Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1553/17
KIO 1555/17


WYROK
z dnia 10 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 27 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Zakład Usług Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Spółka Jawna z siedzibą w
Strykowie, Tymianka 64, 95-010 Stryków, M.W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Drogowych
„KAN-WO-BUD” M.W. w Pabianicach przy ul. 20 Stycznia 82a, 95-200 Pabianice
(sygn. akt KIO 1553/17);
B) w dniu 27 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
E.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZINSBUD” Inżynieria
Bezwykopowa E.Z. w Pabianicach przy ul. Gruntowej 21, 95-200 Pabianice, A.HAK
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi przy ul. Franciszka Plocka 7, 94-106 Łódź, Przedsiębiorstwo
Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL” Spółka Akcyjna z siedzibą w
Poddębicach przy ul. Targowej 16/18, 99-200 Poddębice (sygn. akt KIO 1555/17);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Łódzką Spółkę Infrastrukturalną
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Piotrkowskiej 190,
90-368 Łódź

orzeka:


A. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Zakład Usług Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Spółka Jawna z
siedzibą w Strykowie, M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Drogowych „KAN-WO-BUD” M.W. w
Pabianicach i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty
tych wykonawców z dnia 17.07.2017 r. (sygn. akt KIO 1553/17);
B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: E.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„ZINSBUD” Inżynieria Bezwykopowa E.Z. w Pabianicach, A.HAK
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo
Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A. z siedzibą w Poddębicach i
nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty tych
wykonawców z dnia 17.07.2017 r. (sygn. akt KIO 1555/17);
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w sprawach
połączonych o sygn. akt KIO 1553/17 oraz sygn. akt KIO 1555/17 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Zakład Usług Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Spółka
Jawna z siedzibą w Strykowie, M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Drogowych „KAN-WO-BUD” M.W. w Pabianicach
(sygn. akt KIO 1553/17), E.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„ZINSBUD” Inżynieria Bezwykopowa E.Z. w Pabianicach, A.HAK Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i
Melioracji „EKOMEL” S.A. z siedzibą w Poddębicach (sygn. akt KIO 1555/17), tytułem
wpisów od odwołań;
2.2 zasądza od Zamawiającego – Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zakład Usług
Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Spółka Jawna z siedzibą w Strykowie, M.W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Drogowych
„KAN-WO-BUD” M.W. w Pabianicach (sygn. akt KIO 1553/17), E.Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „ZINSBUD” Inżynieria Bezwykopowa E.Z. w
Pabianicach, A.HAK Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A. z siedzibą w
Poddębicach (sygn. akt KIO 1555/17) kwotę 47.200 zł 00 gr. (słownie: czterdzieści
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów stron poniesionych
w związku z wpisami od odwołań oraz wynagrodzeniem pełnomocników, w tym:

2.2.1 na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zakład Usług
Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Spółka Jawna z siedzibą w Strykowie, M.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacji Sanitarnych i
Robót Drogowych „KAN-WO-BUD” M.W. w Pabianicach (sygn. akt KIO 1553/17)
kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy);
2.2.2 na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: E.Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZINSBUD” Inżynieria
Bezwykopowa E.Z. w Pabianicach, A.HAK Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji
„EKOMEL” S.A. z siedzibą w Poddębicach i nakazuje Zamawiającemu
unieważnić czynność odrzucenia oferty tych wykonawców z dnia 17.07.2017 r.
(sygn. akt KIO 1555/17) kwotę 23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy);
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ………………………………


Członkowie: ………………………………

………………………………













Sygn. akt: KIO 1553/17
KIO 1555/17

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp.
z o.o. z siedzibą w Łodzi, w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kanału
sanitarnego w zlewni kolektora V – etap I (nr postępowania: BZU.AW.2291-8/17),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2017/S 089-175145 w dniu 10
maja 2017 r., wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały wniesione w dniu 27
lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania: wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - Zakład Usług Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Sp. j. z/s w
Strykowie, Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Drogowych „KAN-WO-BUD” M.W. (sygn. akt
KIO 1553/17), wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - „ZINSBUD”
Inżynieria Bezwykopowa E.Z., „A.HAK” Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z/s w Łodzi,
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A. z/s w Poddębicach (sygn.
akt KIO 1555/17).
O czynnościach Zamawiającego Wykonawcy zostali poinformowani w dniu 17 lipca 2017 r. w
informacji o odrzuceniu ofert, jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.

I. Sygn. akt KIO 1553/17

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1553/17 Odwołujący – wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: Zakład Usług Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Sp. j. z siedzibą
w Strykowie, Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Drogowych „KAN-WO-BUD” M.W. (dalej
jako Odwołujący/Konsorcjum) zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów
Ustawy czynności:
1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji
2) uniemożliwienia udziału w kolejnym etapie postępowania – aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożona przez Konsorcjum oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego
badania i oceny ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dopuszczenie jego oferty do drugiego etapu postępowania – aukcji elektronicznej.

Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp Zamawiający
uznał, iż doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2017 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów w oparciu o domniemania, jakie oparł na dwóch przesłankach:
- oferty nr 1 i 2 opiewają na tę samą kwotę całkowitą, jak również zawierają identyczne ceny
za poszczególne zadania
- formularze cenowe w ofertach (sporządzone według wzoru przygotowanego przez
Zamawiającego) wydają się być wydrukowane na tym samym urządzeniu, na co wskazywać
mogą pogrubienia tekstu znajdujące się w tych samych miejscach”.
Ponieważ uzasadnienie prawne nie zawiera żadnych konkretnych zarzutów i argumentów,
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Co prawda, z powołanych przez Zamawiającego
wyroków KIO wynika możliwość powzięcia podejrzenia popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, jednak nie dotyczą one postępowań wieloetapowych. Podkreślić należy, że
powyższe postępowanie nie kończy się złożeniem ostatecznych ofert lecz przewiduje aukcję
elektroniczną, która kształtuje ostatecznie cenę oferty. Nawet, jeśli przygotowane oferty są
cenowo tożsame, co może wynikać ze znajomości przedmiotu zamówienia, zbliżonych
kosztów realizacji czy wreszcie znajomości taktyki składania ofert w takim postępowaniu
przez konkurentów, to i tak nie prowadzi to do zachwiania konkurencji, gdyż mamy do
czynienia z dogrywką w postaci aukcji elektronicznej, w której wygra oferta najniższa
cenowo. Firmy składające oferty w przedmiotowym postępowaniu wielokrotnie składały
oferty dla Zamawiającego samodzielnie lub jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie w różnych składach w konsorcjów. Zamawiający nie może wyciągać
negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy tylko dlatego, że zmienił się skład konsorcjum
firm składających ofertę w innym postępowaniu i jest on niezgodny z przewidywaniami
Zamawiającego. Często kontynuowanie współpracy jest niemożliwe i niepożądane przez
strony.
Wyciąganie tak daleko idących wniosków prowadzących do odrzucenia ofert Wykonawców
przed aukcją elektroniczną narusza te zasady.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał stanowisko wyrażone w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy.

II. Sygn. akt KIO 1555/17
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1553/17 Odwołujący – wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: „ZINSBUD” Inżynieria Bezwykopowa E.Z., „A.HAK”
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Przedsiębiorstwo Inżynierii

Środowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A. z/s w Poddębicach (dalej jako
Odwołujący/Konsorcjum A.HAK) zarzucił Zamawiającemu dokonanie wadliwej czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, które doprowadziły do nieprawidłowego
uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum A.HAK podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożona przez Odwołującego oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Konsorcjum A.HAK.
W uzasadnieniu zarzutów stawianych Zamawiającemu Odwołujący wskazał na podstawę
decyzji Zamawiającego, w której ten odnosił się do przypuszczenia wynikającego z tego, że
formularze cenowe w ofertach (sporządzone według wzoru przygotowanego przez
Zamawiającego) wydają się być wydrukowane na tym samym urządzeniu, a także z
ustalenia, że we wcześniejszym postępowaniu członkowie dwóch konsorcjów, których oferty
zostały odrzucone złożyli wspólną ofertę. Według Zamawiającego taki kształt konsorcjów
mógł mieć na celu manipulowanie ceną, by nie doszło w przypadku przekroczenia środków
jakimi dysponuje do unieważnienia kolejnego postępowania. Powyższe stanowi jedynie
przypuszczenia Zamawiającego, nie poparte żadnymi dowodami i nie może być
wystarczającym argumentem do postawienia wykonawcy zarzutu o tak daleko idących
skutkach. Zamawiający powinien dokładnie przeanalizować i ustalić, na czym polega
działanie wykonawcy, a także sprawdzić, czy można jej przypisać, do któregoś z deliktów
zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępując do przetargu
wykonawca nie wie le ofert zostanie złożonych ponieważ nie jest monopolistą na rynku.
Zamawiający nie może stawiać zarzutu zmowy przetargowej w przypadku, gdy w danym
postępowaniu ofertę złoży tylko jeden lub dwóch wykonawców.
Dodatkowo, odrzucenie ofert konkurencyjnych bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej
umożliwił wybór oferty bez przeprowadzenia tego etapu postępowania i doprowadził do
zachwiania zasady konkurencyjności pomiędzy znanymi Zamawiającemu firmami, które
wcześniej samodzielnie lub w innych składach konsorcjum składały oferty.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał stanowisko wyrażone w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy.

Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy w kopii poświadczonej za zgodność
przez Zamawiającego, w tym specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz), protokół
wraz z załącznikami, w tym oferty obu Odwołujących.

Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie sektorowe o
wartości powyżej kwot wynikających z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy, w którym przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej (rozdział 2 pkt 6 siwz).
Postępowanie prowadzone jest pod nazwą Budowa kanału sanitarnego w zlewni kolektora V
– etap I i obejmuje dziewięć zadań, na które należało złożyć ofertę (Zamawiający nie
dopuściła złożenia ofert częściowych). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1a
do siwz Zamawiający wymagał podania ceny brutto na poszczególne zadania oraz wartość
całkowitą brutto, którą należało przenieść do pkt 4 formularza oferty.
W obu odrzuconych ofertach złożone formularze cenowe miały identyczną treść, tj. wycenę
prac oraz wygląd graficzny (wydruk), opatrzone zostały datą złożenia ofert, tj. 19.06.2017 r. i
podpisane przez umocowanych pełnomocników.
Zamawiający w pismach z dnia 17.07.2017 r. poinformował Odwołujących o odrzuceniu ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, których złożenie stanowić ma czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał na podobieństwo obu ofert, które
opiewają na taką samą kwotę całkowitą i zawierają identyczne wyceny wszystkich dziewięciu
zadań. Ponadto, formularze cenowe w ofertach (sporządzone według wzoru
przygotowanego przez Zamawiającego) wydają się być wydrukowane na tym samym
urządzeniu, na co wskazywać mogą pogrubienia tekstu znajdujące się dokładnie w tych
samych miejscach. Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu doszło do
zmowy przetargowej pomiędzy Wykonawcami, którzy złożyli oferty nr 1 i 2 w zakresie ceny
oferty, a tym samym naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów. Zamawiający oparł się na domniemaniu faktycznym (art. 231
k.p.c.) i stwierdził naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję – zakazu

porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu pracy i ceny, określanych mianem „zmowy przetargowej”. W
przedmiotowej sprawie złożenie identycznych co do ceny w 9 zadaniach ofert przez
wykonawców, którzy występują jako konsorcjum, jest mało prawdopodobne i stanowi w
ocenie Zamawiającego podstawę domniemania, iż doszło do porozumienia co do kwot.
Zamawiający odwołał się również do przebiegu innych postępowań, w których Wykonawcy
startowali w niemal identycznym składzie jako jedno konsorcjum, gdzie złożona była tylko
jedna oferta znacząco przekraczająca środki, co doprowadziło do unieważnienia dwóch
postępowań. Podział 5-podmiotowego konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu na dwa
konsorcja mógł mieć na celu umożliwienie manipulowania ceną tak, by nie doszło do
unieważnienia postępowania z powodu przekroczenia kwoty jaką dysponuje Zamawiający.
Możliwość taka wynika z faktu stosowania przez Zamawiającego aukcji elektronicznej (jako
swoistej dogrywki) w sytuacji, gdy w postępowaniu są dwie ważne, niepodlegające
odrzuceniu oferty. Firma Dextrol, która wzięła udział w przetargu od dłuższego czasu nie
składała ofert, wobec czego startujący w tym postępowaniu, połączeni w konsorcja
Wykonawcy mogli liczyć na brak jakiejkolwiek konkurencji podczas aukcji.
W świetle tych okoliczności Zamawiający powziął decyzję o odrzuceniu obu ofert.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, Zamawiający odrzucił dwie oferty i nie prowadził
aukcji elektronicznej i powstrzymał od dalszych czynności w związku z odwołaniami.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
Z uwagi na zbieżność stanu faktycznego oraz kwalifikacji prawnej działania obu
Odwołujących, jako „zmowy przetargowej” określonej w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
OchrKonKU, które doprowadziły do odrzucenia ofert Odwołujących, stanowisko Izby odnosi
się wspólnie do obu uwzględnionych odwołań.
Zarzuty Odwołujących sprowadzają się do podważenia prawidłowości oceny stanu
faktycznego, który zasadniczo nie budził sporu oraz jego kwalifikacji, jako zmowy
przetargowej. Niesporną była treść formularzy cenowych, które były identyczne. Odwołujący
złożyli w trakcie rozprawy wyjaśnienia, w których odnosili się do przyczyn złożenia ofert z
identyczną wyceną prac, co było wynikiem pierwotnego założenia złożenia oferty wspólnej,
co najmniej w składzie dwóch podmiotów, które ostatecznie założyły odrębne konsorcja, w
których pełnią rolę liderów. Wykonawcy przyznali zatem, iż przed złożeniem ofert w

postępowaniu odbyli spotkanie, w trakcie którego przedstawiona została wycena prac
przygotowana przez Budmel, którą następnie przyjęto w złożonych ofertach. Ponieważ
przedsiębiorcy nie porozumieli się co do roli, jaką mieli pełnić w ramach konsorcjum (lidera)
ostatecznie w postępowaniu złożyli odrębne oferty.
Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze przesłanki ustawowe konieczne do uznania,
iż w postępowaniu miało dojść do porozumienia zabronionego przepisami ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów – art. 6 ust. 1 pkt 7 OchkonKU. Do stwierdzenia dopuszczenia
się zabronionego porozumienia koniecznym było dokonanie oceny działania przedsiębiorców
z punktu widzenia możliwości wywołania negatywnych skutków dla mechanizmów
konkurencyjnych, które mogą wpływać na zachwianie konkurencji na rynku usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Interes publiczny, którego ochronie służyć ma zakaz
zawierania porozumień, o których mowa w ustawie, polegać ma na zapewnieniu właściwych
warunków funkcjonowania rynku zamówień publicznych (wyrok SN. Z 26.4.2004 r., III SK
1/04). W postępowaniach przetargowych porozumienia mogą dotyczyć przede wszystkim
tych elementów, które decydować mają o wskazaniu oferty najkorzystniejszej, co najczęściej
będzie dotyczyć ceny ofertowej i braku jej ustalenia w warunkach normalnej konkurencji.
Istotą porozumień cenowych jest koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze
nałożenia prawnie wiążącego obowiązku, lecz przez świadome wskazanie sposobu
współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie
przedsiębiorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewności, co do przebiegów procesów
rynkowych i warunków działania konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia
ograniczającego konkurencję nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy,
wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców
i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji (wyrok
SA w Warszawie z 5.10.2005 r., VI ACa 1146/04). Antykonkurencyjność danego
porozumienia nie wynika z samego jego zawarcia, lecz z udowodnienia
antykonkurencyjnego celu lub skutku.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny, w jakim Zamawiający dokonywał oceny zachowań
przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu, Izba uznała, iż samo ustalenie
możliwości działania w porozumieniu pomiędzy podmiotami, na które wskazywać ma
identyczna wycena ofert, nie było jeszcze wystarczające do stwierdzenia zawiązania
niedozwolonego porozumienia, którego skutkiem miło być naruszenie konkurencji na rynku
robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wiązał skutek porozumienia z dążeniem podmiotów do tego, aby postępowanie
nie zostało unieważnione na tej podstawie, że wysokość ceny przekroczyłaby środki jakimi

dysponuje Zamawiający, co miałoby nastąpić poprzez składanie postąpień w aukcji
elektronicznej.
W ocenie Izby, już samo stwierdzenie, że podmioty działały w porozumieniu składając
identyczne cenowo oferty może budzić wątpliwości, nie tylko w kontekście wyjaśnień
złożonych na rozprawie, ale także celowości takiego działania, jako skutecznej metody
wpływania na wynik postępowania. Przede wszystkim, możliwość złożenia ofert z taką samą
ceną została w Ustawie przewidziana i na ten wypadek, ustawodawca stworzył mechanizm
mający doprowadzić do ustalenia nowej ceny w drodze złożenia ofert dodatkowych (art. 91
ust. 5 Ustawy). Tym samym złożenie ofert z taką samą ceną nie stanowi żadnej skutecznej
metody wpływania na decyzje Zamawiającego. Przeciwnie, nie znajduje racjonalnego
uzasadnienia, gdyż w sposób naturalny może uzasadniać podejrzenie co do braku autonomii
wyceny prac przez podmioty składające oferty w przetargu publicznym. Bardziej
przekonującym jest to, iż działając w zmowie przetargowej przedsiębiorcy będą stwarzali
wrażenie konkurowania o zamówienie, co wymagałoby złożenia niższych cen lub
zaoferowania korzystniejszych warunków Zamawiającemu. W mniejszej sprawie
Zamawiający zakwalifikował działania wykonawców do porozumień przetargowych, tzw.
zmowy przetargowej, co wymagało wykazania, iż działania podmiotów polegające na
uzgodnieniu ceny mogły wpływać na mechanizm konkurencyjny, który wymaga ochrony z
punktu widzenia ochrony interesu publicznego.
W ocenie Izby, do takie wniosku nie prowadziły okoliczności dotyczące przedmiotowego
postępowania. Przede wszystkim samo przyjęcie, iż ceny ofert wstępnych składanych w
postępowaniu, w którym przewidziano aukcję elektroniczną miały na celu zakłócenie
konkurencji pomiędzy wykonawcami, stanowiło daleko idący wniosek. Przyjmując, iż
przedsiębiorcy przygotowując oferty w ramach odrębnych konsorcjów mogli przygotować ze
świadomością podobieństwa wyceny (pierwotnie mieli zamiar złożyć ofertę wspólną i
odbywali spotkania mające na celu przygotowanie oferty dla Zamawiającego), to samo to
ustalenie, nie jest wystarczającym do stwierdzenia, iż takie działanie miało na celu
naruszenie konkurencyjności złożonych ofert. Nie można bowiem pomijać tego, że w
przypadku co najmniej dwóch ważnych ofert, Zamawiający zobowiązany byłby do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w trakcie której dopiero miałoby dojść do ustalenia
ceny. Przypuszczenie Zamawiającego, iż podmioty te mogły zakładać brak konkurencji w
postępowaniu weryfikuje negatywnie stan faktyczny, gdyż w postępowaniu ofertę złożył
jeszcze jedne podmiot. Również prezentowane zestawienia postępowań, jakie prowadził
Zamawiający w tym roku wskazują na zainteresowanie wielu innych podmiotów. Tym samym
nieprawidłowym był wniosek Zamawiającego, iż podmioty mogłyby manipulować wynikami
aukcji elektronicznej, skoro udział w niej brałby jeszcze jeden podmiot, który nie działał w
porozumieniu. Ponadto, nie można zapominać, że wnioski Zamawiającego dotyczyły

hipotetycznego wpływania na wynik aukcji, która faktycznie się nie odbyła, a zatem nie jest
możliwym zweryfikowania podejrzenia Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wykazał, iż
złożenie ofert „wstępnych” (w postępowaniu w którym przewidziano aukcję elektroniczną)
mogło wpływać na wynik aukcji (która się faktycznie nie odbyła), to wnioskowanie oparte
wyłącznie na ustaleniu, iż mogło dojść do porozumienia pomiędzy podmiotami składającymi
oferty w postępowaniu, nie było wystarczające do uznania, iż działania tych podmiotów
mogły wpływać na konkurencję w postępowaniu.
Sąd Najwyższy w wyroku z 24.7.2003 r. (I CKN 496/01) uznał, że pojęcia „dotknięcie
skutkami działań sprzecznych z ustawą antymonopolową, nie można rozumieć w sposób
wąski i mechaniczny jako tylko bezpośredniego pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów
przedsiębiorcy dopuszczającego się praktyki ograniczającej konkurencję lub innych
uczestników rynku. Trzeba tu oceniać całość negatywnych skutków działań monopolisty na
określonym rynku (rynek relewantny), kierują się ogólnymi celami ustawy antymonopolowej”.
W ocenie Izby, na podstawie ofert wstępnych nie było możliwe ustalenie, że działania tych
podmiotów, gdyby doszło do aukcji elektronicznej byłyby sztuczne dyktowane
porozumieniem mającym na celu naruszenie konkurencji na rynku usług objętych
przedmiotem zamówienia. Brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy złożeniem ofert
wstępnych, a możliwością złożenia ofert przez innych uczestników rynku, a zatem nie można
stwierdzić, aby działania Odwołujących zmierzały do wpływania na wynik postępowania. W
ocenie Izby Zamawiający w sposób pochopny dokonał oceny okoliczności faktycznej,
wywodząc daleko idące wnioski o zmowie przetargowej mającej skutek antykonkurencyjny.
Podejmując decyzję o odrzuceniu ofert Zamawiający musiał liczyć się z ciężarem wykazania
spełnienia przesłanek „zmowy przetargowej”, a rezygnując z możliwości uzyskania wcześniej
wyjaśnień od wykonawców, pozbawił się możliwości poznania szerszego obrazu sytuacji,
która doprowadziła do złożenia identycznych wycen.
Izba uznała, iż wyjaśnienia wykonawców zasługują na uwzględnienie i na ich podstawie
możliwe było przyjęcie, iż złożenie ofert nie było podyktowane porozumieniem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji. W momencie podjęcia decyzji o odrzuceniu ofert, nie było
możliwym ustalenie, czy Odwołujący uczestniczyliby w aukcji elektronicznej, realnie
konkurując o zamówienie. Sam cel aukcji, jakim ma być obniżenie wyceny prezentowanej w
ofertach wstępnych, wynika wprost z istoty aukcji i nie może być w sposób automatyczny
utożsamiany, z działaniem mającym wpływać na wynik postępowania. Jak wskazano
powyżej w postępowaniu ofertę złożył również trzeci podmiot, z udziałem którego miałaby
odbyć się aukcja. Co istotne, złożenie ofert przez Odwołujących w kształcie budzącym
zastrzeżenia Zamawiającego, w żaden sposób nie można odnieść do decyzji o złożeniu
oferty przez inny podmiot, czy też wyników ewentualnej aukcji. Decyzja Zamawiającego, aby
odrzucić obie oferty doprowadziła natomiast do tego, że oferta wstępna podmiotu trzeciego

(której wysokość mogła ulec zmianie w trakcie aukcji) pozostała na tym samym poziomie i
paradoksalnie w postępowaniu doszło do ograniczenia mechanizmów sprzyjających
ukształtowaniu korzystnej dla Zamawiającego ceny w ramach realnej konkurencji pomiędzy
podmiotami ubiegającymi się o zamówienie.
Jakkolwiek, stwierdzenie identyczności ceny mogło uzasadniać podejrzenie działania w
porozumieniu, to w okolicznościach towarzyszących składaniu ofert w tym postępowaniu (w
tym zastrzeżenia aukcji elektronicznej), stwierdzenie zmowy przetargowej nie było możliwe
bez wykazania celu antykonkurencyjnego. Nie można wykluczyć, iż podmioty dopuszczone
do aukcji elektronicznej będą rzeczywiście ze sobą konkurowały składając postąpienia
prowadzące do obniżenia wstępnych wycen i ustalenia ostatecznej ceny.

W świetle powyższego oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołujących w obu
sprawach w wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przez zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.


Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
………………………...