KIO 1596/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 660/15 UZP/ZO/0-533/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1596/17
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu17 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa
przy udziale:
A) wykonawcy O.P. S.A. z siedzibą w (...)zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B) wykonawcy P. Sp. z o.o. z siedzibą w (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego T-M.P. S.A. z siedzibą
w (...)i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)na rzecz zamawiającego
Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1596/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1. 00-661 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie stacjonarnych
i komórkowych usług telekomunikacyjnych dla Politechniki Warszawskiej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22.07.2017 r. pod nrem 2017/S 139-285 718.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920, 2260 oraz z 2017 r. poz. 933)zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą
bez bliższego określenia.
Wykonawca T-M.P. S.A. z siedzibą w (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł
1.08.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny ofert „Przełączanie
systemów telekomunikacyjnych” w sposób wewnętrznie sprzeczny i niejasny oraz
preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego;
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie i niespójnie określił terminy wykonania poszczególnych elementów
zamówienia oraz określił sztywny termin rozpoczęcia świadczenia usługi tj. określił
termin wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej
(rozdział 4 SIWZ; § 3 rozdziału 17 SIWZ – Istotne postanowienia umowy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
treści SIWZ przez wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian:
1) usunięcie kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych”;
2) zmianę terminu wykonania zamówienia i doprecyzowanie, że rozpoczęcie
świadczenia usług nastąpi nie później niż w ciągu 60 dni od zawarcia umowy, tj.
termin wykonania zamówienia wynosić będzie 48 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczenia usługi, której uruchomienie nastąpi w ciągu 60 dni od dnia zawarcia
umowy.
Argumentacja odwołującego
I. Kryterium oceny ofert
1. Ustanowione przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów
telekomunikacyjnych” powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w sposób
wyraźny preferuje jednego wykonawcę – operatora dotychczas świadczącego usługi na
rzecz Zamawiającego, tj. wykonawcę P. sp. z o.o. z siedzibą w W..
2. Zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1.2. SIWZPrzełączanie systemów telekomunikacyjnych
musi zostać przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez
jakichkolwiek przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4). W zależ-
ności od zaoferowanej usług Wykonawca otrzyma odpowiednio:
– 1.2.1 bezprzerwowo – 35 pkt,
– 1.2.2 do 5 minut – 21 pkt,
– 1.2.3 od 6 minut do 15 minut – 14 pkt,
– 1.2.4 od 16 minut do 30 minut – 10,5 pkt,
– 1.2.5 od 31 minut do 60 minut – 7 pkt,
– 1.2.6 od 61 minut do 120 minut – 0 pkt.«.
3. Powyższe wymagania Zamawiającego nie uwzględniają faktu, że przełączanie
systemów telekomunikacyjnych jest konieczne i wymaga przeprowadzenia procedury,
w której toku może dojść do przerw w działaniu usługi tylko w przypadku tych
wykonawców, którzy będą dokonywali przejęcia usługi od operatora aktualnie
świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi telekomunikacyjne.
4. Skoro jeden z operatorów i potencjalnych wykonawców również w ramach tego
postępowania obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, z góry wiadomo, że
uzyska on maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium, gdyż z racji jego
właściwości podmiotowych (status obecnego operatora telekomunikacyjnego dla
Zamawiającego) może kontynuować świadczenie usługi bez żadnej przerwy.
Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego wykonawcę, kosztem nierównego
i dyskryminacyjnego traktowania pozostałych operatorów.
5. Przełączanie usługi telekomunikacyjnej, zarówno telefonii stacjonarnej, jak i komórkowej
(jakkolwiek zgodnie z odwołaniem do Załącznika nr 1 pkt 4, kryterium i deklarowany
czas przełączania usługi dotyczy tylko telefonii stacjonarnej) wymaga dokonania szeregu
operacji, w ramach których konieczna jest współpraca operatora przejmującego usługę
i dotychczasowego operatora. Dotyczy to chociażby procesu przejęcia numeracji,
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
6. Nie tylko zatem operator przejmujący usługę nie ma wpływu na czas trwania operacji
przełączania usługi w zakresie czasu reakcji (chociażby wysyłania odpowiednich
komunikatów wymaganych dla ukończenia procedur przejęcia numeracji) przez
dotychczasowego usługodawcę, ale również – możliwość dotrzymania zadeklarowanego
czasu przerwy w działaniu usługi zależy właśnie od tego operatora – konkurencyjnego
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
7. Opis procedur i procesów przenoszenia usług z przejęciem numeracji opracowany przez
Urząd Komunikacji Elektronicznej zakłada, że maksymalny czas przerwy między
terminem rozpoczęcia świadczenia usług a terminem zakończenia świadczenia usługi
przez Dawcę będzie nie dłuższa niż 24 godziny, chyba że Abonent wnioskował
o późniejszy termin uruchomienia usług przez Biorcę.
8. Zgodnie z § 10 ust. 7 i 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r.
(Dz.U. Nr 49, Poz. 1670):
»7. Przeniesienie numeru, na wyraźne żądanie abonenta zawarte w oświadczeniu,
o którym mowa w ust. 3, następuje nie później niż w terminie:
1) 1 dnia roboczego – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą
usług zapewniającym przyłączenie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub
2) 7 dni roboczych – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą
usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej
– od dnia zawarcia umowy, o której mowa w ust. 5, albo w późniejszym terminie
w trakcie trwania dotychczasowej umowy, wskazanym przez abonenta.
8. Przeniesienie przydzielonego numeru nie może powodować przerwy w świadczeniu
usług telekomunikacyjnych dłuższej niż:
1) 3 godziny w porze nocnej pomiędzy godziną O00 a300 -w przypadku abonentów
będących stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do
ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub
2) 24 godziny, liczone od określonego w umowie, o której mowa w ust. 5, dnia
rozpoczęcia świadczenia tych usług – w przypadku abonentów będących stroną
umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej
sieci telefonicznej
– chyba że abonent wyraził w umowie zgodę na dłuższą przerwę, określając czas jej
trwania.«.
9. Z powyższego wynika, że szybkość komunikacji w ramach procedur przenoszenia
numeracji, a w konsekwencji – długość trwania przerwy, które operator przejmujący
usługę może egzekwować od operatora – dawcy są znacząco dłuższe niż wskazane
w ramach sposobu oceny ofert, zaś wykonawcy nie dysponują żadnymi narzędziami czy
też środkami prawnymi pozwalającym zapewnić współpracę dotychczasowego
operatora na poziomie takim, aby umożliwić uzyskanie punktów w ramach
kwestionowanego kryterium oceny ofert. Kryterium to zatem prowadzi do rażącego
uprzywilejowania dotychczasowego operatora, który z racji kontynuacji usługi zyskuje
znaczącą przewagę punktową (35%), co narusza uczciwą konkurencję i stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców.
10. Również, pozostałe działania operatora (opisane poniżej), które można uznać za objęte
procesem „przełączania systemów” wymagają współpracy dotychczasowego operatora
z przejmującym usługę, po to aby zagwarantować minimalną przerwę w dostępności
usług dla odbiorcy. Z postanowień SIWZ nie wynika, aby Zamawiający w jakikolwiek
sposób zapewnił wykonawcom możliwość wyegzekwowania takiej współpracy na
odpowiednim poziomie, umożliwiającym faktyczne zminimalizowanie okresu przerwy
przy zmianie operatora.
11. Niezależnie od powyższego, przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób niejasny
i niejednoznaczny, uniemożliwiając wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty.
12. Treść opisu sposobu oceny w ramach kryterium jest wewnętrznie sprzeczna –
Zamawiający zarówno w OPZ, jak i w opisie sposobu oceny kryterium zastrzega, że:
„Przełączanie systemów telekomunikacyjnych musi zostać przeprowadzone
bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek przerw
niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4)”. Jednocześnie, w sposób
sprzeczny z ww. wymaganiami opisuje możliwe do zadeklarowania i wiążące dla
wykonawców czasy trwania przerwy w świadczeniu usługi. Wobec ustalonego
w postępowaniu kryterium, gdzie wykonawcy mogą zadeklarować określoną długość
trwania przerwy, wymaganie, aby przełączanie systemów zostało przeprowadzone
bezprzerwowo staje się zupełnie bezprzedmiotowe. Jednocześnie, utrzymanie tych
postanowień SIWZ prowadzi do niepewności po stronie wykonawcy na ile wiążące dla
stron umowy będą jego deklaracje, co do dopuszczalnego czasu trwania przerw przy
przełączaniu usługi.
13. Ponadto, nie zostało zdefiniowane, co Zamawiający rozumie przez przełączanie
systemów telekomunikacyjnych i jakie czynności należy przeprowadzić, z zachowaniem
deklarowanej ciągłości usługi. Odesłanie do „Załącznika nr 1 pkt 4” nie jest precyzyjne,
gdyż Załącznik ten składa się z dwóch części. W części A opisującej usługi telefonii
stacjonarnej, w pkt 4 znajduje się co prawda tabela „Wymagania realizacyjne”, która
opisuje również wymagania związane z przejęciem usługi (np. wymóg zachowania
aktualnej numeracji), jednakże nie pozwala na jednoznaczne określenie pełnego
zakresu działań, jakie musi podjąć Wykonawca przy zadeklarowanym maksymalnym
okresie przerwy w dostępności usługi. Zawiera ona bowiem również elementy, które
ciężko uznać za wchodzące w zakres „przełączenia systemów”, np.: „Sekundowe
naliczanie połączeń”, „Pełna identyfikacja numerów”. Ponownie w tej tabeli pojawia się
również wymaganie, że „Przełączenie systemów telekomunikacyjnych musi zostać
przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek
przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy”.
14. Proces „przełączania systemów” może obejmować różne działania, np.:
a) Przełączenie centrali telekomunikacyjnej na łącze innego operatora
Zrozumiałe jest, że Zamawiający oczekuje wysokiej dostępności usług, które są dla
niego krytyczne. Niemniej, w praktyce fizyczne przełączenie kabla do urządzenia
transmisyjnego drugiego operatora zawsze będzie oznaczało przerwę w działaniu
usługi, chociażby kilkusekundową. W związku z tym, w takiej sytuacji jedynie
Wykonawca, który aktualnie świadczy usługi dla Zamawiającego może
zadeklarować wykonanie usługi bez żadnej przerwy i uzyskać maksymalną ilość
punktów w tym kryterium.
b) Przeniesienie numeracji
Tak jak już wspomniano wyżej, proces ten regulowany jest przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej, który jasno określa proces i odpowiedzialności wszystkich
zaangażowanych podmiotów w ten proces. W praktyce biorą w nim udział:
– Operator przejmujący numerację – biorca,
– Operator oddający numerację – dawca,
– Operator, któremu blok numeracyjny został pierwotnie przyznany przez UKE –
operator macierzysty,
– Klient – na etapie przygotowania dokumentów.
Sprawne przeprowadzenie procesu przeniesienia numeracji jest uzależnione m.in. od
dostępności zasobów ludzkich i technicznych ze strony wszystkich trzech operatorów.
Obciążanie Wykonawcy (za wyjątkiem dotychczasowego operatora) karami, lub nawet
ryzykiem rozwiązania umowy za przekroczenie okresu trwania przerwy w trakcie
przeprowadzania tego procesu, który w znacznej części leży w gestii drugiego
operatora, narusza zasady Prawa zamówień publicznych, jak również nie przystaje do
regulacji przewidzianych w ramach prawa telekomunikacyjnego.
c) Wykonanie prac modernizacyjnych, aktualizacji i dostawa telefonów
W OPZ wskazano zakres zamówienia jako obejmujący m.in.:
a) Wymiana telefonów (pkt 3.6),
b) Dostarczenie nowych telefonów (pkt 3.7 i 3.8),
c) Wykonanie aktualizacji programowej systemu taryfikacji (pkt 3.9),
d) Szkolenia (3.10),
e) Dostarczenie systemu zabezpieczenia dostępu (3.11),
f) Dostawa stacji administracyjnych (3.12).
Ponieważ SIWZ nie definiuje terminu, w którym komponenty te miałyby zostać
dostarczone, rodzi to wątpliwości, czy również tych działań dotyczy zachowanie
zadeklarowanego maksymalnego czasu niedostępności usług i czy nie są objęte
zakresem „przełączania systemów”. Również w przypadku tych działań, Wykonawca
nie może zagwarantować zachowania pełnej ciągłości (bezprzerwowej zmiany
operatora), chociażby ze względu na fakt, że nie możliwe przygotowanie tych działań
i poniesienie związanych z nimi nakładów przed zawarciem umowy. Ponadto, aby
zachować ciągłość świadczenia usług wymagają one ingerencji w usługi świadczone
przez poprzedniego operatora, w szczególności: wymiana telefonów, dostarczenie
systemu zabezpieczenia dostępu.
15. Brak doprecyzowania tego, co należy rozumieć przez „przełączanie systemów”
uniemożliwia zatem prawidłowe przygotowanie oferty i ocenę przez wykonawcę
możliwości zadeklarowania takiego okresu trwania przerwy, który pozwoliłby na
uzyskanie jak najwyżej liczby punktów. Jest to okoliczność, która również dodatkowo
poprawia sytuację dotychczasowego operatora, gdyż jako jedyny nie ponosi on ryzyka
związanego z przekroczeniem zadeklarowanej długości trwania przerwy i uzyskuje
znaczącą przewagę nad pozostałymi wykonawcami.
II. Termin wykonania zamówienia
1. Zamawiający w rozdziale 4 SIWZ określił termin wykonania usługi jako 48 miesięcy od
1.11.2017 r. Oznacza to, że niezależnie od daty podpisania umowy, Wykonawca musi
być gotowy do rozpoczęcia świadczenia usługi 1.11.2017 r. i do tego terminu wykonać
wszystkie czynności przygotowawcze. Z kolei, w pkt 4 Załącznika nr A dotyczącego
telefonii stacjonarnej (Załącznik nr 1 str. 5/21) Zamawiający wskazał, że uruchomienie
usługi ma nastąpić w 1 miesiąc od daty podpisania umowy. Natomiast w części OPZ
dotyczącej telefonii komórkowej (tabela 5, załącznik nr B str. 17), w harmonogramie
aktywacji wskazano, że do zakupu 280 aktywacji dojdzie już z dniem zawarcia umowy.
Nie określono natomiast odrębnie terminu dostawy objętych zamówieniem urządzeń.
2. Powyższe powoduje brak możliwości, przygotowania i wyceny oferty, preferując również
wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który nie potrzebuje
np. doprowadzać łączy do lokalizacji Zamawiającego, a więc posiada większą niż
konkurenci możliwość skrócenia czasu wymaganego na przygotowanie usługi.
3. Pozostali wykonawcy, chcąc rozpocząć świadczenie usługi muszą dokonać szeregu
czynności przygotowawczych, zarówno w zakresie telefonii komórkowej, jak i sta-
cjonarnej, przy czym, działań tych i ponoszonych na nie nakładów nie mogą podjąć
zanim nie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też,
zasadne jest żądanie Odwołującego, aby termin rozpoczęcia świadczenia usług został
określony w taki sposób, aby niezależnie od daty zawarcia umowy, wykonawcy mieli
zapewniony odpowiednio długi – 60 dni – okres przygotowania do świadczenia usługi, w
czasie którego zrealizowane zostaną te działania, które poprzedzają uruchomienie usług
(zestawienie łączy, podłączenie infrastruktury, dostawa aparatów telefonicznych i kart
SIM itd.).
4. Określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do realizacji
przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi
naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany udziałem
w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się
postępowanie, a co za tym idzie, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast zobowiązany jest przed rozpoczęciem świadczenia
usług na rzecz Zamawiającego do podjęcia szeregu czynności. Z drugiej zaś strony,
dane niezbędne wykonawcy do przygotowania do świadczenia usług Wykonawca
otrzyma dopiero po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.
5. Zakładając np. że umowa w sprawie zamówienia zostanie podpisana pod koniec
września, przy czym postępowanie może ulec jeszcze dalszemu przedłużeniu (termin
składania ofert upływa w 28 sierpnia), to wykonawca będzie miał zaledwie miesiąc na
przygotowanie do świadczenia usług. Ponadto, na obecnym etapie, nie jest możliwe
zapewnienie Wykonawcy składającemu ofertę (i będącego zobowiązanym do zawarcia
umowy pod rygorem utraty wadium), że okres ten nie ulegnie jeszcze dalszemu
skróceniu. Wówczas Wykonawca, zobowiązany do zawarcia umowy, będzie pozbawiony
możliwości terminowego rozpoczęcia świadczenia usługi i zmuszony do zapłaty kar
umownych, mimo że przyczyną niezapewnienia wystarczającego czasu na uruchomienie
usługi było przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia.
6. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy
należyte przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na obowiązek zapłaty kar
umownych. Przykładowo można wskazać, że zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 i 3
IPUZamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości 0,1% maksymalnej wartości
umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Ponadto, sztywne określenie
początkowej fazy realizacji zamówienia preferuje wykonawcę obecnie świadczącego
usługi na rzecz Zamawiającego.
7. Wskazanie przez Zamawiającego sztywnego terminów dla realizacji przedmiotowego
zamówienia jest nieuzasadnione również z uwagi na fakt, że nie uwzględnia specyfiki
przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych czynności zmierzających do
uruchomienia usługi), przede wszystkim czasu koniecznego na wybudowanie lub
pozyskanie łączy telekomunikacyjnych dla świadczenia usługi w lokalizacji
Zamawiającego czy też dokonania podłączenia i konfiguracji urządzeń.
8. Konieczność zapewnienia w przypadku usług telekomunikacyjnych, odpowiedniego
czasu na ich przygotowanie, nie budzi wątpliwości zarówno w praktyce postępowań
o udzielenie zamówienia (60-dniowy okres przygotowawczy do uruchomienia usługi
został przewidziany m.in. w ostatnio rozstrzygniętym postępowaniu na usługi telefonii dla
Jednostek Administracji Państwowej w imieniu których postępowanie prowadziło
Centrum Obsługi Administracji Rządowej), jak również w orzecznictwie: „W ocenie
Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma
treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 26.01.2006 r. wydanej w od-
powiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie
wynika, że określenie wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacji świadczenia
usługi – przyp. wł.) przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań
technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą
złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta
pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje
na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów
świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych
sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się
do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, że ci inni
wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych
przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego” (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.08.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 2.08.2017 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
4.08.2017 r. wykonawca P. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
7.08.2017 r. wykonawca O.P. S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 01-
230 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Uczestnik postępowania przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego 16.08.2017 r. wniósł do Prezesa Izby pismo procesowe wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 16.08.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny
ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych” w sposób wewnętrznie sprzeczny
i niejasny oraz preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz
Zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że Zamawiający w rozdz. 14 ust. 1.2 SIWZ ustanowił, że przełączenie
systemów telekomunikacyjnych powinno zostać przeprowadzone bezprzerwowo.
Wykonawca otrzyma za takie przełączenie 35 punktów. Natomiast za przełączenie z przerwą
wynoszącą do 5 min wykonawca otrzyma 21 pkt i odpowiednio mniej za dłuższe przerwy, aż
do 0 pkt za przerwę od 61 do 120 minut.
Odwołujący składając odwołanie nie wziął pod uwagę, że Zamawiający eksploatuje
centrale wyposażone cyt. z odpowiedzi na odwołanie »w kilka kart PRA lub karty sieciujące
E1 o dwóch interfejsach« umożliwiające cyt. »równoległe podłączenie środowiska telekomu-
nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych – obecnego i oferenta«.
Ponadto Odwołujący pod pojęciem »przenoszenia systemów telekomunikacyjnych« rozumie
również »przenoszenie numeracji telefonicznej«, co nie było nigdzie ustanowione przez
Zamawiającego. Odwołujący nie dowiódł także, że powszechnie, czy choćby gdziekolwiek
np. w literaturze dotyczącej tematów telekomunikacyjnych pod czynnością »przenoszenia
systemów telekomunikacyjnych« można rozumieć również »przenoszenie numeracji
telefonicznej«.
Izba podkreśla, że w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym „Odpowiedź na
odwołanie” z 16.08.2017 r. nie stanowi zmiany SIWZ, co próbował sugerować na rozprawie
Odwołujący.
Odwołujący wskazał także na uregulowania § 10 ust. 7 i 8 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach
telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r. (Dz.U. Nr 49, Poz. 1670), gdzie zostały
unormowane maksymalne terminy (nie później niż w terminie) przeniesienia numerów.
Jednak Odwołujący nie wziął pod uwagę, że te przepisy nie stanowią zakazu ustanawiania
między stronami umowy krótszych terminów przenoszenia numerów.
Także Izba nie może uwzględnić argumentu Odwołującego, że skoro jeden z wy-
konawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia obecnie świadczy
usługę na rzecz Zamawiającego, to cyt. »z góry wiadomo, że uzyska on maksymalną liczbę
punktów w ramach tego kryterium, gdyż z racji jego właściwości podmiotowych (status
obecnego operatora telekomunikacyjnego dla Zamawiającego) może kontynuować
świadczenie usługi bez żadnej przerwy. Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego
wykonawcę, kosztem nierównego i dyskryminacyjnego traktowania pozostałych
operatorów«. Jednak stawiając ten argument Odwołujący nie wziął pod uwagę, że
urządzenia Zamawiającego pozwalają na »równoległe podłączenie środowiska telekomu-
nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych«, o czym wyżej, i tym
samym istnieje możliwość aby każdy wykonawca mógł przełączyć systemy bezprzerwowo.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 91
ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie i niespójnie określił terminy wykonania poszczególnych elementów
zamówienia oraz określił sztywny termin rozpoczęcia świadczenia usługi tj. określił termin
wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej (rozdz. 4 i rozdz. 17 §
3 SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że Zamawiający określił konkretny termin wykonania jednej z czynności
zamówienia – przełączenie systemów telekomunikacyjnych. Termin ten został wyznaczony
na 1.11.2017 r. Z doświadczenia życiowego wiadomo, że 1 listopada każdego roku jest
dniem prawdopodobnie najmniejszego zainteresowania telefonowaniem, kiedy zgodnie
z dziejową tradycją Polacy oddają się zadumie wynikającej ze Święta Zmarłych.
Odwiedzanie cmentarzy i palenie świeczek nie współgrają z telefonowaniem. Ponadto termin
ten wynika również z zakończenia obowiązywania umowy dotychczasowym wykonawcą. Ale
Zamawiający przewidział także możliwość nie zakończenia procedury zamówieniowej w od-
powiednim czasie i dlatego w ust. 4 rubryka 1 załącznika A do SIWZ »Uruchomienie usługi
dla wszystkich lokalizacji« wyznaczył termin »1 miesiąc od daty podpisania umowy«.
Nie można powiedzieć, że wymaganie realizacji zamówienia w jakimś konkretnym
terminie jest postępowaniem niezgodnym z zamówieniami publicznymi, co sugeruje
Odwołujący – np. zamówienie fajerwerków na godzinę 0:00 1 stycznia zapewne także
u Odwołującego nie wzbudza zastrzeżeń, a zgłoszenie gotowości do wykonania tej usługi na
3 stycznia nie mogłoby być uznane za właściwe wykonanie usługi.
Odwołujący postulował, aby termin na wykonanie każdej z czynności wynosił 60 dni od
zawarcia umowy, jednak nigdzie Odwołujący nie wykazał, że krótszy termin – wymagany
przez Zamawiającego – jest niemożliwy do spełnienia.
Odwołujący wielokrotnie podkreślił, że obecny usługodawca ma przewagę w stosunku
do wszystkich innych wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie
rozpoznawanego zamówienia. Jednak Odwołujący nie wziął pod uwagę, że zróżnicowanie
warunków składania ofert nie wynika z działań Zamawiającego. Biorąc argumentację
Odwołującego w tym zakresie nie byłoby można przeprowadzać postępowań na kontynuację
usług ciągłych, bo zawsze dotychczasowi wykonawcy mają inne uwarunkowania dalszego
świadczenia usług niż pozostali wykonawcy. Jednak Odwołujący nie wykazał, że
Zamawiający dokonał jakiś czynności, aby różne warunki, w jakich znajdują się wykonawcy,
uprzywilejowały któregoś z wykonawców w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Dosyć późne wszczęcie postępowania i wyznaczenie terminu składania ofert na koniec
sierpnia 2017 r. także nie może być poczytane jako wada postępowania, bo przy sprawnym
postępowaniu Zamawiającego będzie istniał zapas czasu na odpowiednie wybranie oferty
i zawarcie umowy, aby wybrany wykonawca mógł rozpocząć wykonywanie zamówienia
w zaplanowanym terminie 1.11.2017 r.
Zdaniem Izby w sprawie nie miał znaczenia argument Zamawiającego, że Odwołujący
nie skorzystał z instytucji zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienia 0kreślonej w art. 38
ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie«. Zgodnie z przepisami to do
wykonawcy należy wybór czy zwróci się o wyjaśnienia, czy złoży odwołanie.
Również dla rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę nie miało znaczenia domaganie się
przez Odwołującego zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie, gdyż nie obejmowało tego odwołanie ani poinformowanie przez Zamawiającego
o zamieszczeniu tej odpowiedzi na stronie Zamawiającego.
Także Izba wskazuje, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi
rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że
obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika
z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim
»Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
jest autorem SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Izba nie może przychylić się do zarzutu
drugiego naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego po stronie zamawiającego w kwocie 3 600,00
zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu17 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa
przy udziale:
A) wykonawcy O.P. S.A. z siedzibą w (...)zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B) wykonawcy P. Sp. z o.o. z siedzibą w (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego T-M.P. S.A. z siedzibą
w (...)i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)na rzecz zamawiającego
Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1596/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1. 00-661 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie stacjonarnych
i komórkowych usług telekomunikacyjnych dla Politechniki Warszawskiej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22.07.2017 r. pod nrem 2017/S 139-285 718.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920, 2260 oraz z 2017 r. poz. 933)zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą
bez bliższego określenia.
Wykonawca T-M.P. S.A. z siedzibą w (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł
1.08.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny ofert „Przełączanie
systemów telekomunikacyjnych” w sposób wewnętrznie sprzeczny i niejasny oraz
preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego;
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie i niespójnie określił terminy wykonania poszczególnych elementów
zamówienia oraz określił sztywny termin rozpoczęcia świadczenia usługi tj. określił
termin wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej
(rozdział 4 SIWZ; § 3 rozdziału 17 SIWZ – Istotne postanowienia umowy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
treści SIWZ przez wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian:
1) usunięcie kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych”;
2) zmianę terminu wykonania zamówienia i doprecyzowanie, że rozpoczęcie
świadczenia usług nastąpi nie później niż w ciągu 60 dni od zawarcia umowy, tj.
termin wykonania zamówienia wynosić będzie 48 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczenia usługi, której uruchomienie nastąpi w ciągu 60 dni od dnia zawarcia
umowy.
Argumentacja odwołującego
I. Kryterium oceny ofert
1. Ustanowione przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów
telekomunikacyjnych” powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w sposób
wyraźny preferuje jednego wykonawcę – operatora dotychczas świadczącego usługi na
rzecz Zamawiającego, tj. wykonawcę P. sp. z o.o. z siedzibą w W..
2. Zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1.2. SIWZPrzełączanie systemów telekomunikacyjnych
musi zostać przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez
jakichkolwiek przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4). W zależ-
ności od zaoferowanej usług Wykonawca otrzyma odpowiednio:
– 1.2.1 bezprzerwowo – 35 pkt,
– 1.2.2 do 5 minut – 21 pkt,
– 1.2.3 od 6 minut do 15 minut – 14 pkt,
– 1.2.4 od 16 minut do 30 minut – 10,5 pkt,
– 1.2.5 od 31 minut do 60 minut – 7 pkt,
– 1.2.6 od 61 minut do 120 minut – 0 pkt.«.
3. Powyższe wymagania Zamawiającego nie uwzględniają faktu, że przełączanie
systemów telekomunikacyjnych jest konieczne i wymaga przeprowadzenia procedury,
w której toku może dojść do przerw w działaniu usługi tylko w przypadku tych
wykonawców, którzy będą dokonywali przejęcia usługi od operatora aktualnie
świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi telekomunikacyjne.
4. Skoro jeden z operatorów i potencjalnych wykonawców również w ramach tego
postępowania obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, z góry wiadomo, że
uzyska on maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium, gdyż z racji jego
właściwości podmiotowych (status obecnego operatora telekomunikacyjnego dla
Zamawiającego) może kontynuować świadczenie usługi bez żadnej przerwy.
Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego wykonawcę, kosztem nierównego
i dyskryminacyjnego traktowania pozostałych operatorów.
5. Przełączanie usługi telekomunikacyjnej, zarówno telefonii stacjonarnej, jak i komórkowej
(jakkolwiek zgodnie z odwołaniem do Załącznika nr 1 pkt 4, kryterium i deklarowany
czas przełączania usługi dotyczy tylko telefonii stacjonarnej) wymaga dokonania szeregu
operacji, w ramach których konieczna jest współpraca operatora przejmującego usługę
i dotychczasowego operatora. Dotyczy to chociażby procesu przejęcia numeracji,
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
6. Nie tylko zatem operator przejmujący usługę nie ma wpływu na czas trwania operacji
przełączania usługi w zakresie czasu reakcji (chociażby wysyłania odpowiednich
komunikatów wymaganych dla ukończenia procedur przejęcia numeracji) przez
dotychczasowego usługodawcę, ale również – możliwość dotrzymania zadeklarowanego
czasu przerwy w działaniu usługi zależy właśnie od tego operatora – konkurencyjnego
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
7. Opis procedur i procesów przenoszenia usług z przejęciem numeracji opracowany przez
Urząd Komunikacji Elektronicznej zakłada, że maksymalny czas przerwy między
terminem rozpoczęcia świadczenia usług a terminem zakończenia świadczenia usługi
przez Dawcę będzie nie dłuższa niż 24 godziny, chyba że Abonent wnioskował
o późniejszy termin uruchomienia usług przez Biorcę.
8. Zgodnie z § 10 ust. 7 i 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r.
(Dz.U. Nr 49, Poz. 1670):
»7. Przeniesienie numeru, na wyraźne żądanie abonenta zawarte w oświadczeniu,
o którym mowa w ust. 3, następuje nie później niż w terminie:
1) 1 dnia roboczego – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą
usług zapewniającym przyłączenie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub
2) 7 dni roboczych – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą
usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej
– od dnia zawarcia umowy, o której mowa w ust. 5, albo w późniejszym terminie
w trakcie trwania dotychczasowej umowy, wskazanym przez abonenta.
8. Przeniesienie przydzielonego numeru nie może powodować przerwy w świadczeniu
usług telekomunikacyjnych dłuższej niż:
1) 3 godziny w porze nocnej pomiędzy godziną O00 a300 -w przypadku abonentów
będących stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do
ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub
2) 24 godziny, liczone od określonego w umowie, o której mowa w ust. 5, dnia
rozpoczęcia świadczenia tych usług – w przypadku abonentów będących stroną
umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej
sieci telefonicznej
– chyba że abonent wyraził w umowie zgodę na dłuższą przerwę, określając czas jej
trwania.«.
9. Z powyższego wynika, że szybkość komunikacji w ramach procedur przenoszenia
numeracji, a w konsekwencji – długość trwania przerwy, które operator przejmujący
usługę może egzekwować od operatora – dawcy są znacząco dłuższe niż wskazane
w ramach sposobu oceny ofert, zaś wykonawcy nie dysponują żadnymi narzędziami czy
też środkami prawnymi pozwalającym zapewnić współpracę dotychczasowego
operatora na poziomie takim, aby umożliwić uzyskanie punktów w ramach
kwestionowanego kryterium oceny ofert. Kryterium to zatem prowadzi do rażącego
uprzywilejowania dotychczasowego operatora, który z racji kontynuacji usługi zyskuje
znaczącą przewagę punktową (35%), co narusza uczciwą konkurencję i stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców.
10. Również, pozostałe działania operatora (opisane poniżej), które można uznać za objęte
procesem „przełączania systemów” wymagają współpracy dotychczasowego operatora
z przejmującym usługę, po to aby zagwarantować minimalną przerwę w dostępności
usług dla odbiorcy. Z postanowień SIWZ nie wynika, aby Zamawiający w jakikolwiek
sposób zapewnił wykonawcom możliwość wyegzekwowania takiej współpracy na
odpowiednim poziomie, umożliwiającym faktyczne zminimalizowanie okresu przerwy
przy zmianie operatora.
11. Niezależnie od powyższego, przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób niejasny
i niejednoznaczny, uniemożliwiając wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty.
12. Treść opisu sposobu oceny w ramach kryterium jest wewnętrznie sprzeczna –
Zamawiający zarówno w OPZ, jak i w opisie sposobu oceny kryterium zastrzega, że:
„Przełączanie systemów telekomunikacyjnych musi zostać przeprowadzone
bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek przerw
niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4)”. Jednocześnie, w sposób
sprzeczny z ww. wymaganiami opisuje możliwe do zadeklarowania i wiążące dla
wykonawców czasy trwania przerwy w świadczeniu usługi. Wobec ustalonego
w postępowaniu kryterium, gdzie wykonawcy mogą zadeklarować określoną długość
trwania przerwy, wymaganie, aby przełączanie systemów zostało przeprowadzone
bezprzerwowo staje się zupełnie bezprzedmiotowe. Jednocześnie, utrzymanie tych
postanowień SIWZ prowadzi do niepewności po stronie wykonawcy na ile wiążące dla
stron umowy będą jego deklaracje, co do dopuszczalnego czasu trwania przerw przy
przełączaniu usługi.
13. Ponadto, nie zostało zdefiniowane, co Zamawiający rozumie przez przełączanie
systemów telekomunikacyjnych i jakie czynności należy przeprowadzić, z zachowaniem
deklarowanej ciągłości usługi. Odesłanie do „Załącznika nr 1 pkt 4” nie jest precyzyjne,
gdyż Załącznik ten składa się z dwóch części. W części A opisującej usługi telefonii
stacjonarnej, w pkt 4 znajduje się co prawda tabela „Wymagania realizacyjne”, która
opisuje również wymagania związane z przejęciem usługi (np. wymóg zachowania
aktualnej numeracji), jednakże nie pozwala na jednoznaczne określenie pełnego
zakresu działań, jakie musi podjąć Wykonawca przy zadeklarowanym maksymalnym
okresie przerwy w dostępności usługi. Zawiera ona bowiem również elementy, które
ciężko uznać za wchodzące w zakres „przełączenia systemów”, np.: „Sekundowe
naliczanie połączeń”, „Pełna identyfikacja numerów”. Ponownie w tej tabeli pojawia się
również wymaganie, że „Przełączenie systemów telekomunikacyjnych musi zostać
przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek
przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy”.
14. Proces „przełączania systemów” może obejmować różne działania, np.:
a) Przełączenie centrali telekomunikacyjnej na łącze innego operatora
Zrozumiałe jest, że Zamawiający oczekuje wysokiej dostępności usług, które są dla
niego krytyczne. Niemniej, w praktyce fizyczne przełączenie kabla do urządzenia
transmisyjnego drugiego operatora zawsze będzie oznaczało przerwę w działaniu
usługi, chociażby kilkusekundową. W związku z tym, w takiej sytuacji jedynie
Wykonawca, który aktualnie świadczy usługi dla Zamawiającego może
zadeklarować wykonanie usługi bez żadnej przerwy i uzyskać maksymalną ilość
punktów w tym kryterium.
b) Przeniesienie numeracji
Tak jak już wspomniano wyżej, proces ten regulowany jest przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej, który jasno określa proces i odpowiedzialności wszystkich
zaangażowanych podmiotów w ten proces. W praktyce biorą w nim udział:
– Operator przejmujący numerację – biorca,
– Operator oddający numerację – dawca,
– Operator, któremu blok numeracyjny został pierwotnie przyznany przez UKE –
operator macierzysty,
– Klient – na etapie przygotowania dokumentów.
Sprawne przeprowadzenie procesu przeniesienia numeracji jest uzależnione m.in. od
dostępności zasobów ludzkich i technicznych ze strony wszystkich trzech operatorów.
Obciążanie Wykonawcy (za wyjątkiem dotychczasowego operatora) karami, lub nawet
ryzykiem rozwiązania umowy za przekroczenie okresu trwania przerwy w trakcie
przeprowadzania tego procesu, który w znacznej części leży w gestii drugiego
operatora, narusza zasady Prawa zamówień publicznych, jak również nie przystaje do
regulacji przewidzianych w ramach prawa telekomunikacyjnego.
c) Wykonanie prac modernizacyjnych, aktualizacji i dostawa telefonów
W OPZ wskazano zakres zamówienia jako obejmujący m.in.:
a) Wymiana telefonów (pkt 3.6),
b) Dostarczenie nowych telefonów (pkt 3.7 i 3.8),
c) Wykonanie aktualizacji programowej systemu taryfikacji (pkt 3.9),
d) Szkolenia (3.10),
e) Dostarczenie systemu zabezpieczenia dostępu (3.11),
f) Dostawa stacji administracyjnych (3.12).
Ponieważ SIWZ nie definiuje terminu, w którym komponenty te miałyby zostać
dostarczone, rodzi to wątpliwości, czy również tych działań dotyczy zachowanie
zadeklarowanego maksymalnego czasu niedostępności usług i czy nie są objęte
zakresem „przełączania systemów”. Również w przypadku tych działań, Wykonawca
nie może zagwarantować zachowania pełnej ciągłości (bezprzerwowej zmiany
operatora), chociażby ze względu na fakt, że nie możliwe przygotowanie tych działań
i poniesienie związanych z nimi nakładów przed zawarciem umowy. Ponadto, aby
zachować ciągłość świadczenia usług wymagają one ingerencji w usługi świadczone
przez poprzedniego operatora, w szczególności: wymiana telefonów, dostarczenie
systemu zabezpieczenia dostępu.
15. Brak doprecyzowania tego, co należy rozumieć przez „przełączanie systemów”
uniemożliwia zatem prawidłowe przygotowanie oferty i ocenę przez wykonawcę
możliwości zadeklarowania takiego okresu trwania przerwy, który pozwoliłby na
uzyskanie jak najwyżej liczby punktów. Jest to okoliczność, która również dodatkowo
poprawia sytuację dotychczasowego operatora, gdyż jako jedyny nie ponosi on ryzyka
związanego z przekroczeniem zadeklarowanej długości trwania przerwy i uzyskuje
znaczącą przewagę nad pozostałymi wykonawcami.
II. Termin wykonania zamówienia
1. Zamawiający w rozdziale 4 SIWZ określił termin wykonania usługi jako 48 miesięcy od
1.11.2017 r. Oznacza to, że niezależnie od daty podpisania umowy, Wykonawca musi
być gotowy do rozpoczęcia świadczenia usługi 1.11.2017 r. i do tego terminu wykonać
wszystkie czynności przygotowawcze. Z kolei, w pkt 4 Załącznika nr A dotyczącego
telefonii stacjonarnej (Załącznik nr 1 str. 5/21) Zamawiający wskazał, że uruchomienie
usługi ma nastąpić w 1 miesiąc od daty podpisania umowy. Natomiast w części OPZ
dotyczącej telefonii komórkowej (tabela 5, załącznik nr B str. 17), w harmonogramie
aktywacji wskazano, że do zakupu 280 aktywacji dojdzie już z dniem zawarcia umowy.
Nie określono natomiast odrębnie terminu dostawy objętych zamówieniem urządzeń.
2. Powyższe powoduje brak możliwości, przygotowania i wyceny oferty, preferując również
wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który nie potrzebuje
np. doprowadzać łączy do lokalizacji Zamawiającego, a więc posiada większą niż
konkurenci możliwość skrócenia czasu wymaganego na przygotowanie usługi.
3. Pozostali wykonawcy, chcąc rozpocząć świadczenie usługi muszą dokonać szeregu
czynności przygotowawczych, zarówno w zakresie telefonii komórkowej, jak i sta-
cjonarnej, przy czym, działań tych i ponoszonych na nie nakładów nie mogą podjąć
zanim nie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też,
zasadne jest żądanie Odwołującego, aby termin rozpoczęcia świadczenia usług został
określony w taki sposób, aby niezależnie od daty zawarcia umowy, wykonawcy mieli
zapewniony odpowiednio długi – 60 dni – okres przygotowania do świadczenia usługi, w
czasie którego zrealizowane zostaną te działania, które poprzedzają uruchomienie usług
(zestawienie łączy, podłączenie infrastruktury, dostawa aparatów telefonicznych i kart
SIM itd.).
4. Określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do realizacji
przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi
naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany udziałem
w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się
postępowanie, a co za tym idzie, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast zobowiązany jest przed rozpoczęciem świadczenia
usług na rzecz Zamawiającego do podjęcia szeregu czynności. Z drugiej zaś strony,
dane niezbędne wykonawcy do przygotowania do świadczenia usług Wykonawca
otrzyma dopiero po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.
5. Zakładając np. że umowa w sprawie zamówienia zostanie podpisana pod koniec
września, przy czym postępowanie może ulec jeszcze dalszemu przedłużeniu (termin
składania ofert upływa w 28 sierpnia), to wykonawca będzie miał zaledwie miesiąc na
przygotowanie do świadczenia usług. Ponadto, na obecnym etapie, nie jest możliwe
zapewnienie Wykonawcy składającemu ofertę (i będącego zobowiązanym do zawarcia
umowy pod rygorem utraty wadium), że okres ten nie ulegnie jeszcze dalszemu
skróceniu. Wówczas Wykonawca, zobowiązany do zawarcia umowy, będzie pozbawiony
możliwości terminowego rozpoczęcia świadczenia usługi i zmuszony do zapłaty kar
umownych, mimo że przyczyną niezapewnienia wystarczającego czasu na uruchomienie
usługi było przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia.
6. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy
należyte przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na obowiązek zapłaty kar
umownych. Przykładowo można wskazać, że zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 i 3
IPUZamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości 0,1% maksymalnej wartości
umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Ponadto, sztywne określenie
początkowej fazy realizacji zamówienia preferuje wykonawcę obecnie świadczącego
usługi na rzecz Zamawiającego.
7. Wskazanie przez Zamawiającego sztywnego terminów dla realizacji przedmiotowego
zamówienia jest nieuzasadnione również z uwagi na fakt, że nie uwzględnia specyfiki
przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych czynności zmierzających do
uruchomienia usługi), przede wszystkim czasu koniecznego na wybudowanie lub
pozyskanie łączy telekomunikacyjnych dla świadczenia usługi w lokalizacji
Zamawiającego czy też dokonania podłączenia i konfiguracji urządzeń.
8. Konieczność zapewnienia w przypadku usług telekomunikacyjnych, odpowiedniego
czasu na ich przygotowanie, nie budzi wątpliwości zarówno w praktyce postępowań
o udzielenie zamówienia (60-dniowy okres przygotowawczy do uruchomienia usługi
został przewidziany m.in. w ostatnio rozstrzygniętym postępowaniu na usługi telefonii dla
Jednostek Administracji Państwowej w imieniu których postępowanie prowadziło
Centrum Obsługi Administracji Rządowej), jak również w orzecznictwie: „W ocenie
Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma
treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 26.01.2006 r. wydanej w od-
powiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie
wynika, że określenie wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacji świadczenia
usługi – przyp. wł.) przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań
technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą
złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta
pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje
na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów
świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych
sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się
do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, że ci inni
wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych
przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego” (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.08.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 2.08.2017 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
4.08.2017 r. wykonawca P. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
7.08.2017 r. wykonawca O.P. S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 01-
230 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Uczestnik postępowania przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego 16.08.2017 r. wniósł do Prezesa Izby pismo procesowe wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 16.08.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny
ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych” w sposób wewnętrznie sprzeczny
i niejasny oraz preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz
Zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że Zamawiający w rozdz. 14 ust. 1.2 SIWZ ustanowił, że przełączenie
systemów telekomunikacyjnych powinno zostać przeprowadzone bezprzerwowo.
Wykonawca otrzyma za takie przełączenie 35 punktów. Natomiast za przełączenie z przerwą
wynoszącą do 5 min wykonawca otrzyma 21 pkt i odpowiednio mniej za dłuższe przerwy, aż
do 0 pkt za przerwę od 61 do 120 minut.
Odwołujący składając odwołanie nie wziął pod uwagę, że Zamawiający eksploatuje
centrale wyposażone cyt. z odpowiedzi na odwołanie »w kilka kart PRA lub karty sieciujące
E1 o dwóch interfejsach« umożliwiające cyt. »równoległe podłączenie środowiska telekomu-
nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych – obecnego i oferenta«.
Ponadto Odwołujący pod pojęciem »przenoszenia systemów telekomunikacyjnych« rozumie
również »przenoszenie numeracji telefonicznej«, co nie było nigdzie ustanowione przez
Zamawiającego. Odwołujący nie dowiódł także, że powszechnie, czy choćby gdziekolwiek
np. w literaturze dotyczącej tematów telekomunikacyjnych pod czynnością »przenoszenia
systemów telekomunikacyjnych« można rozumieć również »przenoszenie numeracji
telefonicznej«.
Izba podkreśla, że w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym „Odpowiedź na
odwołanie” z 16.08.2017 r. nie stanowi zmiany SIWZ, co próbował sugerować na rozprawie
Odwołujący.
Odwołujący wskazał także na uregulowania § 10 ust. 7 i 8 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach
telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r. (Dz.U. Nr 49, Poz. 1670), gdzie zostały
unormowane maksymalne terminy (nie później niż w terminie) przeniesienia numerów.
Jednak Odwołujący nie wziął pod uwagę, że te przepisy nie stanowią zakazu ustanawiania
między stronami umowy krótszych terminów przenoszenia numerów.
Także Izba nie może uwzględnić argumentu Odwołującego, że skoro jeden z wy-
konawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia obecnie świadczy
usługę na rzecz Zamawiającego, to cyt. »z góry wiadomo, że uzyska on maksymalną liczbę
punktów w ramach tego kryterium, gdyż z racji jego właściwości podmiotowych (status
obecnego operatora telekomunikacyjnego dla Zamawiającego) może kontynuować
świadczenie usługi bez żadnej przerwy. Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego
wykonawcę, kosztem nierównego i dyskryminacyjnego traktowania pozostałych
operatorów«. Jednak stawiając ten argument Odwołujący nie wziął pod uwagę, że
urządzenia Zamawiającego pozwalają na »równoległe podłączenie środowiska telekomu-
nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych«, o czym wyżej, i tym
samym istnieje możliwość aby każdy wykonawca mógł przełączyć systemy bezprzerwowo.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 91
ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający
nieprecyzyjnie i niespójnie określił terminy wykonania poszczególnych elementów
zamówienia oraz określił sztywny termin rozpoczęcia świadczenia usługi tj. określił termin
wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej (rozdz. 4 i rozdz. 17 §
3 SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że Zamawiający określił konkretny termin wykonania jednej z czynności
zamówienia – przełączenie systemów telekomunikacyjnych. Termin ten został wyznaczony
na 1.11.2017 r. Z doświadczenia życiowego wiadomo, że 1 listopada każdego roku jest
dniem prawdopodobnie najmniejszego zainteresowania telefonowaniem, kiedy zgodnie
z dziejową tradycją Polacy oddają się zadumie wynikającej ze Święta Zmarłych.
Odwiedzanie cmentarzy i palenie świeczek nie współgrają z telefonowaniem. Ponadto termin
ten wynika również z zakończenia obowiązywania umowy dotychczasowym wykonawcą. Ale
Zamawiający przewidział także możliwość nie zakończenia procedury zamówieniowej w od-
powiednim czasie i dlatego w ust. 4 rubryka 1 załącznika A do SIWZ »Uruchomienie usługi
dla wszystkich lokalizacji« wyznaczył termin »1 miesiąc od daty podpisania umowy«.
Nie można powiedzieć, że wymaganie realizacji zamówienia w jakimś konkretnym
terminie jest postępowaniem niezgodnym z zamówieniami publicznymi, co sugeruje
Odwołujący – np. zamówienie fajerwerków na godzinę 0:00 1 stycznia zapewne także
u Odwołującego nie wzbudza zastrzeżeń, a zgłoszenie gotowości do wykonania tej usługi na
3 stycznia nie mogłoby być uznane za właściwe wykonanie usługi.
Odwołujący postulował, aby termin na wykonanie każdej z czynności wynosił 60 dni od
zawarcia umowy, jednak nigdzie Odwołujący nie wykazał, że krótszy termin – wymagany
przez Zamawiającego – jest niemożliwy do spełnienia.
Odwołujący wielokrotnie podkreślił, że obecny usługodawca ma przewagę w stosunku
do wszystkich innych wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie
rozpoznawanego zamówienia. Jednak Odwołujący nie wziął pod uwagę, że zróżnicowanie
warunków składania ofert nie wynika z działań Zamawiającego. Biorąc argumentację
Odwołującego w tym zakresie nie byłoby można przeprowadzać postępowań na kontynuację
usług ciągłych, bo zawsze dotychczasowi wykonawcy mają inne uwarunkowania dalszego
świadczenia usług niż pozostali wykonawcy. Jednak Odwołujący nie wykazał, że
Zamawiający dokonał jakiś czynności, aby różne warunki, w jakich znajdują się wykonawcy,
uprzywilejowały któregoś z wykonawców w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Dosyć późne wszczęcie postępowania i wyznaczenie terminu składania ofert na koniec
sierpnia 2017 r. także nie może być poczytane jako wada postępowania, bo przy sprawnym
postępowaniu Zamawiającego będzie istniał zapas czasu na odpowiednie wybranie oferty
i zawarcie umowy, aby wybrany wykonawca mógł rozpocząć wykonywanie zamówienia
w zaplanowanym terminie 1.11.2017 r.
Zdaniem Izby w sprawie nie miał znaczenia argument Zamawiającego, że Odwołujący
nie skorzystał z instytucji zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienia 0kreślonej w art. 38
ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie«. Zgodnie z przepisami to do
wykonawcy należy wybór czy zwróci się o wyjaśnienia, czy złoży odwołanie.
Również dla rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę nie miało znaczenia domaganie się
przez Odwołującego zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie, gdyż nie obejmowało tego odwołanie ani poinformowanie przez Zamawiającego
o zamieszczeniu tej odpowiedzi na stronie Zamawiającego.
Także Izba wskazuje, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi
rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że
obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika
z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim
»Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
jest autorem SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Izba nie może przychylić się do zarzutu
drugiego naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego po stronie zamawiającego w kwocie 3 600,00
zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………………