KIO 1682/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1682/17
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2017 r. przez
Wykonawcę – A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Świdnik, ul. Kard.
Stefana Wyszyńskiego 15 (21-047 Świdnik)
przy udziale
Wykonawcy – G.D.D.W. Spółka jawna z siedzibą w (...), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę A. Sp. z o.o. z
siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy – A. Sp. z o.o. z/s w K. na rzecz Zamawiającego – Gminy
Miejskiej Świdnik oraz Wykonawcy – G.D.D.W. Sp. j. z/s w L. kwotę 7.200 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocników, w tym:
2.4 na rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Świdnik kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych);
2.5 na rzecz Wykonawcy – G.D.D.W. Sp. j. z/s w L. kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 1682/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Miejską Świdnik na oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni
miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017-2019 (nr ref.: WIZ-
Z.271.55.2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.12.2016r.,
2016/S 243-444438, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (G.D.D.W. Sp. j. z/s
w L.), Wykonawca A. Sp. z o.o. z/s w K. wniósł w dniu 11 sierpnia 2017 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1682/17).
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał Odwołującemu
mailem w dniu 2 sierpnia 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty
G.D., który to wybór zmierza do udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Ustawy;
2. art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy G.D., w sytuacji gdy ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji potwierdzających spełnianie warunków pozytywnych w
postępowaniu;
3. art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy G.D., pomimo, iż ten nie
potwierdził spełniania warunków postępowania;
4. art. 90 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 2 ustawy Pzp i art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy, który w wyniku złożonych wyjaśnień nie rozwiał wątpliwości w zakresie
ceny jego oferty, pomimo, iż Zamawiający potwierdził tę okoliczność w
korespondencji z Wykonawcą G.D., a w konsekwencji naruszenie zasady równego
traktowania Wykonawców poprzez wzywanie do składania kolejnych wyjaśnień;
5. art. 26 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 a ust 1 i 2 ustawy Pzp i art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na wezwaniu Wykonawcy
G.D. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których
mowa w art. 25 ust 1 ustawy Pzp w sytuacji gdy ten nie potwierdził wstępnie
spełniania warunków zakreślonych przez Zamawiającego, co winno skutkować jego
wykluczeniem z postępowania;
6. art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp polegające na wezwaniu
do uzupełnienia i w konsekwencji tego uzupełnieniu przez Wykonawcę dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku, dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usługi, wykaz usług o treści nie wykazanej pierwotnie w ofercie i
oświadczeniu JEDZ, co spowodowało, iż Zamawiający uznał, iż Wykonawca spełnił
zakreślone warunki pozytywne, podczas gdy działanie takie naruszyło zasadę
równego traktowania wykonawców;
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania Wykonawcy G.D. i
uznania jego oferty za odrzuconą, przeprowadzenie ponownego badania i oceny złożonych
ofert, wezwanie Wykonawcy A. Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do poszczególnych podstaw zarzutów i czynności
Zamawiającego dotyczących badania i oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza – G.D..
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd, jako podstawa zarzutu zaniechania wykluczenia G.D.
na mocy art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Odwołujący wskazał na nieprawdziwe informacje mające wprowadzać Zamawiającego w
błąd co do wykazania, iż G.D. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej (pkt 6.2 siwz), w którym należało wykazać się doświadczeniem
zawodowym w realizacji usługi letniego/zimowego oczyszczania terenów (ulic, parkingów,
chodników o pow. 400.000 m2), utrzymania zieleni (koszenie trawników o pow. 400.000 m2).
Wykonawca w oświadczeniu w JEDZ złożonym wraz z ofertą pozostawił puste miejsce, w
którym winien wskazać „usługę”, podobnie zresztą jak cały dokument. Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę do „uzupełnienia dokumentów”, tj.
dokumentu wymaganego w pkt 8.2 siwz – JEDZ. Uzupełniony pismem z dnia 6.3.2017 r.
dokument JEDZ, na str. 14 (rubryka Ib) zawiera informację, iż w latach 09.2014 – 24.01.2017
Wykonawca realizował dla T. (...) Sp. z o.o. usługę pn.: Zimowe utrzymanie oraz letnie
oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek
rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w regionach I i II. Wykonawca
23.02.2017 r. został wezwany w trybie art. 26.1 Pzp do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń m.in. wykazu usług wykonanych (wraz z referencją). W złożonym wykazie
Wykonawca ponownie wskazał, iż w latach 09.2014 – 24.01.2017 realizował opisaną w
uzupełnionym JEDZ usługę i dołączył referencję wystawiona przez T. (...) z dnia 24.01.2017
r. Referencja wskazywała, iż spółka G.D. realizowała w wykazie zadanie. W wyniku
wezwania z dnia 5.6.2017 r. (w trybie art. 26.3 Pzp) G.D. złożyła nowy „wykaz usług”, w
którym figurowała niewykazana wcześniej (w JEDZ) usługa realizowana dla Urzędu Miasta
Lublin pn. Kompleksowa konserwacja terenów zieleni komunalnej zlokalizowanej poza
pasem drogowym w L. w rejonie III. Dodatkowo Wykonawca przedłożył nowy dokument
poświadczenia wystawiony dnia 2 marca 2016 r., który również pierwotnie nie został
załączony.
Odwołujący ustalił, iż spółka G.D. istnieje w obecnej formule prawnej od roku 2015 (umowa
spółki z dnia 28.09.2015 r., wniosek o rejestrację złożony w dniu 30.09.2015 r., rejestracja
nastąpiła 6.10.2015 r. zgodnie z KRS), a zatem w dacie deklarowanej w wykazie usług i
referencji, a także w uzupełnionym dokumencie „wykaz usług” Spółka nie istniała, a więc nie
mogła realizować przedmiotowej usługi. Podobnie sytuacja ta dotyczy drugiej usługi
realizowanej w okresie 29.05.2013r. – 28.05.2015 r. Można przypuszczać, że zamówienia
realizował M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.D. M.D., co potwierdza
poświadczenie z dnia 2.03.2016 r. wydane przez UM Lublin. Tym samym poświadczanie w
kolejnych dokumentach okoliczności niezgodnych ze stanem faktycznym nie może być
traktowane inaczej, niż zamierzone działanie lub przynajmniej rażące niedbalstwo
Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
potwierdzających spełnianie warunków pozytywnych w postępowaniu.
Kolejną nieprawdziwą informacją ma być ta dotycząca zadeklarowanego w wymienionych
dokumentach (JEDZ, „wykaz usług”, referencja dla usługi Zimowe utrzymanie oraz letnie
oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek
rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w regionach I i II) zakresu usługi,
która miała obejmować również zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie parkingów, co
stanowi element warunku udziału w postępowaniu. Analiza dokumentacji tego postępowania
ma wskazywać, iż zakres usługi nie obejmował utrzymania parkingów w lecie i w okresie
zimy (wyciąg z siwz dla postępowania PS.221.1.24.2014).
Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako podstawa zarzutu zaniechania
wykluczenia G.D. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Podstawa faktyczna zarzutu dotyczy oceny usługi wskazanej w uzupełnionym JEDZ Zimowe
utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych
oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w regionach I i II, w
związku z zakresem, który nie potwierdza m.in. utrzymania parkingów, a także „zielni
miejskiej” (koszenia trawników), co potwierdza wezwanie Zamawiającego z 5.6.2017 r. oraz
złożony nowy wykazu. W omawianym zakresie JEDZ nie potwierdza „wstępnie” spełnienia
warunku, o czym świadczy również pismo skierowane do Odwołującego od Zarządu Dróg i
Mostów w L., w którym wskazano, iż przedmiotowa usługa nie obejmuje utrzymania zieleni
miejskiej, a więc i koszenia trawników o pow. 400.000 m2.
Zamawiający tym samym mailem wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26
ust. 1 oraz do przedłożenia „wykazu usług” wraz z referencją i następnie 5.6.2017 r.
zastosował tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i otrzymał zmodyfikowany „wykaz
usług”. Skoro warunek nie został wstępnie potwierdzony, to Wykonawca winien zostać
wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta uznana za
odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Ponieważ Wykonawca został już wezwany do
uzupełnienia JEDZ nie jest możliwe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp. Niemożliwe jest
wezwanie do uzupełnienia tylko wykazu usług, albowiem wezwanie to jest możliwe po
pozytywnej weryfikacji JEDZ.
Rażąco niska cena – zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę G.D., gdyż złożone wyjaśnienia nie rozwiały
wątpliwości w zakresie ceny oferty, co potwierdził Zamawiający w korespondencji z
Wykonawcą z dnia 12.07.2017 r. W konsekwencji, naruszając zasadę równego traktowania
wykonawców ponownie wezwał G.D. do składania dodatkowych wyjaśnień. Wezwanie z dnia
5.06.207 r. było precyzyjne, a termin do złożenia wyjaśnień na wniosek Wykonawcy został
wydłużony. Ocena tych wyjaśnień prezentowana w piśmie z 12.07.2017 r. potwierdza
niejasność i sprzeczność złożonych wyjaśnień, a także brak wyliczenia cen i dowodów oraz
ich ogólny i abstrakcyjny charakter. W tej sytuacji nie powinien być wzywany do „wyjaśnień
uzupełniających”, zwłaszcza że te prowadziły do korygowania i modyfikacji wyjaśnień
złożonych pierwotnie, przedkładania nowych danych i dowodów, co skutkowało naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający naruszył normę wyrażoną w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 a ust. 1 i
2 ustawy pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp poprzez wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków i potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia w sytuacji, gdy Wykonawca nie potwierdził wstępnego spełnienia warunków
pozytywnych określonych w siwz, co winno skutkować wykluczeniem w oparciu o treść art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dodatkowo, jednocześnie wzywając do uzupełnienia JEDZ oraz
złożenia dokumentów Zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił na niedopuszczalność dopuszczenia do uzupełnienia dokumentów, które
nie zostały przedłożone wraz z ofertą, prowadzących do modyfikacji treści oferty (nowa
usługa nie uwzględniona w JEDZ jak i pierwszym „wykazie usług” wraz z referencją oraz
nowe osoby w „wykazie osób”).
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca
G.D.D.W. Sp.j. z siedzibą w L. (zwany dalej G.D.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym w części uwzględnił zarzuty
dotyczące oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia przyznając, iż nie dokonał prawidłowej weryfikacji referencji pod kątem
realizacji usługi utrzymania parkingów w lecie i w okresie zimy w ramach zadania pn.:
Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla
pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w rejonach
I i II. Zamawiający zapowiedział potrzebę ustalenia, czy zaktualizował się obowiązek
wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
co wymaga powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponadto Zamawiający uznał, iż w
analizowanym stanie faktycznym żądanie uzupełnienia istotnych merytorycznie kwestii
związanych z kwalifikacją podmiotu do udziału w postępowaniu, polegające na dopuszczeniu
do kilkukrotnego wezwania Wykonawcy G.D. do potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia, doprowadziło do naruszenia zasady
jednokrotnego uzupełnienia dokumentów. Z tej przyczyny Zamawiający uwzględnił zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 a ust 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp (nr 3, 5 i 6 odwołania).
W związku z tym stanowiskiem procesowym Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł
sprzeciw ustnie do protokołu posiedzenia prowadzonego z udziałem stron.
Izba, zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 186 ust. 4 Ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie w
całości.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Uwzględniając żądania
Odwołującego wynikające z podniesionych zarzutów, dotyczących oceny oferty wybranej
jako najkorzystniejsza, odwołanie zmierza do wzruszenia wyniku postępowania i
doprowadzanie do wskazania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Utrzymanie
natomiast stanu, jaki wynika z podjętych i kwestionowanych czynności Zamawiającego,
pozbawiałoby Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W świetle powyższego Izba
uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
zarzutów w całości (w związku ze sprzeciwem wobec uwzględnienia w części zarzutów
przez Zamawiającego).
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oferty G.D., uzupełnionych oświadczeń
oraz składanych w toku postępowania na wezwania Zamawiającego dokumentów, a także
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), stanowisk stron prezentowanych
na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, do której doprowadziły czynności
Zamawiającego związane ze wstępną oceną deklaracji Wykonawcy o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu złożoną w JEDZ, a następnie oceną składanych na wezwania
Zamawiającego dokumentów.
Zamawiający ocenił ofertę G.D. najwyżej i na podstawie pkt 8.6 ppkt 1 siwz dokonał
weryfikacji zdolności tego Wykonawcy wzywając do uzupełnienia wstępnego oświadczenia
złożonego w JEDZ oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że usługa, którą
Wykonawca wskazuje potwierdza posiadanie wymaganego doświadczenia opisanego w pkt
6.2.3 siwz.
Zamawiający wymagał zdolności technicznej lub zawodowej potwierdzonej wykonaną lub
wykonywaną usługą letniego i zimowego oczyszczania terenów: ulic, parkingów, chodników,
o powierzchni 400 000 m2 (lit. a i b) oraz utrzymania zieleni - koszenie trawników o
powierzchni 400 000 m2 (lit. c).
Wykonawca G.D. zgodnie z pkt 8.5 siwz złożył wraz z ofertą wypełniony standardowy
formularz JEDZ (załącznik nr 3 do siwz), w którym w części IV Kryteria kwalifikacji wypełnił
część ᵅ zawierającą ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji,
zaznaczając odpowiedzi „TAK” i pozostawiając niewypełnioną część C Zdolność techniczna i
zawodowa, w szczególności dotyczącą głównych usług określonego rodzaju. Zgodnie z
instrukcją wypełnienia, w tej części wykonawca sporządza wykaz z podaniem kwot, daty i
odbiorców, zarówno publicznych jak i prywatnych – należy wymienić wszystkich odbiorców, a
wykaz powinien obejmować zarówno klientów publicznych jak i prywatnych w odniesieniu do
przedmiotowych dostaw lub usług (uwaga nr 40). Sporządzając wykaz wykonawcy są
związani informacją instytucji zamawiającej wskazaną w ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia co do liczby lat (możliwe jest dopuszczenie legitymowania się doświadczeniem
sprzed ponad trzech lat – uwaga nr 39).
Zamawiający pismem z dnia 23.02.2017 r. wezwał Wykonawcę G.D., którego ofertę ocenił
najwyżej, w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy, do złożenia dokumentów: wykazu usług wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie/wykonywanie, wykazu osób, wykazu
narządzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, informacji z KRK, zaświadczenia
z US, ZUS lub KRUS, odpisu z rejestru oraz oświadczeń Wykonawcy żądanych w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Kolejnym pismem, w tym samym
dniu, Zamawiający wezwał Wykonawcę G.D. w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia
dokumentu JEDZ bez wskazywania w jakim zakresie należy go uzupełnić.
W odpowiedzi na te wezwania G.D. przedłożył Zamawiającemu w terminie upływającym w
dniu 06.03.3017 r. komplet żądanych dokumentów oraz wypełniony w części IV lit. C
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), w którym wskazana została w lit. 1b)
jedna usługa opisana jako: Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników,
placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w
pasach drogowych w rejonach I i II, realizowana w okresie 09/2014 – 24.01.2017 na rzecz
Odbiory T.(...) Sp. z o.o. Wykonawca załączył wykaz usług wraz z referencją od Odbiorcy
usługi z dnia 24.01.2017 r., w treści której wskazano, iż firma G.D.D.W. Spółka Jawna z
siedzibą w L. od 2014 roku realizuje na nasze zlecenie zadanie pn. „Zimowe utrzymanie i
letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek
rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w rejonach I i II”, Letnia
powierzchnia oczyszczania wynosi 627 747 m2. Powierzchnia zimowego utrzymania wynosi
1 149 355 m2. Wartość dotychczas zrealizowanych robót (3.269.954,00 zł na dzień
20.01.2017 r.
W wyniku podjętych czynności odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania zostało
wniesione odwołanie G.D. z dnia 24 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 814/17) oraz odwołanie
A. Sp. z o.o. z dnia 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 830/17). Wyrokiem z dnia 12 maja
2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania i nakazała Zamawiającemu
ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert.
Zamawiający drogą mailową w dniu 05.06.2017 r. wezwał G.D. w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
do uzupełnienia dokumentu – wykazu usług, gdyż złożony wykaz nie zawierał informacji o
podmiotach na rzecz których usługi zostały wykonane, informacji o powierzchni
oczyszczanych terenów. Z wykazu nie wynikało również, iż usługa obejmowała/obejmuje
koszenie trawników o powierzchni 400 000 m2, a treść referencji nie potwierdza, iż usługi te
wykonywane są należycie.
W odpowiedzi Wykonawca przedłożył komplet uaktualnionych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. wykaz usług
opatrzony datą 12.06.2017 r. wraz z referencjami i oświadczeniem do referencji. W wykazie
w pozycji pierwszej wskazana została ta sama usługa co w JEDZ oraz referencji z dnia
24.01.2017 r., z tą różnicą, iż w nazwie usługi dodano słowo „parkingów” w opisie zadania
oraz odbiorcę – T. (...) Sp. z o.o. oraz powierzchnię oczyszczania letniego (627 747 m2) i
zimowego (1 149 355 m2). Okres realizacji został wskazany datą rozpoczęcia: 09/2014 –
nadal. Dodatkowo w wykazie Wykonawca zamieścił drugą usługę Kompleksowa
konserwacja terenów zieleni komunalnej zlokalizowanej poza pasem drogowym w L. w
rejonie III dla Wydziału Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Lublin. Powierzchnia całości
umowy wyniosła 645 500 m2 przy czym powierzchnia trawników wyniosła 645 000 m2,
realizowana w okresie 29.05.2013-28.05.2015. Przedłożone zostały także:
- referencja od T.(...) Sp. z o.o. z dnia 24.01.2017 r. potwierdzająca, że firma G.D.D.W.
Spółka Jawna od 2014 roku realizuje na nasze zlecenie zadanie pn. „Zimowe utrzymanie
oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek
rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w rejonach I i II”, uzupełnione o
informację stwierdzającą, że roboty wykonywane są należycie;
- oświadczenie własne Wykonawcy z dnia 12.06.2017 r., w którym potwierdzał, iż zadanie z
poz. 1 wykazu obejmowało również zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie parkingów;
- oświadczenie Zastępcy Dyrektora Wydziału Gospodarki Komunalnej z dnia 02.03.2016 r.,
w którym potwierdził współpracę z firmą G.D. M.D., która realizowała usługę utrzymania
zieleni (dot. usługi z poz. drugiej wykazu) w ramach umowy nr (…) z dnia 29.05.2013 r.
(referencja).
W toku badania ceny oferty Zamawiający wzywał Wykonawcę G.D. dwukrotnie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, tj. pismem z dnia 05.06.2017 r. oraz pismem z dnia
12.07.2017 r. Złożone wyjaśnienia zostały opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Drugie wezwanie wynikało z wątpliwości, jakie budziły u Zamawiającego jednakowe
kalkulacje cen jednostkowych w okresie letnim i zimowym, a także warunkach zimowych
normalnych i ekstremalnych, stwierdzone sprzeczności wskazane w wezwaniu jako
przykładowe oraz inne elementy szczegółowych kalkulacji przedstawionych przez
Wykonawcę. Przedłożone kolejne wyjaśnienia prezentowały szczegółowe wyliczenia
kosztów płac, administracji, BHP, materiałów oraz taboru, poparte ofertą cenową
przygotowaną dla 20 pojazdów na okres 29 miesięcy.
W odpisie KRS nr 0000579235 z dnia 03.11.2016 r. Wykonawcy G.D.D.W. Sp. j.,
przedłożonym Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2017 r., widnieją
wpisy o dacie rejestracji (06.10.2015), umowie spółki z 28.09.2015 r. oraz wspólnikach
(Derkacz Marta, Anna Graś, Mirosławie Derkacz). Odwołujący do odwołania załączył wniosek
o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców złożony w dniu 30.09.2015 r. wraz z
postanowieniem referendarza sądowego o wpisie z dnia 06.10.2015 r. o dokonaniu wpisu
spółki G.D.D.W. Spółka jawna, w którym jako wspólnicy wskazane zostały Marta Derkacz,
Anna Gaś, pomiędzy którymi zawarta została umowa spółki jawnej z dnia 28.09.2017 r.
(załączone w kopii do odwołania). Złożony przez Odwołującego odpis z KRS z dnia
10.08.2017 r. wskazuje jako wspólników: M.D. oraz G.D. Sp. z o.o.
Zamawiający już po wniesieniu odwołania wystąpił do Wykonawcy o wyjaśnienie sytuacji
prawnej Spółki (pismo z 16.08.2017 r.). W odpowiedzi, w piśmie z dnia 16.08.2017 r.
Wykonawca poinformował o przekształceniu prowadzonego dotychczas przez M.D.
przedsiębiorstwa, poprzez wniesienie całości przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55* k.c.
aportem do spółki G.D.D.W. Spółka jawna w L.. Z dniem 1 lisT.ada 2015 r. G.D.D.W. Spółka
jawna, jako następca prawny G.D. M.D. w L., wstąpiła w ogół praw i obowiązków wnoszącego
aport, w tym przejęła wszelkie istniejące zobowiązania zaciągnięte przez M.D., w tym pełną
odpowiedzialność za ich należyte wykonanie.
Jako dowody w prawie Odwołujący na rozprawie przedłożył:
- wzór umowy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin w 2014 r. na zimowe
utrzymanie i letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów schodów, kładek dla pieszych oraz
ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin (na rejony I-VI) wraz z kosztorysem ofertowym
dla rejonu I;
- kosztorys ofertowy w obecnym postępowaniu (załącznik nr 7B do siwz);
- oświadczenie Zarządu Dróg i Mostów w L. dotyczące zakresu umowy dotyczącej zimowego
utrzymania oraz letniego oczyszczania ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla
pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w
rejonach: I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII – 8 części, nie obejmujący usługi utrzymania zieleni (dot.
usługi z poz. nr 1 uzupełnionego wykazu usług).
Na rozprawie Przystępujący G.D. przedłożył:
- wyjaśnienie T.(...) Sp. z o.o. do referencji dotyczącej usługi z poz. nr 1 uzupełnionego
wykazu wskazując, iż umowa zawarta była z M.D., który przekształcił swoje przedsiębiorstwo
w G.D.D.W. spółka jawna, która aktualnie realizuje usługę. Zakres usługi obejmował także
utrzymanie parkingów, a brak ich wyszczególnienia w siwz do przetargu uzasadnił tym, iż
według Zamawiającego stanowią one część jezdni i nie wymagały wyróżnienia.
- informację z Zarządu Dróg i Mostów w L. z dnia 23.08.2017 r. dotyczącą umów nr
209/ZDM/14 oraz 210/ZDM/14 na Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic,
chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie
miasta Lublin w pasach drogowych w rejonach I i II, potwierdzającą iż T.(...) Sp. z o.o.
realizuje zimowe utrzymanie i letnie oczyszczanie parkingów – miejsc postojowych
znajdujących się bezpośrednio w sąsiedztwie drogi jako zatoki parkingowe oraz
wyodrębnione poza nią jako place z miejscami postojowymi;
- kopie umów nr (...) oraz nr (...) obie zawarte 14.08.2014 r. pomiędzy Gminą Lublin a T. (...)
Sp. z o.o.;
- umowę o świadczenie usług z 21.08.2014 r. pomiędzy T.(...) Sp. z o.o. a M.D.
(podwykonawcą);
- umowę nr (...) zawartą 29.05.2013 r. pomiędzy Gminą Lublin a konsorcjum w składzie z
M.D. i C.K dotyczącą kompleksowej konserwacji terenów zieleni komunalnej zlokalizowanej
poza pasem drogowym w L.w Rejonie nr III.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów, dla których
podstawy faktycznej Odwołujący upatrywał w treści oświadczeń wstępnych złożonych w
JEDZ i dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczących doświadczenia, a także czynnościach podjętych w toku
weryfikacji oświadczenia wstępnego wobec ocenionej najwyżej oferty G.D.. Odwołujący
wywodził również z okoliczności ponownego wezwania Wykonawcy G.D. do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podstawę do uznania, iż powinna być
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy, czego Izba również nie podzieliła.
Odnosząc się zatem szczegółowo do obu podstaw zarzutów Izba w pierwszej kolejności
prezentuje stanowisko związane z oceną oświadczeń złożonych w JEDZ oraz dokumentów
mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w
przywołanym w ustaleniach pkt 6.2.3 siwz.
Odwołujący z jednej strony wywodził, iż Wykonawca G.D. wprowadził Zamawiającego w błąd
co do rzeczywistego stanu związanego ze stroną podmiotową jak i rzeczową usługi
świadczonej na zlecenie T. (...) Sp. z o.o., w charakterze podwykonawcy, jak również
wskazywał na przeszkody formalne do tego, aby wzywać Wykonawcę do złożenia
dokumentów w sytuacji, w której nie potwierdził on wstępnie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w JEDZ, co powinno skutkować uznaniem, iż Wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.
Również kwestia dopuszczalności wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów (wykazu
usług wraz z referencjami) budziła zastrzeżenia z tej przyczyny, iż Wykonawca nie potwierdził
we wstępnym oświadczeniu w formularzu JEDZ załączonym do oferty, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Także dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający dwukrotnie
kierował wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy w
odniesieniu do tych samych dokumentów i oświadczeń, doprowadzić miało do zmiany treści
wykazu usług (dodano jeszcze jedną usługę). Powyższe wyznaczało zakres zarzutów
związanych z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 (zarzut nr 2 z odwołania), art. 24
ust. 1 pkt 12 (zarzut nr 3 z odwołania), art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 a ust. 1 i 2 (zarzut nr 5 z
odwołania), art. 26 ust. 3 Ustawy (zarzut nr 6 z odwołania).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do oświadczenia w JEDZ załączonego do oferty Izba
uznała, iż Wykonawca rzeczywiście nie wypełnił części szczegółowej (IV.C), nie oznacza to
jednak, że formularz nie zawiera oświadczenia wstępnego o spełnianiu warunków kwalifikacji.
Zaznaczając w części ogólnej odpowiedź „TAK” Wykonawca zawarł jednoznaczną deklarację,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W toku rozprawy Zamawiający oraz
Przystępujący odmiennie rozumieli sposób, w jaki należało wypełnić formularz JEDZ, których
to różnic wprost na podstawie siwz nie można było rozwiać. Zamawiający nie wskazał
bowiem na konieczność wypełnienia części szczegółowej, a jednocześnie w pkt 8.1 siwz
wymagał złożenia wstępnego oświadczenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Nie można odmówić racji Przystępującemu, iż samo
odesłanie do instrukcji wypełniania formularza, nie mogło być ocenione jako szczegółowy
opis wymagań Zamawiającego, co do informacji, jakie należało przedstawić w JEDZ
składanym wraz z ofertą. Zgodnie z pkt 8.5 siwz, opis usługi (jej przedmiot, data wykonania i
podmiot, na rzecz którego była realizowana) należało przedstawić dopiero w wykazie usług
składanym na wezwanie Zamawiającego. W tej sytuacji można zatem mieć wątpliwość, czy
wezwanie do uzupełnienia oświadczenia w JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy musiało
nastąpić skoro Wykonawca złożył wstępne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji. Część szczególna formularza JEDZ zawierać ma (zgodnie z opisem części IV)
opis głównych usług świadczonych w okresie wskazanym przez Zamawiającego w
ogłoszeniu, a nie wskazania na jedną z nich, lub usługi wybrane. Zachodzi zatem pewna
niezręczność przy wypełnianiu formularza, którego celem miało być ułatwienie wykonawcom
składania ofert z wykorzystaniem tego samego dokumentu na potrzeby różnych postępowań,
jako oświadczenia wstępnego. Dopiero bowiem na wezwanie Zamawiającego skierowane do
wykonawcy, którego ofertę oceniłby najwyżej, składane miały być wykazy usług wraz z
referencją potwierdzające wstępną deklarację wykonawcy. W tej sytuacji, wezwaniu
kierowanemu na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy w piśmie z dnia 23.02.2017 r. nie można
przypisywać znaczenia, na jakie wskazywał Odwołujący, czyli wezwania, które uniemożliwiało
późniejszą ocenę (wyjaśnienie, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie) dokumentów
złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy. Nie można
bowiem zapominać o innej wytycznej płynącej z orzecznictwa, iż wezwaniu kierowanemu na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy musi towarzyszyć jednoznaczne wskazanie przez
Zamawiającego dlaczego jest ono kierowane i w jakim zakresie oczekuje wyjaśnienia,
uzupełnienia lub zmiany oświadczeń lub dokumentów nie zbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Kierując się powyższym, nawet przyjęcie, iż z wezwaniem z dnia 23.02.2017 r.
do uzupełnienia JEDZ, należało wiązać dalsze skutki w postępowaniu w postaci braku
możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu
potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to obowiązkiem
Zamawiającego było wskazanie przyczyny dla której uznaje oświadczenie wykonawcy
złożone w JEDZ za niewystarczające. Wezwanie to natomiast zawierało wyłącznie wskazanie
na podstawę prawną oraz dokument wymagający uzupełnienia – Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia (JEDZ). W niniejszej sprawie błąd popełnił Zamawiający kierując do
wykonawcy w niewielkich odstępach czasu (w tym samym dniu) wezwania do uzupełnienia
oświadczenia wstępnego oraz złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów. Właściwym
bowiem było najpierw zakończenie oceny oferty G.D., tak aby można było stwierdzić, iż
została najwyżej oceniona i dopiero po tym etapie wezwanie Wykonawcy do złożenia
oświadczeń i dokumentów, którymi w interesującym zakresie były: wykaz usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie. W niniejszej sprawie, ocena oferty G.D.
trwała w dłuższej perspektywie czasu, czego wyrazem były wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie kalkulacji ceny ofertowej z dnia 05.06.2017 r. oraz 12.07.2017 r. W tym stanie
sprawy Izba uznała, iż wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 23.02.2017 r., którego
podstawę stanowił przepis art. 26 ust. 1 Ustawy było przedwczesne, jednak konsekwencji tej
czynności nie należy przenosić na wynik oceny dokumentów i ostatecznie na ocenę, czy
Wykonawca G.D. wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Niewątpliwie, to
oferta tego Wykonawcy ostatecznie została najwyżej oceniona (co nie zostało
zakwestionowane), a zatem wezwanie do złożenia dokumentów musiało zostać do tego
Wykonawcy skierowane. Uchybienie to nie miało zatem wpływu na ustalenie, że czynność
wezwania do złożenia dokumentów była zasadna.
Odnosząc się w tym miejscu do oceny oświadczenia wstępnego Wykonawcy, który po
pierwsze wskazał w JEDZ i spełnia warunki kwalifikacji, a także na wezwanie Zamawiającego
wskazał usługę, która ma potwierdzać, iż posiada niezbędne doświadczenie wymagane dla
tego zamówienia, Izba uznała, iż informacje o wykonywaniu usługi na rzecz T. (...) Sp. z o.o.
stanowiły faktycznie jedynie przywołanie nazwy zamówienia nadanej przez Zamawiającego w
siwz i ogłoszeniu - Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów,
schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach
drogowych w rejonach: I, II, a nie jej opis rzeczowy. Należy w tym miejscu zauważyć, iż na
podstawie samej nazwy Zamawiający nie mógł ustalić, czy usługa obejmowała zimowe i
letnie oczyszczanie parkingów oraz koszenie trawników (pow. 400 000 m2), co wymagało
wyjaśnienia z Wykonawcą i ewentualnie wezwania do uzupełnienia właśnie na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy wstępnego oświadczenia Wykonawcy. Zamawiający tymczasem od razu
wezwał do złożenia wykazu usług oraz referencji i dopiero oceniając dokumenty wskazał na
swoje wątpliwości wynikające z braku pełnej informacji koniecznej do potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe uchybienia, których źródłem było
zapewne wezwanie w tym samym czasie do uzupełnienia JEDZ i złożenia dokumentów, W
ocenie Izby, nie mogły jednak prowadzić do stwierdzenia, iż uzupełnione dokumenty nie
potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Pierwszą kwestią, do której należy się odnieść jest wyjaśnienie dotyczące podmiotu
świadczącego w okresie 2014/2015 r. obie usługi – przedsiębiorcy M.D. działającego pod
firmą G.D. M.D.. Niewątpliwie, w związku z datą wpisu w KRS Spółki Jawnej (G.D. i
Wspólnicy Sp. J.) Zamawiający powinien był tą okoliczność wyjaśnić, co umożliwiłoby
Wykonawcy na etapie jeszcze badania jego oferty przedstawienie informacji o
przekształceniu do jakiego doszło pod koniec roku 2015, którego elementem było wniesienie
przedsiębiorstwa aportem do umowy spółki. Odwołujący nie zaprzeczył tej okoliczności,
wręcz wskazując w odwołaniu na takie przypuszczenie, a dowody jakie przedłożył nie
dotyczyły tej zmiany, gdyż obie umowy spółki wskazywały na wspólników sprzed zmiany.
Tym samym Izba uznała, iż doświadczenie przedsiębiorcy stanowi obecnie doświadczenie
nowego podmiotu prawa, a co ważne w całości stanowi przymiot jednego ze wspólników –
M.D.. Ponadto, uzupełniona na wezwanie Zamawiającego referencja dla drugiej usługi z
wykazu identyfikowała tego przedsiębiorcę i dotyczyła usługi świadczonej na podstawie
umowy nr (…) z dnia 29.05.2013 r., złożonej w kopii na rozprawie. Zamawiający miał zatem
na etapie badani i oceny ofert informacje, które pozwalały przyjąć, że Wykonawca powołuje
się na doświadczenie własne, w części zdobyte już po wniesieniu aportem przedsiębiorstwa
przez Wspólnika, przy świadczeniu usługi jako podwykonawca T. (...) Sp. z o.o. Kwestia
zgłoszenia podwykonawcy zamawiającemu, z którym spółka T. (...) Sp. z o.o. miała zawarte
umowy nr (…) i (…) nie mogła podważać okoliczności faktycznej, tj. realizacji usługi na
zlecenie T. (...) Sp. z o.o., której podstawą była umowa o świadczenie usług przedłożona na
rozprawie. Izba pominęła kwestię wpływu braku zgłoszenia informacji o podwykonawcy
zamawiającemu, gdyż przedłożona kopia umowy, takiego obowiązku nie nakładała.
Odnosząc się natomiast do zakresu usług przedstawionych Zamawiającemu i braku
potwierdzenia doświadczenia w utrzymywaniu parkingów (usługa z poz. 1) oraz koszenia
trawników (usługa z poz. 2), Izba przyjęła uzupełniające oświadczenia wystawcy referencji T.
(...) Sp. z o.o., w którym stwierdzono, iż zakresem umowy o świadczenie usługi objęte były
parkingi, które według zamawiającego stanowiły część jezdni i nie były z tej przyczyny
wyszczególnione w opisie przedmiotu zamówienia. To oświadczenie potwierdza również
pismo skierowane od zamawiającego do T. (...) Sp. z o.o. z dnia 23.08.2017 r., w którym
zamawiający informuje, że w ramach obu wskazanych umów wykonawca realizuje zimowe i
letnie oczyszczanie parkingów – miejsc postojowych znajdujących się bezpośrednio w
sąsiedztwie drogi jako zatoki parkingowe oraz wyodrębnione poza nią jako place z miejscami
postojowymi. Odnośnie koszenia trawników, usługa wskazana jako druga w wykazie
uzupełnionym dotyczyła tego zakresu prac, jak również odpowiadała pod względem
powierzchni (400 000 m2).
Kontynuując dalej wątek dotyczący uzupełnienia wykazu usług o nową usługę potwierdzającą
koszenie trawników na powierzchni 400 000 m2, istotnym było udzielenie odpowiedzi na
pytanie, które wyłania się na tle niniejszej sprawy o możliwość rozszerzenia rzeczowego
wykazu w stosunku do wstępnego oświadczenia w JEDZ, w kontekście orzeczenia
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 E..
Podejmując się odniesienia tego orzeczenia, które dotyczy odmiennego stanu prawnego
(sprzed nowelizacji z 2016 r., którą dodano chociażby art. 22a ust. 6 Ustawy), do niniejszej
sprawy, należy na wstępie poczynić zastrzeżenie, iż rozszerzenie wykazu usług nie
prowadziło do wskazania doświadczenia innego podmiotu, niż ten którego od początku
dotyczył oświadczenia składane w JEDZ, tj. M.D. (G.D.) – obecnie wspólnika Spółki Jawnej
składającej ofertę w postępowaniu. Możliwość uzupełnienia dokumentu składanego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu została wprost wskazana w tym
orzeczeniu poprzez odesłanie do art. 51 dyrektywy 2004/18, zawierającego delegację dla
instytucji zamawiającej wezwania wykonawcy do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów
przedłożonych na podstawie art. 45-50 lub o ich wyjaśnienie. W art. 48 dyrektywy opisane
zostały środki, które mogą stanowić dowód możliwości technicznych, w tym między innymi
wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem
kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych (…). Udzieloną odpowiedź
Trybunału należy analizować w kontekście zadanego pytania, które zostało opisane w
motywie 30 poprzez wskazanie na dopuszczalność powoływania się przez wykonawcę – gdy
uzupełnia on na wniosek instytucji zamawiającej dokumenty – na dostawy inne niż te, które
wskazał on w swojej pierwotnej ofercie, oraz możliwości powoływania się przez owego
wykonawcę w tym względzie na zamówienia zrealizowane przez inny podmiot, na którego
zasoby nie powołał się on w pierwotnej ofercie. Tej kwestii dotyczyło pytanie pierwsze na
które udzielił odpowiedzi Trybunału odnosząc się faktycznie do możliwości przedłożenia
dokumentu, którego nie zawierała oferta takiego jak umowa w sprawie zamówienia
zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego
wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Trybunał uznał, iż powołanie się na podmiot trzeci i dokumenty dotyczące jego sytuacji
(których nie było w ofercie) stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty (motyw 42). Takie uzupełnienie
dokumentów warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie
udzielone zamówienie publiczne oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a
zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.
Powyższe orzeczenie nie odnosi się zatem do sytuacji, jaka wystąpiła w niniejszej sprawie,
gdzie na skutek przedstawienia nowego dokumentu nie doszło do zmiany tożsamości
Wykonawcy, a przede wszystkim, nowa usługa wskazana na wezwanie Zamawiającego w
uzupełnionym wykazie, odnosi się do zasobów tego podmiotu, który złożył ofertę,
identyfikujących jego przygotowanie zawodowe, jakie posiadał składając ofertę w
postępowaniu. Z orzeczenia można natomiast wywieść, iż nie będzie naruszającym zasad
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców wzywanie do uzupełnienia
dokumentów, które odnoszą się wprost do Wykonawcy, który złożył ofertę, a więc dotyczą
jego sytuacji kształtowanej doświadczeniem i potencjałem, jakim może się wykazać w celu
potwierdzenie spełnienia kryteriów kwalifikacji. Można również wskazać, iż na gruncie
dyrektywy środkiem służącym wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu może
być wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat. Powyższe
skłania zatem do wniosku, iż badając możliwości techniczne wykonawcy nie można
wykluczyć możliwości powołania się przez niego na inne zrealizowane usługi, niż te jakie
wskazał, jako główne we wstępnym oświadczeniu składanym na standardowym formularzu
JEDZ, który miał być dokumentem możliwym do wykorzystania w różnych postępowaniach
(co było celem wprowadzenia tego formularza w drodze Rozporządzenia Wykonawczego
Komisji Europejskiej (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
Reasumując tę cześć stanowiska, Izba uznała, iż Wykonawca potwierdził w uzupełnionym
wykazie oraz dokumentach, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co jednocześnie
stało na przeszkodzie uznania, iż wprowadził Zamawiającego w błąd celem stworzenia
nieprawdziwego obrazu doświadczenia, jakie posiada. Samo ustalenie, iż Zamawiający
dopuścił się błędów przy weryfikowaniu oświadczenia wstępnego Wykonawcy nie może być
równoznaczne ze stwierdzeniem, iż Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z
postępowania i nie mógł być wzywany do przedłożenia, a następnie uzupełnienia
dokumentów. Konsekwencje błędów Zamawiającego nie mogą się przekładać na ostateczną
ocenę zdolności tego Wykonawcy, które zostały w sposób przekonujący Izbę wykazane
dowodami przeprowadzonymi na rozprawie.
Drugą kwestią wymagająca odniesienia się w związku zarzutem skierowanym wobec
wyjaśnień składanych w zakresie wysokości ceny było rozstrzygnięcie, czy w świetle
kierowanych wezwań i składanych wyjaśnień ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty
określona przepisem art. 90 ust. 3 Ustawy. Odwołujący nie kwestionował wprost wysokości
ceny oferty wybranej (zbliżonej do jego kalkulacji), wywodził natomiast podstawę zarzutu z
faktu dwukrotnego wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jako działania
naruszającego wytyczną dotyczącą jednokrotnego wzywania w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy
wykonawców do składania wyjaśnień wraz z dowodami. Odnosząc się do tej podstawy zarzut
Izba uznała, iż w sprawie drugie wezwanie Zamawiającego było wynikiem pewnych
sprzeczności i wątpliwości, jakie powziął w oparciu o informacje złożone w pierwszych
wyjaśnieniach. Taka sytuacja, w ocenie Izby nie stanowiła o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przede wszystkim należy mieć na uwadze,
iż to Zamawiający wyznacza swoim wezwaniem jakich informacji oczekuje od wykonawcy tak
by móc na ich podstawie ocenić, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podejmując
decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy,
Zamawiający musi móc wskazać, dlaczego uznał, iż wyjaśnienia dowodzą rażąco niskiej
ceny. Nie można zatem wprowadzać barier do tego, aby wątpliwości jakie niosą wyjaśnienia
móc rozwiać przed ostateczną oceną oferty. W niniejszej sprawie wyjaśnienia składane przez
G.D. dostarczały szczegółowych danych, co do których Zamawiający widział potrzebę ich
wyjaśnienia, aby móc stwierdzić w pełni ponosząc odpowiedzialność za swoją decyzję, że
oferta nie podlega odrzuceniu. Ponieważ sama wysokość ceny nie budziła zastrzeżeń
Odwołującego, sam fakt dwukrotnego wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Ustawy nie mógł stanowić dostatecznej podstawy do tego, aby uznać, że oferta
zawiera rażąco niską cenę.
W świetle powyższego, odwołanie w całości oddalono, a kosztami postępowania obciążono
Odwołującego, stosownie do wyniku. Ponieważ w sprawie zgłoszony został sprzeciw wobec
uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego, uczestnik postępowania przyjął na
siebie ciężar jaki spoczywa na stronie, tj. odpowiedzialności za wynik w tej części w jakiej
wniósł sprzeciw.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
Zamawiającego i Przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w części
zarzutów przez Zamawiającego, w wysokości wynikającej z rachunków przedłożonych przed
zamknięciem rozprawy i obejmujące wynagrodzenie pełnomocników.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2017 r. przez
Wykonawcę – A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Świdnik, ul. Kard.
Stefana Wyszyńskiego 15 (21-047 Świdnik)
przy udziale
Wykonawcy – G.D.D.W. Spółka jawna z siedzibą w (...), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę A. Sp. z o.o. z
siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania;
2.3 zasądza od Wykonawcy – A. Sp. z o.o. z/s w K. na rzecz Zamawiającego – Gminy
Miejskiej Świdnik oraz Wykonawcy – G.D.D.W. Sp. j. z/s w L. kwotę 7.200 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocników, w tym:
2.4 na rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Świdnik kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych);
2.5 na rzecz Wykonawcy – G.D.D.W. Sp. j. z/s w L. kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 1682/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Miejską Świdnik na oczyszczanie terenów komunalnych oraz utrzymanie zieleni
miejskiej na terenie Gminy Miejskiej Świdnik w latach 2017-2019 (nr ref.: WIZ-
Z.271.55.2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.12.2016r.,
2016/S 243-444438, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (G.D.D.W. Sp. j. z/s
w L.), Wykonawca A. Sp. z o.o. z/s w K. wniósł w dniu 11 sierpnia 2017 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1682/17).
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał Odwołującemu
mailem w dniu 2 sierpnia 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niedochowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty
G.D., który to wybór zmierza do udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Ustawy;
2. art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy G.D., w sytuacji gdy ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji potwierdzających spełnianie warunków pozytywnych w
postępowaniu;
3. art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy G.D., pomimo, iż ten nie
potwierdził spełniania warunków postępowania;
4. art. 90 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 2 ustawy Pzp i art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy, który w wyniku złożonych wyjaśnień nie rozwiał wątpliwości w zakresie
ceny jego oferty, pomimo, iż Zamawiający potwierdził tę okoliczność w
korespondencji z Wykonawcą G.D., a w konsekwencji naruszenie zasady równego
traktowania Wykonawców poprzez wzywanie do składania kolejnych wyjaśnień;
5. art. 26 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 a ust 1 i 2 ustawy Pzp i art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na wezwaniu Wykonawcy
G.D. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których
mowa w art. 25 ust 1 ustawy Pzp w sytuacji gdy ten nie potwierdził wstępnie
spełniania warunków zakreślonych przez Zamawiającego, co winno skutkować jego
wykluczeniem z postępowania;
6. art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp polegające na wezwaniu
do uzupełnienia i w konsekwencji tego uzupełnieniu przez Wykonawcę dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku, dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usługi, wykaz usług o treści nie wykazanej pierwotnie w ofercie i
oświadczeniu JEDZ, co spowodowało, iż Zamawiający uznał, iż Wykonawca spełnił
zakreślone warunki pozytywne, podczas gdy działanie takie naruszyło zasadę
równego traktowania wykonawców;
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania Wykonawcy G.D. i
uznania jego oferty za odrzuconą, przeprowadzenie ponownego badania i oceny złożonych
ofert, wezwanie Wykonawcy A. Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do poszczególnych podstaw zarzutów i czynności
Zamawiającego dotyczących badania i oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza – G.D..
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd, jako podstawa zarzutu zaniechania wykluczenia G.D.
na mocy art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Odwołujący wskazał na nieprawdziwe informacje mające wprowadzać Zamawiającego w
błąd co do wykazania, iż G.D. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej (pkt 6.2 siwz), w którym należało wykazać się doświadczeniem
zawodowym w realizacji usługi letniego/zimowego oczyszczania terenów (ulic, parkingów,
chodników o pow. 400.000 m2), utrzymania zieleni (koszenie trawników o pow. 400.000 m2).
Wykonawca w oświadczeniu w JEDZ złożonym wraz z ofertą pozostawił puste miejsce, w
którym winien wskazać „usługę”, podobnie zresztą jak cały dokument. Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę do „uzupełnienia dokumentów”, tj.
dokumentu wymaganego w pkt 8.2 siwz – JEDZ. Uzupełniony pismem z dnia 6.3.2017 r.
dokument JEDZ, na str. 14 (rubryka Ib) zawiera informację, iż w latach 09.2014 – 24.01.2017
Wykonawca realizował dla T. (...) Sp. z o.o. usługę pn.: Zimowe utrzymanie oraz letnie
oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek
rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w regionach I i II. Wykonawca
23.02.2017 r. został wezwany w trybie art. 26.1 Pzp do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń m.in. wykazu usług wykonanych (wraz z referencją). W złożonym wykazie
Wykonawca ponownie wskazał, iż w latach 09.2014 – 24.01.2017 realizował opisaną w
uzupełnionym JEDZ usługę i dołączył referencję wystawiona przez T. (...) z dnia 24.01.2017
r. Referencja wskazywała, iż spółka G.D. realizowała w wykazie zadanie. W wyniku
wezwania z dnia 5.6.2017 r. (w trybie art. 26.3 Pzp) G.D. złożyła nowy „wykaz usług”, w
którym figurowała niewykazana wcześniej (w JEDZ) usługa realizowana dla Urzędu Miasta
Lublin pn. Kompleksowa konserwacja terenów zieleni komunalnej zlokalizowanej poza
pasem drogowym w L. w rejonie III. Dodatkowo Wykonawca przedłożył nowy dokument
poświadczenia wystawiony dnia 2 marca 2016 r., który również pierwotnie nie został
załączony.
Odwołujący ustalił, iż spółka G.D. istnieje w obecnej formule prawnej od roku 2015 (umowa
spółki z dnia 28.09.2015 r., wniosek o rejestrację złożony w dniu 30.09.2015 r., rejestracja
nastąpiła 6.10.2015 r. zgodnie z KRS), a zatem w dacie deklarowanej w wykazie usług i
referencji, a także w uzupełnionym dokumencie „wykaz usług” Spółka nie istniała, a więc nie
mogła realizować przedmiotowej usługi. Podobnie sytuacja ta dotyczy drugiej usługi
realizowanej w okresie 29.05.2013r. – 28.05.2015 r. Można przypuszczać, że zamówienia
realizował M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.D. M.D., co potwierdza
poświadczenie z dnia 2.03.2016 r. wydane przez UM Lublin. Tym samym poświadczanie w
kolejnych dokumentach okoliczności niezgodnych ze stanem faktycznym nie może być
traktowane inaczej, niż zamierzone działanie lub przynajmniej rażące niedbalstwo
Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
potwierdzających spełnianie warunków pozytywnych w postępowaniu.
Kolejną nieprawdziwą informacją ma być ta dotycząca zadeklarowanego w wymienionych
dokumentach (JEDZ, „wykaz usług”, referencja dla usługi Zimowe utrzymanie oraz letnie
oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek
rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w regionach I i II) zakresu usługi,
która miała obejmować również zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie parkingów, co
stanowi element warunku udziału w postępowaniu. Analiza dokumentacji tego postępowania
ma wskazywać, iż zakres usługi nie obejmował utrzymania parkingów w lecie i w okresie
zimy (wyciąg z siwz dla postępowania PS.221.1.24.2014).
Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako podstawa zarzutu zaniechania
wykluczenia G.D. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Podstawa faktyczna zarzutu dotyczy oceny usługi wskazanej w uzupełnionym JEDZ Zimowe
utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych
oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w regionach I i II, w
związku z zakresem, który nie potwierdza m.in. utrzymania parkingów, a także „zielni
miejskiej” (koszenia trawników), co potwierdza wezwanie Zamawiającego z 5.6.2017 r. oraz
złożony nowy wykazu. W omawianym zakresie JEDZ nie potwierdza „wstępnie” spełnienia
warunku, o czym świadczy również pismo skierowane do Odwołującego od Zarządu Dróg i
Mostów w L., w którym wskazano, iż przedmiotowa usługa nie obejmuje utrzymania zieleni
miejskiej, a więc i koszenia trawników o pow. 400.000 m2.
Zamawiający tym samym mailem wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26
ust. 1 oraz do przedłożenia „wykazu usług” wraz z referencją i następnie 5.6.2017 r.
zastosował tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i otrzymał zmodyfikowany „wykaz
usług”. Skoro warunek nie został wstępnie potwierdzony, to Wykonawca winien zostać
wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta uznana za
odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Ponieważ Wykonawca został już wezwany do
uzupełnienia JEDZ nie jest możliwe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp. Niemożliwe jest
wezwanie do uzupełnienia tylko wykazu usług, albowiem wezwanie to jest możliwe po
pozytywnej weryfikacji JEDZ.
Rażąco niska cena – zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę G.D., gdyż złożone wyjaśnienia nie rozwiały
wątpliwości w zakresie ceny oferty, co potwierdził Zamawiający w korespondencji z
Wykonawcą z dnia 12.07.2017 r. W konsekwencji, naruszając zasadę równego traktowania
wykonawców ponownie wezwał G.D. do składania dodatkowych wyjaśnień. Wezwanie z dnia
5.06.207 r. było precyzyjne, a termin do złożenia wyjaśnień na wniosek Wykonawcy został
wydłużony. Ocena tych wyjaśnień prezentowana w piśmie z 12.07.2017 r. potwierdza
niejasność i sprzeczność złożonych wyjaśnień, a także brak wyliczenia cen i dowodów oraz
ich ogólny i abstrakcyjny charakter. W tej sytuacji nie powinien być wzywany do „wyjaśnień
uzupełniających”, zwłaszcza że te prowadziły do korygowania i modyfikacji wyjaśnień
złożonych pierwotnie, przedkładania nowych danych i dowodów, co skutkowało naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający naruszył normę wyrażoną w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 a ust. 1 i
2 ustawy pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp poprzez wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków i potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia w sytuacji, gdy Wykonawca nie potwierdził wstępnego spełnienia warunków
pozytywnych określonych w siwz, co winno skutkować wykluczeniem w oparciu o treść art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dodatkowo, jednocześnie wzywając do uzupełnienia JEDZ oraz
złożenia dokumentów Zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił na niedopuszczalność dopuszczenia do uzupełnienia dokumentów, które
nie zostały przedłożone wraz z ofertą, prowadzących do modyfikacji treści oferty (nowa
usługa nie uwzględniona w JEDZ jak i pierwszym „wykazie usług” wraz z referencją oraz
nowe osoby w „wykazie osób”).
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca
G.D.D.W. Sp.j. z siedzibą w L. (zwany dalej G.D.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym w części uwzględnił zarzuty
dotyczące oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia przyznając, iż nie dokonał prawidłowej weryfikacji referencji pod kątem
realizacji usługi utrzymania parkingów w lecie i w okresie zimy w ramach zadania pn.:
Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla
pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w rejonach
I i II. Zamawiający zapowiedział potrzebę ustalenia, czy zaktualizował się obowiązek
wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
co wymaga powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponadto Zamawiający uznał, iż w
analizowanym stanie faktycznym żądanie uzupełnienia istotnych merytorycznie kwestii
związanych z kwalifikacją podmiotu do udziału w postępowaniu, polegające na dopuszczeniu
do kilkukrotnego wezwania Wykonawcy G.D. do potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia, doprowadziło do naruszenia zasady
jednokrotnego uzupełnienia dokumentów. Z tej przyczyny Zamawiający uwzględnił zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 a ust 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp (nr 3, 5 i 6 odwołania).
W związku z tym stanowiskiem procesowym Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł
sprzeciw ustnie do protokołu posiedzenia prowadzonego z udziałem stron.
Izba, zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 186 ust. 4 Ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie w
całości.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Uwzględniając żądania
Odwołującego wynikające z podniesionych zarzutów, dotyczących oceny oferty wybranej
jako najkorzystniejsza, odwołanie zmierza do wzruszenia wyniku postępowania i
doprowadzanie do wskazania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Utrzymanie
natomiast stanu, jaki wynika z podjętych i kwestionowanych czynności Zamawiającego,
pozbawiałoby Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W świetle powyższego Izba
uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
zarzutów w całości (w związku ze sprzeciwem wobec uwzględnienia w części zarzutów
przez Zamawiającego).
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oferty G.D., uzupełnionych oświadczeń
oraz składanych w toku postępowania na wezwania Zamawiającego dokumentów, a także
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), stanowisk stron prezentowanych
na rozprawie i złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, do której doprowadziły czynności
Zamawiającego związane ze wstępną oceną deklaracji Wykonawcy o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu złożoną w JEDZ, a następnie oceną składanych na wezwania
Zamawiającego dokumentów.
Zamawiający ocenił ofertę G.D. najwyżej i na podstawie pkt 8.6 ppkt 1 siwz dokonał
weryfikacji zdolności tego Wykonawcy wzywając do uzupełnienia wstępnego oświadczenia
złożonego w JEDZ oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że usługa, którą
Wykonawca wskazuje potwierdza posiadanie wymaganego doświadczenia opisanego w pkt
6.2.3 siwz.
Zamawiający wymagał zdolności technicznej lub zawodowej potwierdzonej wykonaną lub
wykonywaną usługą letniego i zimowego oczyszczania terenów: ulic, parkingów, chodników,
o powierzchni 400 000 m2 (lit. a i b) oraz utrzymania zieleni - koszenie trawników o
powierzchni 400 000 m2 (lit. c).
Wykonawca G.D. zgodnie z pkt 8.5 siwz złożył wraz z ofertą wypełniony standardowy
formularz JEDZ (załącznik nr 3 do siwz), w którym w części IV Kryteria kwalifikacji wypełnił
część ᵅ zawierającą ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji,
zaznaczając odpowiedzi „TAK” i pozostawiając niewypełnioną część C Zdolność techniczna i
zawodowa, w szczególności dotyczącą głównych usług określonego rodzaju. Zgodnie z
instrukcją wypełnienia, w tej części wykonawca sporządza wykaz z podaniem kwot, daty i
odbiorców, zarówno publicznych jak i prywatnych – należy wymienić wszystkich odbiorców, a
wykaz powinien obejmować zarówno klientów publicznych jak i prywatnych w odniesieniu do
przedmiotowych dostaw lub usług (uwaga nr 40). Sporządzając wykaz wykonawcy są
związani informacją instytucji zamawiającej wskazaną w ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia co do liczby lat (możliwe jest dopuszczenie legitymowania się doświadczeniem
sprzed ponad trzech lat – uwaga nr 39).
Zamawiający pismem z dnia 23.02.2017 r. wezwał Wykonawcę G.D., którego ofertę ocenił
najwyżej, w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy, do złożenia dokumentów: wykazu usług wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie/wykonywanie, wykazu osób, wykazu
narządzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, informacji z KRK, zaświadczenia
z US, ZUS lub KRUS, odpisu z rejestru oraz oświadczeń Wykonawcy żądanych w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Kolejnym pismem, w tym samym
dniu, Zamawiający wezwał Wykonawcę G.D. w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia
dokumentu JEDZ bez wskazywania w jakim zakresie należy go uzupełnić.
W odpowiedzi na te wezwania G.D. przedłożył Zamawiającemu w terminie upływającym w
dniu 06.03.3017 r. komplet żądanych dokumentów oraz wypełniony w części IV lit. C
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), w którym wskazana została w lit. 1b)
jedna usługa opisana jako: Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników,
placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w
pasach drogowych w rejonach I i II, realizowana w okresie 09/2014 – 24.01.2017 na rzecz
Odbiory T.(...) Sp. z o.o. Wykonawca załączył wykaz usług wraz z referencją od Odbiorcy
usługi z dnia 24.01.2017 r., w treści której wskazano, iż firma G.D.D.W. Spółka Jawna z
siedzibą w L. od 2014 roku realizuje na nasze zlecenie zadanie pn. „Zimowe utrzymanie i
letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek
rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w rejonach I i II”, Letnia
powierzchnia oczyszczania wynosi 627 747 m2. Powierzchnia zimowego utrzymania wynosi
1 149 355 m2. Wartość dotychczas zrealizowanych robót (3.269.954,00 zł na dzień
20.01.2017 r.
W wyniku podjętych czynności odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania zostało
wniesione odwołanie G.D. z dnia 24 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 814/17) oraz odwołanie
A. Sp. z o.o. z dnia 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 830/17). Wyrokiem z dnia 12 maja
2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania i nakazała Zamawiającemu
ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert.
Zamawiający drogą mailową w dniu 05.06.2017 r. wezwał G.D. w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
do uzupełnienia dokumentu – wykazu usług, gdyż złożony wykaz nie zawierał informacji o
podmiotach na rzecz których usługi zostały wykonane, informacji o powierzchni
oczyszczanych terenów. Z wykazu nie wynikało również, iż usługa obejmowała/obejmuje
koszenie trawników o powierzchni 400 000 m2, a treść referencji nie potwierdza, iż usługi te
wykonywane są należycie.
W odpowiedzi Wykonawca przedłożył komplet uaktualnionych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. wykaz usług
opatrzony datą 12.06.2017 r. wraz z referencjami i oświadczeniem do referencji. W wykazie
w pozycji pierwszej wskazana została ta sama usługa co w JEDZ oraz referencji z dnia
24.01.2017 r., z tą różnicą, iż w nazwie usługi dodano słowo „parkingów” w opisie zadania
oraz odbiorcę – T. (...) Sp. z o.o. oraz powierzchnię oczyszczania letniego (627 747 m2) i
zimowego (1 149 355 m2). Okres realizacji został wskazany datą rozpoczęcia: 09/2014 –
nadal. Dodatkowo w wykazie Wykonawca zamieścił drugą usługę Kompleksowa
konserwacja terenów zieleni komunalnej zlokalizowanej poza pasem drogowym w L. w
rejonie III dla Wydziału Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Lublin. Powierzchnia całości
umowy wyniosła 645 500 m2 przy czym powierzchnia trawników wyniosła 645 000 m2,
realizowana w okresie 29.05.2013-28.05.2015. Przedłożone zostały także:
- referencja od T.(...) Sp. z o.o. z dnia 24.01.2017 r. potwierdzająca, że firma G.D.D.W.
Spółka Jawna od 2014 roku realizuje na nasze zlecenie zadanie pn. „Zimowe utrzymanie
oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek
rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w rejonach I i II”, uzupełnione o
informację stwierdzającą, że roboty wykonywane są należycie;
- oświadczenie własne Wykonawcy z dnia 12.06.2017 r., w którym potwierdzał, iż zadanie z
poz. 1 wykazu obejmowało również zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie parkingów;
- oświadczenie Zastępcy Dyrektora Wydziału Gospodarki Komunalnej z dnia 02.03.2016 r.,
w którym potwierdził współpracę z firmą G.D. M.D., która realizowała usługę utrzymania
zieleni (dot. usługi z poz. drugiej wykazu) w ramach umowy nr (…) z dnia 29.05.2013 r.
(referencja).
W toku badania ceny oferty Zamawiający wzywał Wykonawcę G.D. dwukrotnie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, tj. pismem z dnia 05.06.2017 r. oraz pismem z dnia
12.07.2017 r. Złożone wyjaśnienia zostały opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Drugie wezwanie wynikało z wątpliwości, jakie budziły u Zamawiającego jednakowe
kalkulacje cen jednostkowych w okresie letnim i zimowym, a także warunkach zimowych
normalnych i ekstremalnych, stwierdzone sprzeczności wskazane w wezwaniu jako
przykładowe oraz inne elementy szczegółowych kalkulacji przedstawionych przez
Wykonawcę. Przedłożone kolejne wyjaśnienia prezentowały szczegółowe wyliczenia
kosztów płac, administracji, BHP, materiałów oraz taboru, poparte ofertą cenową
przygotowaną dla 20 pojazdów na okres 29 miesięcy.
W odpisie KRS nr 0000579235 z dnia 03.11.2016 r. Wykonawcy G.D.D.W. Sp. j.,
przedłożonym Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2017 r., widnieją
wpisy o dacie rejestracji (06.10.2015), umowie spółki z 28.09.2015 r. oraz wspólnikach
(Derkacz Marta, Anna Graś, Mirosławie Derkacz). Odwołujący do odwołania załączył wniosek
o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców złożony w dniu 30.09.2015 r. wraz z
postanowieniem referendarza sądowego o wpisie z dnia 06.10.2015 r. o dokonaniu wpisu
spółki G.D.D.W. Spółka jawna, w którym jako wspólnicy wskazane zostały Marta Derkacz,
Anna Gaś, pomiędzy którymi zawarta została umowa spółki jawnej z dnia 28.09.2017 r.
(załączone w kopii do odwołania). Złożony przez Odwołującego odpis z KRS z dnia
10.08.2017 r. wskazuje jako wspólników: M.D. oraz G.D. Sp. z o.o.
Zamawiający już po wniesieniu odwołania wystąpił do Wykonawcy o wyjaśnienie sytuacji
prawnej Spółki (pismo z 16.08.2017 r.). W odpowiedzi, w piśmie z dnia 16.08.2017 r.
Wykonawca poinformował o przekształceniu prowadzonego dotychczas przez M.D.
przedsiębiorstwa, poprzez wniesienie całości przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55* k.c.
aportem do spółki G.D.D.W. Spółka jawna w L.. Z dniem 1 lisT.ada 2015 r. G.D.D.W. Spółka
jawna, jako następca prawny G.D. M.D. w L., wstąpiła w ogół praw i obowiązków wnoszącego
aport, w tym przejęła wszelkie istniejące zobowiązania zaciągnięte przez M.D., w tym pełną
odpowiedzialność za ich należyte wykonanie.
Jako dowody w prawie Odwołujący na rozprawie przedłożył:
- wzór umowy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin w 2014 r. na zimowe
utrzymanie i letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów schodów, kładek dla pieszych oraz
ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin (na rejony I-VI) wraz z kosztorysem ofertowym
dla rejonu I;
- kosztorys ofertowy w obecnym postępowaniu (załącznik nr 7B do siwz);
- oświadczenie Zarządu Dróg i Mostów w L. dotyczące zakresu umowy dotyczącej zimowego
utrzymania oraz letniego oczyszczania ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla
pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach drogowych w
rejonach: I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII – 8 części, nie obejmujący usługi utrzymania zieleni (dot.
usługi z poz. nr 1 uzupełnionego wykazu usług).
Na rozprawie Przystępujący G.D. przedłożył:
- wyjaśnienie T.(...) Sp. z o.o. do referencji dotyczącej usługi z poz. nr 1 uzupełnionego
wykazu wskazując, iż umowa zawarta była z M.D., który przekształcił swoje przedsiębiorstwo
w G.D.D.W. spółka jawna, która aktualnie realizuje usługę. Zakres usługi obejmował także
utrzymanie parkingów, a brak ich wyszczególnienia w siwz do przetargu uzasadnił tym, iż
według Zamawiającego stanowią one część jezdni i nie wymagały wyróżnienia.
- informację z Zarządu Dróg i Mostów w L. z dnia 23.08.2017 r. dotyczącą umów nr
209/ZDM/14 oraz 210/ZDM/14 na Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic,
chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie
miasta Lublin w pasach drogowych w rejonach I i II, potwierdzającą iż T.(...) Sp. z o.o.
realizuje zimowe utrzymanie i letnie oczyszczanie parkingów – miejsc postojowych
znajdujących się bezpośrednio w sąsiedztwie drogi jako zatoki parkingowe oraz
wyodrębnione poza nią jako place z miejscami postojowymi;
- kopie umów nr (...) oraz nr (...) obie zawarte 14.08.2014 r. pomiędzy Gminą Lublin a T. (...)
Sp. z o.o.;
- umowę o świadczenie usług z 21.08.2014 r. pomiędzy T.(...) Sp. z o.o. a M.D.
(podwykonawcą);
- umowę nr (...) zawartą 29.05.2013 r. pomiędzy Gminą Lublin a konsorcjum w składzie z
M.D. i C.K dotyczącą kompleksowej konserwacji terenów zieleni komunalnej zlokalizowanej
poza pasem drogowym w L.w Rejonie nr III.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów, dla których
podstawy faktycznej Odwołujący upatrywał w treści oświadczeń wstępnych złożonych w
JEDZ i dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczących doświadczenia, a także czynnościach podjętych w toku
weryfikacji oświadczenia wstępnego wobec ocenionej najwyżej oferty G.D.. Odwołujący
wywodził również z okoliczności ponownego wezwania Wykonawcy G.D. do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podstawę do uznania, iż powinna być
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy, czego Izba również nie podzieliła.
Odnosząc się zatem szczegółowo do obu podstaw zarzutów Izba w pierwszej kolejności
prezentuje stanowisko związane z oceną oświadczeń złożonych w JEDZ oraz dokumentów
mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w
przywołanym w ustaleniach pkt 6.2.3 siwz.
Odwołujący z jednej strony wywodził, iż Wykonawca G.D. wprowadził Zamawiającego w błąd
co do rzeczywistego stanu związanego ze stroną podmiotową jak i rzeczową usługi
świadczonej na zlecenie T. (...) Sp. z o.o., w charakterze podwykonawcy, jak również
wskazywał na przeszkody formalne do tego, aby wzywać Wykonawcę do złożenia
dokumentów w sytuacji, w której nie potwierdził on wstępnie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w JEDZ, co powinno skutkować uznaniem, iż Wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.
Również kwestia dopuszczalności wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów (wykazu
usług wraz z referencjami) budziła zastrzeżenia z tej przyczyny, iż Wykonawca nie potwierdził
we wstępnym oświadczeniu w formularzu JEDZ załączonym do oferty, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Także dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający dwukrotnie
kierował wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy w
odniesieniu do tych samych dokumentów i oświadczeń, doprowadzić miało do zmiany treści
wykazu usług (dodano jeszcze jedną usługę). Powyższe wyznaczało zakres zarzutów
związanych z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 (zarzut nr 2 z odwołania), art. 24
ust. 1 pkt 12 (zarzut nr 3 z odwołania), art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 a ust. 1 i 2 (zarzut nr 5 z
odwołania), art. 26 ust. 3 Ustawy (zarzut nr 6 z odwołania).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do oświadczenia w JEDZ załączonego do oferty Izba
uznała, iż Wykonawca rzeczywiście nie wypełnił części szczegółowej (IV.C), nie oznacza to
jednak, że formularz nie zawiera oświadczenia wstępnego o spełnianiu warunków kwalifikacji.
Zaznaczając w części ogólnej odpowiedź „TAK” Wykonawca zawarł jednoznaczną deklarację,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W toku rozprawy Zamawiający oraz
Przystępujący odmiennie rozumieli sposób, w jaki należało wypełnić formularz JEDZ, których
to różnic wprost na podstawie siwz nie można było rozwiać. Zamawiający nie wskazał
bowiem na konieczność wypełnienia części szczegółowej, a jednocześnie w pkt 8.1 siwz
wymagał złożenia wstępnego oświadczenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Nie można odmówić racji Przystępującemu, iż samo
odesłanie do instrukcji wypełniania formularza, nie mogło być ocenione jako szczegółowy
opis wymagań Zamawiającego, co do informacji, jakie należało przedstawić w JEDZ
składanym wraz z ofertą. Zgodnie z pkt 8.5 siwz, opis usługi (jej przedmiot, data wykonania i
podmiot, na rzecz którego była realizowana) należało przedstawić dopiero w wykazie usług
składanym na wezwanie Zamawiającego. W tej sytuacji można zatem mieć wątpliwość, czy
wezwanie do uzupełnienia oświadczenia w JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy musiało
nastąpić skoro Wykonawca złożył wstępne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji. Część szczególna formularza JEDZ zawierać ma (zgodnie z opisem części IV)
opis głównych usług świadczonych w okresie wskazanym przez Zamawiającego w
ogłoszeniu, a nie wskazania na jedną z nich, lub usługi wybrane. Zachodzi zatem pewna
niezręczność przy wypełnianiu formularza, którego celem miało być ułatwienie wykonawcom
składania ofert z wykorzystaniem tego samego dokumentu na potrzeby różnych postępowań,
jako oświadczenia wstępnego. Dopiero bowiem na wezwanie Zamawiającego skierowane do
wykonawcy, którego ofertę oceniłby najwyżej, składane miały być wykazy usług wraz z
referencją potwierdzające wstępną deklarację wykonawcy. W tej sytuacji, wezwaniu
kierowanemu na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy w piśmie z dnia 23.02.2017 r. nie można
przypisywać znaczenia, na jakie wskazywał Odwołujący, czyli wezwania, które uniemożliwiało
późniejszą ocenę (wyjaśnienie, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie) dokumentów
złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy. Nie można
bowiem zapominać o innej wytycznej płynącej z orzecznictwa, iż wezwaniu kierowanemu na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy musi towarzyszyć jednoznaczne wskazanie przez
Zamawiającego dlaczego jest ono kierowane i w jakim zakresie oczekuje wyjaśnienia,
uzupełnienia lub zmiany oświadczeń lub dokumentów nie zbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Kierując się powyższym, nawet przyjęcie, iż z wezwaniem z dnia 23.02.2017 r.
do uzupełnienia JEDZ, należało wiązać dalsze skutki w postępowaniu w postaci braku
możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu
potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to obowiązkiem
Zamawiającego było wskazanie przyczyny dla której uznaje oświadczenie wykonawcy
złożone w JEDZ za niewystarczające. Wezwanie to natomiast zawierało wyłącznie wskazanie
na podstawę prawną oraz dokument wymagający uzupełnienia – Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia (JEDZ). W niniejszej sprawie błąd popełnił Zamawiający kierując do
wykonawcy w niewielkich odstępach czasu (w tym samym dniu) wezwania do uzupełnienia
oświadczenia wstępnego oraz złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów. Właściwym
bowiem było najpierw zakończenie oceny oferty G.D., tak aby można było stwierdzić, iż
została najwyżej oceniona i dopiero po tym etapie wezwanie Wykonawcy do złożenia
oświadczeń i dokumentów, którymi w interesującym zakresie były: wykaz usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie. W niniejszej sprawie, ocena oferty G.D.
trwała w dłuższej perspektywie czasu, czego wyrazem były wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie kalkulacji ceny ofertowej z dnia 05.06.2017 r. oraz 12.07.2017 r. W tym stanie
sprawy Izba uznała, iż wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 23.02.2017 r., którego
podstawę stanowił przepis art. 26 ust. 1 Ustawy było przedwczesne, jednak konsekwencji tej
czynności nie należy przenosić na wynik oceny dokumentów i ostatecznie na ocenę, czy
Wykonawca G.D. wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Niewątpliwie, to
oferta tego Wykonawcy ostatecznie została najwyżej oceniona (co nie zostało
zakwestionowane), a zatem wezwanie do złożenia dokumentów musiało zostać do tego
Wykonawcy skierowane. Uchybienie to nie miało zatem wpływu na ustalenie, że czynność
wezwania do złożenia dokumentów była zasadna.
Odnosząc się w tym miejscu do oceny oświadczenia wstępnego Wykonawcy, który po
pierwsze wskazał w JEDZ i spełnia warunki kwalifikacji, a także na wezwanie Zamawiającego
wskazał usługę, która ma potwierdzać, iż posiada niezbędne doświadczenie wymagane dla
tego zamówienia, Izba uznała, iż informacje o wykonywaniu usługi na rzecz T. (...) Sp. z o.o.
stanowiły faktycznie jedynie przywołanie nazwy zamówienia nadanej przez Zamawiającego w
siwz i ogłoszeniu - Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów,
schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta Lublin w pasach
drogowych w rejonach: I, II, a nie jej opis rzeczowy. Należy w tym miejscu zauważyć, iż na
podstawie samej nazwy Zamawiający nie mógł ustalić, czy usługa obejmowała zimowe i
letnie oczyszczanie parkingów oraz koszenie trawników (pow. 400 000 m2), co wymagało
wyjaśnienia z Wykonawcą i ewentualnie wezwania do uzupełnienia właśnie na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy wstępnego oświadczenia Wykonawcy. Zamawiający tymczasem od razu
wezwał do złożenia wykazu usług oraz referencji i dopiero oceniając dokumenty wskazał na
swoje wątpliwości wynikające z braku pełnej informacji koniecznej do potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe uchybienia, których źródłem było
zapewne wezwanie w tym samym czasie do uzupełnienia JEDZ i złożenia dokumentów, W
ocenie Izby, nie mogły jednak prowadzić do stwierdzenia, iż uzupełnione dokumenty nie
potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Pierwszą kwestią, do której należy się odnieść jest wyjaśnienie dotyczące podmiotu
świadczącego w okresie 2014/2015 r. obie usługi – przedsiębiorcy M.D. działającego pod
firmą G.D. M.D.. Niewątpliwie, w związku z datą wpisu w KRS Spółki Jawnej (G.D. i
Wspólnicy Sp. J.) Zamawiający powinien był tą okoliczność wyjaśnić, co umożliwiłoby
Wykonawcy na etapie jeszcze badania jego oferty przedstawienie informacji o
przekształceniu do jakiego doszło pod koniec roku 2015, którego elementem było wniesienie
przedsiębiorstwa aportem do umowy spółki. Odwołujący nie zaprzeczył tej okoliczności,
wręcz wskazując w odwołaniu na takie przypuszczenie, a dowody jakie przedłożył nie
dotyczyły tej zmiany, gdyż obie umowy spółki wskazywały na wspólników sprzed zmiany.
Tym samym Izba uznała, iż doświadczenie przedsiębiorcy stanowi obecnie doświadczenie
nowego podmiotu prawa, a co ważne w całości stanowi przymiot jednego ze wspólników –
M.D.. Ponadto, uzupełniona na wezwanie Zamawiającego referencja dla drugiej usługi z
wykazu identyfikowała tego przedsiębiorcę i dotyczyła usługi świadczonej na podstawie
umowy nr (…) z dnia 29.05.2013 r., złożonej w kopii na rozprawie. Zamawiający miał zatem
na etapie badani i oceny ofert informacje, które pozwalały przyjąć, że Wykonawca powołuje
się na doświadczenie własne, w części zdobyte już po wniesieniu aportem przedsiębiorstwa
przez Wspólnika, przy świadczeniu usługi jako podwykonawca T. (...) Sp. z o.o. Kwestia
zgłoszenia podwykonawcy zamawiającemu, z którym spółka T. (...) Sp. z o.o. miała zawarte
umowy nr (…) i (…) nie mogła podważać okoliczności faktycznej, tj. realizacji usługi na
zlecenie T. (...) Sp. z o.o., której podstawą była umowa o świadczenie usług przedłożona na
rozprawie. Izba pominęła kwestię wpływu braku zgłoszenia informacji o podwykonawcy
zamawiającemu, gdyż przedłożona kopia umowy, takiego obowiązku nie nakładała.
Odnosząc się natomiast do zakresu usług przedstawionych Zamawiającemu i braku
potwierdzenia doświadczenia w utrzymywaniu parkingów (usługa z poz. 1) oraz koszenia
trawników (usługa z poz. 2), Izba przyjęła uzupełniające oświadczenia wystawcy referencji T.
(...) Sp. z o.o., w którym stwierdzono, iż zakresem umowy o świadczenie usługi objęte były
parkingi, które według zamawiającego stanowiły część jezdni i nie były z tej przyczyny
wyszczególnione w opisie przedmiotu zamówienia. To oświadczenie potwierdza również
pismo skierowane od zamawiającego do T. (...) Sp. z o.o. z dnia 23.08.2017 r., w którym
zamawiający informuje, że w ramach obu wskazanych umów wykonawca realizuje zimowe i
letnie oczyszczanie parkingów – miejsc postojowych znajdujących się bezpośrednio w
sąsiedztwie drogi jako zatoki parkingowe oraz wyodrębnione poza nią jako place z miejscami
postojowymi. Odnośnie koszenia trawników, usługa wskazana jako druga w wykazie
uzupełnionym dotyczyła tego zakresu prac, jak również odpowiadała pod względem
powierzchni (400 000 m2).
Kontynuując dalej wątek dotyczący uzupełnienia wykazu usług o nową usługę potwierdzającą
koszenie trawników na powierzchni 400 000 m2, istotnym było udzielenie odpowiedzi na
pytanie, które wyłania się na tle niniejszej sprawy o możliwość rozszerzenia rzeczowego
wykazu w stosunku do wstępnego oświadczenia w JEDZ, w kontekście orzeczenia
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 E..
Podejmując się odniesienia tego orzeczenia, które dotyczy odmiennego stanu prawnego
(sprzed nowelizacji z 2016 r., którą dodano chociażby art. 22a ust. 6 Ustawy), do niniejszej
sprawy, należy na wstępie poczynić zastrzeżenie, iż rozszerzenie wykazu usług nie
prowadziło do wskazania doświadczenia innego podmiotu, niż ten którego od początku
dotyczył oświadczenia składane w JEDZ, tj. M.D. (G.D.) – obecnie wspólnika Spółki Jawnej
składającej ofertę w postępowaniu. Możliwość uzupełnienia dokumentu składanego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu została wprost wskazana w tym
orzeczeniu poprzez odesłanie do art. 51 dyrektywy 2004/18, zawierającego delegację dla
instytucji zamawiającej wezwania wykonawcy do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów
przedłożonych na podstawie art. 45-50 lub o ich wyjaśnienie. W art. 48 dyrektywy opisane
zostały środki, które mogą stanowić dowód możliwości technicznych, w tym między innymi
wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem
kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych (…). Udzieloną odpowiedź
Trybunału należy analizować w kontekście zadanego pytania, które zostało opisane w
motywie 30 poprzez wskazanie na dopuszczalność powoływania się przez wykonawcę – gdy
uzupełnia on na wniosek instytucji zamawiającej dokumenty – na dostawy inne niż te, które
wskazał on w swojej pierwotnej ofercie, oraz możliwości powoływania się przez owego
wykonawcę w tym względzie na zamówienia zrealizowane przez inny podmiot, na którego
zasoby nie powołał się on w pierwotnej ofercie. Tej kwestii dotyczyło pytanie pierwsze na
które udzielił odpowiedzi Trybunału odnosząc się faktycznie do możliwości przedłożenia
dokumentu, którego nie zawierała oferta takiego jak umowa w sprawie zamówienia
zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego
wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Trybunał uznał, iż powołanie się na podmiot trzeci i dokumenty dotyczące jego sytuacji
(których nie było w ofercie) stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty (motyw 42). Takie uzupełnienie
dokumentów warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie
udzielone zamówienie publiczne oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a
zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.
Powyższe orzeczenie nie odnosi się zatem do sytuacji, jaka wystąpiła w niniejszej sprawie,
gdzie na skutek przedstawienia nowego dokumentu nie doszło do zmiany tożsamości
Wykonawcy, a przede wszystkim, nowa usługa wskazana na wezwanie Zamawiającego w
uzupełnionym wykazie, odnosi się do zasobów tego podmiotu, który złożył ofertę,
identyfikujących jego przygotowanie zawodowe, jakie posiadał składając ofertę w
postępowaniu. Z orzeczenia można natomiast wywieść, iż nie będzie naruszającym zasad
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców wzywanie do uzupełnienia
dokumentów, które odnoszą się wprost do Wykonawcy, który złożył ofertę, a więc dotyczą
jego sytuacji kształtowanej doświadczeniem i potencjałem, jakim może się wykazać w celu
potwierdzenie spełnienia kryteriów kwalifikacji. Można również wskazać, iż na gruncie
dyrektywy środkiem służącym wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu może
być wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat. Powyższe
skłania zatem do wniosku, iż badając możliwości techniczne wykonawcy nie można
wykluczyć możliwości powołania się przez niego na inne zrealizowane usługi, niż te jakie
wskazał, jako główne we wstępnym oświadczeniu składanym na standardowym formularzu
JEDZ, który miał być dokumentem możliwym do wykorzystania w różnych postępowaniach
(co było celem wprowadzenia tego formularza w drodze Rozporządzenia Wykonawczego
Komisji Europejskiej (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
Reasumując tę cześć stanowiska, Izba uznała, iż Wykonawca potwierdził w uzupełnionym
wykazie oraz dokumentach, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co jednocześnie
stało na przeszkodzie uznania, iż wprowadził Zamawiającego w błąd celem stworzenia
nieprawdziwego obrazu doświadczenia, jakie posiada. Samo ustalenie, iż Zamawiający
dopuścił się błędów przy weryfikowaniu oświadczenia wstępnego Wykonawcy nie może być
równoznaczne ze stwierdzeniem, iż Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z
postępowania i nie mógł być wzywany do przedłożenia, a następnie uzupełnienia
dokumentów. Konsekwencje błędów Zamawiającego nie mogą się przekładać na ostateczną
ocenę zdolności tego Wykonawcy, które zostały w sposób przekonujący Izbę wykazane
dowodami przeprowadzonymi na rozprawie.
Drugą kwestią wymagająca odniesienia się w związku zarzutem skierowanym wobec
wyjaśnień składanych w zakresie wysokości ceny było rozstrzygnięcie, czy w świetle
kierowanych wezwań i składanych wyjaśnień ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty
określona przepisem art. 90 ust. 3 Ustawy. Odwołujący nie kwestionował wprost wysokości
ceny oferty wybranej (zbliżonej do jego kalkulacji), wywodził natomiast podstawę zarzutu z
faktu dwukrotnego wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jako działania
naruszającego wytyczną dotyczącą jednokrotnego wzywania w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy
wykonawców do składania wyjaśnień wraz z dowodami. Odnosząc się do tej podstawy zarzut
Izba uznała, iż w sprawie drugie wezwanie Zamawiającego było wynikiem pewnych
sprzeczności i wątpliwości, jakie powziął w oparciu o informacje złożone w pierwszych
wyjaśnieniach. Taka sytuacja, w ocenie Izby nie stanowiła o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przede wszystkim należy mieć na uwadze,
iż to Zamawiający wyznacza swoim wezwaniem jakich informacji oczekuje od wykonawcy tak
by móc na ich podstawie ocenić, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podejmując
decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy,
Zamawiający musi móc wskazać, dlaczego uznał, iż wyjaśnienia dowodzą rażąco niskiej
ceny. Nie można zatem wprowadzać barier do tego, aby wątpliwości jakie niosą wyjaśnienia
móc rozwiać przed ostateczną oceną oferty. W niniejszej sprawie wyjaśnienia składane przez
G.D. dostarczały szczegółowych danych, co do których Zamawiający widział potrzebę ich
wyjaśnienia, aby móc stwierdzić w pełni ponosząc odpowiedzialność za swoją decyzję, że
oferta nie podlega odrzuceniu. Ponieważ sama wysokość ceny nie budziła zastrzeżeń
Odwołującego, sam fakt dwukrotnego wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Ustawy nie mógł stanowić dostatecznej podstawy do tego, aby uznać, że oferta
zawiera rażąco niską cenę.
W świetle powyższego, odwołanie w całości oddalono, a kosztami postępowania obciążono
Odwołującego, stosownie do wyniku. Ponieważ w sprawie zgłoszony został sprzeciw wobec
uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego, uczestnik postępowania przyjął na
siebie ciężar jaki spoczywa na stronie, tj. odpowiedzialności za wynik w tej części w jakiej
wniósł sprzeciw.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
Zamawiającego i Przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w części
zarzutów przez Zamawiającego, w wysokości wynikającej z rachunków przedłożonych przed
zamknięciem rozprawy i obejmujące wynagrodzenie pełnomocników.
Przewodniczący: ……………………….