Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I AGa 37/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 marca 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Teresa Rak

Sędziowie:

SSA Marek Boniecki

SSA Józef Wąsik (spr)

Protokolant:

st. sekr. sądowy Katarzyna Wilczura

po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2018 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa I. B. (1)

przeciwko (...)Towarzystwu Budownictwa (...) Spółce z o.o.

z siedzibą w O.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 30 marca 2017 r. sygn. akt IX GC 173/15

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powódki na rzecz pozwanego kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Marek Boniecki SSA Teresa Rak SSA Józef Wąsik

Sygn. akt I A Ga 37/18

UZASADNIENIE

Powódka I. B. (1) wniosła o zasądzenie od strony pozwanej (...) Towarzystwa Budownictwa (...) - spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. kwoty 122.590,61 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 18.02.2012r. do dnia zapłaty i kosztów procesu. Na uzasadnienie żądania podała, że w dniu 12.09.2011r. zawarła z Przedsiębiorstwem Budowlanym (...) spółką z o.o. umowę o roboty budowlane na obiekcie budynku mieszkalnego wielorodzinnego w O., przy ulicy (...). Spółka (...) była generalnym wykonawcą tego obiektu, a jego inwestorem była strona pozwana. Powódka podała, że wykonała prace objęte umową, że ze strony (...)prace te zostały odebrane bez zastrzeżeń. Za wykonane prace wystawiła spółce (...) fakturę VAT nr (...), z dnia 18.01.2012r, na kwotę 122.590,61zł z terminem płatności na dzień 17.02.2012r., której to faktury (...) nie kwestionował, jednak nie zapłacił.

Powódka wskazała, że strona pozwana wyraziła zgodę na podwykonawstwo powódki. W toku prac na obiekcie była znana pozwanej jako podwykonawca. Dodała, że nie była jedynym podwykonawcą na tej budowie, bowiem (...) realizował inwestycję przy pomocy podwykonawców. (...) wszak realizował obiekt siłami podwykonawców, co było znane inwestorowi.

Nadto powódka podniosła, że należała do kręgu podwykonawców, o których mowa w paragrafie 7 umowy pozwanej z (...), o roboty budowlane, w której to umowie strona pozwana przyjęła solidarną odpowiedzialność z (...)za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom.

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym z dnia 15.01.2015r. Sąd uwzględnił powództwo.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i o zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu. Zaprzeczyła, aby wyrażała zgodę na podwykonawstwo powódki, podała, że ujawnienie się powódki jako podwykonawcy miało miejsce już po odstąpieniu od umowy z generalnym wykonawcą (...), co miało miejsce 27.02.2012r. Zdaniem pozwanej (...) podał, że zamierza posłużyć się tylko jednym podwykonawcą tj. spółką (...) z branży elektrycznej, która ostatecznie nie uczestniczyła w wykonywaniu obiektu. W umowie z (...) umówiono obowiązek (...) zgłaszania inwestorowi podwykonawców i uzgadniania ich z inwestorem. Tymczasem (...), poza zgłoszeniem dostawcy stolarki, spółki (...), nie zgłosił podwykonawców, ani nie przedstawiono stronie pozwanej do akceptacji umów podwykonawczych powódki, ani innych.

Pozwana podniosła nadto, że przyjęta przez nią w paragrafie 4 umowy o roboty budowlane solidarna z (...)odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców za wykonane prace na obiekcie odnosiła się tylko do znanych jej podwykonawców, zgłoszonych przez (...) w zgodzie z procedurą przyjętą w umowie. Zapis umowy zamieszczony w paragrafie (...) ust.(...) umowy, wprowadzający zasadę solidarnej odpowiedzialności inwestora oraz generalnego wykonawcy w stosunku do podwykonawców, odnosił się do podwykonawców, którzy zostali zgłoszeni w ofercie wykonawcy. Nadto strona pozwana zakwestionowała wysokość wynagrodzenia powódki, wynikającą z jej faktury.

Wyrokiem z dnia 30 marca 2017r Sąd Okręgowy w Krakowie:

1/ zasądził od strony pozwanej(...)Towarzystwa Budownictwa (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. na rzecz powódki I. B. (1) kwotę 122.590,61 zł z odsetkami ustawowymi za okres od dnia 7 maja 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i dalej z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

2/ oddalił powództwo w pozostałej części;

3/ zasądził od strony pozwanej na rzecz powódki kwotę 14.254,58 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 12.09.2011r. Przedsiębiorstwo Budowlane (...) spółka z o.o. w K., jako generalny wykonawca inwestycji pn.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami w kondygnacji piwnic wraz z kanalizacją deszczową w O. przy ul. (...), na działkach nr (...)i I. B. (1) zawarli umowę o wykonanie przez I. B. (1), z materiałów własnych, robót elewacyjnych, w ilości ok. 1.512m ( 2 )wraz z obróbkami blacharskimi- dylatacja, parapety, do dnia 15.12.2011r., z tym że strony przewidziały możliwość przesunięcia terminu wykonania zadania, jak i zmian w przedmiocie prac.

Strony tej umowy umówiły wynagrodzenie w kwocie 182.520 zł netto, z tym iż zastrzegły, że ostateczna kwota wynagrodzenia zostanie obliczona na podstawie obmiaru powykonawczego i ceny jednostkowej 120zł/m ( 2 )netto. Strony postanowiły, że podstawą do wystawienia faktur będą podpisane przez dyrektora protokoły zaawansowania robót oraz przekazane (...)niezbędne certyfikaty, deklaracje zgodności i atesty na wbudowane materiały, protokoły badań i sprawdzeń. Postanowiły, że protokół zaawansowania robót ma być poprzedzony podpisanym przez kierownika budowy protokołem odbioru robót. Postanowiły, że protokoły zaawansowania poszczególnych elementów robót będą sporządzane wyłącznie na drukach „Protokół zaawansowania robót” i będą przedstawiać narastająco wartość wykonanych robót. Faktury za wykonane prace będą wystawiane raz w miesiącu, wg zakończonych etapów robót, zgodnie z harmonogramem finansowym. Z każdej faktury zamawiający miał zatrzymać do 5% wartości robót tytułem kaucji gwarancyjnej, zwalnianej w 70% po dokonaniu bezusterkowego protokolarnego przejęcia przez inwestora przedmiotu umowy i 30% po upływie gwarancji, udzielonej na 60 miesięcy od końcowego odbioru robót przez inwestora. W umowie podano, że kierownikiem budowy będzie Z. C., inspektorem nadzoru inwestorskiego będzie M. M. (1) , a kierownikiem robót ze strony powódki będzie L. G. (1). W umowie nie powołano się na to, aby I. B. (1), jako podwykonawcy (...) przedstawił umowę, którą zawarł z inwestorem obiektu.

W dniach 19.12.11r. i 10.01.12r. sporządzono obmiar robót powódki, w dniu 16.01.2012r. strony spisały protokół odbioru robót wykonanych przez powódkę . Ze strony (...)podpisał go kierownik budowy A. S. i mistrz budowy Z. C. , ze strony powódki protokół podpisał L. G. (1). W protokole zaznaczono, że wykonanie tynku akrylowego przekazano firmie (...) ( przyp.: Z. K.) .

Strony sporządziły też protokół zaawansowania robót za okres od 15.09.2011r. do 16.01.2012r., w zakresie wykonania elewacji na segmencie (...) oraz wyrównania zabetonowanego balkonu, elewacja zachodnia segmentu (...). Podpisał go L. G. (1) ze strony powódki i prezes zarządu (...) J. P. (1). W protokole stwierdzono, że za roboty z okresu od 15.09.11r. do 16.01.12r. należy się do wypłaty kwota 113.509,82zł, w tym za elewację 110.000 zł. W dniu 18.01.2012r. powódka wystawiła spółce (...) fakturę VAT nr (...), na kwotę 122.590,61zł ( w tym netto 113.509,82zł ), płatną w terminie 30 dni, za wykonanie docieplenia elewacji budynku segment (...).

Pismem doręczonym pozwanej w dniu 5.05.2014r, powódka wezwała pozwaną do zapłaty wyżej wymienionej faktury w terminie do dnia 2.05.2014r.

W odpowiedzi, pismem z dnia 5.05.2014r., strona pozwana odmówiła zapłaty, podnosząc, że nie zawierała z powódką umowy, że powódka nie została zgłoszona pozwanej jako podwykonawca obiektu. W odniesieniu do przedmiotowego w sprawie obiektu, strona pozwana, jako inwestor, w dniu 22.11.2010r. zawarła z Przedsiębiorstwem Budowlanym (...)” spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w T. umowę o roboty budowlane w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (zwana dalej umową główną). Przedmiotem umowy było wykonanie w całości obiektu pod nazwą: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami w kondygnacji piwnic wraz z kanalizacją deszczową w O. przy ul. (...) , na działkach nr (...). Strony tej umowy umówiły za wykonanie obiektu wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 5.343 375,07zł plus podatek VAT.

Wykonawca (...) zobowiązał się że wykona przy pomocy podwykonawców zakres robót zgodnie z załącznikiem nr (...) do SIWZ ( par.(...) pkt. (...)). Umówiono (par. (...) pkt (...)umowy), że wykonawca przed zleceniem robót podwykonawcom każdorazowo uzgodni to z zamawiającym wraz z zakresem zleconych robót i podwykonawców tych wykonawca nie może zmienić bez zgody zamawiającego, pod rygorem rozwiązania umowy. Strony przewidziały ( par.(...) umowy ) rozliczenie zapłaty fakturami częściowymi i fakturą końcową. Podstawą do wystawienia faktury częściowej miały być protokoły odbioru wykonanych prac, uwzględniające procentowe zaawansowanie robót, potwierdzone przez inspektora nadzoru, a faktura końcowa na podstawie protokołu odbioru końcowego.

Dalej, strony umówiły (par.(...) pkt (...) umowy), że zamawiający i wykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę na rzecz podwykonawców.

Postanowiły (par. (...) pkt (...) umowy), że wykonawca przedstawi dowód zapłaty podwykonawcom w ciągu 7 dni od zapłaty transzy, jaką otrzyma za każdy kolejny etap budowy, co jest warunkiem otrzymania zapłaty z tytułu kolejnej transzy wynagrodzenia. Strony umówiły (par. (...) pkt. (...), pkt(...)), że zamawiający ma prawo odstąpić od umowy z winy wykonawcy, jeśli ten: przerwał wykonywanie robót bez akceptacji zamawiającego, a przerwa ta trwa dłużej niż 7 dni roboczych, lub pozostaje w zwłoce w stosunku do terminów określonych dla poszczególnych części robót, wynikających z harmonogramów, dłużej niż 7 dni. W przypadku odstąpienia od umowy, postanowiono, że strony sporządzą protokół inwentaryzacji wykonanych robót. Wspomniany w umowie załącznik nr (...) do SIWZ podawał jako podwykonawcę w branży elektrycznej (...) spółkę z o.o. w T.. Nadto, już w toku budowy (...) zgłosiła inwestorowi spółkę (...) z W., jako podwykonawcę, będącą dostawcą i montażystą stolarki.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia do przedmiotowej umowy (pkt (...), (...) i (...)) zamawiający dopuścił możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawców i postawił wymóg oferentowi określenia w ofercie, jaki zakres przedmiotu zamówienia będzie realizował przez wykonawców. Podał, że istotne warunki umowy są określone w załączniku nr (...) do SIWZ. Treść tego załącznika odpowiada umowie, którą inwestor zawarł z (...), w tym podano w nim zbieżnie z umową tryb zgłaszania inwestorowi podwykonawców ( par. (...) pkt (...)) oraz ( par. (...) pkt (...) ), że zamawiający i wykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę na rzecz podwykonawców. ( dowód SIWZ k. 85- 102 , w tym załącznik nr (...) k. 95-99).

Pismem z dnia 27.02.2012 r, doręczonym spółce (...) w dniu 29.02.2012r. pozwana oświadczyła spółce (...), że na podstawie paragrafu (...) pkt (...) i (...) umowy odstępuje od umowy z winy wykonawcy i na podstawie paragrafu (...) pkt (...) umowy wzywa wykonawcę do sporządzenia protokołu inwentaryzacji robót w dniu 29.02.2012r. oraz do przekazania placu budowy do dnia 5.03.2012r. Nadto w piśmie podniesiono, że wykonawcy zostaną naliczone kary umowne wg paragrafu(...)pkt (...), za opóźnienie w realizacji robót i za odstąpienie. Strona pozwana i (...) sporządziły zestawienie zaawansowania finansowego robót na dzień 20.12.11r.

Poza sporem pozostawało, że po odstąpieniu od umowy, strona pozwana i (...) sporządziły inwentaryzację wykonanych robót. Postanowieniem z dnia 31.05.2012r, Sąd Rejonowy (...)w K., w sprawie XGU 28/12/1 ogłosił upadłość spółki (...) obejmującą likwidację majątku dłużnika.

W wykonaniu umowy powódki z (...)pracownicy powódki pracowali na budowie kilka miesięcy. Powódka wykonała prace ujęte w protokołach odbioru z dnia 16.01.2012r. i fakturze nr (...)Obmiar wykonanych robót był prowadzony przy użyciu dokładnego urządzenia pomiarowego, lasera, przez B. B. i sprawdzany przez kierownika budowy ze strony (...). Do prac wykonanych przez powódkę nie zgłaszano zastrzeżeń.

W czasie prac pracownicy powódki na odzieży, kaskach roboczych, a także sprzęt, jak samochody, rusztowania, byli oznakowani widocznym napisem logo firmy powódki. Stronie pozwanej, a także jej inspektorowi nadzoru na budowie M. M. (1) pracownicy powódki byli znani jako firma podwykonawcza (...)

Powódka nie była jedynym podwykonawcą (...) na przedmiotowej budowie. (...) realizował obiekt siłami swoich podwykonawców. Jego podwykonawcy byli oznakowani. (...) nie był firmą samodzielną, zdolną w oparciu o własne siły wykonać przedmiotowy obiekt. Wszystkie inwestycje (...) prowadził wówczas w oparciu o podwykonawców. Prezes zarządu (...) ustnie zgłaszał stronie pozwanej podwykonawców, jej nadzór inwestorski znał wszystkich podwykonawców na budowie. Strona pozwana była świadoma tego, że Kombud wykonuje obiekt poprzez podwykonawców.

Oceniając materiał dowodowy, Sąd wskazał, że dokumenty nie były negowane przez strony, a jedynie wywodziły z nich tylko różne skutki i wnioski. Sąd podzielił zeznania wymienionych w uzasadnieniu świadków. W ocenie Sądu jawią się one jako rzetelne, w sposób logiczny wzajemnie się uzupełniające i między sobą niesprzeczne.

W ocenie Sądu dają one podstawę do jednoznacznego ustalenia, że powódka wykonała zakres prac za które dochodzi w sprawie wynagrodzenia oraz, że była znana inwestorowi jako podwykonawca w zakresie prac elewacyjnych na obiekcie i przez niego akceptowana. W świetle tych zeznań usprawiedliwionym jest przyjęcie, że ujęte w protokołach odbioru dane o wykonanych przez powódkę pracach w ujęciu przedmiotowym i wartościowym, będące podstawą do wystawienia spornej faktury, dokładnie oddają zakres prac faktycznie wykonanych przez powódkę.

Nie tylko uzasadniają to stwierdzenia świadków (szczególnie B. B., Z. C., biorących udział w określeniu prac wykonanych), ale i to, że logicznym jest, że nie doszłoby ze strony (...) do protokolarnego potwierdzenia zakresu prac wykonanych, gdyby powódka prac nie wykonała, czy gdyby wykonała je z istotnymi wadami. Trudno też oczekiwać, aby (...) był zainteresowany potwierdzeniem zawyżonego rozmiaru prac powódki, wszak w pierwszej kolejności sam za nie odpowiadał. W ich świetle nieuprawnione jest twierdzenie strony pozwanej, że budzi wątpliwości podawany zakres prac powódki.

Nie przeczy też temu, że Z. K. także powoływał się na wykonywanie części prac elewacyjnych. Jak ustalono bowiem - dla potrzeby zachowania jednolitego tynku budynku, wymieniony, w uzgodnieniu z zainteresowanymi, przejął część prac przynależnych pierwotnie powódce, a obok tego miał do wykonania własny zakres prac. Stąd wynikało też obniżenie wynagrodzenia dla powódki w stosunku do pierwotnie zakładanego Zdaniem Sądu nie podważa tego też fakt, że roboty elewacyjne na budynku wykonywał już po ustąpieniu z budowy (...), S. P.. Jak twierdziła to strona pozwana, miał on dokończyć, ewentualnie poprawić prace elewacyjne. Mimo iż powódka przedstawiła dokumenty wskazujące w których miejscach budynku i jaki zakres prac wykonała, strona pozwana nie podała okoliczności, że w konkretnych miejscach nie było tych prac. Zdaniem Sądu nie podważa prac faktycznie wykonanych przez powódkę określenie między inwestorem, a (...) procentowego zaawansowania prac. Jest to miernik z natury przybliżający tylko zakres wykonanych prac, a nie stanowi o niewykonaniu w danym miejscu określonych prac. Natomiast w niniejszej sprawie chodzi o faktycznie wykonane prace. Skoro udziałem powódki nie był cały zakres prac elewacyjnych, a tylko ich część, to podnoszony stopień zaawansowania robót nie wyklucza, że wykonane zostały prace przynależne powódce. Zdaniem Sądu zakresu prac powódki nie podważa też porównanie ich wartości z wartością , jaką miały prace elewacyjne w umowie między pozwaną, a (...) , bowiem porównanie, aby spełniło swoją funkcję powinno opierać się na tych samych miarach (podstawach porównania).

Jak wynika to z zeznań świadka M. M. (1), inspektora nadzoru pozwanej (zeznającego na rozprawie 28.04.2016r., k. 312), nie było zastrzeżeń do prac elewacyjnych do listopada 2011r., do czasu ich odbioru. Świadek zeznał, że po rozpoczęciu prac elewacyjnych zakwestionował wpisem do dziennika budowy położenie styropianu, ale po uzgodnieniach z kierownikiem budowy styropian był następnie wykonany poprawnie i trwały dalsze prace elewacyjne. Świadek relacjonował też, że jeśli chodzi o obmiar prac wykonanych między zamawiającym, a (...), to nie prowadzono ich obmierzania na dany dzień, lecz kierowano się danymi z kosztorysu i szacowano część prac wykonanych w stosunku do całości.

Zeznania wymienionych świadków, za wyjątkiem M. M. (1), wskazują, że powódka była rozpoznawalna na budowie jako podwykonawca i w takiej roli była znana inwestorowi, który akceptował jej wykonawstwo i nie sprzeciwiał się jemu. Świadkowie potwierdzili, że ekipa i sprzęt były stosownie oznakowane firmą powódki, i jasnym było, że (...) realizuje budowę poprzez podwykonawców. W świetle tych zeznań zdaniem Sądu nie zasługują na wiarę zeznania świadka J. P. (2) i K. S. (1), (członków zarządu pozwanej spółki z czasu prowadzenia budowy) oraz zeznania świadka M. M. (1) (inspektora nadzoru ze strony inwestora) oraz aktualnego członka zarządu C. Ż. (1) o braku wiedzy pozwanej o udziale powódki w charakterze podwykonawcy w realizacji obiektu. Z ich zeznań wynikało także, że (...) nie zgłaszał podwykonawców w trybie przewidzianym w umowie, więc w zaufaniu do umowy, ze strony inwestora nie było akcji sprawdzania, czy (...) wprowadził na budowę podwykonawców, że inwestor załatwiał z (...)sprawy związane z budową. Jednak C. Ż. (1), jak zeznał, nie zajmował się na bieżąco sprawami budowy, a swoją wiedzę o realiach jej prowadzenia czerpał z dokumentów i relacji osób trzecich. W ocenie Sądu te relacje nie znajdują logicznego usprawiedliwienia, gdy zważyć, że (...) wszystkie prace wykonywał poprzez podwykonawców, którzy byli oznakowani swoimi firmami. Niewiarygodne jest też zdaniem Sądu, że w takiej masie podwykonawców, istotnie nie doszło do wiedzy pozwanej, że budowę wykonują podwykonawcy, w tym powódka. W odniesieniu do firmy powódki, która wykonywała niemarginalny, lecz znaczny zakres prac i to trwających w czasie, a przy tym wykonywała nie różnorakie drobne prace, lecz prace jednorodzajowe, zasadnicze, bo elewacyjne, niewiarygodne jest, aby powódki nie dostrzeżono, tym bardziej, że pracownicy powódki i jej sprzęt byli oznaczeni. Sąd odwołał się tu do zeznań świadka J. P. (1) i świadka Z. C., a także świadka A. S..

Świadek J. P. (1) zeznał, że jako ówczesny prezes zarządu (...) informował, że budowa jest prowadzona przez podwykonawców, że podwykonawcy byli oznaczeni, więc niewiedza inwestora o nich była wręcz niemożliwa. J. P. (1) zeznał nadto, że (...) nie był firmą samodzielną zdolna wykonywać budowy własnymi siłami, lecz posługiwał się podwykonawcami. Świadek Z. C. — kierownik budowy, relacjonował, że inspektor nadzoru wiedział o podwykonawcach, bo był o nich informowany gdy wchodził na budowę nowy podwykonawca i wiedział co kto z nich robi, że inspektor nadzoru razem ze świadkiem i podwykonawcą szli na budowę oglądać daną robotę. Także świadek A. S. potwierdził, że na pewno mówił inspektorowi nadzoru o podwykonawcach.

Tak więc zdaniem Sądu jedynie za dogodną dla inwestora wersję należy przyjąć, że ten nie miał wiedzy o podwykonawstwie powódki. Przeciwnie należy, przyjąć, że nie tylko o niej wiedział, ale wiedział o zakresie jej prac i na nie się godził. Praca odbywała się „na oczach” inwestora. Sprzeczne z doświadczeniem życiowym jest, aby w tej sytuacji inwestor nie dostrzegł powódki jako samodzielnego wykonawcy, lub aby powódce zależało, aby inwestorowi nie była znana rzeczywista rola powódki w realizacji obiektu.

Sąd zauważył też, że inwestor utrzymywał o braku swojej wiedzy o wszystkich podwykonawcach na przedmiotowej budowie, co w okolicznościach sprawy należy tłumaczyć tylko wyrazem przyjęcia dogodnego dla siebie stanowiska.

Zdaniem Sądu I Instancji w niniejszej sprawie zebrany materiał dowodowy w ocenie Sądu zasadnie pozwala na ustalenie, że inwestor wyraził w sposób czynny zgodę na udział powódki jako podwykonawcy w budowie, poprzez swoje zachowanie wobec niej. Jak na to wyżej już wskazywano, inwestor wiedział, jakie prace wykonuje powódka, że jest samodzielnym przedsiębiorcą. Wskazują na to świadkowie. Rozmiar prac powódki, ich charakter przy uwzględnieniu, że ze strony inwestora była stała obserwacja przebiegu budowy, uzasadniają, że tolerowanie powódki i jej załogi na budowie było przejawem woli inwestora akceptacji powódki na budowie jako wykonawcy określonych prac.

Nieracjonalnym jest przy tym przyjęcie, aby poczytywać, iż powódka wykonywała swoje prace nie na zasadzie umowy podwykonawczej, zatem inwestor musiał wiedzieć, że ma do czynienia z podwykonawcą określonych prac. Gdyby więc nie godził się na powódkę jako podwykonawcę, należało oczekiwać, że się temu wyraźnie sprzeciwi. Dla skutecznego zawarcia umowy podwykonawczej i odpowiedzialności inwestora z wykonawcą wobec podwykonawcy, nie ma znaczenia, czy wykonawca wobec inwestora, czy podwykonawca wykonawcy dopełnili procedury wynikającej z ich bilateralnych umów co do trybu zgłaszania swoich podwykonawców. Tak więc podniesione w tej materii kwestie przez stronę pozwaną zdaniem Sądu I Instancji nie mają znaczenia dla sprawy.

Ważąc powyższe zachodzą więc podstawy do przypisania stronie pozwanej odpowiedzialności za zapłatę powódce wynagrodzenia na podstawie art. 647 1 par. 5 k.c. Przepis ten stanowi, że zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

Powódka obliczyła wysokość wynagrodzenia zgodnie z jej umową podwykonawczą Faktura powódki została wystawiona zgodnie z zaakceptowanym przez (...) w protokole odbioru zakresem robót tak w ujęciu przedmiotowym, jak i wartościowy. Do braku podstaw do kwestionowania wysokości tego wynagrodzenia Sąd odniósł się już powyżej.

Odnosząc się do drugiej podstawy żądania zapłaty, opartej na solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, przyjętej, między stroną pozwaną, a (...)w umowie między nimi Sąd uznał, że nieuprawnione jest twierdzenie strony pozwanej, że przedmiotowe zobowiązanie dotyczy tylko podwykonawców zgłoszonych w zgodzie z trybem przyjętym w umowie. Sama umowa przewidywała podwykonawców, nie tylko podwykonawcę zgłoszonego przy jej zawieraniu. Właśnie dla nowych podwykonawców zostały określone między inwestorem, a wykonawcą warunki ich zgłaszania i uczestnictwa w budowie. Wskazuje na to paragraf (...) pkt(...)umowy. Zapis umowy poczyniony w paragrafie (...) punkt (...) umowy, stanowiący wprost, że zamawiający i wykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę na rzecz podwykonawców, należy odnieść do wszystkich podwykonawców i to nie tylko tych, wobec których dochowano umówionej procedury zgłoszenia. Należy ocenić, że przedmiotowe zobowiązanie odpowiada regulacji art. 393k.c. i podzielić, że podwykonawcy (osoby trzecie) mieli prawo pozostawać w zaufaniu do jednoznacznego zapisu umowy, że zamawiający i wykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę na rzecz podwykonawców.

W świetle więc przyjętego przez stronę pozwaną zobowiązania oraz jej odpowiedzialności z ustawy ( art. 647 1 par.5 k.c.), można rozważać, że podstawa świadczenia pozwanej mogła wynikać z obu tych tytułów. Można bowiem przyjąć, że świadczenie umowne odpowiadało świadczeniu z ustawy solidarna z wykonawcą zapłata wynagrodzenia podwykonawcy.

Jednakże w ocenie Sądu nie wykazano, aby wobec powódki zachodziła odpowiedzialność pozwanej z art. 393 k.c. Sąd miał tu na uwadze, że art. 393 k.c. stanowi, że jeżeli w umowie zastrzeżono, że dłużnik spełni świadczenie na rzecz osoby trzeciej, osoba ta, w braku odmiennego postanowienia umowy, może żądać bezpośrednio od dłużnika spełnienia zastrzeżonego świadczenia; zastrzeżenie co do obowiązku świadczenia na rzecz osoby trzeciej nie może być odwołane ani zmienione, jeżeli osoba trzecia oświadczyła którejkolwiek ze stron, że chce z zastrzeżenia skorzystać; dłużnik może podnieść zarzuty z umowy także przeciwko osobie trzeciej. Należy podzielić, że przyjęte zobowiązanie solidarnej odpowiedzialności za zapłatę skutkuje wobec osoby trzeciej, beneficjenta, jeżeli ta skorzysta ze swojego uprawnienia.

Umowa z art. 393 k.c., będąca umową o świadczenie na rzecz osoby trzeciej jest stosunkiem obligacyjnym, który wiąże strony tej umowy. Beneficjent - osoba trzecia, jest poza tym stosunkiem, nie musi o nim wiedzieć , ani nie musi korzystać z uprawnienia, które daje mu taka umowa. Osoba trzecia nie bierze udziału w zawartej umowie, ale nabywa uprawnienia do żądania od dłużnika spełnienia świadczenia na swoją rzecz. Należy więc przyjąć, że osoba trzecia wchodzi w tę relację, gdy zgłosi swe żądanie, a ściślej, gdy oświadczy którejkolwiek ze stron, że chce z zastrzeżenia skorzystać. Do czasu, gdy osoba trzecia, nie oświadczy, że chce z zastrzeżenia skorzystać, nie zażąda na swoją rzecz świadczenia, strony takiej umowy są swobodne w jej ukształtowaniu, w utrzymaniu jej bytu. Dopiero gdy osoba trzecia oświadczy, że korzysta z prawa strony umowy nie mogą jej zmieniać odwoływać zastrzeżenia. Wobec tego, wydaje się usprawiedliwionym przyjęcie, że osoba trzecia powinna zgłosić swoje żądanie w czasie obowiązywania umowy. Jeżeli bowiem ustaje źródłowy stosunek zanim osoba trzecia skorzystała z uprawnienia, to ustaje wykreowana causa świadczenia na rzecz osoby trzeciej.

W niniejszej sprawie powódka nie podała, kiedy powzięła wiadomość, że inwestor i wykonawca zawarli umowę, o której mowa w art. 393 k.c. Poza powołaniem się na pismo z dnia 25.04.2014r., nie podała też okoliczności, w których najwcześniej oświadczyła się , że chce z zastrzeżenia skorzystać.

Ze swoim roszczeniem do pozwanej powódka wystąpiła dopiero w maju 2014r, czyli wówczas, gdy już od dwóch lat umowa nie wiązała inwestora i wykonawcy Inwestor (strona pozwana) pismem doręczonym wykonawcy 29.02.2012r. odstąpił od umowy o roboty budowlane, zarzucając zawinienie wykonawcy w wykonywaniu umowy, wzywając do inwentaryzacji wykonanych robót i przekazania placu budowy. Okoliczności sprawy uzasadniają, że wykonawca nie oponował skuteczności odstąpienia inwestora od umowy oraz, że fakt zerwania umowy między inwestorem, a wykonawcą był znany podwykonawcom.

Nie budzi wątpliwości, że przedmiotowe odstąpienie dotyczyło całości postanowień umowy. Trudno oczekiwać aby miała zostać utrzymana umówiona w niej solidarna odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, gdy zasadniczy stosunek między stronami ustawał. Odstąpienie od umowy skutkuje tym, że strony nie są już zobowiązane do świadczeń z umowy.

Mając powyższe na uwadze , przy uwzględnieniu tego, że nic w sprawie nie wskazywało, aby powódka wystąpiła do inwestora ze swoim roszczeniem w czasie obowiązywania umowy między inwestorem, a wykonawcą, w ocenie Sądu brak usprawiedliwienia do przyjmowania, że roszczenie powódki należy wywodzić z art. 393 k.c.

W ocenie Sądu nie zasługuje na podzielenie, że uwzględnieniu żądania pozwu sprzeciwia się art. 5 k.c. Powódka dochodzi należnego świadczenia pieniężnego i nie można przyjąć, że czyni przez to użytek ze swojego prawa w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli jest tak, że strona pozwana wynagrodziła swojego kontrahenta - (...), za prace wykonane przez powódkę, to ewentualna niesumienność tego kontrahenta (przez brak zapłaty powódce) nie może obciążać powódki. Raczej ryzyko gospodarcze wejścia w relację zobowiązaniową z niesumiennym kontrahentem obciąża samą pozwaną.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 99 k.p.c. Ważąc nakład pracy i długotrwałość procesu Sąd podzielił, że wynagrodzenie pełnomocnika w stawce minimalnej nie oddaje nakładu jego pracy. Jednak wnioskowane wynagrodzenie w wysokości czterokrotności stawki minimalnej jest nieuzasadnione. W ocenie Sądu adekwatnym wynagrodzeniem w sprawie jest wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości podwójnej stawki minimalnej.

Apelację od tego wyroku złożył powód, zarzucając:

1/ naruszenie przepisów prawa materialnego:

a/ art. 647(1) k.c. poprzez jego błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie skutkiem czego Sąd I instancji uznał, że ww. przepis ma zastosowanie w sytuacji, w której w zakresie prac niepodlegający powierzeniu podwykonawcy ze skutkiem z art. 647(1) § 5 skutecznym z punktu widzenia odpowiedzialności solidarnej inwestora było powierzenie tych prac podwykonawcy mimo, iż inwestor nie był w żaden sposób poinformowany nie tylko o fakcie wykonywania robót budowlanych przez podwykonawcę - powoda w niniejszym procesie, ale również o istotnych postanowieniach umowy wiążącej generalnego wykonawcę z podwykonawcą - powodem w niniejszym procesie;

- art. 36 ust. 4 oraz art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwą wykładnię, a w rezultacie pominięcie zastosowania treści ww. przepisu do umowy o roboty budowlane nr (...)z dnia 22 listopada 2010 r., zgodnie z którym generalny wykonawca już na etapie składania oferty zobowiązany był zobowiązany był wskazać, która część niniejszego zamówienia będzie wykonana przez podwykonawców, a przedmiotowe oświadczenie wchodzące w zakres zobowiązania umownego stron nie mogło zostać zmienione inaczej aniżeli w drodze
stosownego aneksu do umowy lub w trybie art. 647(1) k.c.;

- art. 647(1) § 5 k.c. w związku z treścią(...)umowy podwykonawczej nr (...) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji brak uwzględnienia w zasądzonej na rzecz powoda kwocie roszczenia okoliczności potrącenia z należności podwykonawcy kaucji zabezpieczającej należyte wykonanie umowy w wysokości 5% wartości wynagrodzenia netto;

- naruszenie art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj.: dokonanie wykładni treści § (...) pkt (...) umowy w oderwaniu od zgodnego zamiaru stron, celu umowy i zasad współżycia społecznego, z pominięciem brzmienia § (...) pkt (...) pkt (...) umowy, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 647(1) § 2, § 3 i § 5 k.c. i skutkowało brakiem uwzględnienia przez Sąd, iż rzeczywistym zamiarem stron umowy było wyłącznie powtórzenie treści przepisu art. 647(1) § 5 k.c., a co najwyżej objęcie odpowiedzialnością za zapłatę wyłącznie tych wykonawców, którzy zostali zaakceptowani przez inwestora zgodnie z treścią § (...) pkt (...) umowy po wyczerpaniu trybu modyfikacji umowy wymaganego zapisami § (...) pkt(...)umowy; dokonanie wykładni zapisów umowy w jednostkowy, dowolny i oderwany od siebie pomijać fakt, iż treść poszczególnych zapisów umowy wpisuje się dokładnie w dyspozycję art. 647 (1) k.c. konkretyzując powyższe postanowienia kodeksowe w sposób dozwolony, bowiem dopiero tak dokonana wykładnia postanowień umowy odzwierciedla rzeczywistą wolę stron;

- art. 5 k.c. poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego, a w rezultacie uwzględnienie żądania pozwu co do kwoty 122 590,61 zł wraz z odsetkami, pomimo, że:

- pozwana kwestionowała żądanie zapłaty zarówno co do zasady, jak i wysokości, w tym również podstawę i zasadność wystawienia przez powoda faktur VAT opiewających na zasądzoną kwotę;

- powód nie podjął jakichkolwiek czynności czy to wobec inwestora zmierzających do ustalenia czy zakres wykonywanych przez niego prac może zostać powierzony podwykonawcy ze skutkiem przewidzianym w art. 647 (1) § 5 k.c. czy to wobec pozwanego, inwestora celem zgłoszenia w charakterze podwykonawcy mimo świadomości, iż generalny wykonawca takiego zgłoszenia nie dokonał;

3/ naruszenie przepisów postępowania cywilnego:

- art. 233 §1 k.p.c., art. 227 k.p.c. oraz art. 278 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz poprzez dowolną i wybiórczą ocenę dowodów, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych i sprzeczność tych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także poprzez niedokonanie wyjaśnienia i ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności, a w rezultacie nieprzeprowadzenie prawidłowego postępowania dowodowego;

- art. 233 §1 i art. 328 §2 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, dokonanej wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego polegającej na zupełnym pominięciu dla oceny materiału dowodowego okoliczności istotnych dla sprawy, tj. zasadniczej części zeznań świadków: M. M., P., K. S., S., C. stron: C. Ż., faktu braku istotnych dla sprawy zeznań strony powodowej I. B., a przyjęcie jako częściowo wiarygodnego zeznania świadka P. oraz części zeznań świadków strony powodowej w szczególności L. G., mimo, iż twierdzenia świadków nie były jednolite w swej wymowie, a zeznania L. G. przez niego podane były w sprzeczności z dowodami na piśmie, a w rezultacie nieprzeprowadzenie prawidłowego postępowania dowodowego;

- art. 233 §1 k.p.c. i art. 227 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonania jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, tj. § (...) pkt(...)umowy o roboty budowlane oraz treści załącznika nr (...) do SIWZ zgodnie z którymi generalny wykonawca zobowiązany był wykonać zakres robót wynikających z umowy przy pomocy podwykonawców wyłącznie w zakresie tych robót, które wskazane zostały z treści załącznika nr (...), tj. robót z branży elektrycznej, podczas gdy powód wykonywał prace związane z wykonaniem robót tynkarskich tj. niezgodnie z umową oraz bez wiedzy i uprzedniej zgody Inwestora pozwanego; załącznika nr (...) do SIWZ w treści którego znalazło się oświadczenie generalnego wykonawcy, iż dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a jednocześnie będzie korzystał z pomocy technicznej innych podmiotów tylko w zakresie wypożyczenia specjalistycznego sprzętu i maszyn wraz z obsługą; z wypowiedzi, jaką udzielił Prezes firmy (...) Sp. z o.o. B. P. jednemu z niezgłoszonych podwykonawców w treści e-maila z dnia 28 lutego 2012 r., z której niezbicie wynika, iż Generalny Wykonawca (...) Sp. z o.o. miał świadomość, w trakcie realizacji umowy nr (...)z dnia 22.11.2010 r., że nie może wprowadzić w związku z treścią warunków zawartych w SIWZ umowy innych podwykonawców, aniżeli wskazanych w zał. nr (...) do SIWZ;

- § (...) pkt (...) umowy o roboty budowlane, zgodnie z którym generalny wykonawca zobowiązał się do każdorazowego uprzedniego uzgodnienia z inwestorem zlecenia robót podwykonawcom oraz zakresu zlecanych robót, podczas gdy powód w wyżej wskazanym trybie podyktowanym treścią umowy nie zgłosił żadnego podwykonawcy - i nie dokonał zgłoszenia powoda;

- dowolnym ustaleniu wartości ewentualnie wykonanych przez powoda prac wskazanych w treści faktur VAT stanowiących podstawę roszczenia, w sytuacji, gdy:

zakres prac wskazanych w w/w fakturach nie został odebrany przez inspektora nadzoru inwestorskiego; pozwany kwestionował w toku postępowania zarówno podstawę wystawienia przez powoda tych faktur, jak i wysokość kwot na którą opiewały ww. faktury, co w rezultacie skutkowało naruszeniem przez Sąd przepisu art. 278 § 1 k.p.c. - poprzez jego niezastosowanie, a w rezultacie uznanie za udowodnione w sprawie i oparcie zaskarżonego wyroku w pkt 1 na tezach wywnioskowanych dowolnie przez Sąd I Instancji; pominiecie przy ocenie zgromadzonego materiału dowodowego części zeznań świadków, o których mowa wyżej,

4/ naruszenie art. 328 § 2 k.p.c., poprzez: niepełne uzasadnienie zaskarżonego wyroku, w którym nie zostały wskazane przyczyny dla których Sąd oparł swoje wnioski jedynie na niektórych dowodach, natomiast innym odmówił wiarygodności i mocy dowodowej; uzasadnienie wewnętrznie sprzeczne, zawierające wnioski Sądu niezgodne z uprzednio dokonaną i powołaną w treści uzasadnienia wyroku przez Sąd analizą zgromadzonego materiału dowodowego, jakoby powód działał w zaufaniu do postanowienia §(...)pkt (...), podczas gdy, jak sam ustalił Sąd I instancji - powód poznał treść umowy pozwanego z generalnym wykonawcą dopiero po zakończeniu robót - w styczniu 2012 roku.

W oparciu o powyższe pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania w obydwu instancjach. Nadto w razie stwierdzenie przez Sąd II Instancji potrzeby uzupełnienia materiału dowodowego wniósł o ponowne przesłuchanie w charakterze świadka: K. S. (1), J. P. (2) M. M. (1) oraz w charakterze strony C. Ż. (1) na wskazane okoliczności.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny po rozpoznaniu apelacji, zważył, co następuje:

Brak podstaw prawnych do uwzględnienia apelacji.

Sąd I Instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i trafnie zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego.

Na wstępie wskazać należy, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji (art. 378 §1 k.p.c.) na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art.382 k.p.c.) z tym zastrzeżeniem, że przed sądem pierwszej instancji powinny być przedstawione wyczerpująco kwestie sporne, zgłoszone fakty i dowody, a prezentacja materiału dowodowego przed sądem drugiej instancji ma miejsce wyjątkowo (art. 381 k.p.c.). Z tego powodu Sąd nie uwzględnił wniosku pozwanego o ponowne przesłuchanie świadków i stron.

Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów (III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz.55), której nadano moc zasady prawnej, sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego.

Odnosząc się do zarzutów apelacji należy wskazać, że prawidłowe zastosowanie prawa materialnego jest uzależnione od poczynienia prawidłowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Temu służy postępowanie dowodowe zgodnie z którym na podstawie art.6 k.c. i 232 k.p.c. strony zobowiązane są przedstawić sądowi rozpoznającemu sprawę dowody na poparcie swych twierdzeń.

Wbrew zarzutom obu apelacji Sąd nie naruszył art. 233 § 1 k.p.c. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy nie uchybił zasadom logicznego rozumowania ani doświadczenia życiowego, a jedynie wykazanie takich okoliczności mogłoby stanowić o skutecznym postawieniu naruszenia wskazanego wyżej przepisu (por. orz. SN z 6.11.1998 II CKN 4/98). Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wa­dze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu, przedstawianie własnej wizji stanu faktycznego opartej na dokonanej przez siebie odmiennej ocenie dowodów.

Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest bowiem podstawowym atrybutem i zadaniem sądu orzekającego wyrażającym istotę sądzenia, a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości na podstawie własnego przekonania sę­dziego przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 16.02.1996 II CRN 173/95).

Zarzuty apelacji w tym zakresie stanowią w istocie polemikę ze swobodną oceną dowodów przeprowadzoną przez sąd I instancji, której to ocenie nie można nic zarzucić, skoro ocena ta nie wykracza poza ramy zakreślone w art. 233 k.p.c. i koncentrują się na próbie przeforsowania własnego stanowiska o braku wiedzy i zgody na podwykonawstwo powódki. Tymczasem Sąd był uprawniony dać wiarę wskazanym świadkom.

Strona pozwana dokonuje w apelacji fragmentarycznej oceny dowodów dopasowując je do stawianych przez siebie tez. Tymczasem Sąd dokonał oceny całościowej biorąc pod uwagę dowody i okoliczności przemawiające zarówno na korzyść pozwanego jak i powódki i w oparciu o całość zgromadzonego materiału dowodowego wyprowadził wnioski logicznie i zgodne z doświadczeniem życiowym.

Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko, że ocena wiarygodności dowodów przeprowadzonych w danej sprawie wyraża istotę sądzenia w części obejmującej ustalenie faktów, ponieważ obejmuje rozstrzygnięcie o przeciwstawnych twierdzeniach stron na podstawie własnego przekonania sędziego powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się ze stronami, świadkami, dokumentami i innymi środkami dowodowymi. Powinna ona odpowiadać regułom logicznego rozumowania wyrażającym formalne schematy powiązań pomiędzy podstawami wnioskowania i wnioskami oraz uwzględniać zasady doświadczenia życiowego wyznaczające granice dopuszczalnych wniosków i stopień prawdopodobieństwa ich występowania w danej sytuacji. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne.

Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważana (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906).

Istota sporu sprowadzała się do oceny, czy pozwany w sposób wyraził zgodę na podwykonawstwo powódki na przedmiotowej inwestycji. Z przepisu art. 647 1 § 2 k.c. wynika, że przedmiotowa zgoda może być wyrażone wprost oświadczeniem na piśmie lub ustnie, albo w sposób dorozumiany przez zachowanie się, które ujawnia wolę w sposób dostateczny. W obu przypadkach występuje przypadek tzw. zgody czynnej wyrażonej wprost lub w formie dorozumianej.

Osobnym przypadkiem jest udzielenie zgody przez powstrzymanie się od wyrażenia sprzeciwu, zastrzeżeń w oznaczonym czasie 14 dni od przedstawienia umowy podwykonawczej lub jej projektu ( wówczas mamy do czynienia z tzw. zgodą bierną, milczącą).

Jeżeli inwestor, generalny wykonawca, wyrażają zgodę czynnie na udział podwykonawcy w budowie, to nie jest wymagane, aby przedkładana była im umowa z podwykonawcą, czy jej projekt. Żądanie takiej umowy i jej otrzymanie jest bowiem uprawnieniem inwestora a nie jego obowiązkiem. O takiej umowie inwestor czy generalny wykonawca mogą dowiedzieć się z każdego źródła. Z samego czynnego wyrażania zgody wynika, że orientują się dostatecznie w umowie podwykonawczej (a więc co do osoby podwykonawcy, przedmiotu umowy - zakresu robót, wynagradzania) i mają możliwość zapoznania się z nią.

Czynne wyrażenie zgody, jak to słusznie wskazał Sąd I Instancji powołując się na utrwalone już orzecznictwo Sądu Najwyższego, może przybrać postać zachowania się, które jest takie, że ujawnia wolę w osób dostateczny. Ugruntowane jest w tej kwestii rozumienie, że z pozycji inwestora, generalnego wykonawcy, przejawem tej woli jest tolerowanie przy danych pracach określonego podwykonawcy na budowie, odbieranie od niego robót, uzgadnianie sposobu wykonywania robót, konsultacje, narady z podwykonawcą co do jego robót, badanie, czy podwykonawca ma zapłacone za swój zakres robót i tym podobne zachowania poświadczające godzenie się na udział określonego podwykonawcy w realizacji określonych robót (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20.08.2015r., w sprawie IICSK 551/14 (publ.: lex nr 1801550).

Należy się zgodzić z argumentami Sądu Okręgowego, że w sprawie niniejszej istnieją podstawy do przyjęcia dorozumianej zgody pozwanego na podwykonawstwo powódki. Dodatkowo można podnieść, że z zeznań świadka J. P. (1) wynika wręcz, że do takiej zgody doszło w formie ustnej w ramach jego rozmów z ówczesnymi członkami zarządu. Przyjęcie formy ustnej nie jest jednak konieczne dla przyjęcia zgody ustnej.

Zgodę dorozumianą (choć „nieoficjalną”) potwierdzili także świadkowie: Z. C. i A. C.. J. P. (1) informował o tym ówczesny zarząd pozwanej w osobach J. P. (2) i K. S. (1). Nadto wiedzę taką zarząd miał z naocznych obserwacji budowy oraz relacji ustanowionego przez siebie M. M. (1), co do pracy którego nie zgłaszano zastrzeżeń. Zarządu pozwanej mógł zatem zażądać przedłożenia umowy podwykonawczej.

Należy zauważyć, że to powódka wnioskowała już w pozwie o przesłuchanie św. J. P.. Wprawdzie pismem z dnia 25.04.2016 r., wobec braku możliwości ustalenia adresu tego świadka, cofnęła wniosek, ale wówczas powódka ustaliła adres zamieszkania tego świadka.

To, że świadek ten – podobnie jak inni - pewnych okoliczności nie pamięta (np. dokładnie dat oraz dokładnego zakresu informacji o podwykonawcy przekazywanych przez niego zarządowi pozwanej) nie dyskwalifikuje tych zeznań z uwagi na upływ czasu liczbę podobnych zajęć.

Nadto pozwana wybiera określone fragmenty zeznań świadków z kontekstu. Na przykład świadek A. S. zeznał, że Pan M. M. (1) oficjalnie nie wiedział, że na budowie są podwykonawcy, ale z kontekstu wypowiedzi świadka wynika, że chodziło mu o to, że Pan M. nie otrzymał formalnej pisemnej informacji o podwykonawcach. Wszak zeznał on dalej: „ na pewno komunikowałem ustnie panu M., że są podwykonawcy na budowie. Na zarzuty, że nie robimy w terminie mówiłem, że ściągamy podwykonawców. (...) Ja widziałem jak kierownik ze strony (...) kontaktował się z podwykonawcami. Kierownik budowy prosił wtedy inspektora; oni tam wspólnie uzgadniali”.

Również i św. Z. C. zeznał, że: „ Pan M. był informowany jeżeli wchodził nowy podwykonawca na budowę o zakresie jego prac. Inspektor nadzoru musiał o tym wiedzieć między innymi ja informowałem go o tym. (...) jak Pan M. przychodził na budowę, przychodził do biura braliśmy podwykonawcę, który wykonywał daną robotę i szliśmy oglądać na budynek. Podczas tych spotkań padały informacje kto w nich bierze udział, była wymieniana firma i zakres prac, które wykonuje”.

Nie mogą odnieść zarzuty odnoszące się do nienależytej oceny czy wykładni treści umowy o roboty budowlane zawartej pomiędzy pozwaną, a generalnym wykonawcą.

Jeśli chodzi o notatkę służbową z dnia 28.08.2011 r., która została spisana na naradzie dotyczącej prac na budowie z udziałem inspektora nadzoru M. M. (1), iż jako uczestnik narady został w niej wymieniona powódka mimo, iż notatka została podpisana w imieniu (...), tj. dostawcę materiałów, to zostało wyjaśnione , że firma (...) jest nazwą hurtowni, którą prowadzi powódka, co wynika już z załącznika do pozwu – wydruk (...). Wprawdzie inspektor nadzoru nie jest z samego sprawowania tej funkcji pełnomocnikiem inwestora, niemniej jego działania mają znaczenie dla oceny dowodów, czy inwestor akceptował danego podwykonawcę na budowie w rozumieniu art. 647 (1) k.c.

Również treść maila aktualnego prezesa (...) B. P. z dnia 28.02.2012r. wskazuje, że pisząc o kwestiach zgłaszania podwykonawców opierał się na informacjach przekazanych mu przez osoby trzecie i z pewnością nie może on czuć sympatii do poprzedników, którzy doprowadzili do upadłości te firmę.

Odnośnie zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego należy podnieść, że Sąd tylko w wyjątkowych wypadkach dopuszcza dowody z urzędu, a takie w niniejszej sprawie nie zachodziły. Nadto dowód ten nie był celowy, gdyż powódka w inny sposób wykazała swoje roszczenie również pod względem wysokości. Ustalenia faktyczne co do ilości i jakości robót, wobec istnienia obszernej bazy dokumentowej, nie wymagały wiadomości specjalnych. Oprócz faktur VAT podstawowymi dowodami, które służyły dokonaniu ustaleń faktycznych co do ilości, wartości oraz jakości robót były umowy pomiędzy powódką a (...) sp. z o.o., protokoły odbioru robót przez (...) sp. z o. o., protokoły zaawansowania robót oraz zeznania świadków.

To, że inne prace elewacyjne lub nawet takie same ale w innym miejscu na tym samym budynku wykonywali też inni wykonawcy nie czyni bezzasadnym żądania powódki, skoro w sprawie został wyjaśniony podział tych prac, z tej przyczyny zakres prac powódki został ograniczony, a pozwana nawet nie uprawdopodobniła, aby prace za które żąda zapłaty powódka wykonał ktoś inny albo były one wadliwe.

Np. powódka wyjaśniła na podstawie kosztorysu ofertowego S. P., że nie wykonywał on na elewacji prace z użyciem styropianu.

Ostatecznie należy mieć na uwadze, że inwestor odpowiada za generalnego wykonawcę w takim samym zakresie jak generalny wykonawca i ustawa nie nakłada na podwykonawcę żadnych dodatkowych warunków np. osobnej akceptacji wykonanych prac.

Nie może tez odnieść skutku zarzut, iż opisany wyżej stan faktyczny nie pozwala na stwierdzenie, że pozwana ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, gdyż w innej podobnej sprawie dotyczącej innego wykonawcy zdecydował już o tym Sąd Apelacyjny w Krakowie orzekając w analogicznym stanie faktycznym w procesie J. Z. przeciwko pozwanej, sygn. akt I ACa 770/16. W sprawie tej Sąd Apelacyjny miał przesądzić, że zasadnie pozwany podnosił, że nie zostały spełnione warunki do odpowiedzialności inwestora na podstawie art. 647 1 k.c, gdyż powód nie został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę z zachowaniem warunków określonych tym przepisem.

Lektura tego uzasadnienia wskazuje, że nie dotyczy ona poglądu Sądu Apelacyjnego na wspomnianą wyżej sprawę, ponieważ znajduje się w tej części uzasadnienia, w której Sąd Apelacyjny relacjonował motywy, którymi kierował się Sąd Okręgowy. Wszak pogląd ten znajduje się po zwrocie: W rozważaniach prawnych Sąd Okręgowy wskazał następujące motywy rozstrzygnięcia, a przed wyrażeniem: Od niniejszego wyroku apelację wniosły obie strony.

Natomiast Sąd Apelacyjny w tym uzasadnieniu wskazał, że nie zajmuje się kwestią oceny sprawy pod kątem zastosowania art. 647 1 k.c., ponieważ przepis ten nie został zastosowany przez Sąd I Instancji i nie stanowił podstawy wydania wyroku zasądzającego, co skutkuje przyjęciem, że zarzut jego naruszenia nie miał znaczenia, gdyż Sąd oparł rozstrzygnięcie na art. 693 k.c.

Tak ustalony stan faktyczny bezpodstawne daje podstawy do zastosowania art. 647 (1) § 5 k.c. w zw. z § 2 tego artykułu bez względu na treść umowy łączącej pozwaną z generalnym wykonawcą mającą zdaniem pozwanej wykluczać jej odpowiedzialność. Zgodnie bowiem z § 6 art. 647 (1) k.c. odmienne postanowienia umów o których mowa w całym art. 647 (1) k.c. są nieważne.

Zatem nawet gdyby nie uwzględniać treści § (...) pkt (...)i(...)umowy głównej, z której wynika, że wykonawca przed zleceniem robót podwykonawcom każdorazowo uzgodni to z zamawiającym wraz z zakresem zleconych robót i podwykonawców tych wykonawca nie może zmienić bez zgody zamawiającego, pod rygorem rozwiązania umowy to sama treść ustawy w ustalonym stanie faktycznym daje podstawę do uwzględnienia powództwa. Oczywiście postanowienia te miały działać na przyszłość, skoro na etapie przetargu zgłoszono tylko formę (...) (która nic nie wykonała), a inwestycję wykonywało kilku podwykonawców w tym bezspornie forma Buduj, której pozwana nie kwestionuje z uwagi na jej zgłoszenie w formie pisemnej. Jeśli jednak apelującą powołuje się na treść umowy głównej łączącej ją z inwestorem to należy podkreślić, że treść ta dodatkowo przemawia za odpowiedzialnością pozwanej w ramach art. 647 (1) § 2 i 5 k.c. przez ułatwienie sposobu dobierania podwykonawców przez generalnego wykonawcę (przez zwykłe porozumienie w dowolnej formie bez potrzeby przedkładania projektu umowy).

To czy daje dodatkową podstawę prawną dla roszczenia powódki w art. 393 k.c. to rzecz kontrowersyjna i Sąd I Instancji ją odrzucił, z uwagi na wystąpienie z żądaniem zapłaty przez powódkę już po wystosowaniu przez pozwaną pisma do (...) o odstąpieniu od umowy. Mimo, że w dwóch sprawach opartych na analogicznych stanach faktycznych o sygn. akt I ACa 770/16 dot. J. Z. oraz w sprawie o sygn. akt I A Ca 911/14 z powództwa Ł. K. Sąd Apelacyjny przyjął odpowiedzialność pozwanej na podstawie art. 393 k.c. to w niniejszej sprawie nie ma racjonalnej potrzeby roztrząsania tej kwestii skoro Sąd Okręgowy nie oparł wyroku na tej podstawie prawnej powołując się na dodatkowe nowe okoliczności i brak tożsamości stron w tych postępowaniach (art. 365 § 1 k.p.c.).

Brak podstaw prawnych do uwzględnienia pozostałych zarzutów.

Sąd Okręgowy nie naruszył art. 36 ust. 4 ani art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwszy przepis (obecnie uchylony) zobowiązujący podmiot udzielający zamówienia publicznego do skierowania do wykonawcy żądania wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom był adresowany wyłącznie do podmiotu udzielający zamówienia publicznego. Z kolei strony nie zmieniły umowy głównej, a odpowiedzialność wobec podwykonawcy ma charakter ustawowy, więc i o naruszeniu art. 144 w/w ustawy nie może być mowy.

Co do zarzutu nieuwzględnienia potrącenia z należności podwykonawcy kaucji zabezpieczającej należyte wykonanie umowy w wysokości 5 % wartości faktury (wynagrodzenia netto), to podnieść należy, że samo brzmienie umowy wskazuje, że chodzi tu o wynagrodzenie, za które odpowiedzialność ponosi również inwestor, a nie o osobną umowę gwarancyjną, która czyniłaby z tego postanowienia osobne roszczenie niepodlegające regułom wynagrodzenia. Samo posługiwanie się przez strony terminologią odwołującą się do kaucji ani oznaczenie celu świadczenia jako zabezpieczenie określonych roszczeń, ani też fakt, iż postanowienia dotyczące zabezpieczenia zostały zawarte w innym paragrafie umowy, niż określający wynagrodzenie nie jest decydujące. Oznacza to, że należało w pierwszym rzędzie podnieśc stosowne twierdzenia faktyczne, którymi sąd jest związany (w odróżnieniu od przepisów prawa) i przeprowadzić wnikliwą analizę umowy rzeczonych klauzul umownych celem ustalenia, czy mamy do czynienia z kaucją gwarancyjną, czy też z instytucją zatrzymania części wynagrodzenia ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, z dnia 24.09.2015 r., sygnatura akt II Ca 679/15). Bez skutecznego podważenia stanu faktycznego w tym zakresie nie jest możliwe na trym etapie sprawy odmienne zastosowanie prawa materialnego.

Nie można też uznać, że doszło do naruszenia przez Sąd art. 5 k.c. zwłaszcza przez nieznanie, że powódka naruszyła zasady współżycia społecznego, zwłaszcza przez, że nie podejmowała przez cały okres realizacji umowy podwykonawczej czynności wobec pozwanego inwestora celem zgłoszenia w charakterze podwykonawcy, mimo świadomości, że generalny wykonawca takiego zgłoszenia nie dokonał, a nadto nie dochowała należytej staranności przy zawieraniu umowy z generalnym wykonawcą nie kontrolując, czy w zakresie w którym zamierzał zawrzeć umowę generalny wykonawca ma takie uprawnienia. Z ustaleń faktycznych takie fakty nie wynikają. Nie wątpliwości, że zarówno strona pozwana jak i powódka miały o sobie szeroka wiedzę. Przeczy temu choćby wskazywany fakt naradzania się inspektora nadzoru inwestorskiego z przedstawicielem powódki co do szczegółów wykonywanych robót. Również i to, że z roszczeniami przeciwko pozwanej wystąpiło kilku podwykonawców nie może unicestwić prawa powódki do otrzymania wynagrodzenia przysługującego jej za wykonana prace i poniesione koszty zgodnie z ustawą. Właśnie brak godziwej zapłaty za taką pracę został uznany przez ustawodawcę na podstawę wprowadzenia regulacji w art. 647 (1) k.c. To inwestor jako strona silniejsza – nie tylko w stosunku do generalnego wykonawcy – ma wiele możliwości zabezpieczenia swojego interesu i takiego nadzorowania budowy, a następnie wypłacania wynagrodzenia, aby nie ponieść szkody, tym bardziej, że ciągle korzysta z owoców pracy firmy powódki.

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c., gdyż uzasadnienie Sądu I Instancji zawiera wszystkie wymagane w tym przepisie elementy.

Biorąc pod uwagę przedstawione argumenty Sąd Apelacyjny oddalił apelację na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z zasadą wyniku sporu na podstawie art. 98 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. i § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) w aktualnym brzmieniu.

SSA Józef Wąsik SSA Teresa Rak SSA Marek Boniecki