoływanie faktów należących do podstawy faktycznej prawomocnie osądzonego roszczenia w celu uzyskania odmiennego lub sprzecznego z nim rozstrzygnięcia, niezależnie od tego czy zostały one powołane w prawomocnie zakończonym postępowaniu (zob. wyrok SN z 29 września 2016 r., LEX nr 2160752).

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, należy skonstatować, iż orzekający w niniejszym postępowaniu Sąd, był związany ustaleniami faktycznymi, które legły u podstaw prawomocnego rozstrzygnięcia sformułowanego w sentencji ww. wyroku w zakresie: związania stron stosunkiem prawnym o określonej treści (dokumentów składających się na sporny stosunek prawny); zakresu przedmiotowej Umowy (jakie roboty obowiązana była wykonać Powódka); faktu i daty jednostronnego odbioru robót przez Zamawiającego; wykonania robót objętych Umową; rodzaju, zakresu i wartości stwierdzonych usterek; zarzutu potrącenia podniesionego przez pozwaną z roszczenia należnego powódce – wierzytelności wynikającej z kary umownej wynikającej z § 16 ust. 1 pkt 2 Umowy za okres od 04 marca do 30 czerwca 2008 r.

Zaznaczenia wymaga w powołanym świetle, mając na uwadze granice żądania o zapłatę wskazane w petitum i uzasadnieniu pozwu w sprawie prowadzonej za sygn. akt XXV C 1234/08, iż przedmiotem sporu, nie pozostawała okoliczność rozmiaru robót dociepleniowych, przekraczających ustalenia umowne (ponad 1 969,00 m²). W rzeczonym wyroku przesądzono jedynie, iż roboty objęte Umową, zostały na dzień 20 maja 2008 r., mimo usterek (niewpływających na właściwości użytkowe budynku) wykonane – nie pochylono się natomiast (gdyż nie było to objęte sporem), czy i w jakim zakresie, roboty przekroczyły obmiar wynikający z treści Umowy. Tym samym z treści okoliczności faktycznych ległych u podstaw rozstrzygnięcia zawartego w treści sentencji prawomocnego wyroku, należy przyjąć ogólne założenie, iż roboty objęte Umową (tak „podstawowe” jak i rzekome roboty „dodatkowe” – nie rozróżniano ich, dokonano oceny całości wykonanych robót i usterek – bez dokonywania faktycznego obmiaru elewacji w tym ościeżnic) zostały wykonane.

Podstawowym jednakże obowiązkiem powódki, na kanwie niniejszego postępowania, pozostawało wykazanie, iż obmiar faktyczny wykonanych na podstawie Umowy robót elewacyjnych był wyższy, aniżeli wynika to z treści Umowy, szacunkowych ustaleń Zamawiającego. Wykazanie tej podstawowej okoliczności faktycznej, stanowiło warunek badania przez Sąd treści złożonych przez strony oświadczeń woli w zakresie procedury zgłaszania dodatkowego zakresu robót (zwiększenia faktycznego obmiaru), jak i wykładni oświadczeń woli, co do rodzaju ustalonego wynagrodzenia. Podkreślenia wymaga, iż z ustalonych okoliczności nie wynika, aby powódka zgłaszała w toku wykonywania robót zwiększenie obmiaru docieplenia. Oświadczenia woli składane przez Inspektora nadzoru pozwanej, wpisy w dziennikach budowy, odbiory częściowe na podstawie których wystawione zostały dwie faktury VAT opłacone dobrowolnie przez Zamawiającego, nie obejmują świadomego wyrażenia woli w zakresie faktycznego wykonania robót ponad obmiar wynikający z Umowy (1 969 m²). Informacja o rzekomym zwiększonym obmiarze robót dociepleniowych w tym w zakresie ościeżnic, została przedstawiona dopiero wraz z pismem z 10 czerwca 2008 r., które zostało według zeznań M. K. (3) złożone osobiście przez powódkę w jego biurze. Informacja o rzekomej zmianie faktycznego obmiaru została przedstawiona zatem pozwanej już po dokonaniu skutecznego, jednostronnego odbioru robót w dniu 20 maja 2008 r., czasie której to czynności badano jedynie (wobec przyjętego umownego trybu zgłaszania zwiększenia faktycznych robót) czy określone rodzajowo roboty objęte Umową, zostały wykonane, jaka jest ich jakość. Z tego względu to na powódce spoczywał ciężar wykazania podnoszonych przez siebie twierdzeń w zakresie wynagrodzenia za „dodatkowe” roboty.

Mając na uwadze wynik postępowania dowodowego, w ocenie Sądu, powódka nie sprostała rzeczonemu ciężarowi dowodu.

Opinia biegłego A. L., sprowadzała się wyłącznie do obmiaru ościeżnic. Pozwana od początku kwestionowała wskazywane przez wykonawcę obmiary, a także kosztorys powykonawczy załączony do pisma z 10 czerwca 2008 r., wskazując dodatkowo, iż nie został on podpisany a co za tym idzie nie może stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu. Faktem jest, iż Zamawiający za pośrednictwem Inspektora nadzoru dokonywał częściowych odbiorów robót. Rzecz jednakże w tym, iż w czasie tych czynności, nie odnotowywano obmiarów wykonanych robót wskazując, jedynie iż roboty wykonano zgodnie z Umową a zatem (wobec braku zmiany Umowy) w ramach obmiaru Zamawiającego tj. 1 969,00 m².

Powódka winna zatem wykazać nie tylko, iż faktycznie wykonała dodatkowe 476,18 m² ocieplenia ścian budynku ale i wartość tych robót (według jakich stawek).

Powódka nie sprostała ciężarowi dowodu w tym zakresie. Opinia biegłego wykonania w sprawie XXV C 1234/08, na którą powołują się w niniejszym postępowaniu strony, nie zawiera żadnych wiążących pomiarów wykonanej elewacji zewnętrznej (przyjęto z góry założenie że powierzchnia wynosiła zgodnie z ofertą 1 969,00 m² – co wynikało z tezy dowodowej oraz wspomnianej strategii procesowej – wystąpienie o zapłatę za dodatkowe roboty w innym postępowaniu). W dalszym ciągu, nie wiadomo natomiast czy obmiary ościeżnic, poczynione przez biegłego A. L. w niniejszym postępowaniu, zawierają się w rzeczonych umownych 1 969,00 m², czy też może są robotami „dodatkowymi”. Powódka mimo kwestionowania opinii biegłego L., nie wykazała jaki był rzeczywisty obmiar robót, nie sformułowała w tym przedmiocie, żadnego wniosku dowodowego – mimo obiekcji zgłaszanych przez pozwaną. Odwoływanie się przez strony do dokumentacji projektowej, sposobu dokonywania obmiarów ościeżnic, nie miało żadnego sensu bo w dalszym ciągu nie znana była rzeczywista powierzchnia do wykonania – wynikająca z tejże dokumentacji, na co trafnie zwrócił uwagę także biegły L. w pisemnej opinii uzupełniającej (str. 7 – k. 717). Wszakże w zakresie tego, iż wykonanie ościeżnic było objęte Umową, twierdzenia stron pozostawały zgodne. Spornym był jednakże łączny obmiar robót elewacyjnych. Bez uprzedniego ustalenia obmiaru pozostałych robót elewacyjnych, ustalenia i obmiary biegłego miały w zasadzie hipotetyczny charakter.

Mimo niemal 10 - letniego już sporu, strony do chwili obecnej nie określiły jaki był faktyczny obmiar ocieplenia budynku, objęty sporem. Powódka powinna to wykazać, a ze względu na przyjętą w postępowaniu XXV C 1234/08 strategię procesową, ograniczającą się do dochodzenia wynagrodzenia za 1 969,00 m² docieplenia, skuteczne zarzuty pozwanej co do walorów dowodowych kosztorysu złożonego do pisma z 10 czerwca 2008 r., rozkładu ciężaru dowodu w niniejszym postepowaniu, wykazać jaka była różnica między tym za co otrzymała już wynagrodzenie, a robotami dodatkowymi za które wynagrodzenia obecnie dochodzi. Do akt nie złożono żadnego dokumentu pozwalającego ustalić wartości faktycznych obmiarów poszczególnych ścian przeznaczonych do ocieplenia, nie sposób ustalić, czy w ramach obmiaru przyjętego w Umowie, za który powódka już otrzymała umówione wynagrodzenie, mieści się ustalony przez biegłego faktyczny obmiar 151,59 m² ościeżnic. Nie sposób na podstawie zaoferowanego przez powódkę materiału dowodowego zweryfikować twierdzenia zawarte w pozwie, co do faktycznego wykonania 2 445,18 m² ocieplenia budynku (...), roszczenia o zapłatę za wykonanie dodatkowych 476,18 m² docieplenia (różnica między wskazywanym przez powódkę obmiarem 2 445,18 m² a ustaleniami umownymi 1 969,00 m²).

Zastrzeżenia Sądu budzi również ogólny sposób w jaki powódka obliczyła wysokość omawianej części świadczenia. Wobec podważenia walorów dowodowych złożonej kopii kosztorysu wykonawczego, Sąd (i biegły, na co słusznie zwrócił uwagę w opinii) nie miał możliwości obliczenia ewentualnej wysokości wynagrodzenia za ustalony zakres wykonanego ocieplenia ościeżnic. Powódka w tym zakresie, formułując podstawę faktyczną swojego roszczenia powołała się na §14 ust. 2 Umowy. Świadczy o tym fakt, iż stosując „podstawową” stawkę umowną ryczałt - tj. 155 zł/m² jej przemnożenie przez liczbę metrów dodatkowych robót wskazywanych przez powódkę daje kwotę 73 807,90 zł (155 zł/m² x 476,18 m²), a nie 127 186,25 zł jak podaje w pozwie powódka. Sąd nie dysponował danymi, na podstawie których możliwym byłoby ustalenie czasu potrzebnego na wykonanie 1m² – elewacji (pozycja roboczogodzina kosztorysowa), kosztów pośrednich od R.S. wskazanych w § 14 ust. 2 Umowy. Tego rodzaju ustalenia wymagałyby niewątpliwie wiadomości specjalnych, których Sąd nie posiada, zaś zakresem tezy dowodowej zakreślonej biegłemu, kwestia ta nie była objęta. Nawet zatem gdyby przyjąć, za wyznacznik tej części roszczenia powódki - ustalenia biegłego sądowego w zakresie rzeczywistej powierzchni wykonanych ościeżnic - Sąd nie posiadał danych na podstawie których możliwym byłoby ustalenie wynagrodzenia należnego powódce na podstawie §14 ust. 2 Umowy.

Wyjaśnienia wymaga także, iż Sąd nie mógł zastosować w tym zakresie stawki „ryczałtowej” 155 zł/m², bez naruszenia art. 321 k.p.c. Powódka formułując stosownie do wymagań określonych w art. 187 k.p.c., podstawy faktyczne powództwa, jako jeden z jego elementów na podstawie których określona została wysokość dochodzonego roszczenia, było odwołanie się do postanowień §14 ust. 2 Umowy. Sąd w granicach żądania strony, nie może wychodzić nie tylko poza roszczenie wskazane w petitum pozwu, ale także poza okoliczności faktyczne powołane na jego uzasadnienie. Przepis art. 321 k.p.c. jest bowiem ściśle skorelowany z art. 187 k.p.c. W tym przypadku odwołanie się w podstawach faktycznych powództwa do ww. zapisu umownego, wpływało wprost proporcjonalnie na wysokość świadczenia określonego w petitum pozwu. Roszczenie określone w pozwie i dalszych stanowiskach procesowych stanowiło wypadkową dwóch wartości (okoliczności faktycznych) – metrażu „dodatkowych” robót oraz stawki określonej w §14 ust. 2 Umowy. Brak wykazania drugiej z powołanych wartości, dawało asumpt do przyjęcia, iż powódka nie wykazała także wysokości omawianej części roszczenia o zapłatę.

Niezależnie od trafności powyższych konstatacji, w ocenie Sądu, za słuszne uznać należało zarzuty pozwanej w zakresie niezachowania przez Wykonawcę procedury określonej w §14 i 15 Umowy.

Przedmiotowy zarzut, w ocenie Sądu, należy rozpoznawać łącznie z zarzutem pozwanej, wskazującym, iż strony za wykonanie przedmiotu Umowy, ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 532 745,00 zł brutto.

Rozpoznanie przedmiotowych zarzutów należy rozpocząć od stwierdzenia, iż strony wiązała umowa o remont budynku do której stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego regulujące umowę o roboty budowlane (art. 658 k.c. w zw. z art. 647 k.c.). Strony pozostawały w sporze (przynajmniej w zakresie stanowisk procesowych – zeznania powódki były odmienne) co do tego czy ustalone między nimi wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy czy też kosztorysowy. Przedmiotowe rozbieżności wynikały z odmiennej wykładni §13 i 14 w zw. z § 2 i 5 Umowy.

Ogólne reguły wykładni oświadczeń woli zawiera art. 65 k.c. Zgodnie z tymże przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (§1). W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (§2).

Kryteria zarysowane przez cytowaną normę prawną zostały uszczegółowione przez bogate orzecznictwo sądowe, w ramach którego przeważa tzw. kombinowana metoda wykładni przyznająca pierwszeństwo - w wypadku oświadczeń woli składanych innej osobie - temu znaczeniu oświadczenia woli, które rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podstawą tego pierwszeństwa jest zawarty w art. 65 § 2 nakaz badania raczej, jaki był zgodny zamiar stron umowy, aniżeli opierania się na dosłownym brzmieniu umowy (zob. m.in. uchwalę [7] SN z 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, LEX nr 9220).

Jeżeli okaże się, że strony różnie rozumiały treść złożonego oświadczenia woli, to za prawnie wiążące - zgodnie z kombinowaną metodą wykładni - należy uznać znaczenie oświadczenia woli ustalone według wzorca obiektywnego. Ustalając powyższe znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst.

Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji (por. wyrok SN z 03 września 1998 r., I CKN 815/97, LEX nr 34446), dotychczasowe doświadczenie stron ich status (por. wyrok SN z 04 lipca 1975 r., III CRN 160/75, LEX nr 5004).

W ocenie Sądu Okręgowego, uzupełniające znaczenie w procesie wykładni oświadczeń woli, zwłaszcza w stosunkach dwustronnie zobowiązujących, ma również sama treść i cechy charakterystyczne danego stosunku prawnego. Nie sposób dokonać prawidłowej wykładni umowy, bez zrozumienia istoty danego stosunku prawnego, o ile rzecz jasna, znajduje on potwierdzenie w treści i elementach przedmiotowo istotnych konkretnego stosunku prawnego, w ramach którego stosowany jest proces wykładni oświadczeń woli w nim zawartych.

Mając na uwadze treść rzeczonych postanowień umownych oraz jednoznaczne zeznania stron, w ocenie Sądu, Strony tejże Umowy co do zasady umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 532 745,00 zł brutto, w taki jednoznaczny i kategoryczny sposób rozumiały bezspornie zapisy Umowy (vide: zeznania powódki – k. 708 – 00:38:34 oraz zeznania pozwanej – k. 709 – 01:13:47).

Kwestię rozliczenia wynagrodzenia ryczałtowego reguluje art. 632 § 1 k.c., który wedle ugruntowanego poglądu Sądu Najwyższego, który tut. Sąd podziela, stasuje się także do umowy o roboty budowlane (zob. m.in. wyrok SN z 21 lutego 2013 r., IV CSK 354/12, LEX nr 1311808). Zgodnie ze wspomnianym przepisem, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wynagrodzenie ryczałtowe polega bowiem na jednoznacznym uzgodnieniu, z góry przy zawieraniu umowy, sztywnej kwoty tytułem ostatecznie skonkretyzowanej należności za wykonanie całości dzieła (robót budowlanych), bez podziału na poszczególne składniki wynagrodzenia. Dlatego też decydując się na przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego, strony muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem, zaś co do zasady przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów i kosztów prac. W kontekście powyższego ryczałtowe wynagrodzenie sprzeciwia się rozliczaniu tzw. prac dodatkowych, a więc takich, które nie są związane z przedmiotem określonym w umowie lub nie mieszczą się w zakresie rzeczowym umowy o roboty budowlane. Uzgodniony w umowie ryczałt należy się bowiem za cały, zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku przedmiot zamówienia.

Od wyżej opisanej zasady obowiązuje ustawowy wyjątek, a mianowicie wykonawca może domagać się dodatkowego wynagrodzenia przy spełnieniu warunków z art. 632 § 2 k.c. Dotyczy to sytuacji, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, wówczas sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. W takiej sytuacji wykonawcy (przyjmującemu zamówienie) przysługuje roszczenie o ukształtowanie stosunku prawnego (podwyższenie ryczałtu), w toku rozpoznania którego sąd bada nie tylko, czy wystąpiły przesłanki podwyższenia wskazane w art. 632 § 2 k.c., ale rozważa także, czy przy ich spełnieniu umowa nadal powinna wiązać strony, może bowiem podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Dopiero zmiana umowy przez sąd i podwyższenie ryczałtu stwarza podstawę do żądania dodatkowego, poza umówionym, wynagrodzeniem.

Sąd podziela zatem co do zasady argumentację prawną przedstawioną przez pozwaną. Nie wyczerpuje ona jednakże problematyki niniejszego postępowania, wyznaczonej przez żądanie określone w petitum pozwu i jego uzasadnieniu oraz pełnego kształtu spornego stosunku prawnego. Zważywszy na zasadę swobodnego kształtowania treści stosunków prawnych przez uczestników obrotu, strony w granicach wskazanych w art. 353¹ k.c. mogą modyfikować w zależności od okoliczności i potrzeb, treść stosunków prawnych regulowanych przez kodeks cywilny. Z taką sytuacją zważywszy na wynik postępowania dowodowego oraz literalną treść Umowy, mamy, zdaniem Sądu, do czynienia na kanwie niniejszego postępowania.

Strony umówiły się co do zasady, na ściśle oznaczone wynagrodzenie ryczałtowe, za obmiar robót określony w ofercie. W przypadku jednak gdy zakładany przez Zamawiającego obmiar robót, będzie faktycznie wyższy (do 10% kwoty 532 745,00 zł brutto), aniżeli zakładane 1 969,00 m² rozliczenie nastąpić miało kosztorysem, według faktycznych ilości wykonanych robót, w przypadku robót „dodatkowych” zgodnie ze stawkami określonymi w §14 ust. 2 Umowy. Takie rozwiązanie, jak wynika z zeznań stron, stanowiło konsensus między twierdzeniami Zamawiającego a Wykonawcy co do odmiennych zdań w zakresie faktycznego obmiaru robót objętych Umową. Rzecz jednakże w tym, iż w celu skorzystania z przedmiotowej możliwości, koniecznym było zachowanie przez Wykonawcę z trybu postępowania określonego w §14 i 15 Umowy. Zdaniem Sądu, wspomniane zapisy z uwagi na rozbieżności powstałe przy zawieraniu Umowy w zakresie obmiaru robót, w równym stopniu zabezpieczały interesy obu Stron i w taki też sposób należy wykładać treść rzeczonych postanowień. Na gruncie omawianego stosunku prawnego, do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w §13 Umowy (w zakresie robót przekraczających obmiary określone w ofercie), mogło skutecznie dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy (dodatkowe zamówienie, aneks). W ocenie Sądu, stosując kombinowaną wykładnię oświadczeń woli zawartych w Umowie, postanowienia §14 ust. 2 nie sposób rozumieć w sposób zaprezentowany przez powódkę - w oderwaniu od wszystkich pozostałych okoliczności faktycznych. Założenie zgodnie z którym wynagrodzenie za roboty dodatkowe zostanie w każdym przypadku ustalone w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie obmiarów robót zatwierdzony przez Zamawiającego według cen jednostkowych wskazanych w ww. zapisie umownym, byłoby sprzeczne z konsensusem wypracowanym przez Strony, a także pozostałymi postanowieniami umownymi zawartymi w §14 ust. 1 oraz § 15 Umowy. Gdyby wynagrodzenie miało zostać ukształtowane w sposób wskazany przez powódkę, Strony Umowy, przyjęły by wprost, bez żadnych warunków, kosztorysowy sposób określenia wynagrodzenia. Znamiennym jest także, iż powódka najpierw wystawiła trzy faktury VAT na kwotę ryczałtowego wynagrodzenia określonego w §13, a dopiero w czerwcu 2008 r., po odbiorze robót przez Zamawiającego, sporządziła kosztorys powykonawczy, żądając zapłaty za dodatkowe roboty elewacyjne, ponad obmiar 1 969,00 m², co także w pewien sposób wskazuje jak powódka w powyższym okresie rozumiała postanowienia Umowy.

Reasumując, zdaniem Sądu, sporne zapisy umowne należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku wystąpienia zwiększonego zakresu metrażowego robót (do 10%), Wykonawca w terminie 7 dni, miał obowiązek zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Przyznanie wynagrodzenia za roboty „dodatkowe” uzależnione było przy tym od złożenia dodatkowego zamówienia, a zatem złożenia przez Strony zgodnych oświadczenia woli. Dopiero po wypełnieniu rzeczonych warunków, następowało ustalenie wynagrodzenia za roboty dodatkowe w oparciu o kryteria i warunki określone w § 14 ust. 2, przy czym obmiar następował po wykonaniu robót. Istotnym był jednakże uprzedni fakt zgłoszenia Zamawiającemu zwiększenia metrażu robót. Postępowanie dowodowe nie wykazało, aby powódka zachowała w toku realizacji Umowy, powołaną procedurę. Zamawiający o roszczeniach Wykonawcy z tytułu robót dodatkowych, dowiedział się niemal trzy tygodnie od dnia jednostronnego odbioru robót. W zaistniałej sytuacji powództwo w części żądania zapłaty dodatkowego wynagrodzenia podlegałoby oddaleniu (zakładając hipotetyczne wykazanie przez powódkę wysokości roszczenia) również z tej przyczyny.

Sąd zgodnie z treścią wyroku kasatoryjnego, obowiązany był dokonać oceny także zarzutu naruszenia przez powódkę zasad współżycia społecznego, prawa podmiotowego (art. 5 k.c.) – wystosowanym żądaniem za wykonanie robót „dodatkowych” w kwocie wskazanej w pozwie. Zakładając hipotetycznie, iż powódka wykazała podstawy i wysokość tej części roszczenia, zachowała ww. procedurę umowną – przedmiotowy zarzut, należało by uznać za chybiony. W przypadku hipotetycznego spełniania wszystkich rzeczonych warunków, powódka miałaby pełne prawo żądać zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe. Kwestia nienależytego wykonania Umowy (wady, niedoróbki), przeprowadzenie przez pozwaną kolejnego remontu elementów wykonywanych w ramach Umowy przez powódkę, nie ma w kontekście oceny zarzutu naruszenia art. 5 k.c. znaczenia. Zwrócić należy bowiem uwagę, iż z tytułu wad, niedoróbek, pozwana uzyskała rekompensatę w postaci zmniejszenia wynagrodzenia wynikającego z ostatniej faktury końcowej – zgodnie z rzeczonym prawomocnym wyrokiem tut. Sądu w sprawie 1234/08. W sytuacji hipotetycznego przyjęcia wykazania przez powódkę omawianej części roszczenia, trudno byłoby zarzucić powódce naruszenie zasad współżycia społecznego, praw podmiotowych w sytuacji faktycznego wykonania robót „dodatkowych” za które zgodnie z Umową, należy się jej wynagrodzenie. Reasumując, tego rodzaju zarzut uznać należało by zdaniem Sądu za niezasadny.

Powódka poza żądaniem zapłaty dodatkowego wynagrodzenia, domagała się zasądzenia od pozwanej kary umownej w kwocie 74 584,30 zł obliczonej na podstawie § 16 ust. 2 pkt 1 Umowy za 70 dni zwłoki w odbiorze robót (okres od 11 marca 2008 r. do 19 maja 2008 r.).

Przed przystąpieniem do oceny powyższego roszczenia powódki, należy zaznaczyć, iż sporna kwestia nie była przedmiotem podstaw faktycznych, wpływających na wartość świadczenia zasądzonego od pozwanej w pkt 1. sentencji prawomocnego wyroku w sprawie XXV C 1234/08. W rzeczonym postępowaniu, kwestią wpływającą na kształt ostatecznego rozstrzygnięcia, był wyłącznie fakt odbioru robót objętych Umową. Bez znaczenia pozostawały natomiast okoliczności związane ze zgłoszeniem robót do odbioru przez Wykonawcę.

Na kanwie niniejszej sprawy, jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, w tym twierdzeń samej pozwanej, poza sporem pozostawało, iż datą odbioru robót był dzień 20 maja 2008 r. Ustalenie to wynika także ze wspomnianego wyroku, którym w tej części Sąd był związany. W związku z pominięciem złożonej wraz z pozwem kopii dziennika budowy, strona pozwana wskazywała na nieudowodnienie daty zgłoszenia przez Wykonawcę robót do odbioru. Istnienie takowego wpisu w dzienniku budowy potwierdzonego 29 lutego 2008 r. przez Inspektora nadzoru, potwierdził jednakże świadek M. K. (3). Znamiennym jest również, iż stanowisko w tym przedmiocie pełnomocnika procesowego pozwanej, nie koreluje z zeznaniami samej pozwanej złożonymi w charakterze strony.

Przystępując do oceny przedmiotowego roszczenia, należy w pierwszej kolejności skonstatować, iż powódka nie wykazała, aby w związku z wpisem w dzienniku budowy o zakończeniu robót, potwierdzonym przez Inspektora nadzoru, zachowała warunek skuteczności naliczania tejże kary określony w § 16 ust. 2 w zw. z § 17 ust. 2 tj. aby wyznaczyła Zamawiającemu termin odbioru robót od którego pozwana miała 7 dni na rozpoczęcie czynności odbioru robót. Kopie pism z 29 lutego 2008 r. (k. 50), 03 marca 2008 r. (k. 52), w których powódka wzywa pozwaną do odbioru robót, nie zostały włączone do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia z uwagi na skuteczne zakwestionowanie ich walorów dowodowych przez pozwaną o czym wspomniano przy ocenie materiału dowodowego. Z tego względu powództwo o zapłatę kwoty 127 186,25 zł podlegało oddaleniu, jako nieudowodnione.

Celem wyczerpania zarzutów podniesionych w toku instancji, należy jednakże odnieść się do wszystkich spornych kwestii w omawianej części roszczenia powódki.

Zakładając zatem hipotetycznie, iż powódka wykazała okoliczność skutecznego wezwania Zamawiającego pismem z 03 marca 2008 r. do odbioru robót (w ciągu 7 dni od daty otrzymania pisma), pozwany w związku z treścią powołanych zapisów umownych, miał od wyznaczonej przez Wykonawcę daty tj. 10 marca 2008 r., siedem dni na przystąpienie do odbioru robót. Zamawiający popadłby zatem w opóźnienie w odbiorze robót w okresie od dnia 18 marca 2008 r. do 19 maja 2008 r. tj. 63 dni. Wysokość roszczenia z tego tytułu wynosiłaby więc 67 125,87 zł (532 745,00 zł x 0,2% x 63 dni).

W powyższym wymiarze, należało rozpoznać dalsze zarzuty pozwanej, która wskazywała, przede wszystkim, na pozorność oświadczenia powódki o zakończeniu robót, które w dalszym ciągu były kontynuowane w marcu i kwietniu 2008 r., a także wady uniemożliwiające odbiór robót.

Definicja kodeksowa kary umownej została zawarta w art. 483 §1 k.c. Zgodnie z tym przepisem można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Tak więc ww. przepis wyraźnie stanowi, że kara umowna może być zastrzeżona w umowie i jedynie na wypadek niewykonania zobowiązania niepieniężnego. Zastrzeżenie rzeczonej kary umownej w § 16 ust. 2 spornego stosunku prawnego, nastąpiło niewątpliwie w sposób skuteczny, spełniający ww. wymagania ustawowe.

Nie rozwodząc się nad różnymi funkcjami kary umownej, należy skupić się nad jej zasadniczymi cechami, znajdującymi zastosowanie w rozpoznawanym przypadku. Podstawowym zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia ewentualnej szkody. Takie oddziaływanie można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy ochronie interesów prawnych wierzyciela. W konsekwencji zastrzeżenie w umowie kary umownej nie zmienia obowiązków stron stosunku prawnego wskazanych w art. 354 k.c., według którego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zgodnie z art. 354 § 2 k.c. w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonywaniu zobowiązania wierzyciel. Miernik staranności, z którym należy zestawić zachowanie dłużnika, aby ocenić je jako niewłaściwe (nienależyte), musi mieć charakter obiektywny. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej i nic innego nie wynika z umowy stron, dłużnik, który zachował należytą staranność, nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Przy ocenie tej uwzględniać należy każdorazowo właściwość zobowiązania i cel umowy.

Przykładem naruszenia zobowiązań kontraktowych jest zwłoka dłużnika definiowana w art. 476 k.c. (oraz stanowiącym odpowiednik tego przepisu art. 486 §2 k.c. - zwłoka wierzyciela). Dłużnik zgodnie z definicją pierwszego ze wskazanych przepisów, dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to jednak wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W tym stanie rzeczy, odstępstwa od reguły wskazanej w art. 354 k.c. zasadniczo będą więc wynikiem niewykonania lub też nienależytego wykonania zobowiązania przez jedną ze stron zobowiązaniowego stosunku prawnego, o którym mowa w art. 353 k.c.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut należy także powołać przepis art. 647 k.c. zgodnie z którym do obowiązków zamawiającego należy odbiór od wykonawcy przedmiotu zamówienia. Obowiązujące prawo nie zawiera przepisów regulujących procedurę przeprowadzenia odbioru robót od wykonawcy przez zamawiającego, stąd strony, aby uniknąć sporu na tle odbioru, powinny w umowie uregulować tę procedurę (zob. art. 353¹ k.c.). Podnoszone przez pozwaną kwestie: braku przedstawienia Zamawiającemu dziennika budowy, braku dokumentacji (atestów, oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót itp.), dla oceny terminowości odbioru robót przez Zamawiającego nie mają żadnego większego znaczenia. Dysponentem dziennika budowy nie jest bowiem wykonawca lecz kierownik budowy (vide: art. 22 prawa budowlanego), z treści protokołu sporządzonego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego złożonego przez pozwaną (k. 234) wynika, iż dziennik budowy znajdował się właśnie w jego posiadaniu. Żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego, a także Umowy, nie przewidywał aby do skutecznego odbioru robót budowalnych koniecznym było przedstawienie dokumentacji i oświadczeń na które powołuje się pozwana. Obowiązek przedstawienia dokumentacji na którą powołuje się pozwana, aktualizuje się dopiero w przypadkach określonych w art. 57 prawa budowlanego, a zatem na dalszym etapie procesu budowlanego. Z punktu widzenia interesu Zamawiającego, pozyskanie tychże dokumentów i oświadczeń było niewątpliwie istotne, jednakże nie wpływało na samą możliwość odbioru robót. W umowie nie zastrzeżono bowiem tego rodzaju dodatkowych warunków, pozwana nie mogła w związku z tym, uzależniać odbioru robót od przedstawienia pełnej dokumentacji budowlanej. Warunku także nie sposób wyinterpretować z § 12 Umowy.

Ustosunkowując się do dalszych twierdzeń i zarzutów, należy w pierwszej kolejności zauważyć, iż Strony Umowy, w ramach wspomnianej swobody kontraktowania wprowadziły możliwość odmowy odbioru robót do czasu usunięcia wad (§17 ust. 3 pkt 1).

Postępowanie dowodowe wykazało, iż mimo zgłoszenia odbioru robót, powódka w dalszym ciągu prowadziła prace objęte przedmiotem Umowy, prace naprawcze, nie uprzątnęła placu budowy, zaś sam przedmiot Umowy posiadał wady i niedoróbki, stanowiące przyczynę dla których Zamawiający odmawiał przystąpienia do odbioru robót. O przedmiotowych okolicznościach świadczą zeznania M. K. (3), zeznania w charakterze strony M. K. (1), które korelują z dowodami w postaci dokumentów – pism kierowanych przez pozwaną do powódki w spornym okresie, (vide: pismo z 04 marca 2008 r. wraz z załącznikiem – k. 203-213; pismo z 05 marca 2008 r. – k. 184; pismo z 17 marca 2008 r. – k. 185; pismo z 17 marca 2008 r. – k. 186; pismo z 02 kwietnia 2008 r. – k. 187).

Zastrzeżenia Zamawiającego, jak wykazało postępowanie dowodowe nie miały charakteru pozornego, ukierunkowanego wyłącznie na opóźnienie momentu odbioru robót, realizacji obowiązku określonego w ww. przepisie ustawowym. Były uzasadnione stanem zaawansowania robót, wadami (które dało się usunąć) a których z uwagi na zastrzeżenia własne i lokatorów, pozwana odmówiła odebrać, do czego zgodnie z zapisami umowy miała prawo.

Wyraźnego zaznaczenia wymaga w świetle postawionego wyżej wniosku, iż żądania pozwanej ze spornego okresu, podnoszone także w niniejszym postępowaniu, wskazujące na niewykonanie docieplenia budynku poniżej gruntu, a także niewykonanie opaski wokół budynku były bezpodstawne. Umowa nie obejmowała rzeczonych prac, co zostało przesądzone w ww. prawomocnym wyroku tut. Sądu. Okoliczność ta nie była jednakże brana pod rozwagę przez Sąd przy ocenie zawinienia pozwanej w odbiorze robót.

Pozwana wykazała także, iż powódka nie współpracowała w dostatecznym stopniu z Zamawiającym przy wyjaśnianiu kwestii stwierdzonych usterek, nie pojawiała się na spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego, nie stawiła się nawet mimo prawidłowego zawiadomienia jej pełnomocnika do którego miała być zgodnie z jej wolą kierowana korespondencja w spawie, na odbiorze robót w dniu 20 maja 2018 r. Okoliczności te także znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym. Pozwana aktywnie starała się rozwiązać zaistniały problem, ustalić zakres wad do usunięcia, które to wady co nie ulega wątpliwości w badanym okresie z całą pewnością wystąpiły, wyrazem czego jest uwzględnienie zarzutu pozwanej obniżenia wynagrodzenia za wykonane roboty w sprawie XXV C 1234/08. Ze względu na powołane okoliczności, trudno doszukiwać się winy pozwanej w opóźnieniu w odbiorze robót. Opóźnienie wynikało z kilku powiązanych ze sobą przyczyn, Zamawiający nie działał z premedytacją, celowo opóźniając odbiór, lecz miał na celu ochronę interesów Wspólnoty Mieszkaniowej, zapewnienie odpowiedniego poziomu wykonania robót. Co więcej ze względu na powołany zapis umowny miał prawo odmówić odbioru robót.

Nawet w przypadku odmiennej konstatacji, powołane okoliczności faktyczne sprawy, uzasadniają w ocenie Sądu (hipotetycznie) zarzut pozwanej naruszenia przez powódkę żądaniem zapłaty kary umownej - zasad współżycia społecznego, nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 k.c.). Przedmiotowe roszczenie w sytuacji, gdy przyczyną opóźnienia są także działania samej pozwanej - liczne wady przedmiotu Umowy, a więc nienależyte wykonanie swojej części zobowiązania, niestawianie się na umówione spotkania, w odbiorze społecznym postrzegane być może jako rażąco nie sprawiedliwe i nieuzasadnione, zwłaszcza w sytuacji gdy przedmiot umowy finansowany jest ze składek Mieszkańców Wspólnoty, zaś sama inwestycja ma na celu zapewnienie im jednej z podstawowych potrzeb życiowych.

Wskazane przez pozwaną w odpowiedzi na pozew okoliczności faktyczne, mogą zdaniem Sądu stanowić (hipotetycznie) także podstawę, co najmniej uzasadniające zarzut miarkowania wysokości kary umownej z tytułu opóźnienia w odbiorze robót.

Podstawą przyjęcia w umowie określonych co do wysokości kar umownych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest zawsze pewna kalkulacja przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką poniesie strona w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. W rozpoznawanym przypadku jest to wola uzyskania jak najszybszego świadczenia za wykonanie swojej części zobowiązania, przeciwdziałanie, nieuzasadnionej zwłoce w podjęciu czynności od których uzależnione jest wynagrodzenie drugiej strony. W tym kontekście istotne są więc prawne możliwości miarkowania wysokości kary umownej z uwagi na okoliczności konkretnego przypadku. Zgodnie z art. 484 § 2 k.c., stanowiącym wyjątek od zasady wskazanej w § 1 tego przepisu, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Miarkując wysokość kary umownej, w niniejszym postępowaniu należałoby mieć na względzie, iż powódka w toku wykonywania Umowy, otrzymała znaczną część ustalonego w §13 wynagrodzenia. Ponadto zważywszy na treść ww. prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, powódka otrzymała całość należnego jej wynagrodzenia za wykonane roboty „podstawowe” wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, co również stanowi okoliczność łagodzącą wysokość żądanej kary umownej. Mając powyższe na względzie, w ocenie Sądu, kwotą która spełniałaby zasadnicze funkcje kary umownej w niniejszym przypadku, byłaby kwota 10 000,00 zł. Przedmiotowa konstatacja, jak już wspomniano, ma jedynie charakter hipotetycznych rozważań, mających za zadanie wyczerpanie zarzutów i twierdzeń podnoszonych przez strony w toku instancji.

W świetle ostatniego zdania powyższego akapitu, analogiczny, hipotetyczny charakter mają dalsze rozważania Sądu w zakresie zasadności podniesionego przez pozwaną zarzutu potrącenia. Nie buzi wątpliwości, iż skuteczność tego zarzutu uzależniona była od dwóch elementów. Po pierwsze posiadaniu przez pozwaną względem powódki wymagalnej wierzytelności, po wtóre złożenie skutecznego oświadczenia woli o jej potrąceniu z wierzytelnościami powódki dochodzonymi w niniejszym postępowaniu.

Pozwana wywodziła, iż posiada względem powódki materialnoprawne roszczenie o zapłatę kary umownej, wynikające z §16 ust. 1 pkt 2 Umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną m.in. w przypadku zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze bądź w okresie gwarancji, rękojmi w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki licząc od daty wyznaczonej Zamawiającemu na usunięcie wad. Zakreślając ramy czasowe rzeczonego roszczenia, pozwana wskazała na okres od dnia 21 maja 2008 r. (tj. następnego dnia po odbiorze robót w którym stwierdzono wady) do dnia 21 maja 2011 r. (tj. dnia zakończenia trzyletniego okresu gwarancji).

Ustosunkowując się do przedmiotowego zarzutu należy wskazać, iż Sąd był związany częściowo w tym zakresie konstatacją – wpływającą na treść sentencji wyroku w sprawie XXV C 1234/08. W sprzeciwie od wydanego w tymże postępowaniu nakazu zapłaty, pozwana podniosła bowiem analogiczny zarzut materialnoprawny tyle że obejmujący okres od 04 marca 2008 r. do 30 czerwca 2008 r, a zatem pokrywający się częściowo z zarzutem rozpoznawanym w niniejszym postępowaniu. Tym samym Sąd, z powołanych na wstępie rozważań prawnych względów, mógł objąć właściwymi rozważaniami wyłącznie okres od 01 lipca 2008 r. do 21 maja 2011 r.

Właściwe rozważania należy poprzedzić stwierdzeniem, iż powódka w ogóle nie ustosunkowała się do tegoż zarzutu pozwanej, błędnie przyjmując, iż sporna kara umowna dotyczy zastrzeżenia określonego w §16 ust. 1 pkt 1 tj. za niewykonanie Umowy, do którego to rodzaju kary, powódka dostosowała także swoją argumentację co samo w sobie stanowiło podstawę do stwierdzenia na podstawie art. 230 k.p.c. zasadności tegoż zarzutu.

Tym niemniej, mając na względzie konieczność wyjaśnienia wszystkich spornych okoliczności wpływających na wynik rozstrzygnięcia, należało zbadać faktyczną zasadność omawianego zarzutu, mającego na celu „skonsumowanie” całości roszczeń powódki (przy założeniu, iż powódka wykazała zasadność swoich roszczeń).

Powołany przez pozwaną na potwierdzenie swoich twierdzeń w zakresie początku biegu terminu wymagalności roszczenia o usuniecie wad i usterek, wyrok Sądu Najwyższego z 30 grudnia 1988 r., III CZP 48/88 (LEX nr 3429), stracił swoją aktualność. Terminy na usunięcie wad i usterek zakreślone Wykonawcy, przed datą odbioru robót pozostawały bezskuteczne. Pierwszym pismem w którym Zamawiający zgłosił roszczenie o usunięcie usterek, roszczenia z tytułu gwarancji było pismo z 26 stycznia 2009 r. (k. 263), następnie pozwana wystosowała pismo z 11 lipca 2009 r. (k. 238), protokół usterek z 15 września 2009 r. (k. 239-242 – podpisany przez powódkę), pismo z 21 października 2009 r. (k. 243-244), pismo z 27 października 2009 r. (k. 245), pismo z 09 kwietnia 2010 r. (k. 246), pismo z 08 lutego 2011 r. (k. 248), pismo z 28 marca 2011 r. (k. 250). Powódka nie przystąpiła do naprawy usterek wskazanych w treści ww. pism, w ogóle nie ustosunkowała się do żądań pozwanej, które jak wynika z treści wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie XXV C 1234/08, były uzasadnione (co do stwierdzonych wad, usterek i niedoróbek – których co wynika także z tegoż wyroku powódka nie usunęła), w efekcie czego pomniejszona została kwota wynagrodzenia wynikającego z ostatniej faktury VAT. O braku usunięcia usterek i rzeczonych wad, świadczy także okoliczność zlecenia prac naprawczych w zakresie wynikającym z treści rzeczonych pism, kolejnym Wykonawcom.

W tym stanie rzeczy należało przyjąć na podstawie art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 476 k.c. w zw. z § 16 ust. 1 pkt 2 w zw. § 18 Umowy, iż powódka w okresie od 03 lutego 2009 r. (26 stycznia + 7 dni) do 21 marca 2011 r., popadła w zwłokę w usunięciu wad i usterek stwierdzonych w okresie gwarancji. Pozwanej przysługuje z powyższego tytułu wierzytelność w kwocie 893 946,10 zł (532 745,00 zł x 0,2% x 839) za 839 dni zwłoki w spełnieniu świadczenia.

Badając skuteczność złożonego w odpowiedzi na pozew oświadczenia o potrąceniu należy wskazać, iż pozwany spełnił wymagania konieczne do uznania skutecznego złożenia tegoż oświadczenia woli powódce. Treść pełnomocnictwa udzielonego przez pozwaną reprezentującemu ją radcy prawnemu, zawiera upoważnienie do składania tego rodzaju oświadczenia woli. Odpis pozwu zawierającego tenże zarzut został doręczony także pozwanej, co wyłącza ewentualne wątpliwości w zakresie skuteczności tegoż oświadczenia, złożonego w piśmie procesowym (w powołanym zakresie zob. wyrok SN z 13 stycznia 2016 r., II CSK 862/14, LEX nr 1982400).

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 498 k.c. w zw. z art. 499 k.c., przyjąć należało, iż przy hipotetycznym założeniu zasadności powództwa w kwocie 201 770,55 zł i istnieniu wierzytelności pozwanej w kwocie 893 946,10 zł, obie wierzytelności umorzyły by się częściowo nawzajem, prowadząc tym samym do oddalenia wywiedzionego przez E. S. powództwa.

Aby uniknąć jakikolwiek wątpliwości w zakresie motywów rozstrzygnięcia, w związku z zarzutami pozwanego wskazującymi na istnienie po jej stronie innych wierzytelności względem powódki wynikających z Umowy trzeba powtórzyć, iż koszty usunięcia usterek i niedoróbek ustalono i rozliczono na podstawie prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie XXV C 1234/08 (pozwana nie wykazała, aby ujawnił się nowe usterki, nie objęte ustaleniami w powyższym wyroku). Podobnie oceniać należy kwestię zakresu umowy co do elementu dach-pokrycie, wieniec wokół budynku (vide także: str. 5 opinii uzupełniającej w ww. sprawie – k. 589). Wskazywane przez pozwaną elementy były już przedmiotem rozważań w prawomocnym wyroku sądowym. Pozwana nie może powoływać się dwa razy na te same okoliczności.

W ocenie Sądu, bez względu na trafność poczynionych powyżej rozważań i ustaleń, powództwo podlega oddaleniu z uwagi na zasadność podniesionego przez pozwaną zarzutu przedawnienia roszczeń (art. 118 k.c. w zw. z art. 117 § 2 k.c.).

Jak już wspomniano strony wiązała umowa o remont budynku, do której stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego regulujące umowę o roboty budowlane. Termin przedawnienia roszczeń z tytułu umowy o roboty budowlane, jak roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej wynosi lat 3. Analogiczny termin stosuje się do wynikających z umowy o roboty budowlane roszczeń o zapłatę kar umownych wynikających z tejże umowy, w tym z tytułu opóźnienia w odbiorze robót - ze względu na akcesoryjny charakter kary umownej i jej funkcję odszkodowawczą (w powołanym zakresie zob. uchwałę [7] SN z 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01, LEX nr 50044; wyrok S.A. w Krakowie z 14 kwietnia 2016 r., I ACa 1864/15, LEX nr 2061959).

Nie ulega wątpliwości, iż początek biegu terminu przedawnienia roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za roboty dodatkowe należy wiązać z terminem odebrania robót. W tym bowiem dniu zaktualizował się obowiązek pozwanej do zapłaty wynagrodzenia. W przypadku natomiast roszczenia o zapłatę kary umownej za opóźnienie w odebraniu robót, stosować należy reguły ogólne wynikające z art. 120 k.c. w zw. z art. 455 k.c. Bieg trzyletniego terminu przedawnienia pierwszego ze wskazanych roszczeń rozpoczął swój bieg 21 maja 2008 r. i upływał 22 maja 2011 r. W przypadku drugiej grupy roszczeń (wymagalne oddzielne za każdy dzień zwłoki), przedawniały się one najpóźniej 22 maja 2011 r.

Powództwo w niniejszym postępowaniu zostało wniesione 06 czerwca 2013 r. Powódka odpierając zarzut pozwanej, dowodziła jednakże, iż jej wnioski o zawezwanie do próby ugodowej wywołały skutki określone w art. 123 k.c. tj. przerwały bieg terminów przedawnienia jej roszczeń, które na nowo rozpoczęły trzy letni bieg od dnia bezskutecznego zakończenia posiedzeń pojednawczych w sprawach II Co 1811/10, II Co 1456/12. Oceniając przedmiotowy zarzut, należy zaznaczyć, iż ciężar dowiedzenia wystąpienia skutków określonych w art. 123 k.c., w niniejszym postępowaniu, spoczywał na pozwanej, która wywodziła z tego faktu korzystne skutki prawne w postaci podważenia zasadności podniesionego przez pozwaną zarzutu przedawnienia, niweczącego zasadność roszczeń powódki.

W ocenie Sądu, powódka nie podołała przedmiotowemu ciężarowi dowodowemu, zwłaszcza w zakresie pierwszego z postępowań pojednawczych zainicjowanych wnioskiem z 31 maja 2010 r. Powódka, na poparcie swojej argumentacji przedstawiła wyłącznie odpis wniosku skierowanego do Sądu Rejonowego dla Warszawy - Woli w Warszawie. Powódka nie przedstawiła natomiast zgodnie z wymogami formalnymi, wynikającymi z Kodeksu postępowania cywilnego, dowód świadczących, iż wniosek ten został skutecznie wniesiony (sąd nie dokonał jego zwrotu), skutecznie doręczony pozwanej. Powódka nie wykazała także w jakiej dacie (o ile zostało faktycznie przeprowadzone wobec braków dowodowych) zakończono postępowanie pojednawcze. Od daty zakończenia terminu posiedzenia pojednawczego, rozpoczynał swój bieg na nowo, trzyletni termin przedawniania roszczeń dochodzonych w niniejszym postępowaniu. Wobec rzeczonych braków dowodowych, Sąd nie był w stanie zweryfikować twierdzeń powódki w zakresie przerwania biegu terminu przedawnienia. Podniesiony przez pozwaną zarzut przedawniania, zważywszy na datę wniesienia powództwa w niniejszym postępowaniu, uznać należy za zasady. Nawet zatem w przypadku uznania roszczeń dochodzonych przez powódkę za zasadne, uznaniu zarzutu potrącenia pozwanej za chybiony, roszczenia powódki dochodzone w niniejszym postępowaniu, podlegałyby oddaleniu ze względu na skuteczność podniesionego zarzutu przedawnienia.

Na marginesie należy wskazać, iż Sąd nie podziela zarzutów pozwanej, jakoby wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej, nie były objęte roszczenia dochodzone w niniejszym postępowaniu. Przedmiot spornych wniosków został bowiem jasno określony w ich uzasadnieniach, nie ulega wątpliwości, iż obejmowały one zarówno roszczenie o zapłatę „dodatkowego” wynagrodzenia jak i kary umownej, dochodzonych w niniejszym postępowaniu.

Celem wyczerpania zarzutów podnoszonych w toku instancji, a także wytycznych Sądu Apelacyjnego w Warszawie, odnieść się należy także do kwestii skuteczności drugiego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Sąd podziela w tym zakresie argumentację podniesioną przez pozwaną. Zdaniem Sądu celem wystąpienia z drugim z rzeczonych wniosków o zawezwanie do próby ugodowej było wyłącznie przerwanie biegu terminu przedawnienia roszczeń powódki dochodzonych w niniejszym postępowaniu. Wniosek ten nie był nakierowany bezpośrednio na wyegzekwowanie należności, które zdaniem powódki należą się jej od pozwanej. Co więcej zdaniem Sądu (mimo odmiennych wytycznych Sądu II instancji, którymi tut. Sąd był związany) zważywszy na treść uzasadnienia pozwu w sprawie XXV C 1234/08, także pierwszy wniosek uznać należałoby za niewywołujący skutków prawnych wynikających z art. 123 k.c. i art. 124 k.c.

W przypadku drugiego wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, zwrócić należy uwagę, iż powódka celowo zwlekała z wystąpieniem z niniejszym powództwem, w związku z taktyką procesową obraną w postępowaniu XXV C 1234/08. Strony tymczasem począwszy od 2008 r. pozostawały w sporze co do zakresu robót objętych Umową, wysokości należnego jej wynagrodzenia, a nawet samej okoliczności, czy powódka w ogóle wykonała swoją część zobowiązania. Wyrok w powyższym postępowaniu wydany w dniu 19 czerwca 2012 r. został zaskarżony przez pozwaną apelacją, co wskazuje na niezmienność stanowiska pozwanej, mimo zaprezentowania przez Sąd I instancji przekonywujących argumentów. Powódka w ocenie Sądu, nie miała żadnych uzasadnionych podstaw przypuszczać, iż kolejny wniosek o zawezwanie do próby ugodowej przyniesie jakikolwiek pozytywny odzew ze strony pozwanej. Wniosek ten był zdaniem Sądu nastawiony wyłącznie na przerwanie biegu terminu przedawnienia, odwleczenia wystąpienia z powództwem do czasu zakończenia postępowania w sprawie XXV C 1234/08. Tym samym nie mógł wywołać skutków określonych w art. 123 i 124 k.c. Powódka świadomie zrezygnowała z dochodzenia we właściwym czasie roszczeń objętych niniejszym postępowaniem, do czasu zakończenia pierwszego procesu, zainicjowanego w następstwie konfliktu Stron Umowy.

Zważywszy na całokształt powołanych okoliczności Sąd oddalił powództwo, uznając, iż nawet w przypadku wzięcia pod rozwagę ww. założeń hipotetycznych, w żadnym przypadku, wynik postępowania nie mógłby zakończyć się wyrokiem zasądzającym świadczenie pieniężne od pozwanej na rzecz powódki.

O kosztach niniejszego postępowania orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu wyrażoną w art., 98 § 1 i 3 k.p.c.

Powódka uległa pozwanej w całości, w związku z czym winna zwrócić jej poniesione przez nią koszty na które złożyły się opłata skarbowa od dokumentu pełnomocnictwa – 17,00 zł oraz koszty zastępstwa procesowego przez pełnomocnika procesowego będącego radcą prawnym w stawce minimalnej 7 200,00 zł, ustalonej na podstawie § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu.

Mając na względzie, iż wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, w podobnym stosunku odzwierciedla stanowiska stron zawarte we wniesionych apelacjach, Sąd uznał, iż uzasadnione jest wzajemnie zniesienie kosztów postępowania apelacyjnego między stronami na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. w zw. z art. 108 § 2 k.p.c.

W zakresie kosztów poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa, Sąd orzekł na podstawie art. 113 u.k.s.c. w zw. z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Powódka została zwolniona z kosztów sądowych wyłącznie w części – w zakresie części opłaty sądowej od pozwu. W związku z powyższym jako strona przegrywająca proces, powódka winna zwrócić koszty poniesione w toku procesu przez Skarb Państwa a z których nie została zwolniona, na które składają się koszty wynagrodzenia biegłego sądowego w kwotach: 731,61 zł z tytułu pierwszej opinii pisemnej (k. 691): 656,04 zł wynagrodzenie biegłego z tytułu pisemnej opinii uzupełniającej (k. 723), 100,44 zł wynagrodzenie biegłego z tytułu uzupełniającej opinii ustnej (k. 778).

Z uwagi na wskazane motywy, rozstrzygnięto jak w sentencji wyroku.

ZARZĄDZENIE

(...)

XXV C 218/16

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

ZARZĄDZENIE