KIO 1523/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1523/17
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez
Wykonawcę S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. przy ul. (…) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia, ul. (…),
przy udziale
Wykonawcy H S. L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. G. przy Al.
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę S. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę S. Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. Akt: KIO 1523/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia w W. w
trybie negocjacji z ogłoszeniem na dostawę wojskowego odbiornika GPS z modułem SAASM
(platformowego) (nr referencyjny ….), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 11.05.2016 r., …, Wykonawca S. Sp. z o.o. (dalej zwany Odwołującym),
wniósł w dniu 24.07.2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 1523/17). Odwołanie wniesione zostało od niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego, prowadzących do naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.2003.153.1503) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H S. L. Sp. z o.o. z siedzibą w Z.G., pomimo że
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy H. S. L. Sp. z o.o. pomimo, że oferta jest ofertą nieważną;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. S.
pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
z uwagi na niedozwoloną treścią siwz alokację kosztów skutkującą zawyżeniem i
zaniżeniem poszczególnych cen jednostkowych;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty H. S. pomimo, że
nie odpowiada ona wymaganiom technicznym określonym w siwz;
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy H. S. z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
6. ewentualnie, art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia przez H. S.
wyjaśnień dotyczących treści oferty w części dotyczącej spełnienia wymagań określonych
w załączniku nr 1 do siwz;
7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty H. S. pomimo, że
zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8. ewentualnie, art. 90 ust 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy H. S.
do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość cen jednostkowych;
9. ewentualnie, art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień
przez H. S. dotyczących treści złożonej oferty w części dotyczącej wyceny cen
jednostkowych;
10. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. S., zaniechanie wykluczenia i wybór oferty
tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaniechanie przeprowadzenia należytego
badania i oceny oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty H. S., nakazanie
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, ewentualnie nakazanie ponownej oceny i
badania oferty H. S., w tym wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty oraz wyjaśnień i dowodów dotyczących wyceny poszczególnych cen jednostkowych.
Informację stanowiącą podstawę zarzutów Odwołujący otrzymał w dniu 14 lipca 2017 r. –
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (H. S.).
Ad. 1.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wywodził z analizy cen jednostkowych,
które mają kluczowe znaczenie dla oceny oferty oraz wzajemnych rozliczeń stron umowy,
wynikające z przywołanych zapisów siwz (przedmiotu zamówienia). Poprawność obliczenia
cen jednostkowych zyskuje na znaczeniu, gdy weźmie się pod uwagę fakt, że część dostaw
objęta została zamówieniem podstawowym, a część zamówieniem opcjonalnym, które
obejmują ten sam sprzęt. Ponadto, realizacja zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego
może przebiegać równolegle w tym samym czasie, a zatem ceny jednostkowe za odbiornik
GPS powinny być na tym samym poziomie. Znajduje to potwierdzenie w formularzu oferty,
gdzie w pkt 1 ppkt 2 tieret pierwszy podana miała być cena jednostkowa dla zamówienia
podstawowego i opcjonalnego realizowanego w latach 2018-2019. Jedynie dla zamówienia
opcjonalnego na rok 2020 Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania odrębnej ceny
(pkt 1 ppkt 2 tieret drugie formularza oferty).
Zróżnicowanie cen jednostkowych za ten sam sprzęt i ten sam okres jego dostawy w ofercie
H. S. nie znajduje uzasadnienia merytorycznego i świadczy o celowej i niedozwolonej
inżynierii cenowej, manipulacji sposobem wyceny oferty, prowadzącej do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i narażającej interesy Zamawiającego, w tym narażającej go na
możliwość poniesienia szkody.
Wykonawca zróżnicował cenę za odbiornik GPS z modułem SAASM /HGPST-T/ wersja 4 i
dla zamówienia podstawowego: na rok 2018 zaoferował cenę jednostkową 47.847,00 zł
brutto; na rok 2019 – cenę jednostkową 29.520,00 zł brutto, a w ramach zamówienia
opcjonalnego: na lata 2018/2019 – cenę jednostkową 24.600,00 zł brutto; w roku 2020 –
cenę jednostkową 24.600 zł brutto.
Powyższe świadczy o manipulacji wyceną cen jednostkowych nakierowaną na
zagwarantowanie sobie kosztem interesów Zamawiającego i wbrew zasadom uczciwej
konkurencji, zapłaty jak najwyższej ceny za realizację zamówienia podstawowego.
Wykonawca dokonał zawyżenia ceny jednostkowej za dostawę sprzętu realizowaną w
ramach zamówienia podstawowego, przerzucając jednocześnie koszty dostawy części
objętej prawem opcji w zakresie zamówienia podstawowego. Mając na uwadze, że prawo
opcji nie musi zostać zrealizowane, dokonana wycena prowadzi do braku ekwiwalentności
świadczeń, a finalnie do sytuacji, w której Zamawiający będzie płacił zawyżoną cenę za
dostawy realizowane w ramach zamówienia podstawowego. Nie jest możliwe, aby dostawa
tego samego sprzętu w tym samym czasie mogła różnić się cenowo w tak dużym stopniu,
tym bardziej, że zakres obowiązków wykonawcy przy realizacji zamówienia opcjonalnego nie
odbiega od obowiązków związanych z realizacją zamówienia podstawowego. Swoim
działaniem H. S. zapewnił sobie nieadekwatną i zawyżoną cenę za odstawę sprzętu w
ramach zamówienia podstawowego, rekompensując niższą wyceną zakres objęty prawem
opcji, który nie musi zostać zrealizowany.
Podana cena jednostkowa w wysokości 24.600,00 zł brutto jest ceną dumpingową o czym
świadczy cena tego samego urządzenia i dostawy dla zamówienia podstawowego
(47.847,00 zł brutto). Wykonawca H. S. założył, że zamówienie opcjonalne może nie zostać
zrealizowane i dla tej części oferty podał cenę nierealną, nie uwzględniającą rzeczywistych
kosztów, w tym kosztów produkcji, materiałów, pracy, logistyki – a więc cenę poniżej kosztów
wytworzenia i sprzedaży towaru, a jednocześnie koszty te – na wypadek, gdyby wykonawca
został jednak postawiony przed obowiązkiem realizacji zamówienia opcjonalnego i by nie
narażać się na stratę – przeniósł do wyceny dostaw objętych zamówieniem gwarantowanym.
Ten sam mechanizm wyceny (inżynierię cenową) wykonawca zastosował dla dostaw w roku
2019 realizowanych w ramach zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego.
Sztuczna wycena prac służyła szybkiemu otrzymaniu od Zamawiającego środków
finansowych w wysokości nieadekwatnej i nienależnej wykonawcy, naraża Zamawiającego
na pokrzywdzenie w związku z przyjętymi zasadami rozliczania zaliczek, z jednoczesnym
nieuprawnionym zmniejszeniem ryzyka i odpowiedzialności wykonawcy na wypadek
odstąpienia od umowy.
Zamawiający przewidział ograniczenie wielkości zaliczki do 30% wartości zamówienia
podstawowego (§ 12 ust. 4 IPU) i nie przewidywał zaliczek na poczet zamówienia
opcjonalnego (odpowiedź z dnia 27.6.2017 r.). Wykonawca H. S. dążył do uzyskania zaliczki
w wysokości nieadekwatnej i nienależnej, co godzi bezpośrednio w interesy Zamawiającego
(zobowiązany będzie do zabezpieczenia wyższych kwot w budżecie), a jednocześnie
stwarza dla tego podmiotu dogodniejsze warunki realizacji kontraktu kosztem interesów i
finansów Zamawiającego. Ponieważ kwota zaliczki musi zostać rozliczona dostawami w
pierwszym roku, tj. w 2018 r., wykonawca zapewnił sobie, że dla rozliczenia wystarczające
będzie zrealizowanie dostaw w zakresie mniejszym, niż gdyby cena jednostkowa dostawy
nie została sztucznie dostosowana do poszczególnych lat realizacji kontraktu. W przypadku
odstąpienia Zamawiającego od umowy, wykonawca zwraca w terminie 7 dni od dnia
odstąpienia nierozliczoną część zaliczki wraz z odsetkami ustawowymi kapitałowymi od dnia
udzielenia zaliczki do dnia, w którym upływa termin jej zwrotu (§ 12 ust. 4 pkt 11 IPU).
Wykonawca będzie mógł szybciej rozliczyć zaliczkę, po wykonaniu mniejszej ilości dostaw, a
tym samym mniejszym nakładem pracy i staranności zwalnia się z ryzyka zwrotu
nierozliczonej części zaliczki wraz z odsetkami, a wniesione zabezpieczenie zaliczki
przestaje pełnić swoją funkcję i cel.
Działanie Wykonawcy H. S. wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy zwnk.
W przypadku, gdy dostawy opcjonalne miały być realizowane zwłaszcza w 2020 r., istnieje
ryzyko, że wykonawca nie będzie zainteresowany realizacją tej części umowy po podanych
cenach, tym bardziej, że postanowienia IPU zostały ukształtowane w ten sposób, iż
ewentualny brak realizacji zamówienia opcjonalnego może nie rodzić odpowiedzialności
wykonawcy (brak wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia
opcjonalnego).
Działanie wykonawcy zagraża i narusza interesy Odwołującego – zastosowana inżynieria
cenowa nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści siwz, prowadzi do zaburzenia uczciwej
konkurencji i braku porównywalności ofert. Wypełnia ono również przesłankę sprzeczności z
dobrymi obyczajami, w której to klauzuli generalnej mieszczą się takie pojęcia jak zasady
słuszności, zasady uczciwego obrotu, uczciwości kupieckiej, zasady lojalności. Motywem
dysproporcji cen jednostkowych było zabezpieczenie jedynie własnych interesów i zdobycie
przewagi konkurencyjnej, a nie konkurowanie rzetelną wyceną dostaw realizowanych w
poszczególnych latach.
Działanie wykonawcy wypełnia ponadto przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Z uwagi na
specyfikę branży, w której nie występuje znaczna ilość podmiotów, a zamówienia z dziedziny
obronności nie są powszechnie udzielane, nawet jednorazowe, nieuczciwe utrudnienie
uzyskania zamówienia może być kwalifikowane, jako utrudnienie dostępu do rynku.
Oferowanie cen jednostkowych na poziomie 24 600 zł brutto świadczy o zamiarze sprzedaży
sprzętu poniżej kosztów jego wytworzenia, połączonym z zamiarem eliminacji konkurencji z
rynku.
Ad 2.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty H. S., jako nieważnej (art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy)
Odwołujący opiera na stwierdzeniu sprzeczności czynności prawnej z zasadami współżycia
społecznego (art. 58 § 2 KC) wskazując na argumentację prezentowaną przy zarzucie nr 1 w
zakresie naruszenia zasad uczciwości kupieckiej, lojalności, uczciwości w obrocie,
współzawodnictwie w ubieganiu się o przetarg.
Ad 3.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty H. S. jako niezgodnej z siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy) Odwołujący wywodzi z braku prawidłowej kalkulacji cen jednostkowych i
przerzuceniu kosztów na zamówienie podstawowe. Zamawiający w siwz nie dopuścił
możliwości przerzucania kosztów, a z faktu, że część zamówienia jest realizowana jako
zamówienie podstawowe, a część jako zamówienie opcjonalne wynika zakaz przerzucania
kosztów pomiędzy tymi zamówieniami. Odwołujący przypisał kluczowe znaczenie cenom
jednostkowym, po których następuje rozliczenie umowy, którym Zamawiający nadał
autonomiczny charakter w formularzu oferty i IPU. W konsekwencji, podana w rozdziale VIII
pkt 1 siwz definicja ceny, jaką Zamawiający obowiązany jest zapłacić, uwzględniająca
podatek VAT, odnoszona być musi do cen jednostkowych. Do ceny jednostkowej należy
zatem odnieść zastrzeżenie zawarte w rozdziale VIII pkt 2 siwz, gdzie Zamawiający postawił
obowiązek prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny, tj. uwzględniającej wszystkie koszty i
składniki oraz czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu
zamówienia, na który składa się zamówienie podstawowe i opcjonalne.
Brak dopuszczalności oferowania różnej ceny jednostkowej wynika z samego faktu dostawy
tego samego sprzętu w tych samych latach i posługiwania się liczbą pojedynczą „cena
jednostkowa” w formularzu oferty. Zamawiający nie dopuścił zróżnicowania cen
jednostkowych dla dostaw podstawowych i opcjonalnych realizowanych w latach 2018-2019.
Oferta Wykonawcy nie odpowiada treści formularza dołączonego do siwz, gdyż zawiera
różne ceny jednostkowe, a wykonawca dokonał niedozwolonej modyfikacji wzoru.
Ad 4
Niezgodność oferty H. S. z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku nr 1 do
siwz wywodzi z tego, że wykonawca nie potwierdził wszystkich wymagań zawartych w pkt
7.1.10 WZTT – wymogu odbioru sygnału C/A oraz P/Y. Ponadto, zaoferowany odbiornik
HGPST-T wersja 4 będzie implementować moduł SAASM w najnowszej wersji 3.7
produkowany jako część karty MPE-S Typ II, która do dnia dzisiejszego nie została
dostarczona ani wypożyczona wykonawcy. Analiza rynku wskazuje, że wersja 4 odbiornika
nie istnieje jako gotowy produkt, a zatem zaoferowane urządzenie stanowi specjalnie
projektowane do przedmiotowego postępowania i powinien być traktowany, jako rozwiązanie
prototypowe wymagające świadectwa pozytywnego zaliczenia testów funkcjonalnych.
Ewentualne spełnienie wymagań będzie potwierdzone pod warunkiem właściwej integracji
modemu SAASM z odbiornikiem GPS zakończonej pozytywnym rezultatem testów.
Wykonawca z ostrożności nie potwierdza wymagań numerycznych zawartych w pkt 7.1.12,
7.1.15 WZTT, gdyż nie przeprowadzono właściwych testów, a deklaracje spełnienia
wymagań z pkt 7.1.16 oraz 7.1.17 WZTT bazują jedynie na porównaniu dokumentacji
technicznej, a nie testach przeprowadzonych na finalnym przedmiocie dostawy. Tym samym
oferowany produkt na dzień złożenia oferty nie jest wyrobem gotowym (w wersji
produkcyjnej) do dostawy, a tym samym nie spełnia wymagań technicznych.
Ad 5
Nieprawdziwe informacje – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3, dotyczy informacji o
spełnianiu wymagań określonych w pkt 7.1.6, 7.1.10, 7.1.12, 7.1.15, 7.1.16, a bezpośrednio
dotyczących funkcjonalności modułu SAASM.
AD 6
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 – zaniechania zażądania wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty w części dotyczącej spełnienia wymagań określonych w załączniku nr 1 do siwz. Stan
sprawy przedstawia się w ten sposób, że Zamawiający przeprowadził pozorne badanie treści
oferty, nie wiadomo w oparciu o jakie informacje przyjął jej zgodność z treścią siwz.
Ad 7
Zarzut rażąco niskiej ceny – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy dotyczy ceny
jednostkowej 24 600 zł brutto za wysoko specjalisty sprzęt. O rażącym zaniżeniu ceny
świadczy już sam fakt, że dla dostawy tych samych urządzeń wykonawca podał w zakresie
gwarantowanym kwotę 47.847,00 zł brutto. Podobna dysproporcja zachodzi względem ceny
na poziomie 29.520 zł brutto.
Ad 8 i 9
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy Odwołujący formułuje w oparciu o
przedstawioną wcześniej argumentację.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca H. S.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została skalsyfikowana
na drugim miejscu po zakończonej ocenie ofert posiadał, w momencie wnoszenia odwołania,
interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty
konkurencyjnej. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), protokołu postępowania i załączników oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – H S. L. Sp. z o.o. (dalej jako
Wykonawca HS).
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, które poprzedzał
dialog techniczny mający na celu dookreślenie przedmiotu zamówienia poprzez
bezpośrednie konsultacje techniczne z podmiotami reprezentującymi rynek uzbrojenia. Do
dialogu technicznego zostały zakwalifikowane cztery z pięciu firm, które odpowiedziały na
RFI. Wszystkie firmy zaproponowały produkt gotowy do zakupu i uruchomienia. Na
podstawie informacji uzyskanych z nadesłanych odpowiedzi na zapytanie ofertowe (RFI)
Zamawiający potwierdził spełnienie wymagań zawartych w Wymaganiach Taktyczno –
Technicznych oraz opracował Wstępne Założenia Taktyczno – Techniczne (WZTT) –
informacja wskazana w protokole ZP. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa 1244 kpl.
wojskowego odbiornika GPS z modułem SAASM (platformowego), z czego dostawa 760 kpl
zostanie zrealizowana w ramach zamówienia podstawowego (minimalnego), w tym: 380 kpl.
do 30.10.2018 r i 380 kpl. do 30.10.2019 r., a dostawa do 484 kpl. zostanie zrealizowana w
ramach zamówienia opcjonalnego (maksymalnego) nie później niż w ciągu 36 miesięcy od
podpisania Umowy (pkt III.1 siwz). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym
wymagania w zakresie parametrów technicznych, określone zostały we Wstępnych
Założeniach Taktyczno – Technicznych dla wojskowego odbiornika GPS z modułem SAASM
(platformowego) wersja 3.0 (WZTT), stanowiących załącznik nr 1 do siwz. Zgodnie z pkt
III.11 siwz dostarczony przedmiot musi być fabrycznie nowy, nieużywany, bez braków i
uszkodzeń, pochodzący z bieżącej produkcji. Odbiornik GPS będzie podlegał odbiorowi
wojskowemu przez RPW na etapie realizacji umowy, na zasadach określonych w Istotnych
Postanowieniach Umowy (IPU). Zgodnie z pkt 12.2 WZTT w celu potwierdzenia spełnienia
wymagań zawartych w niniejszych WZTT Odbiornik GPS będzie podlegać testom SpW, o
których mowa w decyzji Nr 72/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 marca 2013 r. w
sprawie pozyskania sprzętu wojskowego i usług dla Sił Zbrojnych Rzeczpospolitej Polskiej
(Dz. U. MON z dnia 25 marca 2013 r., poz. 78 z późn. Zm.). Testom SpW zostaną poddane
wszystkie parametry z rozdziału 7 i 9 niniejszych WZTT. W rozdziale 7 WZTT opisane
zostały wymagania taktyczno-techniczne, w których między innymi wskazano, iż odbiornik
GPS powinien posiadać moduł kryptograficzny SAASM umożliwiający wgranie do tego
modułu dokumentów kryptograficznych i pracę w trybie PPS (pkt 7.1.6). W załączniku nr 4 do
umowy opisano program testów, ze wskazaniem w pkt 2.2 ich celu, jakim jest potwierdzenie
spełnienia przez dostarczony Odbiornik GPS z modułem SAASM, zdefiniowanych w WZTT,
wymagań taktyczno-technicznych.
Zamawiający wymagał złożenia w ofertach wypełnionego formularza oferty, w którym
wykonawcy wskazywali w pkt 1 całkowitą wartość umowy w rozbiciu na wartość zamówienia
podstawowego (lit. a), zamówienia opcjonalnego (b), wykonania Dokumentacji Technicznej
(c), wartość szkolenia (d), wartość zestawów diagnostyczno-naprawczych (e). W pkt 2
formularza wykonawcy określali ceny jednostkowe odbiornika GPS z modułem SAASM w
ramach zamówienia podstawowego oddzielnie w roku 2018 i 2019 oraz ceny jednostkowe
odbiornika GPS z modułem SAASM w ramach zamówienia opcjonalnego w latach 2018 –
2019 oraz w roku 2020. Wykonawca mógł złożyć ofertę na własnym formularzu, z tym
zastrzeżeniem, że jego treść odpowiadać będzie treści formularza dołączonego do siwz (pkt
VII.2 siwz).
Wykonawca H. S. przyjął różne ceny jednostkowe w ramach zamówienia podstawowego:
47.847,00 zł brutto (rok 2018) i 29.520,00 brutto (rok 2019) oraz cenę jednostkową dla
zamówienia opcjonalnego w latach 2018-2020 w wysokości 24.600,00 zł brutto. Odwołujący
w swojej ofercie przyjął taką samą cenę jednostkową urządzenia dostarczanego w kolejnych
latach w ramach zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego
Bezpośrednio przez otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia wyrażoną kwotą brutto 56.900.000,00 zł. Zamawiający w
piśmie skierowanym do Odwołującego w dniu 20.07.2017 r. poinformował o kwocie środków,
jakie zamierza przeznaczyć na zamówienie podstawowe (49.400.000,00 zł brutto) oraz na
zamówienie opcjonalne (7.500.000,00 zł. brutto).
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: Wykonawcy HS (cena oferty brutto
41.891.160,00 zł) oraz Odwołującego (cena oferty brutto 43.352.225,76 zł.).
Ocena techniczna ofert została dokonana przez powołanego rozkazem Szefa Inspektoratu
Uzbrojenia nr 21 z dnia 31.01.2017 r. specjalistę i potwierdzona dokumentem sporządzonym
w dniu 13.07.2017 r., w którym stwierdził, iż dwie złożone w postępowaniu oferty, spełniają
postanowienia Wstępnych Założeń Taktyczno – Technicznych wersja 3.0 – zatwierdzonych
w dniu 21 kwietnia 2017 r. Wykonawcy potwierdzali zgodność oferowanych odbiorników z
wymaganiami WZTT w załączniku nr 1 do formularza oferty w drodze oświadczeń własnych
zawierających się w opisie propozycji wykonania – sposobu spełnienia wymagania WZTT –
opis sposobu, ITP. (kolumna druga tabeli).
Wykonawca HS potwierdził, iż spełnia wszystkie wymagania opisane WZTT odnosząc się do
nich w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym poz. 7.1.10 (odbiornik zapewnia
zdekodowanie sygnału C/A na L1 oraz P(Y) na L1 i L2), poz. 7.1.12 (odbiornik z SAASM
spełnia wymaganie poprzez odpowiednią konstrukcję i algorytmy), poz. 7.1.16 (odbiornik ze
zintegrowanym modułem SAASM zapewnia błąd pomiaru 1 PPS nie gorszy niż 52ns (RMS
95%) poprzez zastosowanie odpowiedniego modułu SAASM), poz. 7.1.17 (odbiornik ze
zintegrowanym modułem SAASM zapewnia dokładność określania czasu GPS nie gorszą
niż 52ns (RMS 95%) dla skali czasu GPS (GPS TIME) poprzez zastosowanie
odpowiedniego modułu SAASM).
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 14.07.2017 r., tj. oferty
Wykonawcy H. S., która uzyskała maksymalną ilość punktów w każdym z trzech kryteriów
(cena, gwarancja, termin realizacji). Oferta Odwołującego została skalsyfikowana na drugiej
pozycji, o czym zdecydowała ilość punktów w kryterium cena (w pozostałych dwóch również
uzyskała maksymalną ilość punktów).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Podstawę faktyczną zarzutów stanowią dwa elementy oferty Wykonawcy HS, tj. wycena
przedmiotu dostawy prezentowana w różnej wysokości cen jednostkowych zaoferowanych w
odniesieniu do dostawy gwarantowanej (podstawowej) oraz dostawy opcjonalnej w
odniesieniu do poszczególnych lat realizacji umowy oraz deklaracja Wykonawcy HS co do
spełnienia części wymagań z WZTT (zintegrowany modułu SAASM oraz dostępność do
gotowego produktu – pochodzącego z bieżącej produkcji).
Odwołujący w oparciu o różną wysokość ceny jednostkowej za ten sam przedmiot dostawy,
wywodził wnioski o dopuszczeniu się inżynierii cenowej kwalifikowanej jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także nieważności oferty, jej niezgodności z treścią
siwz z uwagi na zakaz alokacji kosztów oraz rażąco niskiej cenie (zarzuty 1-3 i 7-9).
Odnosząc się do tej podstawy zarzutów Izba uznała, iż wnioski Odwołującego wynikały z
dowolnej interpretacji zapisów siwz, w tym w szczególności załącznika nr 1 – formularza
oferty. Zasadniczo argumentację Odwołujący opierał na wykazaniu, iż zabronionym w treści
siwz było prezentowanie różnej ceny jednostkowej za ten sam przedmiot dostawy w
zależności od tego, czy miał być on dostarczany w ramach zamówienia gwarantowanego
(minimalnego) oraz opcjonalnego (maksymalnego), w poszczególnych terminach
wyznaczonych w kolejnych latach realizacji umowy. Zakaz ten miał wynikać z formularza
oferty (pkt 1) oraz tożsamości przedmiotu dostawy. Izba odnosząc się do tej argumentacji
uznała, iż stoi ona w sprzeczności z treścią formularza cenowego (pkt 2), w którym
Zamawiający wydzielił, jako odrębne pozycje do wypełnienia, ceny jednostkowe dla
zamówienia podstawowego w latach 2018 i 2019, a dla zamówienia opcjonalnego w latach
2018-2019 oraz 2020. Jednocześnie w siwz Zamawiający nie zawarł ograniczeń co do
sposobu kalkulacji ceny jednostkowej, w szczególności nie zamieścił nakazu prezentowania
takiej samej ceny w każdej z pozycji formularza ofertowego (pkt 2). Gdyby Zamawiający
oczekiwał podania jednej, takiej samej ceny jednostkowej za komplet odbiornika GPS, to w
formularzu oferty wskazałby jedną pozycję do wypełnienia, wiążącą dla rozliczenia dostawy
w każdym kolejnym roku i ilości dostarczonych kompletów. Wnioski Odwołującego o
niedopuszczalności różnicowania cen jednostkowych należało zatem ocenić jako błędne, a
same zarzuty wywodzone z tej podstawy za niezasadne.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, który Odwołujący identyfikował z inżynierią cenową
(sztuczną alokacją kosztów w pierwszym etapie dostaw gwarantowanych), w ocenie Izby nie
został przez Odwołującego udowodniony. Dowodami, jakie miały potwierdzać wyliczenia
Odwołującego, co do rzeczywistych kosztów dostarczanych kompletów, miała być
korespondencja mailowa z niemieckim przedstawicielem producenta urządzeń GPS – firmy
R. C. z siedzibą w S. Z., w której stwierdzono między innymi, iż jako producent MPE-S typu II
i systemu nawigacyjnego NavHub GNSS trudno nam uwierzyć, iż możliwe jest, aby mobilny
odbiornik GPS mógł być produkowany za 20 000 zł.(bez VAT) ponieważ proporcjonalnie
koszt karty odbiornika GPS stanowi prawie połowę tej ceny. Jak wynika z wyjaśnień stron, w
tym wyliczeń Odwołującego oraz oświadczenia Wykonawcy HS, koszt karty MPE-S z
modułem SAASM 3.7 może wynosić ok. 7 – 8 tyś zł. Przedłożona przez Wykonawcę HS
oferta od R. C. – producenta karty (sporządzona w języku angielskim i przedłożona bez
tłumaczenia) zawiera tabelę z oznaczeniem MPE-S type II (Inc SAASM 3.7) prezentującą
wycenę ilości kompletów odbiorników GPS objętych zamówieniem podstawowym i
opcjonalnym w walucie amerykańskiej, odpowiednio 1.721,71 $ (2018), 1.773,36 $ (2019)
1.918,81 $ (2020). Sama oferta bez tłumaczenia, z uwagi na niedochowanie formy dla
dowodu sporządzonego w języku obcym, mogła mieć jedynie walor uwierzytelniający
oświadczenie Wykonawcy H. S., iż cena zakupu karty nie przekroczy 7.200 zł. Natomiast
przekonującym Izbę były zgodne deklaracje stron co do poziomu ceny, jak i udziału
kosztowego tego podzespołu w cenie gotowego odbiornika (połowa kosztów). Jeżeli przyjąć,
że koszt karty wyniósł by nawet 8 tyś zł, to najniższa z cen jednostkowych, jaką zaoferował
Zamawiającemu Wykonawca HS (24.600 zł brutto) uwzględnia koszty wytworzenia oraz
dostawy urządzenia Zamawiającemu. Oświadczenie przedstawiciela R. C. wskazane
powyżej nie mogło prowadzić do odmiennych wniosków, z tej przyczyny, że wycena
dokonywana przez producenta krajowego nie musi uwzględniać realiów rynkowych Stanów
Zjednoczonych, a zatem tylko producent mógł określić rzeczywisty poziom kosztów, jakie
uwzględnił w swojej wycenie. Dowód ten nie mógł być zatem przydatny, gdyż co najwyżej
prowadziłby do ustalenia, że koszty podmiotu zagranicznego wyprodukowania urządzenia
GPS dla Zamawiającego są wyższe. Wyliczenia Odwołującego prezentowane w tabeli, nie
poparte żadnymi dokumentami nie miały waloru dowodowego i Izba oceniła je jako
stanowisko strony, która będąc wyłącznie dystrybutorem urządzeń nie może mieć wiedzy o
tym, jakie koszty ponosi producent oraz na jakich warunkach uzyskuje podzespoły potrzebne
do wyprodukowania gotowego odbiornika.
Podsumowując ten wątek, Izba uznała, iż różny poziom cen jednostkowych był dopuszczalny
na gruncie ustalonych w siwz zasad wyceny i znajdował uzasadnienia w wyjaśnieniach
Wykonawcy HS będącego producentem. Zgodnym z doświadczeniem życiowym było
przyjęcie, iż zarówno koszty jakie poniesie producent na etapie uruchomienia produkcji są
większe, co przekłada się na wyższą cenę w pierwszym okresie realizacji zamówienia
podstawowego, jak i to, że wraz ze wzrostem wolumenu zamówienia możliwe jest uzyskanie
niższej ceny, w szczególności bezpośrednio u producenta. W przypadku dystrybutora
urządzeń, jego sytuacja faktyczna może być zupełnie inna, stąd jego wiedza nie może w
żaden sposób odnosić się do know-how producenta. W świetle powyższego teza
Odwołującego o rzekomej inżynierii cenowej nie znalazła potwierdzenia, a zarzut popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji nie zasługiwał na uwzględnienie.
Konsekwentnie, również dalsze dwa zarzuty, tj. nieważności oferty oraz jej sprzeczności z
siwz, na tej samej podstawie Izba oddaliła.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, Izba uznała, iż wywodzenie z samego porównania
różnych cen jednostkowych wniosku o braku uwzględniania w cenie oferty rzeczywistych
kosztów, w świetle prezentowanych powyżej argumentów, nie mogło prowadzić do
stwierdzenia wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy H. S. Przede
wszystkim fakt, iż Wykonawca H. S. dostarczać będzie produkt z bieżącej produkcji
dostosowany do potrzeb Zamawiającego oznaczał, iż koszty uruchomienia produkcji pod to
zamówienie determinują w dużym stopniu koszty sprzedaży. Różna struktura kosztów
występujących na etapie uruchomienia produkcji, a następnie jej utrzymania uzasadniała
zaoferowanie różnej ceny jednostkowej za komplet. Dopiero cena całkowita za całość
zamówienia objętego ofertą pozwalała porównywać ze sobą oferty różnych podmiotów,
których profil działalności determinował kalkulację kosztów. Odwołujący, będąc
dystrybutorem zaoferował taką samą cenę jednostkową urządzenia, natomiast Wykonawca
H. S., o czym była mowa wcześniej, zróżnicował ceny jednostkowe. Dodatkowo nie można
pomijać tego, że ocena ofert była prowadzona w kryterium ceny w odniesieniu do ceny
globalnej, co pozwoliło uzyskać zbliżoną punktację w obu ofertach, na którą składało się kilka
składowych (nie tylko cena jednostkowa kompletu odbiornika GPS), co do których
występowały istotne różnice w obu ofertach (cena za zestaw diagnostyczno-naprawczy
różniła się prawie sześciokrotnie, czy też cena szkolenia – różnica ponad dwukrotna, w obu
przypadkach to w ofercie Odwołującego ceny były niższe). Gdyby zatem oceniać składowe
ceny ofertowej, to również w odniesieniu do Odwołującego można byłoby formułować zarzut
rażąco niskiej ceny porównując obie oferty. W tych okolicznościach przypisywanie znaczenia
jednej ze składowych ceny, z pominięciem pozostałych, prowadziłoby do nierównej oceny
ofert obu wykonawców. Różnica w cenach ofertowych występująca na poziomie 3,22 % nie
budziła podejrzeń również w ocenie Izby, do tego aby nakazać przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Zarzuty opisane w pkt 4 do 6 Odwołujący opiera na stwierdzeniu, iż oferta Wykonawca HS
jest niezgodna z wymaganiami technicznymi opisanymi w WZTT, co wywodzi z braku
dokonania na moment złożenia deklaracji o spełnianiu wszystkich wymagań, integracji
odbiornika HGPST-T z modułem SAASM w wersji 3.7 – kartą MPE-S typ II, produkowaną
przez Rockwell Collins. Zaoferowany odbiornik w wersji 4 jeszcze nie istnieje jako gotowy
produkt (w wersji produkcyjnej), a zatem zaoferowane urządzenie stanowi specjalnie
projektowane do przedmiotowego postępowania i powinien być w traktowany jako
rozwiązanie prototypowe wymagające świadectwa pozytywnego zaliczenia testów
funkcjonalnych. Ewentualne spełnienie wymagań będzie potwierdzone pod warunkiem
właściwej integracji modemu SAASM z odbiornikiem GPS zakończonej pozytywnym
rezultatem testów.
Uwzględniając przede wszystkim treść siwz, w tym przywołane w ustaleniach Izby zapisy
WZTT Izba doszła do przekonania, iż przedmiot dostawy nie musiał być gotowym na
moment złożenia oferty, a jego parametry zadeklarowane w ofercie miały podlegać
sprawdzeniu w drodze testów przewidzianych na etapie realizacji umowy. W załączniku nr 4
do umowy opisano program testów, ze wskazaniem w pkt 2.2 celu, jakim jest potwierdzenie
spełnienia przez dostarczony Odbiornik GPS z modułem SAASM, zdefiniowanych w WZTT,
wymagań taktyczno-technicznych. Powyższe, zasadniczo podważa istotę argumentacji
Odwołującego opartą na założeniu, że w momencie złożenia oferty produkt musiał być
gotowy do produkcji, tj. być produktem sprawdzonym pod względem spełnienia wymagań
stawianych przepisami polskich norm, co wymagało zakończenia procesu jego produkcji
łącznie z przeprowadzeniem integracji urządzenia z modułem SAASM. Dodatkowo
przeciwko takiej wykładni zapisów siwz świadczy okoliczność niesporna, znana wszystkim
podmiotom zajmującym się obrotem elementów uzbrojenia produkcji amerykańskiej.
Istotnym elementem urządzenia GPS zamawianego w tym postępowaniu jest karta MPE-S z
modułem SAASM (moduł kryptograficzny) produkowana przez R. C. Inc., który umożliwia
odbiór sygnału SPS (usługa dla odbiorców cywilnych) i PPS (usługa dedykowana dla
autoryzowanych użytkowników militarnych). Z uwagi na zasady obrotu elementami
uzbrojenia z rządem Stanów Zjednoczonych, aby taki produkt został sprzedany poza granice
USA wymagane jest ich nabycie w kanale dystrybucji DCS. Wykonawca HS chcąc
dostarczyć urządzenie GPS własnej produkcji wyposażone w moduł SAASM musi dokonać
zakupu podzespołu u producenta, co wymaga uprzedniego zawarcia umowy na dostawę
odbiorników GPS z państwem polskim. Stąd nie było spornym to, że w momencie złożenia
oferty nie mógł dokonać integracji odbiornika z kartą MPE-S, czego świadomość miał
Zamawiający konstruując warunki sprawdzenia deklaracji o spełnieniu wymagań taktyczno-
technicznych dopiero na etapie realizacji umowy w ramach odbioru wojskowego. Nie można
również pominąć tego, że ostateczne wymagania techniczne zostały opracowane po
zakończeniu dialogu technicznego w czerwcu 2017 r. W świetle powyższego nie może
budzić wątpliwości, iż przedmiot dostawy stanowi produkt dedykowany do potrzeb
Zamawiającego i nie jest produktem gotowym, dostępnym od ręki, jako produkt z tzw. „półki”.
Podsumowując tą część uzasadnienia Izba uznała, iż ocena spełnienia wymagań taktyczno-
technologicznych oferowanych urządzeń dokonywana miała być w oparciu o deklaracje
wykonawców, a nie w oparciu o dokumenty potwierdzające wyniki badań, które dopiero będą
sprawdzane na etapie realizacji umowy. Oceny merytorycznej dokonał specjalista wskazany
z ramienia Zamawiającego, co zostało potwierdzone pismem znajdującym się w
dokumentacji postępowania. W świetle ustalonych warunków odbioru, na etapie wskazania
oferty najkorzystniejszej, nie było wymagane przedstawienie produktu gotowego, a wymóg
dotyczący produktu gotowego pochodzącego z bieżącej produkcji, należało odnieść do etapu
dostawy do Zamawiającego.
Konsekwencją odrzucenia argumentacji Odwołującego w tej części jest oddalenie
pozostałych zarzutów, tj. podania nieprawdziwej informacji o funkcjonalności modułu SAASM
oraz zaniechania wezwania Wykonawcy H. S. do złożenia wyjaśnienia co do treści oferty.
Podniesione okoliczności nie wskazywały na naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
Zamawiającego, o czym nie może również świadczyć krótki czas jaki pomiędzy otwarciem
ofert, a wskazaniem oferty najkorzystniejszej (4 dni). Odwołujący poza samym
przypuszczeniem braku staranności w dokonaniu analizy obu ofert, nie przedstawił żadnych
przekonujących argumentów, które mogłyby prowadzić do takich wniosków. Przeciwnie,
wymaganie złożenia w ofercie jedynie deklaracji o spełnianiu parametrów taktyczno-
technicznych, wiązało się z przeniesieniem ciężaru sprawdzenia urządzeń na etap ich
odbioru z udziałem organu wojskowego. Oznaczało to, że w toku oceny ofert Zamawiający
nie wymagał złożenia dokumentów potwierdzających parametry gotowego produktu, który
zostanie dostarczony, a zatem również oferta Odwołującego została pozytywnie
zweryfikowana w oparciu o deklarację dystrybutora. Próba stworzenia wrażenia, iż nie było
możliwe przyjęcie oferty na produkt, który będzie finalnie dostępny po zawarciu umowy (i
dokonaniu integracji z kartą), nie miała oparcia w treści siwz, a ponadto prowadziłaby do
zmiany zasad oceny ofert już po ich otwarciu.
Podsumowując, Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu na podstawie art. 192
ust. 1 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez
Wykonawcę S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. przy ul. (…) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia, ul. (…),
przy udziale
Wykonawcy H S. L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. G. przy Al.
(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę S. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę S. Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………
Sygn. Akt: KIO 1523/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia w W. w
trybie negocjacji z ogłoszeniem na dostawę wojskowego odbiornika GPS z modułem SAASM
(platformowego) (nr referencyjny ….), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 11.05.2016 r., …, Wykonawca S. Sp. z o.o. (dalej zwany Odwołującym),
wniósł w dniu 24.07.2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 1523/17). Odwołanie wniesione zostało od niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego, prowadzących do naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.2003.153.1503) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H S. L. Sp. z o.o. z siedzibą w Z.G., pomimo że
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy H. S. L. Sp. z o.o. pomimo, że oferta jest ofertą nieważną;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. S.
pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
z uwagi na niedozwoloną treścią siwz alokację kosztów skutkującą zawyżeniem i
zaniżeniem poszczególnych cen jednostkowych;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty H. S. pomimo, że
nie odpowiada ona wymaganiom technicznym określonym w siwz;
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy H. S. z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
6. ewentualnie, art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia przez H. S.
wyjaśnień dotyczących treści oferty w części dotyczącej spełnienia wymagań określonych
w załączniku nr 1 do siwz;
7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty H. S. pomimo, że
zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8. ewentualnie, art. 90 ust 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy H. S.
do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość cen jednostkowych;
9. ewentualnie, art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień
przez H. S. dotyczących treści złożonej oferty w części dotyczącej wyceny cen
jednostkowych;
10. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. S., zaniechanie wykluczenia i wybór oferty
tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaniechanie przeprowadzenia należytego
badania i oceny oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty H. S., nakazanie
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, ewentualnie nakazanie ponownej oceny i
badania oferty H. S., w tym wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty oraz wyjaśnień i dowodów dotyczących wyceny poszczególnych cen jednostkowych.
Informację stanowiącą podstawę zarzutów Odwołujący otrzymał w dniu 14 lipca 2017 r. –
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (H. S.).
Ad. 1.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wywodził z analizy cen jednostkowych,
które mają kluczowe znaczenie dla oceny oferty oraz wzajemnych rozliczeń stron umowy,
wynikające z przywołanych zapisów siwz (przedmiotu zamówienia). Poprawność obliczenia
cen jednostkowych zyskuje na znaczeniu, gdy weźmie się pod uwagę fakt, że część dostaw
objęta została zamówieniem podstawowym, a część zamówieniem opcjonalnym, które
obejmują ten sam sprzęt. Ponadto, realizacja zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego
może przebiegać równolegle w tym samym czasie, a zatem ceny jednostkowe za odbiornik
GPS powinny być na tym samym poziomie. Znajduje to potwierdzenie w formularzu oferty,
gdzie w pkt 1 ppkt 2 tieret pierwszy podana miała być cena jednostkowa dla zamówienia
podstawowego i opcjonalnego realizowanego w latach 2018-2019. Jedynie dla zamówienia
opcjonalnego na rok 2020 Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania odrębnej ceny
(pkt 1 ppkt 2 tieret drugie formularza oferty).
Zróżnicowanie cen jednostkowych za ten sam sprzęt i ten sam okres jego dostawy w ofercie
H. S. nie znajduje uzasadnienia merytorycznego i świadczy o celowej i niedozwolonej
inżynierii cenowej, manipulacji sposobem wyceny oferty, prowadzącej do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i narażającej interesy Zamawiającego, w tym narażającej go na
możliwość poniesienia szkody.
Wykonawca zróżnicował cenę za odbiornik GPS z modułem SAASM /HGPST-T/ wersja 4 i
dla zamówienia podstawowego: na rok 2018 zaoferował cenę jednostkową 47.847,00 zł
brutto; na rok 2019 – cenę jednostkową 29.520,00 zł brutto, a w ramach zamówienia
opcjonalnego: na lata 2018/2019 – cenę jednostkową 24.600,00 zł brutto; w roku 2020 –
cenę jednostkową 24.600 zł brutto.
Powyższe świadczy o manipulacji wyceną cen jednostkowych nakierowaną na
zagwarantowanie sobie kosztem interesów Zamawiającego i wbrew zasadom uczciwej
konkurencji, zapłaty jak najwyższej ceny za realizację zamówienia podstawowego.
Wykonawca dokonał zawyżenia ceny jednostkowej za dostawę sprzętu realizowaną w
ramach zamówienia podstawowego, przerzucając jednocześnie koszty dostawy części
objętej prawem opcji w zakresie zamówienia podstawowego. Mając na uwadze, że prawo
opcji nie musi zostać zrealizowane, dokonana wycena prowadzi do braku ekwiwalentności
świadczeń, a finalnie do sytuacji, w której Zamawiający będzie płacił zawyżoną cenę za
dostawy realizowane w ramach zamówienia podstawowego. Nie jest możliwe, aby dostawa
tego samego sprzętu w tym samym czasie mogła różnić się cenowo w tak dużym stopniu,
tym bardziej, że zakres obowiązków wykonawcy przy realizacji zamówienia opcjonalnego nie
odbiega od obowiązków związanych z realizacją zamówienia podstawowego. Swoim
działaniem H. S. zapewnił sobie nieadekwatną i zawyżoną cenę za odstawę sprzętu w
ramach zamówienia podstawowego, rekompensując niższą wyceną zakres objęty prawem
opcji, który nie musi zostać zrealizowany.
Podana cena jednostkowa w wysokości 24.600,00 zł brutto jest ceną dumpingową o czym
świadczy cena tego samego urządzenia i dostawy dla zamówienia podstawowego
(47.847,00 zł brutto). Wykonawca H. S. założył, że zamówienie opcjonalne może nie zostać
zrealizowane i dla tej części oferty podał cenę nierealną, nie uwzględniającą rzeczywistych
kosztów, w tym kosztów produkcji, materiałów, pracy, logistyki – a więc cenę poniżej kosztów
wytworzenia i sprzedaży towaru, a jednocześnie koszty te – na wypadek, gdyby wykonawca
został jednak postawiony przed obowiązkiem realizacji zamówienia opcjonalnego i by nie
narażać się na stratę – przeniósł do wyceny dostaw objętych zamówieniem gwarantowanym.
Ten sam mechanizm wyceny (inżynierię cenową) wykonawca zastosował dla dostaw w roku
2019 realizowanych w ramach zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego.
Sztuczna wycena prac służyła szybkiemu otrzymaniu od Zamawiającego środków
finansowych w wysokości nieadekwatnej i nienależnej wykonawcy, naraża Zamawiającego
na pokrzywdzenie w związku z przyjętymi zasadami rozliczania zaliczek, z jednoczesnym
nieuprawnionym zmniejszeniem ryzyka i odpowiedzialności wykonawcy na wypadek
odstąpienia od umowy.
Zamawiający przewidział ograniczenie wielkości zaliczki do 30% wartości zamówienia
podstawowego (§ 12 ust. 4 IPU) i nie przewidywał zaliczek na poczet zamówienia
opcjonalnego (odpowiedź z dnia 27.6.2017 r.). Wykonawca H. S. dążył do uzyskania zaliczki
w wysokości nieadekwatnej i nienależnej, co godzi bezpośrednio w interesy Zamawiającego
(zobowiązany będzie do zabezpieczenia wyższych kwot w budżecie), a jednocześnie
stwarza dla tego podmiotu dogodniejsze warunki realizacji kontraktu kosztem interesów i
finansów Zamawiającego. Ponieważ kwota zaliczki musi zostać rozliczona dostawami w
pierwszym roku, tj. w 2018 r., wykonawca zapewnił sobie, że dla rozliczenia wystarczające
będzie zrealizowanie dostaw w zakresie mniejszym, niż gdyby cena jednostkowa dostawy
nie została sztucznie dostosowana do poszczególnych lat realizacji kontraktu. W przypadku
odstąpienia Zamawiającego od umowy, wykonawca zwraca w terminie 7 dni od dnia
odstąpienia nierozliczoną część zaliczki wraz z odsetkami ustawowymi kapitałowymi od dnia
udzielenia zaliczki do dnia, w którym upływa termin jej zwrotu (§ 12 ust. 4 pkt 11 IPU).
Wykonawca będzie mógł szybciej rozliczyć zaliczkę, po wykonaniu mniejszej ilości dostaw, a
tym samym mniejszym nakładem pracy i staranności zwalnia się z ryzyka zwrotu
nierozliczonej części zaliczki wraz z odsetkami, a wniesione zabezpieczenie zaliczki
przestaje pełnić swoją funkcję i cel.
Działanie Wykonawcy H. S. wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy zwnk.
W przypadku, gdy dostawy opcjonalne miały być realizowane zwłaszcza w 2020 r., istnieje
ryzyko, że wykonawca nie będzie zainteresowany realizacją tej części umowy po podanych
cenach, tym bardziej, że postanowienia IPU zostały ukształtowane w ten sposób, iż
ewentualny brak realizacji zamówienia opcjonalnego może nie rodzić odpowiedzialności
wykonawcy (brak wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia
opcjonalnego).
Działanie wykonawcy zagraża i narusza interesy Odwołującego – zastosowana inżynieria
cenowa nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści siwz, prowadzi do zaburzenia uczciwej
konkurencji i braku porównywalności ofert. Wypełnia ono również przesłankę sprzeczności z
dobrymi obyczajami, w której to klauzuli generalnej mieszczą się takie pojęcia jak zasady
słuszności, zasady uczciwego obrotu, uczciwości kupieckiej, zasady lojalności. Motywem
dysproporcji cen jednostkowych było zabezpieczenie jedynie własnych interesów i zdobycie
przewagi konkurencyjnej, a nie konkurowanie rzetelną wyceną dostaw realizowanych w
poszczególnych latach.
Działanie wykonawcy wypełnia ponadto przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Z uwagi na
specyfikę branży, w której nie występuje znaczna ilość podmiotów, a zamówienia z dziedziny
obronności nie są powszechnie udzielane, nawet jednorazowe, nieuczciwe utrudnienie
uzyskania zamówienia może być kwalifikowane, jako utrudnienie dostępu do rynku.
Oferowanie cen jednostkowych na poziomie 24 600 zł brutto świadczy o zamiarze sprzedaży
sprzętu poniżej kosztów jego wytworzenia, połączonym z zamiarem eliminacji konkurencji z
rynku.
Ad 2.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty H. S., jako nieważnej (art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy)
Odwołujący opiera na stwierdzeniu sprzeczności czynności prawnej z zasadami współżycia
społecznego (art. 58 § 2 KC) wskazując na argumentację prezentowaną przy zarzucie nr 1 w
zakresie naruszenia zasad uczciwości kupieckiej, lojalności, uczciwości w obrocie,
współzawodnictwie w ubieganiu się o przetarg.
Ad 3.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty H. S. jako niezgodnej z siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy) Odwołujący wywodzi z braku prawidłowej kalkulacji cen jednostkowych i
przerzuceniu kosztów na zamówienie podstawowe. Zamawiający w siwz nie dopuścił
możliwości przerzucania kosztów, a z faktu, że część zamówienia jest realizowana jako
zamówienie podstawowe, a część jako zamówienie opcjonalne wynika zakaz przerzucania
kosztów pomiędzy tymi zamówieniami. Odwołujący przypisał kluczowe znaczenie cenom
jednostkowym, po których następuje rozliczenie umowy, którym Zamawiający nadał
autonomiczny charakter w formularzu oferty i IPU. W konsekwencji, podana w rozdziale VIII
pkt 1 siwz definicja ceny, jaką Zamawiający obowiązany jest zapłacić, uwzględniająca
podatek VAT, odnoszona być musi do cen jednostkowych. Do ceny jednostkowej należy
zatem odnieść zastrzeżenie zawarte w rozdziale VIII pkt 2 siwz, gdzie Zamawiający postawił
obowiązek prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny, tj. uwzględniającej wszystkie koszty i
składniki oraz czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu
zamówienia, na który składa się zamówienie podstawowe i opcjonalne.
Brak dopuszczalności oferowania różnej ceny jednostkowej wynika z samego faktu dostawy
tego samego sprzętu w tych samych latach i posługiwania się liczbą pojedynczą „cena
jednostkowa” w formularzu oferty. Zamawiający nie dopuścił zróżnicowania cen
jednostkowych dla dostaw podstawowych i opcjonalnych realizowanych w latach 2018-2019.
Oferta Wykonawcy nie odpowiada treści formularza dołączonego do siwz, gdyż zawiera
różne ceny jednostkowe, a wykonawca dokonał niedozwolonej modyfikacji wzoru.
Ad 4
Niezgodność oferty H. S. z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku nr 1 do
siwz wywodzi z tego, że wykonawca nie potwierdził wszystkich wymagań zawartych w pkt
7.1.10 WZTT – wymogu odbioru sygnału C/A oraz P/Y. Ponadto, zaoferowany odbiornik
HGPST-T wersja 4 będzie implementować moduł SAASM w najnowszej wersji 3.7
produkowany jako część karty MPE-S Typ II, która do dnia dzisiejszego nie została
dostarczona ani wypożyczona wykonawcy. Analiza rynku wskazuje, że wersja 4 odbiornika
nie istnieje jako gotowy produkt, a zatem zaoferowane urządzenie stanowi specjalnie
projektowane do przedmiotowego postępowania i powinien być traktowany, jako rozwiązanie
prototypowe wymagające świadectwa pozytywnego zaliczenia testów funkcjonalnych.
Ewentualne spełnienie wymagań będzie potwierdzone pod warunkiem właściwej integracji
modemu SAASM z odbiornikiem GPS zakończonej pozytywnym rezultatem testów.
Wykonawca z ostrożności nie potwierdza wymagań numerycznych zawartych w pkt 7.1.12,
7.1.15 WZTT, gdyż nie przeprowadzono właściwych testów, a deklaracje spełnienia
wymagań z pkt 7.1.16 oraz 7.1.17 WZTT bazują jedynie na porównaniu dokumentacji
technicznej, a nie testach przeprowadzonych na finalnym przedmiocie dostawy. Tym samym
oferowany produkt na dzień złożenia oferty nie jest wyrobem gotowym (w wersji
produkcyjnej) do dostawy, a tym samym nie spełnia wymagań technicznych.
Ad 5
Nieprawdziwe informacje – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3, dotyczy informacji o
spełnianiu wymagań określonych w pkt 7.1.6, 7.1.10, 7.1.12, 7.1.15, 7.1.16, a bezpośrednio
dotyczących funkcjonalności modułu SAASM.
AD 6
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 – zaniechania zażądania wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty w części dotyczącej spełnienia wymagań określonych w załączniku nr 1 do siwz. Stan
sprawy przedstawia się w ten sposób, że Zamawiający przeprowadził pozorne badanie treści
oferty, nie wiadomo w oparciu o jakie informacje przyjął jej zgodność z treścią siwz.
Ad 7
Zarzut rażąco niskiej ceny – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy dotyczy ceny
jednostkowej 24 600 zł brutto za wysoko specjalisty sprzęt. O rażącym zaniżeniu ceny
świadczy już sam fakt, że dla dostawy tych samych urządzeń wykonawca podał w zakresie
gwarantowanym kwotę 47.847,00 zł brutto. Podobna dysproporcja zachodzi względem ceny
na poziomie 29.520 zł brutto.
Ad 8 i 9
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy Odwołujący formułuje w oparciu o
przedstawioną wcześniej argumentację.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca H. S.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako
Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została skalsyfikowana
na drugim miejscu po zakończonej ocenie ofert posiadał, w momencie wnoszenia odwołania,
interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty
konkurencyjnej. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), protokołu postępowania i załączników oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – H S. L. Sp. z o.o. (dalej jako
Wykonawca HS).
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, które poprzedzał
dialog techniczny mający na celu dookreślenie przedmiotu zamówienia poprzez
bezpośrednie konsultacje techniczne z podmiotami reprezentującymi rynek uzbrojenia. Do
dialogu technicznego zostały zakwalifikowane cztery z pięciu firm, które odpowiedziały na
RFI. Wszystkie firmy zaproponowały produkt gotowy do zakupu i uruchomienia. Na
podstawie informacji uzyskanych z nadesłanych odpowiedzi na zapytanie ofertowe (RFI)
Zamawiający potwierdził spełnienie wymagań zawartych w Wymaganiach Taktyczno –
Technicznych oraz opracował Wstępne Założenia Taktyczno – Techniczne (WZTT) –
informacja wskazana w protokole ZP. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa 1244 kpl.
wojskowego odbiornika GPS z modułem SAASM (platformowego), z czego dostawa 760 kpl
zostanie zrealizowana w ramach zamówienia podstawowego (minimalnego), w tym: 380 kpl.
do 30.10.2018 r i 380 kpl. do 30.10.2019 r., a dostawa do 484 kpl. zostanie zrealizowana w
ramach zamówienia opcjonalnego (maksymalnego) nie później niż w ciągu 36 miesięcy od
podpisania Umowy (pkt III.1 siwz). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym
wymagania w zakresie parametrów technicznych, określone zostały we Wstępnych
Założeniach Taktyczno – Technicznych dla wojskowego odbiornika GPS z modułem SAASM
(platformowego) wersja 3.0 (WZTT), stanowiących załącznik nr 1 do siwz. Zgodnie z pkt
III.11 siwz dostarczony przedmiot musi być fabrycznie nowy, nieużywany, bez braków i
uszkodzeń, pochodzący z bieżącej produkcji. Odbiornik GPS będzie podlegał odbiorowi
wojskowemu przez RPW na etapie realizacji umowy, na zasadach określonych w Istotnych
Postanowieniach Umowy (IPU). Zgodnie z pkt 12.2 WZTT w celu potwierdzenia spełnienia
wymagań zawartych w niniejszych WZTT Odbiornik GPS będzie podlegać testom SpW, o
których mowa w decyzji Nr 72/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 marca 2013 r. w
sprawie pozyskania sprzętu wojskowego i usług dla Sił Zbrojnych Rzeczpospolitej Polskiej
(Dz. U. MON z dnia 25 marca 2013 r., poz. 78 z późn. Zm.). Testom SpW zostaną poddane
wszystkie parametry z rozdziału 7 i 9 niniejszych WZTT. W rozdziale 7 WZTT opisane
zostały wymagania taktyczno-techniczne, w których między innymi wskazano, iż odbiornik
GPS powinien posiadać moduł kryptograficzny SAASM umożliwiający wgranie do tego
modułu dokumentów kryptograficznych i pracę w trybie PPS (pkt 7.1.6). W załączniku nr 4 do
umowy opisano program testów, ze wskazaniem w pkt 2.2 ich celu, jakim jest potwierdzenie
spełnienia przez dostarczony Odbiornik GPS z modułem SAASM, zdefiniowanych w WZTT,
wymagań taktyczno-technicznych.
Zamawiający wymagał złożenia w ofertach wypełnionego formularza oferty, w którym
wykonawcy wskazywali w pkt 1 całkowitą wartość umowy w rozbiciu na wartość zamówienia
podstawowego (lit. a), zamówienia opcjonalnego (b), wykonania Dokumentacji Technicznej
(c), wartość szkolenia (d), wartość zestawów diagnostyczno-naprawczych (e). W pkt 2
formularza wykonawcy określali ceny jednostkowe odbiornika GPS z modułem SAASM w
ramach zamówienia podstawowego oddzielnie w roku 2018 i 2019 oraz ceny jednostkowe
odbiornika GPS z modułem SAASM w ramach zamówienia opcjonalnego w latach 2018 –
2019 oraz w roku 2020. Wykonawca mógł złożyć ofertę na własnym formularzu, z tym
zastrzeżeniem, że jego treść odpowiadać będzie treści formularza dołączonego do siwz (pkt
VII.2 siwz).
Wykonawca H. S. przyjął różne ceny jednostkowe w ramach zamówienia podstawowego:
47.847,00 zł brutto (rok 2018) i 29.520,00 brutto (rok 2019) oraz cenę jednostkową dla
zamówienia opcjonalnego w latach 2018-2020 w wysokości 24.600,00 zł brutto. Odwołujący
w swojej ofercie przyjął taką samą cenę jednostkową urządzenia dostarczanego w kolejnych
latach w ramach zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego
Bezpośrednio przez otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia wyrażoną kwotą brutto 56.900.000,00 zł. Zamawiający w
piśmie skierowanym do Odwołującego w dniu 20.07.2017 r. poinformował o kwocie środków,
jakie zamierza przeznaczyć na zamówienie podstawowe (49.400.000,00 zł brutto) oraz na
zamówienie opcjonalne (7.500.000,00 zł. brutto).
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: Wykonawcy HS (cena oferty brutto
41.891.160,00 zł) oraz Odwołującego (cena oferty brutto 43.352.225,76 zł.).
Ocena techniczna ofert została dokonana przez powołanego rozkazem Szefa Inspektoratu
Uzbrojenia nr 21 z dnia 31.01.2017 r. specjalistę i potwierdzona dokumentem sporządzonym
w dniu 13.07.2017 r., w którym stwierdził, iż dwie złożone w postępowaniu oferty, spełniają
postanowienia Wstępnych Założeń Taktyczno – Technicznych wersja 3.0 – zatwierdzonych
w dniu 21 kwietnia 2017 r. Wykonawcy potwierdzali zgodność oferowanych odbiorników z
wymaganiami WZTT w załączniku nr 1 do formularza oferty w drodze oświadczeń własnych
zawierających się w opisie propozycji wykonania – sposobu spełnienia wymagania WZTT –
opis sposobu, ITP. (kolumna druga tabeli).
Wykonawca HS potwierdził, iż spełnia wszystkie wymagania opisane WZTT odnosząc się do
nich w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym poz. 7.1.10 (odbiornik zapewnia
zdekodowanie sygnału C/A na L1 oraz P(Y) na L1 i L2), poz. 7.1.12 (odbiornik z SAASM
spełnia wymaganie poprzez odpowiednią konstrukcję i algorytmy), poz. 7.1.16 (odbiornik ze
zintegrowanym modułem SAASM zapewnia błąd pomiaru 1 PPS nie gorszy niż 52ns (RMS
95%) poprzez zastosowanie odpowiedniego modułu SAASM), poz. 7.1.17 (odbiornik ze
zintegrowanym modułem SAASM zapewnia dokładność określania czasu GPS nie gorszą
niż 52ns (RMS 95%) dla skali czasu GPS (GPS TIME) poprzez zastosowanie
odpowiedniego modułu SAASM).
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 14.07.2017 r., tj. oferty
Wykonawcy H. S., która uzyskała maksymalną ilość punktów w każdym z trzech kryteriów
(cena, gwarancja, termin realizacji). Oferta Odwołującego została skalsyfikowana na drugiej
pozycji, o czym zdecydowała ilość punktów w kryterium cena (w pozostałych dwóch również
uzyskała maksymalną ilość punktów).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Podstawę faktyczną zarzutów stanowią dwa elementy oferty Wykonawcy HS, tj. wycena
przedmiotu dostawy prezentowana w różnej wysokości cen jednostkowych zaoferowanych w
odniesieniu do dostawy gwarantowanej (podstawowej) oraz dostawy opcjonalnej w
odniesieniu do poszczególnych lat realizacji umowy oraz deklaracja Wykonawcy HS co do
spełnienia części wymagań z WZTT (zintegrowany modułu SAASM oraz dostępność do
gotowego produktu – pochodzącego z bieżącej produkcji).
Odwołujący w oparciu o różną wysokość ceny jednostkowej za ten sam przedmiot dostawy,
wywodził wnioski o dopuszczeniu się inżynierii cenowej kwalifikowanej jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także nieważności oferty, jej niezgodności z treścią
siwz z uwagi na zakaz alokacji kosztów oraz rażąco niskiej cenie (zarzuty 1-3 i 7-9).
Odnosząc się do tej podstawy zarzutów Izba uznała, iż wnioski Odwołującego wynikały z
dowolnej interpretacji zapisów siwz, w tym w szczególności załącznika nr 1 – formularza
oferty. Zasadniczo argumentację Odwołujący opierał na wykazaniu, iż zabronionym w treści
siwz było prezentowanie różnej ceny jednostkowej za ten sam przedmiot dostawy w
zależności od tego, czy miał być on dostarczany w ramach zamówienia gwarantowanego
(minimalnego) oraz opcjonalnego (maksymalnego), w poszczególnych terminach
wyznaczonych w kolejnych latach realizacji umowy. Zakaz ten miał wynikać z formularza
oferty (pkt 1) oraz tożsamości przedmiotu dostawy. Izba odnosząc się do tej argumentacji
uznała, iż stoi ona w sprzeczności z treścią formularza cenowego (pkt 2), w którym
Zamawiający wydzielił, jako odrębne pozycje do wypełnienia, ceny jednostkowe dla
zamówienia podstawowego w latach 2018 i 2019, a dla zamówienia opcjonalnego w latach
2018-2019 oraz 2020. Jednocześnie w siwz Zamawiający nie zawarł ograniczeń co do
sposobu kalkulacji ceny jednostkowej, w szczególności nie zamieścił nakazu prezentowania
takiej samej ceny w każdej z pozycji formularza ofertowego (pkt 2). Gdyby Zamawiający
oczekiwał podania jednej, takiej samej ceny jednostkowej za komplet odbiornika GPS, to w
formularzu oferty wskazałby jedną pozycję do wypełnienia, wiążącą dla rozliczenia dostawy
w każdym kolejnym roku i ilości dostarczonych kompletów. Wnioski Odwołującego o
niedopuszczalności różnicowania cen jednostkowych należało zatem ocenić jako błędne, a
same zarzuty wywodzone z tej podstawy za niezasadne.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, który Odwołujący identyfikował z inżynierią cenową
(sztuczną alokacją kosztów w pierwszym etapie dostaw gwarantowanych), w ocenie Izby nie
został przez Odwołującego udowodniony. Dowodami, jakie miały potwierdzać wyliczenia
Odwołującego, co do rzeczywistych kosztów dostarczanych kompletów, miała być
korespondencja mailowa z niemieckim przedstawicielem producenta urządzeń GPS – firmy
R. C. z siedzibą w S. Z., w której stwierdzono między innymi, iż jako producent MPE-S typu II
i systemu nawigacyjnego NavHub GNSS trudno nam uwierzyć, iż możliwe jest, aby mobilny
odbiornik GPS mógł być produkowany za 20 000 zł.(bez VAT) ponieważ proporcjonalnie
koszt karty odbiornika GPS stanowi prawie połowę tej ceny. Jak wynika z wyjaśnień stron, w
tym wyliczeń Odwołującego oraz oświadczenia Wykonawcy HS, koszt karty MPE-S z
modułem SAASM 3.7 może wynosić ok. 7 – 8 tyś zł. Przedłożona przez Wykonawcę HS
oferta od R. C. – producenta karty (sporządzona w języku angielskim i przedłożona bez
tłumaczenia) zawiera tabelę z oznaczeniem MPE-S type II (Inc SAASM 3.7) prezentującą
wycenę ilości kompletów odbiorników GPS objętych zamówieniem podstawowym i
opcjonalnym w walucie amerykańskiej, odpowiednio 1.721,71 $ (2018), 1.773,36 $ (2019)
1.918,81 $ (2020). Sama oferta bez tłumaczenia, z uwagi na niedochowanie formy dla
dowodu sporządzonego w języku obcym, mogła mieć jedynie walor uwierzytelniający
oświadczenie Wykonawcy H. S., iż cena zakupu karty nie przekroczy 7.200 zł. Natomiast
przekonującym Izbę były zgodne deklaracje stron co do poziomu ceny, jak i udziału
kosztowego tego podzespołu w cenie gotowego odbiornika (połowa kosztów). Jeżeli przyjąć,
że koszt karty wyniósł by nawet 8 tyś zł, to najniższa z cen jednostkowych, jaką zaoferował
Zamawiającemu Wykonawca HS (24.600 zł brutto) uwzględnia koszty wytworzenia oraz
dostawy urządzenia Zamawiającemu. Oświadczenie przedstawiciela R. C. wskazane
powyżej nie mogło prowadzić do odmiennych wniosków, z tej przyczyny, że wycena
dokonywana przez producenta krajowego nie musi uwzględniać realiów rynkowych Stanów
Zjednoczonych, a zatem tylko producent mógł określić rzeczywisty poziom kosztów, jakie
uwzględnił w swojej wycenie. Dowód ten nie mógł być zatem przydatny, gdyż co najwyżej
prowadziłby do ustalenia, że koszty podmiotu zagranicznego wyprodukowania urządzenia
GPS dla Zamawiającego są wyższe. Wyliczenia Odwołującego prezentowane w tabeli, nie
poparte żadnymi dokumentami nie miały waloru dowodowego i Izba oceniła je jako
stanowisko strony, która będąc wyłącznie dystrybutorem urządzeń nie może mieć wiedzy o
tym, jakie koszty ponosi producent oraz na jakich warunkach uzyskuje podzespoły potrzebne
do wyprodukowania gotowego odbiornika.
Podsumowując ten wątek, Izba uznała, iż różny poziom cen jednostkowych był dopuszczalny
na gruncie ustalonych w siwz zasad wyceny i znajdował uzasadnienia w wyjaśnieniach
Wykonawcy HS będącego producentem. Zgodnym z doświadczeniem życiowym było
przyjęcie, iż zarówno koszty jakie poniesie producent na etapie uruchomienia produkcji są
większe, co przekłada się na wyższą cenę w pierwszym okresie realizacji zamówienia
podstawowego, jak i to, że wraz ze wzrostem wolumenu zamówienia możliwe jest uzyskanie
niższej ceny, w szczególności bezpośrednio u producenta. W przypadku dystrybutora
urządzeń, jego sytuacja faktyczna może być zupełnie inna, stąd jego wiedza nie może w
żaden sposób odnosić się do know-how producenta. W świetle powyższego teza
Odwołującego o rzekomej inżynierii cenowej nie znalazła potwierdzenia, a zarzut popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji nie zasługiwał na uwzględnienie.
Konsekwentnie, również dalsze dwa zarzuty, tj. nieważności oferty oraz jej sprzeczności z
siwz, na tej samej podstawie Izba oddaliła.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, Izba uznała, iż wywodzenie z samego porównania
różnych cen jednostkowych wniosku o braku uwzględniania w cenie oferty rzeczywistych
kosztów, w świetle prezentowanych powyżej argumentów, nie mogło prowadzić do
stwierdzenia wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy H. S. Przede
wszystkim fakt, iż Wykonawca H. S. dostarczać będzie produkt z bieżącej produkcji
dostosowany do potrzeb Zamawiającego oznaczał, iż koszty uruchomienia produkcji pod to
zamówienie determinują w dużym stopniu koszty sprzedaży. Różna struktura kosztów
występujących na etapie uruchomienia produkcji, a następnie jej utrzymania uzasadniała
zaoferowanie różnej ceny jednostkowej za komplet. Dopiero cena całkowita za całość
zamówienia objętego ofertą pozwalała porównywać ze sobą oferty różnych podmiotów,
których profil działalności determinował kalkulację kosztów. Odwołujący, będąc
dystrybutorem zaoferował taką samą cenę jednostkową urządzenia, natomiast Wykonawca
H. S., o czym była mowa wcześniej, zróżnicował ceny jednostkowe. Dodatkowo nie można
pomijać tego, że ocena ofert była prowadzona w kryterium ceny w odniesieniu do ceny
globalnej, co pozwoliło uzyskać zbliżoną punktację w obu ofertach, na którą składało się kilka
składowych (nie tylko cena jednostkowa kompletu odbiornika GPS), co do których
występowały istotne różnice w obu ofertach (cena za zestaw diagnostyczno-naprawczy
różniła się prawie sześciokrotnie, czy też cena szkolenia – różnica ponad dwukrotna, w obu
przypadkach to w ofercie Odwołującego ceny były niższe). Gdyby zatem oceniać składowe
ceny ofertowej, to również w odniesieniu do Odwołującego można byłoby formułować zarzut
rażąco niskiej ceny porównując obie oferty. W tych okolicznościach przypisywanie znaczenia
jednej ze składowych ceny, z pominięciem pozostałych, prowadziłoby do nierównej oceny
ofert obu wykonawców. Różnica w cenach ofertowych występująca na poziomie 3,22 % nie
budziła podejrzeń również w ocenie Izby, do tego aby nakazać przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Zarzuty opisane w pkt 4 do 6 Odwołujący opiera na stwierdzeniu, iż oferta Wykonawca HS
jest niezgodna z wymaganiami technicznymi opisanymi w WZTT, co wywodzi z braku
dokonania na moment złożenia deklaracji o spełnianiu wszystkich wymagań, integracji
odbiornika HGPST-T z modułem SAASM w wersji 3.7 – kartą MPE-S typ II, produkowaną
przez Rockwell Collins. Zaoferowany odbiornik w wersji 4 jeszcze nie istnieje jako gotowy
produkt (w wersji produkcyjnej), a zatem zaoferowane urządzenie stanowi specjalnie
projektowane do przedmiotowego postępowania i powinien być w traktowany jako
rozwiązanie prototypowe wymagające świadectwa pozytywnego zaliczenia testów
funkcjonalnych. Ewentualne spełnienie wymagań będzie potwierdzone pod warunkiem
właściwej integracji modemu SAASM z odbiornikiem GPS zakończonej pozytywnym
rezultatem testów.
Uwzględniając przede wszystkim treść siwz, w tym przywołane w ustaleniach Izby zapisy
WZTT Izba doszła do przekonania, iż przedmiot dostawy nie musiał być gotowym na
moment złożenia oferty, a jego parametry zadeklarowane w ofercie miały podlegać
sprawdzeniu w drodze testów przewidzianych na etapie realizacji umowy. W załączniku nr 4
do umowy opisano program testów, ze wskazaniem w pkt 2.2 celu, jakim jest potwierdzenie
spełnienia przez dostarczony Odbiornik GPS z modułem SAASM, zdefiniowanych w WZTT,
wymagań taktyczno-technicznych. Powyższe, zasadniczo podważa istotę argumentacji
Odwołującego opartą na założeniu, że w momencie złożenia oferty produkt musiał być
gotowy do produkcji, tj. być produktem sprawdzonym pod względem spełnienia wymagań
stawianych przepisami polskich norm, co wymagało zakończenia procesu jego produkcji
łącznie z przeprowadzeniem integracji urządzenia z modułem SAASM. Dodatkowo
przeciwko takiej wykładni zapisów siwz świadczy okoliczność niesporna, znana wszystkim
podmiotom zajmującym się obrotem elementów uzbrojenia produkcji amerykańskiej.
Istotnym elementem urządzenia GPS zamawianego w tym postępowaniu jest karta MPE-S z
modułem SAASM (moduł kryptograficzny) produkowana przez R. C. Inc., który umożliwia
odbiór sygnału SPS (usługa dla odbiorców cywilnych) i PPS (usługa dedykowana dla
autoryzowanych użytkowników militarnych). Z uwagi na zasady obrotu elementami
uzbrojenia z rządem Stanów Zjednoczonych, aby taki produkt został sprzedany poza granice
USA wymagane jest ich nabycie w kanale dystrybucji DCS. Wykonawca HS chcąc
dostarczyć urządzenie GPS własnej produkcji wyposażone w moduł SAASM musi dokonać
zakupu podzespołu u producenta, co wymaga uprzedniego zawarcia umowy na dostawę
odbiorników GPS z państwem polskim. Stąd nie było spornym to, że w momencie złożenia
oferty nie mógł dokonać integracji odbiornika z kartą MPE-S, czego świadomość miał
Zamawiający konstruując warunki sprawdzenia deklaracji o spełnieniu wymagań taktyczno-
technicznych dopiero na etapie realizacji umowy w ramach odbioru wojskowego. Nie można
również pominąć tego, że ostateczne wymagania techniczne zostały opracowane po
zakończeniu dialogu technicznego w czerwcu 2017 r. W świetle powyższego nie może
budzić wątpliwości, iż przedmiot dostawy stanowi produkt dedykowany do potrzeb
Zamawiającego i nie jest produktem gotowym, dostępnym od ręki, jako produkt z tzw. „półki”.
Podsumowując tą część uzasadnienia Izba uznała, iż ocena spełnienia wymagań taktyczno-
technologicznych oferowanych urządzeń dokonywana miała być w oparciu o deklaracje
wykonawców, a nie w oparciu o dokumenty potwierdzające wyniki badań, które dopiero będą
sprawdzane na etapie realizacji umowy. Oceny merytorycznej dokonał specjalista wskazany
z ramienia Zamawiającego, co zostało potwierdzone pismem znajdującym się w
dokumentacji postępowania. W świetle ustalonych warunków odbioru, na etapie wskazania
oferty najkorzystniejszej, nie było wymagane przedstawienie produktu gotowego, a wymóg
dotyczący produktu gotowego pochodzącego z bieżącej produkcji, należało odnieść do etapu
dostawy do Zamawiającego.
Konsekwencją odrzucenia argumentacji Odwołującego w tej części jest oddalenie
pozostałych zarzutów, tj. podania nieprawdziwej informacji o funkcjonalności modułu SAASM
oraz zaniechania wezwania Wykonawcy H. S. do złożenia wyjaśnienia co do treści oferty.
Podniesione okoliczności nie wskazywały na naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
Zamawiającego, o czym nie może również świadczyć krótki czas jaki pomiędzy otwarciem
ofert, a wskazaniem oferty najkorzystniejszej (4 dni). Odwołujący poza samym
przypuszczeniem braku staranności w dokonaniu analizy obu ofert, nie przedstawił żadnych
przekonujących argumentów, które mogłyby prowadzić do takich wniosków. Przeciwnie,
wymaganie złożenia w ofercie jedynie deklaracji o spełnianiu parametrów taktyczno-
technicznych, wiązało się z przeniesieniem ciężaru sprawdzenia urządzeń na etap ich
odbioru z udziałem organu wojskowego. Oznaczało to, że w toku oceny ofert Zamawiający
nie wymagał złożenia dokumentów potwierdzających parametry gotowego produktu, który
zostanie dostarczony, a zatem również oferta Odwołującego została pozytywnie
zweryfikowana w oparciu o deklarację dystrybutora. Próba stworzenia wrażenia, iż nie było
możliwe przyjęcie oferty na produkt, który będzie finalnie dostępny po zawarciu umowy (i
dokonaniu integracji z kartą), nie miała oparcia w treści siwz, a ponadto prowadziłaby do
zmiany zasad oceny ofert już po ich otwarciu.
Podsumowując, Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu na podstawie art. 192
ust. 1 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….